Urteil des OVG Berlin-Brandenburg, Az. 60 PV 18.08

OVG Berlin-Brandenburg: finanzen, bevollmächtigung, öffentliche urkunde, jugend, auflösung, verwaltung, verfügung, beendigung, strafantrag, anschluss
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Gericht:
Oberverwaltungsgericht
Berlin-Brandenburg
Fachsenat für
Personalvertretungssachen
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
OVG 60 PV 18.08
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 9 BPersVG, § 80 Abs 1
ZPO, § 89 Abs 2 ZPO
Frage des rechtzeitigen Nachweises der Bevollmächtigung eines
Bediensteten des vom Gesetz berufenen Vertreters des
Arbeitgebers
Leitsatz
Zur Frage des rechtzeitigen Nachweises der Bevollmächtigung eines Bediensteten des vom
Gesetz berufenen Vertreters des Arbeitgebers im Fall einer vor Ablauf der in § 9 Abs. 4 Satz 1
BPersVG normierten Ausschlussfrist erteilten Generalprozessvollmacht.
Tenor
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin
vom 7. Oktober 2008 geändert.
Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu 1 wird
aufgelöst.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 4.000 Euro festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
I.
Der Antragsteller begehrt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu
1. Dieser absolvierte beim Bezirksamt Mitte von Berlin seit dem 1. August 2005 eine
Ausbildung zum Gärtner, die er mit Bestehen der Abschlussprüfung am Dienstag, dem
24. Juni 2008, abschloss. Zu diesem Zeitpunkt war er Mitglied der Jugend- und
Auszubildendenvertretung beim Bezirksamt Mitte. Unter dem 3. April 2008 hatte ihn das
Personalamt des Bezirksamtes darauf hingewiesen, dass eine Übernahme in ein
unbefristetes Beschäftigungsverhältnis nach erfolgreichem Abschluss der Ausbildung
nicht möglich sei. Unter bestimmten Umständen könne er aber in ein befristetes
Arbeitsverhältnis übernommen werden. Mit Schreiben vom 9. Mai 2008 machte der
Beteiligte zu 1 seinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Jugendvertreter beim
Bezirksamt geltend.
Am 4. Juli 2008 hat die damalige (kommissarische) Leiterin des Rechtsamts des Bezirks
- Frau Obermagistratsrätin G. - namens und in Vollmacht des Landes Berlin, vertreten
durch das Bezirksamt Mitte von Berlin, vertreten durch den Bezirksbürgermeister, dieser
vertreten durch das Rechtsamt, beim Verwaltungsgericht Berlin durch Fax-Schriftsatz
sinngemäß beantragt, das zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu 1
begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen. Die in Bezug genommene, am 3. Juli 2008 auf
Frau G. ausgestellte Vollmacht des Bezirksbürgermeisters, ist am Mittwoch, dem 9. Juli
2008, bei dem Verwaltungsgericht eingegangen. Die am 17. Juli 2008 vom Vorsitzenden
der Fachkammer verfügte Antragszustellung an den Beteiligten zu 1 erfolgte am 6.
August 2008.
Der Antragsteller hat zur Begründung seines Antrags ausgeführt, ihm sei eine
unbefristete Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1 aus haushaltsrechtlichen Gründen
wegen des Verbots unbefristeter Außeneinstellungen nicht möglich. Nach Nummer 10
der Verwaltungsvorschriften zur Haushalts- und Wirtschaftsführung im Haushaltsjahr
2008 der Senatsverwaltung für Finanzen vom 17. Dezember 2007 (1.
Haushaltswirtschaftsrundschreiben 2008 - 1. HWR 08 -) seien dauerhafte
Neueinstellungen nur in Ausnahmefällen mit Zustimmung der Senatsverwaltung für
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Neueinstellungen nur in Ausnahmefällen mit Zustimmung der Senatsverwaltung für
Finanzen zulässig. Lediglich bei unabweisbarem Bedarf könne ein Ausnahmeantrag an
die Senatsverwaltung für Finanzen gerichtet werden, wenn ansonsten die
Aufgabenerfüllung des Landes Berlin nicht sichergestellt werden könne. Ein
unabweisbarer Bedarf könne jedoch bei den im Bezirk ausgebildeten Berufsgruppen
regelmäßig nicht begründet werden. Da keinerlei Aussichten auf eine
Ausnahmegenehmigung bestanden hätten, sei auf eine Antragstellung verzichtet
worden. Der Beteiligte zu 1 könne daher nach Nr. 10.4 des 1. HWR 08 zulässigerweise
lediglich für ein Jahr befristet beschäftigt werden.
Der Beteiligten zu 1 hat sich zur Begründung seines Zurückweisungsantrags auf das
Rundschreiben der Senatsverwaltung für Finanzen vom 16. Juli 2008 „Auflage Nr. II.A.22a
zum Doppelhaushalt 2008/2009, Beschluss des Hauptausschusses vom 09.07.2008
(rote Nr. 0975 C) zur dauerhaften Übernahme von Auszubildenden“ berufen, nach
dessen Absatz 4 pro Bezirk zwei Auszubildende, die sich durch mindestens gute
Leistungen bewährt hätten, dauerhaft übernommen werden könnten. Er könne nicht
nachvollziehen, weshalb er nicht als einer dieser zwei Auszubildenden übernommen
werden könne. Im Übrigen zeige die Ausnahme, dass das 1. HWR 08 nicht die vom
Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Kriterien eines sogenannten qualifizierten
administrativen Einstellungsstopps erfülle. Auf den Nachweis eines unabweisbaren
Bedarfs komme es mithin nicht an.
Die Beteiligten zu 2 und 3 haben ebenfalls Antragszurückweisung beantragt und
ergänzend ausgeführt, angesichts der Auflage II.A.22a zum Doppelhaushalt 2008/2009
sei eine Antragstellung bei der Senatsverwaltung für Finanzen nicht von vornherein
aussichtslos gewesen.
Mit Beschluss vom 7. Oktober 2008 hat das Verwaltungsgericht den Antrag
zurückgewiesen: Der Antragsteller sei bei Antragstellung nicht ordnungsgemäß vertreten
gewesen. Die Vollmacht des Bezirksbürgermeisters für Frau G. sei erst nach Ablauf der
Zweiwochenfrist des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG bei Gericht eingegangen. Nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müsse der Bedienstete, der den
Auflösungsantrag stelle, seine Vertretungsbefugnis durch Vorlage einer schriftlichen
Vollmacht innerhalb der Ausschlussfrist nachweisen, wenn er nicht selbst die Rechte des
Arbeitgebers wahrnehmen dürfe. Die Mitarbeiterin des Rechtsamts sei weder ohne
weiteres noch aufgrund einer Generalterminsvollmacht dazu befugt, die Rechte des
Arbeitgebers auszuüben. Eine Heilung durch die verspätet eingetroffene Vollmacht sei
ausgeschlossen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers, zu deren Begründung er
vorträgt, der Zulässigkeit des Auflösungsantrags stehe nicht entgegen, dass die
Vollmacht nicht innerhalb der Ausschlussfrist vorgelegen habe. Das Land Berlin als
Arbeitgeber werde im vorliegenden Verfahren durch das Bezirksamt Mitte und dieses
wiederum durch den Bezirksbürgermeister vertreten. Ihm unterstünden die
Personalabteilung und auch das Rechtsamt. Der Bezirksbürgermeister sei zur
gerichtlichen Vertretung des Landes Berlin in Angelegenheiten seines Bezirksamtes
berechtigt und könne diese Berechtigung auf einen Bediensteten des Bezirksamts
übertragen. Diese Bevollmächtigung sei gegenüber dem Gericht durch eine
entsprechende Prozessvollmacht nachzuweisen. Eine vom Bezirksbürgermeister auf der
Grundlage eines Beschlusses des Bezirksamtes vom 23. Januar 2001 ausgestellte
Generalprozessvollmacht für Frau G. sei seit Anfang 2001 beim Verwaltungsgericht
Berlin hinterlegt und berechtige sie, das Bezirksamt Mitte von Berlin vor allen Gerichten
und in allen Rechtsangelegenheiten zu vertreten. Somit habe bereits bei Eingang des
fristwahrenden Antrags eine ordnungsgemäße Bevollmächtigung bestanden; der
vorsorglich erteilten Einzelvollmacht vom 3. Juli 2008 habe es nicht bedurft. Die vom
Verwaltungsgericht herangezogene Rechtsprechung gelte nur für die Fälle des
vollmachtslosen Vertreters und des Nachreichens einer Vollmacht nach Ablauf der
Ausschlussfrist. In dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall habe lediglich
eine Generalterminsvollmacht vorgelegen, die zur Wahrnehmung von Gerichtsterminen
berechtigt habe. Im Gegensatz dazu berechtigte die Generalprozessvollmacht auch zur
Stellung des Antrags nach § 9 Abs. 4 BPersVG. Aus dem Ausstellungsdatum der
Einzelvollmacht ergebe sich, dass der Dienststellenleiter jedenfalls rechtzeitig vor Ablauf
der Ausschlussfrist die Entscheidung getroffen habe, das Arbeitsverhältnis mit dem
Beteiligten zu 1 aufzulösen. In der Sache trägt der Antragsteller ergänzend vor, es seien
im Zeitpunkt des Ausbildungsendes und während der drei Monate zuvor beim
Bezirksamt Mitte von Berlin 1,81 ausbildungsadäquate Arbeitsstellen (Garten-/Friedhofs-
/Forst-pflege, Lohngruppe 4/5a) unbesetzt gewesen. Dabei habe es sich neben nur
befristet vakanten Stellenbruchteilen um eine volle Stelle im Schul- und Sportamt
gehandelt.
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Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlins vom 7. Oktober 2008 (VG 61 A
18.08) zu ändern und das zwischen ihm und dem Beteiligten zu 1 begründete
Arbeitsverhältnis aufzulösen.
Die Bevollmächtigten der Beteiligten zu 1 bis 3 beantragen jeweils,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie vertreten die Auffassung, eine Generalprozessvollmacht berechtige nicht dazu, einen
Antrag nach § 9 Abs. 4 BPersVG zu stellen, jedenfalls dann nicht, wenn - wie hier - im
Antragsschriftsatz auf eine Vollmacht des Leiters der Dienststelle verwiesen werde, die
entgegen der Ankündigung dem fristwahrenden Antragsschriftsatz nicht beigefügt
gewesen sei. Solle von einer Generalprozessvollmacht Gebrauch gemacht werden, so
müsse, um der Schutz- und Signalfunktion des § 9 Abs. 4 BPersVG Rechnung zu tragen,
im Antragsschriftsatz auch auf diese verwiesen werden. Hätte der Beteiligte zu 1 am Tag
des Antragseingangs oder spätestens am Tag des Fristablaufs Akteneinsicht
genommen, hätte er nicht ohne weitere Nachforschungen zweifelsfrei feststellen
können, ob der Antrag auf Auflösung wirksam gestellt worden sei oder nicht. Gerade vor
dieser Unsicherheit wolle das Gesetz den Jugendvertreter und Arbeitnehmer schützen.
Die durch die Generalprozessvollmacht belegte Befugnis, den Bezirksbürgermeister
gerichtlich vertreten zu dürfen, sei von der materiellrechtlichen Entscheidung zu trennen,
ob überhaupt das Arbeitsverhältnis aufgelöst werden und ein entsprechender Antrag
gestellt werden solle. Diese materiellrechtliche Entscheidung obliege dem Leiter der
Personalabteilung und nicht einer Beamtin im Rechtsamt. Durch die
Generalprozessvollmacht sei der Beamtin keineswegs auch die materiellrechtliche
Entscheidungskompetenz übertragen worden. Das folge auch aus der gesonderten
Erwähnung des Strafantrags in der Generalprozessvollmacht. Im Übrigen habe sich der
Antragsteller auf den entsprechenden Vorhalt des Vorsitzenden der Fachkammer in der
mündlichen Anhörung rügelos eingelassen. Die Beteiligten zu 1 bis 3 vertiefen hilfsweise
ihre Ausführungen zur Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen
und auf die Personalakte des Beteiligten zu 1 Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde des Antragstellers ist begründet.
Das Verwaltungsgericht hätte den Antrag nicht wegen fehlenden Nachweises einer
Vollmacht zurückweisen dürfen. Die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1 ist dem
Antragsteller nicht zuzumuten.
Der Auflösungsantrag ist zulässig.
Die Antragsvoraussetzungen sind abschließend in § 9 BPersVG geregelt. § 107 Satz 2
BPersVG ordnet die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift in den Ländern an mit
der Folge, dass § 9 BPersVG unmittelbar in den Ländern gilt (vgl. Beschluss des
Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2008 - BVerwG 6 P 14.07 -, Juris Rn. 9, m.w.N.).
Daran hat sich durch den Wegfall der Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes im
Zuge der Föderalismusreform 2006 (vgl. Art. 75 GG a.F., aufgehoben durch Art. 1 Nr. 8
des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006, BGBl. I S. 2034)
und der den Ländern zugleich eingeräumten Kompetenz, nach Wegfall der
Rahmenkompetenz fortgeltendes Bundesrecht durch eigene Regelungen zu ersetzen
(vgl. Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG), schon deshalb nichts geändert, weil die Regelung in §
107 Satz 2 BPersVG nicht auf der Rahmengesetzgebungskompetenz nach Art. 75 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 GG a.F. (Rechtsverhältnisse der im öffentlichen Dienst der Länder
stehenden Personen), sondern auf der (konkurrierenden) Gesetzgebungskompetenz
nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG (Arbeitsrecht) beruht (vgl. Urteil des
Bundesarbeitsgerichts vom 13. März 1986 - 6 AZR 207/85 -, Juris Rn. 20 ff.; Richardi/
Kersten, PersVR, 3. Aufl., 2008, Rn. 5 zu § 107, Altvater, PersR 2007, 279,
Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, BPersVG, 5. Aufl., Rn. 1 zu § 107, Ilbertz/Widmaier,
BPersVG, 11. Aufl., Rn. 1 zu § 107, Germelmann/Binkert, PersVG Berlin, 2. Aufl., Rn. 4 zu
§ 10, offen gelassen bei Lorenzen/Rehak, BPersVG, Stand Februar 2009, Rn. 7 zu § 94).
Gegenstand der Entscheidung des Verwaltungsgerichts nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2
BPersVG ist die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses und damit eine Gestaltung des
individuellen Arbeitsrechts. Materiell geht es um eine arbeitsrechtliche Streitigkeit (vgl.
Beschluss des Senats vom 5. März 2009 - OVG 60 PV 12.08 -, S. 6 f. des amtlichen
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Beschluss des Senats vom 5. März 2009 - OVG 60 PV 12.08 -, S. 6 f. des amtlichen
Entscheidungsabdrucks, und Beschlüsse des Fachsenats für Personalvertretungssachen
des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 18. Dezember 2001 - OVG 60 PV 6.02 -, Juris
Rn. 26, und vom 8. April 2003 - OVG 60 PV 13.02 -, S. 11 des amtl. EA; ähnlich Beschluss
des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Juli 2008 - BVerwG 6 PB 13.08 -, Juris Rn. 6). Im
Übrigen wird eine nach Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG fortgeltende Bundesregelung
jedenfalls solange nicht durch Landesrecht, welches wegen Verstoßes gegen Art. 72 Abs.
1 GG von Anfang an unwirksam oder gegenstandslos war, „ersetzt“, bis der
Landesgesetzgeber die betreffende Landesregelung nach Wiederaufleben seiner
Kompetenz mindestens bekräftigt hat, wofür hier indes nichts ersichtlich ist.
Nach § 9 Abs. 2 BPersVG gilt zwischen dem Arbeitgeber und einem Auszubildenden, der
Mitglied einer Personalvertretung oder einer Jugend- und Auszubildendenvertretung ist,
im Anschluss an das erfolgreiche Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf
unbestimmte Zeit als begründet, wenn der Auszubildende innerhalb der letzten drei
Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich vom Arbeitgeber
seine Weiterbeschäftigung verlangt.
Der Beteiligte zu 1 stand seit dem 1. August 2005 beim Bezirksamt Mitte von Berlin in
einem Berufsausbildungsverhältnis als Gärtner, die er mit Bestehen der
Abschlussprüfung am 24. Juni 2008 abschloss (vgl. § 21 Abs. 2 BBiG). Zu diesem
Zeitpunkt war er Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung beim Bezirksamt
Mitte. Mit Schreiben vom 9. Mai 2008 hat der Beteiligte zu 1 rechtzeitig seinen Anspruch
auf Weiterbeschäftigung geltend gemacht. Damit gilt zwischen ihm und dem
Antragsteller ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet.
Gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG kann der Arbeitgeber spätestens bis zum Ablauf
von zwei Wochen nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beim
Verwaltungsgericht beantragen, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Tatsachen
vorliegen, auf Grund derer dem Arbeitsgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die
Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann.
Der am 4. Juli 2008 bei der Fachkammer von Frau G. gestellte Antrag wahrt die
Ausschlussfrist des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG von zwei Wochen nach Bestehen der
Abschlussprüfung am 24. Juni 2008. Frau G. ist antragsbefugt. Arbeitgeber im Sinne von
§ 9 Abs. 4 BPersVG ist als Vertragspartner des Auszubildenden das Land Berlin. Für den
Arbeitgeber handelt derjenige, der ihn gerichtlich zu vertreten hat. Nach den
"Grundsätzen für die Behandlung von Rechtsstreitigkeiten Berlins" (Rundschreiben vom
4. November 1999: Fortgelten der Grundsätze vom 23. Januar 1990 [ABl. S. 202]), die
sinngemäß gelten (I Teil C), war das Bezirksamt zuständig, hier der Bezirksbürgermeister
(I C § 15 Nr. 2 des Rundschreibens vor dem Hintergrund von §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 Satz 2
des Gesetzes über die Zuständigkeiten in der allgemeinen Berliner Verwaltung [AZG],
Nr. 4 der Anlage [ZustKat] sowie § 36 Abs. 2 Buchst. a und j BezVwG).
Jedes Mitglied des Bezirksamtes leitet seinen Geschäftsbereich in eigener Verantwortung
(vgl. Art. 75 Abs. 2 Satz 3 der Verfassung von Berlin) und führt in seinem
Geschäftsbereich die Geschäfte im Namen des Bezirksamtes (vgl. § 38 Abs. 2
Bezirksverwaltungsgesetz), wobei ihm auch die rechtsgeschäftliche Vertretung obliegt
(vgl. § 25 AZG). Der Bezirksbürgermeister ist Leiter der Personalabteilung; ihm
untersteht auch das Rechtsamt (vgl. § 37 Abs. 9 Satz 3 BezVG). Er war daher im
vorliegenden Verfahren zur gerichtlichen Vertretung des Landes Berlin berufen.
Der Antrag ist hier allerdings nicht vom Bezirksbürgermeister, sondern von der
(kommissarischen) Leiterin des Rechtsamtes gestellt worden. Der Bezirksbürgermeister
als gesetzlich berufener Vertreter des Arbeitgebers kann das Recht zur Antragstellung
nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG auf einen ihm unterstellten Bediensteten
übertragen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Dezember 2003 -
BVerwG 6 P 11.03 -, Juris Rn. 21). In diesem Fall, in dem eine bevollmächtigte Beamtin
des Arbeitgebers die Antragsschrift unterzeichnet, hat sie die Bevollmächtigung nach §
80 Abs. 1 ZPO durch eine schriftliche Vollmacht nachzuweisen und diese zu den
Gerichtsakten abzugeben. In formeller Hinsicht ist erforderlich, dass die Beamtin beim
Verwaltungsgericht eine schriftliche Vollmacht einreicht, die von demjenigen ausgestellt
ist, der den Arbeitgeber von Gesetzes wegen vertritt. In materieller Hinsicht ist
erforderlich, dass die Bevollmächtigung der Beamtin innerhalb der Ausschlussfrist des §
9 Abs. 4 BPersVG stattfindet (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 1.
Dezember 2003 - BVerwG 6 P 11.03 -, Juris Rn. 23 f.). Wie das Verwaltungsgericht
zutreffend festgestellt hat, ist die schriftliche Vollmacht des Bezirksbürgermeisters vom
3. Juli 2008, mit der er Frau G. zur Antragstellung bevollmächtigt, erst am Mittwoch, dem
9. Juli 2008 und damit einen Tag nach Ablauf der Zweiwochenfrist, die mit dem Abschluss
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9. Juli 2008 und damit einen Tag nach Ablauf der Zweiwochenfrist, die mit dem Abschluss
der Ausbildung am 24. Juni 2008 zu laufen begonnen hatte, beim Verwaltungsgericht
Berlin eingegangen. Zwar war der Antrag selbst rechtzeitig am 4. Juli 2008 per Fax
eingegangen. Entgegen der Ankündigung im Antragsschreiben war diesem Fax die
Vollmacht des Bezirksbürgermeisters jedoch noch nicht beigefügt. Damit war innerhalb
der Ausschlussfrist die Vollmacht nicht nachgewiesen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem vorstehend zitierten Beschluss vom 1.
Dezember 2003 entschieden, dass die Anerkennung des Vollmachtsnachweises nach
Ablauf der in § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG normierten Ausschlussfrist mit der Folge der
Rückwirkung auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung nach § 89 Abs. 2 ZPO
dem in § 9 BPersVG zum Ausdruck gekommenen Schutzgedanken nicht in vollem
Umfang Rechnung trage (a.a.O., Rn. 25 ff.). Da nach Sinn und Zweck der Ausschlussfrist
der betroffene Jugendvertreter Sicherheit über die verantwortlich entschiedenen
Absichten seines Arbeitgebers haben solle, um die Möglichkeit zu erhalten, sich parallel
zum laufenden Verfahren vorsorglich um einen alternativen Arbeitsplatz zu bemühen,
wirke die Vorlage der Vollmacht nach § 89 Abs. 2 ZPO in den Fällen des Vertreters ohne
nachgewiesene Vertretungsmacht ebenso wenig auf den Zeitpunkt rechtzeitiger
Antragstellung zurück wie in den Fällen des vollmachtslosen Vertreters. Ließe man den
Nachweis rechtzeitiger Vollmachtserteilung noch nach Ablauf der Ausschlussfrist zu,
könne sich die Klärung der Frage, ob der Arbeitgeber die Ausschlussfrist gewahrt habe,
noch längere Zeit nach deren Ablauf hinziehen, was sich mit dem genannten
Schutzzweck der Ausschlussfrist nicht vertrage.
Zunächst erscheint die vom Bundesverwaltungsgericht angeführte Möglichkeit, dass der
Jugendvertreter die Rechtzeitigkeit der Vollmachtserteilung mit der Folge einer unter
Umständen zeitaufwendigen Aufklärung bestreiten könnte, wenig naheliegend.
Abgesehen davon, dass der bevollmächtigende öffentliche Arbeitgeber an Recht und
Gesetz gebunden ist, wäre ein bloßes Bestreiten der rechtzeitigen Vollmachtserteilung
angesichts der Beweisregel des § 417 ZPO, wonach eine von einer Behörde ausgestellte
und eine amtliche Anordnung, Verfügung oder Entscheidung enthaltende öffentliche
Urkunde vollen Beweis ihres Inhalts - einschließlich des Ausstellungsdatums - erbringt,
unergiebig und wenig zeitraubend. Dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks einer
rechtzeitigen Kenntnis des Jugendvertreters von den verantwortlich entschiedenen
Absichten seines Arbeitsgebers ist - jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden -
ebenfalls genügt. Denn der Beteiligte zu 1 hat von dem Auflösungsantrag seines
Arbeitgebers erst mit Zustellung des Antrags am 6. August 2008 Kenntnis erhalten. Zu
diesem Zeitpunkt aber lag die Vollmachtsurkunde dem Gericht vor. Aus Sicht des
Jugendvertreters stand die Rechtzeitigkeit der Vollmachterteilung zu diesem Zeitpunkt
nicht in Frage. Es kommt hinzu, dass die Vollmacht hier nur deshalb nicht fristgerecht
eingegangen war, weil der durch Fachpost versandte vollständige Antrag erst fünf Tage
nach Absendung beim Verwaltungsgericht eingegangen und die Vollmacht wie alle
anderen Anlagen dem Fax-Antragsschriftsatz zwar nicht beigefügt, aber bereits als
Anlage vermerkt war.
Diese Fragen bedürfen hier jedoch keiner endgültigen Entscheidung, weil dem
Verwaltungsgericht im Zeitpunkt des Fristablaufs am 8. Juli 2008 bereits eine auf Frau G.
ausgestellte Prozessvollmacht vorlag. Die Berechtigung zur Antragstellung folgt aus der
Frau G. vom Bezirksamt Mitte durch Beschluss vom 23. Januar 2001 erteilten, vom
Bezirksbürgermeister anschießend ausgestellten und beim Verwaltungsgericht Berlin
hinterlegten und somit im Zeitpunkt der Antragstellung vorliegenden
Generalprozessvollmacht (nicht Generalterminsvollmacht, wie das Verwaltungsgericht
angenommen hat). Diese Vollmacht hat folgenden Wortlaut:
Die Generalprozessvollmacht ermächtigt Frau G., das Bezirksamt in allen
Rechtsstreitigkeiten zu vertreten. Dazu gehört auch der im Auftrag des
Bezirksbürgermeisters beim Verwaltungsgericht gestellte Antrag auf Auflösung eines
Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG. Denn auch dieser Antrag hat
eine „Rechtsstreitigkeit“ zum Gegenstand. Der Vorlage einer vom Bezirksbürgermeister
speziell für den Einzelfall ausgestellten Vollmacht bedurfte es auch unter
Berücksichtigung des Signalcharakters der Fristregelung in § 9 Abs. 4 BPersVG nicht.
Das Bezirksamt hat sich durch den Beschluss über die Bevollmächtigung von Frau G. die
Erteilung der Generalprozessvollmacht vorbehalten (vgl. § 38 Abs. 2 Satz 2 BezVG) und
von diesem Vorbehalt zugleich Gebrauch gemacht. Der Bezirksbürgermeister hat die
Generalprozessvollmacht zugunsten von Frau G. aufgrund des Bezirksamtsbeschlusses
ausgestellt. Angesichts dessen bestehen keine Zweifel an der Identität von
Bevollmächtigendem und demjenigen, der den Arbeitgeber von Gesetzes wegen vertritt.
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Bevollmächtigendem und demjenigen, der den Arbeitgeber von Gesetzes wegen vertritt.
Dass Frau G. in der Generalprozessvollmacht neben der Vertretung in allen
Rechtsstreitigkeiten ausdrücklich dazu ermächtigt worden ist, Strafantrag für die
Dienstbehörde zu stellen, schränkt die Vollmacht nicht dahingehend ein, dass ein Antrag
nach § 9 Abs. 4 BPersVG ausgeschlossen wäre. Der Strafantrag ist nur deshalb
gesondert aufgeführt, weil ein Strafantrag, anders als der Antrag nach § 9 Abs. 4
BPersVG, keine „Rechtsstreitigkeit“ zum Gegenstand hat.
Der Hinweis der Beteiligten zu 1 bis 3 auf einen erforderlichen Nachweis einer Vollmacht,
die die Beamtin ermächtigt, über die Auflösung des konkreten
Beschäftigungsverhältnisses zu entscheiden, geht fehl. Zwar ist die fristgerechte
Entscheidung über die Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters dem Arbeitgeber
vorbehalten. Das führt jedoch nicht zum Erfordernis einer eigenen Entscheidung des
Bezirksbürgermeisters über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses in jedem Einzelfall.
Der Antrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG bei Gericht ist die Entscheidung des
Arbeitgebers, das Beschäftigungsverhältnis auflösen zu wollen. Dem Arbeitgeber ist es
nicht verwehrt, mit der Erteilung der Prozessvollmacht auch die Entscheidung darüber
aus der Hand zu geben, ob der Antrag gestellt und damit die Auflösung betrieben wird.
Diese Vollmacht erfordert auch keinen Bezug zu einem konkreten Einzelfall. Ebenso wie
das Gesetz oder auch eine - veröffentlichte - Verwaltungsvorschrift die Vertretung des
Arbeitgebers vor Gericht für alle künftigen Fälle auf eine bestimmte Person übertragen
kann, kann auch die Vollmacht des gesetzlichen Vertreters an einen nachgeordneten
Beamten zukünftige unbenannte Fälle erfassen. Dem gesetzlichen Vertreter des
Arbeitgebers ist es weder nach den Bestimmungen der Zivilprozessordnung über die
Prozessvertretung noch nach § 9 BPersVG („spätestens bis zum…“) untersagt, die
Vollmacht bereits vor Beginn der Zweiwochenfrist des § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG
zu erteilen.
Die in § 9 BPersVG zum Ausdruck gekommenen Schutzgedanken, nämlich
Auszubildende vor Personalmaßnahmen zu bewahren, die sie an der Ausübung ihrer
Personal- oder Jugendvertreterarbeit hindern oder ihre Unabhängigkeit in dieser Arbeit
beeinträchtigen könnten, und die Kontinuität der Gremienarbeit zu erhalten, stehen der
wirksamen Bevollmächtigung durch Generalprozessvollmacht nicht entgegen. Die in § 9
Abs. 4 Satz 1 BPersVG normierte Ausschlussfrist bezweckt, den für den Jugendvertreter
wenig zuträglichen Schwebezustand hinsichtlich der Dauer des nach § 9 Abs. 2 BPersVG
fingierten Arbeitsverhältnisses auf verlässlicher Grundlage möglichst schnell zu beenden.
Spätestens zwei Wochen nach Beendigung seines Ausbildungsverhältnisses soll der
betroffene Jugendvertreter Sicherheit über die verantwortlich entschiedenen Absichten
seines Arbeitgebers haben. Daraus folgert das Bundesverwaltungsgericht, dass eine im
Einzelfall erteilte Vollmacht innerhalb der Ausschlussfrist vorgelegt werden muss. Die
Generalprozessvollmacht war hier rechtzeitig „vorgelegt“ worden; denn dem Erfordernis
der Abgabe der schriftlichen Vollmacht zu den Gerichtsakten im Sinne von § 80 Abs. 1
ZPO ist Genüge getan, wenn sich eine Generalvollmacht - wie hier - bei den
Generalakten im Gerichtsgebäude befindet (vgl. Baumbach/Lauter-
bach/Albers/Hartmann, ZPO, 66. Aufl., Rn.13, m.w.N.).
Zwar hat Frau G. im Antrag nicht auf die ihr erteilte Generalprozessvollmacht Bezug
genommen, und die Erteilung der Generalprozessvollmacht ist - soweit ersichtlich - auch
nicht veröffentlicht worden. Jedoch kann - entsprechend den Ausführungen des
Bundesverwaltungsgerichts zur unterstellten Kenntnis von Jugendvertretern von
veröffentlichten Erlassen zur Übertragung der Befugnisse nach § 9 Abs. 4 BPersVG (vgl.
Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Juli 2008 - BVerwG 6 PB 13.08 -, Juris
Rn. 12) - von einem Jugendvertreter die Kenntnis erwartet werden, dass eine
(kommissarische) Leiterin des Rechtsamts generell zur Führung von Prozessen im
Namen des Bezirksamtes und des Bezirksbürgermeisters bevollmächtigt ist. Stellt daher
die (kommissarische) Leiterin des Rechtsamts den Auflösungsantrag, so können beim
Jugendvertreter keine Zweifel darüber aufkommen, dass er um seinen Arbeitsplatz vor
Gericht kämpfen muss. Solche Zweifel hatte der Beteiligte zu 1 übrigens ausweislich
seines Vortrags im Verfahren bis zum Hinweis des Kammervorsitzenden im
Anhörungstermin am 7. Oktober 2008 auch nicht. Die vom Beteiligten zu 1 im Hinblick
auf das Schweigen der Vertreterin des Antragstellers im Anhörungstermin zur Frage der
ordnungsgemäßen Bevollmächtigung ins Feld geführte Rechtsfigur der „rügelosen
Einlassung“ ist dem Antragsverfahren fremd. Die Antragsbefugnis ist im Verfahren nach
§ 9 Abs. 4 BPersVG von Amts wegen zu prüfen.
Der Auflösungsantrag ist begründet.
Nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG ist das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn
Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller
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Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller
Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann. Die Fortsetzung eines
Arbeitsverhältnisses ist danach unzumutbar, wenn der Arbeitgeber des Jugend- und
Auszubildendenvertreters keinen auf Dauer angelegten Arbeitsplatz zum Zeitpunkt der
Beendigung der Berufsausbildung bereitstellen kann, der dessen Ausbildung entspricht
und ihn sowohl hinsichtlich der rechtlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses als
auch hinsichtlich der Vergütung und der beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten einem
Beschäftigten gleichstellt, der vom Arbeitgeber für eine vergleichbare Tätigkeit
ausgewählt und eingestellt worden ist (vgl. nur Bundesverwaltungsgericht, Beschluss
vom 11. März 2008 - BVerwG 6 PB 16.07 -, Juris Rn. 3, m.w.N.; std. Rspr. des Senats, vgl.
etwa Beschluss vom 9. August 2005 - OVG 62 PV 2.05 -, Juris Rn. 22), wobei es für die
Frage, ob ein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz für den Jugendvertreter zur
Verfügung gestellt werden kann, grundsätzlich auf den Bereich der
Ausbildungsdienststelle ankommt (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom
11. März 2008, a.a.O., Rn. 10 ff.; für den Fall eines Jugendstufenvertreters vgl. Beschluss
des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Januar 2009 - BVerwG 6 P 1.08 -, Juris Rn. 25).
Die Gründe, die eine Unzumutbarkeit belegen sollen, müssen vom Arbeitgeber
dargelegt und im Zweifelsfalle auch bewiesen werden (zur materiellen Beweislast vgl.
Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. November 1994 - BVerwG 6 P 48.93 -
PersR 1995, 174; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Februar 2007, a.a.O.).
Darüber, ob in der Ausbildungsdienststelle ein geeigneter und besetzbarer Arbeitsplatz
zur Verfügung steht, hat primär der Haushaltsgesetzgeber zu entscheiden. Stellen für
Beamte und entsprechend für Angestellte und Arbeiter sind nach Besoldungs-
/Vergütungs-/Lohngruppen einschließlich ihrer Zweckbestimmung im Haushaltsplan in
Stellenplänen auszubringen (§ 14 Abs. 1 Nr. 3, § 17 Abs. 5 und 6 LHO, für die Bezirke
entsprechend). Jedem Bezirk wird im Haushaltsgesetz des Landes Berlin eine
Globalsumme zur Erfüllung seiner Aufgaben zugewiesen (Art. 85 Abs. 2 Satz 1 VvB).
Nach § 26 a LHO werden für die Bezirke in Einnahmen und Ausgaben ausgeglichene
Bezirkshaushaltspläne aufgestellt. Sie enthalten die bei der Wahrnehmung der
Bezirksaufgaben entstehenden Einnahmen, Ausgaben und
Verpflichtungsermächtigungen sowie die Globalzuweisungen. Die
Bezirksverordnetenversammlung beschließt den Bezirkshaushaltsplan (Art. 72 Abs. 1
VvB). Da somit die Haushaltsmittel an die Bezirke zur eigenverantwortlichen
Bewirtschaftung zugewiesen werden, kommt es für die Frage vorhandener Arbeitsplätze
auf die Stellenangaben und deren Zweckbestimmung im Haushaltsplan des jeweiligen
Bezirkes an.
Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Endes der Ausbildung des Beteiligten zu 1 am 24. Juni
2008 war nach dem eigenen Vorbringen des Antragstellers im Bezirksamt Mitte von
Berlin, also in der Ausbildungsdienststelle, mindestens eine Vollzeitstelle eines Gärtners
im Schul- und Sportamt unbesetzt.
Der Antragsteller war jedoch aufgrund einer sogenannten qualifizierten administrativen
Besetzungssperre gehindert, die freie Stelle mit dem Beteiligten zu 1 zu besetzen.
Nach Nr. 10 1. der von der Senatsverwaltung für Finanzen erlassenen
Verwaltungsvorschriften zur Haushalts- und Wirtschaftsführung im Haushaltsjahr 2008
(1. HWR 08) waren das Eingehen von neuen unbefristeten Beschäftigungsverhältnissen
mit dem Land Berlin und die unbefristete Ausweitung des Beschäftigungsumfangs von
Beschäftigten grundsätzlich nicht zulässig (Einstellungsstopp). Es sollten auf freien
Stellen vorrangig Beschäftigte aus dem Personalüberhang untergebracht werden (§ 47
Abs. 2 LHO). Ausnahmen im Falle eines unabweisbaren Bedarfs im Sinne einer
ansonsten nicht sichergestellten Aufgabenerfüllung Berlins waren bei der
Senatsverwaltung für Finanzen zu beantragen.
Anders als der vom Haushaltsgesetzgeber angeordnete Einstellungsstopp kann zwar
eine gewöhnliche verwaltungsseitige Sperre die Weiterbeschäftigung eines
Jugendvertreters nicht unzumutbar machen. Anders verhält es sich jedoch bei der
qualifizierten administrativen Sperre. Der Schutzzweck des § 9 BPersVG wird gewahrt,
wenn der Haushaltsgesetzgeber wenigstens globale Vorgaben zur Personaleinsparung
macht, die Entwicklung sachgerechter Kriterien aber der Verwaltung überlässt und
deshalb ein genereller Einstellungsstopp für nachgeordnete Behörden verfügt wird und
die Verfügung den Geboten der Schutznorm sonst entspricht. Enthält der
Einstellungsstopp Ausnahmen, müssen diese eindeutig und klar sein, damit sich auch
nur der Verdacht der Benachteilung der Jugendvertreter bei ihrem Anwenden
ausschließen lässt.
Die Vorschriften des 1. HWR 08 stellen solch ein qualifiziertes administratives
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Die Vorschriften des 1. HWR 08 stellen solch ein qualifiziertes administratives
Einstellungsverbot dar; sie erfassen auch die quasi-gesetzliche Weiterbeschäftigung
eines Jugendvertreters.
Das Haushaltsgesetz 2008/2009 vom 18. Dezember 2007 (GVBl. S. 686) - HG 08/09 -
enthält globale Vorgaben zur Personaleinsparung. Dies folgt z.B. aus § 9 Abs. 1 HG
08/09 (Sparmaßnahmen im Stellenplan) und § 10 HG 08/09 (Mittelsperren) und dem
reduzierten Stellenplan. Darüber hinaus heißt es in der Begründung zum
Haushaltsgesetz 2008/2009 (Abghs.-Drs. 16/0750 vom 11. Juli 2007, Begründung A a)
Allgemeiner Teil, 1. Einführung): Zwar würde 2007 ein Primärüberschuss in Höhe von 1,6
Mrd. Euro realisiert werden können. Die Erfolge der bisherigen
Konsolidierungsanstrengungen würden sichtbar und zahlten sich finanzpolitisch aus.
Aber der bisherige Kurs, dass alle Einnahmeverbesserungen der Rückführung der
Nettokreditaufnahme zuzuführen seien, sei beizubehalten. Die Primärausgaben des
Landes Berlin könnten auf längere Sicht nicht steigen. Die Ausgaben seien konstant zu
halten. Die Personalausgaben aus 2007 von insgesamt 6,313 Mrd. Euro (Soll) sollten in
2008 (mit Näherungswerten für die Bezirke) um 23 Mio. Euro oder 0,4% auf 6,290 Mrd.
Euro reduziert werden (S. 16 der Begründung). Vorgesehen sei - abgesehen von
Polizeivollzug, Feuerwehrvollzug, Justiz, Lehrerbereich und Finanzämtern - für die
„Allgemeine Verwaltung“ lediglich ein „Einstellungskorridor“ von 200 Außeneinstellungen
jährlich (S. 17). Darüber hinaus werde ausscheidendes Personal weiterhin nicht durch
Außeneinstellungen ersetzt, um den Ausstattungsvorsprung, der im
Stadtstaatenvergleich noch rund 17.000 Vollzeitäquivalente betrage, weiter abzubauen.
Die Senatsverwaltung für Finanzen war deshalb als für den Erlass der
Bewirtschaftungsregeln zuständige Stelle (vgl. § 5 Abs. 1 LHO) gem. § 41 Abs. 2 Satz 1,
Abs. 1 Satz 1 LHO berechtigt, Verwaltungsvorschriften zu erlassen, die u.a. den
Bezirksverwaltungen sogenannte Außeneinstellungen, d.h. das Eingehen von
unbefristeten Beschäftigungsverhältnissen grundsätzlich untersagen.
Die Begründung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 1 nach § 9 BPersVG
stellt eine „Außeneinstellung“ im Sinne von Nr. 10.1 1. HWR 08 dar. Denn der Beteiligte
zu 1 war im maßgeblichen Zeitpunkt nicht dauerhaft beschäftigt. Abgesehen davon,
dass zwischen dem Ende des Ausbildungsverhältnisses und dem Beginn des quasi-
gesetzlich begründeten Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 2 BPersVG eine logische
Sekunde liegt, die die gesetzlich fingierte Begründung eines unbefristeten
Arbeitsverhältnisses zu einem neuen unbefristeten Beschäftigungsverhältnis
(Außeneinstellung) macht, widerspräche eine andere Sicht offenkundig dem Sinn und
Zweck der Verwaltungsvorschriften. Der Richtliniengeber wollte, dass prinzipiell keine
Ausgebildeten, auch keine Jugendvertreter, übernommen werden. Eine Bevorzugung von
Jugendvertretern wäre, weil über den Zweck eines Diskriminierungsverbots
hinausgehend, ohnehin rechtswidrig. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang noch
auf die Regelungen des 1. HWR 08 zu den Voraussetzungen einer befristeten
Weiterbeschäftigung von Auszubildenden in unmittelbarem Anschluss an ihre Ausbildung
(Nr. 10.4 1. HWR 08), denen zu entnehmen ist, dass auch die Weiterbeschäftigung von
Auszubildenden unmittelbar nach Abschluss ihrer Ausbildung von dem Einstellungsstopp
erfasst ist; dabei macht es keinen Unterschied, ob die Weiterbeschäftigung durch
Abschluss eines Arbeitsvertrages mit zeitlich nahtlosem Anschluss oder durch die
gesetzliche Fiktion des § 9 Abs. 2 BPersVG erfolgt.
Die von den Verwaltungsvorschriften vorgesehene Ausnahmemöglichkeit wird dem
Schutzzweck des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG gerecht. Das Kriterium „in besonderen
Ausnahmefällen…unabweisbarer Bedarf…ansonsten die Aufgabenerfüllung Berlins nicht
sichergestellt“ ist haushaltsrechtlich tradiert, objektiv, eindeutig und auf eine streng
restriktive Einstellungspraxis angelegt. Die Entscheidungskompetenz der
Senatsverwaltung für Finanzen in allen Fällen von Ausnahmeanträgen gewährleistet
landesweit eine einheitliche Verwaltungspraxis und beugt objektivierend der Gefahr von
Benachteiligungen vor (vgl. dazu Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 13.
September 2001 - BVerwG 6 PB 9.01 - Juris Rn. 11).
Das Oberverwaltungsgericht Berlin und der beschließende Senat haben in gleicher Weise
für ähnliche Formulierungen im 2. HWR 02 und im 1. HWR 06 entschieden (vgl. OVG
Berlin, Beschluss vom 8. April 2003 - OVG 60 PV 13.02 - und OVG Berlin-Brandenburg,
Beschluss vom 28. Februar 2008 - OVG 60 PV 1.07 - Juris, nachfolgend Beschluss des
Bundesverwaltungsgerichts vom 18. November 2008 - BVerwG 6 PB 22.08 - Juris; zum 1.
HWR 08 vgl. bereits Beschluss des Senats vom 5. März 2009 - OVG 60 PV 13.08 -). Der
vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.
Das Bezirksamt war nicht verpflichtet, bei der Senatsverwaltung für Finanzen eine
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Das Bezirksamt war nicht verpflichtet, bei der Senatsverwaltung für Finanzen eine
Ausnahme nach Nr. 10.2 1. HWR 08 zu beantragen, weil im Fall des Beteiligten zu 1 kein
unabweisbarer Bedarf für die Weiterbeschäftigung als Gärtner im Bezirksamt zu
erkennen ist; die Aufgabenerfüllung des Landes Berlin ist ersichtlich auch ohne seine
Beschäftigung sichergestellt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Ausnahmeregelung
die Vorgabe des Haushaltsgesetzgebers eines Einstellungskorridors von 200
Neueinstellungen sowie die Verpflichtung zugrunde lagen, zunächst Überhangkräfte des
Zentralen Personalüberhangmanagements einzusetzen. Ermessen räumt die
Ausnahmevorschrift nicht ein, sie unterliegt vielmehr der vollen gerichtlichen
Überprüfung (ständige Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin und des
Senats in den vorgenannten Beschlüssen unter Bezugnahme auf Beschluss des
Bundesverwaltungsgerichts vom 13. September 2001 - BVerwG 6 PB 9.01 - Juris Rn. 10).
Der Senat teilt der Auffassung der Beteiligten zu 1 bis 3 nicht, die Entscheidung des
Verwaltungsgerichts zur qualifizierten administrativen Sperre berücksichtige nicht die
zweite Schutzfunktion des § 9 BPersVG, nämlich den Schutz der Kontinuität innerhalb
der Jugend- und Auszubildendenvertretungen, die bei einem Einstellungsstopp
weitgehend funktionsunfähig würden; auch die Arbeit dieser Gremien gehöre zu der
sicherzustellenden „gesetzlichen Aufgabenerfüllung“ des Landes Berlin. Abgesehen
davon, dass die Beteiligten zu 1 bis 3 auch in Ansehung des seit Jahren im Land Berlin
bestehenden Einstellungsstopps keine konkreten Anhaltspunkte für eine drohende
Funktionsunfähigkeit der Gremien haben vortragen können, wäre eine Erschwerung der
kontinuierlichen Arbeit der Jugend- und Auszubildendenvertretung wegen
Nichtübernahme erfolgreich Ausgebildeter nach der Wertung des Gesetzes bei
unzumutbarer Weiterbeschäftigung hinzunehmen. Durch den Eintritt von
Ersatzmitgliedern (vgl. § 63 Abs. 2 Satz 4 i.V.m. § 28 PersVG Berlin) und die kürzere
regelmäßige Amtszeit von zwei Jahren im Vergleich zur vierjährigen Amtsperiode des
Personalrats, mit der der ohnehin stärkeren Fluktuation im Bereich der jugendlichen
Dienstkräfte und der Auszubildenden Rechnung getragen wird (vgl. Germelmann/Binkert,
a.a.O., Rn. 2 zu § 63), sind die Folgen einer restriktiven Einstellungspolitik für die Jugend-
und Auszubildendenvertretung ohnehin abgemildert.
Auf den Beschluss des Abgeordnetenhauses von Berlin vom 6. Dezember 2007
(Plenarprotokoll 16/22 zur Beschlussempfehlung des Hauptausschusses vom 21.
November 2007 - Abghs.-Drs. 16/1051) kann sich der Beteiligte zu 1 nicht mit Erfolg
berufen. In den dort beschlossenen Ermächtigungen, Ersuchen, Auflagen und sonstigen
Beschlüssen aus Anlass der Beratung des Haushaltsplans von Berlin für die
Haushaltsjahre 2008/2009 (Auflagen zum Haushalt 08/09 - S. 2003 ff., a.a.O.) wurde der
Senat von Berlin unter der laufenden Nummer 22 aufgefordert, dem Hauptausschuss
bis zum 31. März 2008 in einem Gesamtkonzept darzustellen, wie in Zukunft
gewährleistet werde, dass die für den öffentlichen Dienst zur Verfügung gestellten
Ausbildungsmittel für eine Ausbildung in zukunftsträchtigen Ausbildungsberufen
möglichst vollständig ausgeschöpft würden. Nicht ausgeschöpfte Ausbildungsmittel
sollten auch verwendet werden, um in begrenztem Umfang die dauerhafte Übernahme
von Nachwuchskräften nach Abschluss ihrer Ausbildung mit einem Abschluss von
mindestens 1,9 - mit Schwerpunkt auf Nachwuchskräften mit Migrationshintergrund - zu
finanzieren. Dieser Prüfauftrag ist durch den Bericht der Senatsverwaltung für Finanzen -
II C - vom 17. Juni 2008 erledigt worden, den der Hauptausschuss in seiner Sitzung am 9.
Juli 2008 zustimmend zur Kenntnis genommen hat (Beschlussprotokoll des
Hauptausschusses, 16. WP, TOP 9 zu Bericht 0975 C S. 24). Der Bericht ist zum
Gegenstand des Rundschreibens der Senatsverwaltung für Finanzen an die
Personalwirtschaftsstellen der Bezirksämter vom 16. Juli 2008 gemacht worden (Bl. 23
der Gerichtsakte) und räumt den Bezirksämtern die Möglichkeit ein, Auszubildende für
die Berufe Verwaltungsfachangestellte und Fachangestellte für Bürokommunikation im
unmittelbaren Anschluss an die Ausbildung dauerhaft auf freiwerdenden oder
freigewordenen Stellen der jeweiligen Verwaltung zu übernehmen, sofern sie mindestens
gute Leistungen erbracht haben und persönlich geeignet sind. Zu diesem Personenkreis
zählt der Beteiligte zu 1 unstreitig nicht.
Darüber hinaus können u.a. die Bezirksämter auch weitere Auszubildende im Rahmen
einer einjährigen befristeten Weiterbeschäftigung - die ggf. auch aus Ausbildungsmitteln
finanziert werden kann - erproben. Nach diesem Zeitraum können jeweils zwei
Auszubildende je Bezirksamt, die sich innerhalb dieses Zeitraums durch besonders gute
Leistungen bewährt haben, dauerhaft auf freiwerdende bzw. freigewordene Stellen der
jeweiligen Verwaltung - jedoch nicht aus Ausbildungsmitteln - übernommen werden.
Dabei soll im Rahmen der rechtlichen Möglichkeiten ein Schwerpunkt auf die Übernahme
von Auszubildenden mit Migrationshintergrund gelegt werden. Berücksichtigt werden
ausschließlich Auszubildende, die eine Ausbildung im dualen System absolviert haben
und deren Ausbildung im öffentlichen Dienst nachgefragt wird.
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Im maßgeblichen Zeitpunkt des Endes der Ausbildung des Beteiligten zu 1 am 24. Juni
2008 stand die Einstellungssperre im 1. HWR 08 seiner Weiterbeschäftigung schon
deshalb unverändert entgegen, weil die Senatsverwaltung für Finanzen erst mit
Rundschreiben an die Personalwirtschaftsstellen der Bezirksämter vom 16. Juli 2008 -
und damit nach dem maßgeblichen Zeitpunkt - die oben genannten weitere Ausnahme
von der Einstellungssperre in Form der Übernahme von zwei Ausbildungsabsolventen je
Bezirksamt zugelassen hat. Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass
die Bezirksämter bereits zu einem früheren Zeitpunkt ermächtigt gewesen wären, von
sich aus Ausnahmen vom Einstellungsstopp zuzulassen. Der im Zusammenhang mit
dem Haushaltsgesetz 2008/2009 gefasste Beschluss des Abgeordnetenhauses von
Berlin vom 6. Dezember 2007 enthielt lediglich eine Empfehlung an die Exekutive, nicht
ausgeschöpfte Ausbildungsmittel dazu zu verwenden, um in begrenztem Umfang die
dauerhafte Übernahme von Nachwuchskräften nach Abschluss ihrer Ausbildung unter
bestimmten Voraussetzungen zu finanzieren. Dagegen lässt sich dem Beschluss keine
konkrete Vorgabe des Haushaltsgesetzgebers entnehmen, dass dieser Empfehlung nur
durch ein Absehen von einem Einstellungsstopp oder auch nur durch bestimmte
Ausnahmen von einem solchen Einstellungsstopp Rechnung getragen werden könnte. Es
handelte sich vielmehr um einen Prüfauftrag, der durch den Bericht der
Senatsverwaltung für Finanzen vom 17. Juni 2008 erledigt worden ist und den der
Hauptausschuss in seiner Sitzung am 9. Juli 2008, also ebenfalls nach dem hier
maßgeblichen Stichtag, zustimmend zur Kenntnis genommen hat. Der Bericht ist zum
Gegenstand des Rundschreibens der Senatsverwaltung für Finanzen an die
Personalwirtschaftsstellen der Bezirksämter vom 16. Juli 2008 gemacht worden. Erst
dieses Rundschreiben eröffnet die angesprochenen Ausnahmemöglichkeiten für die
benannten Berufe.
Im Übrigen hätten beim Beteiligten zu 1 die Voraussetzungen einer Übernahme nach
Abschluss seiner Ausbildung nicht vorgelegen, weil der Übernahme eine Probezeit in
einem einjährigen befristeten Beschäftigungsverhältnis vorausgegangen sein muss.
Daran fehlt es hier.
Die durch das Rundschreiben der Senatsverwaltung für Finanzen vom 16. Juli 2008
zugelassenen Ausnahmen vom Einstellungsverbot ändern nichts an dem im Übrigen
fortbestehenden Einstellungsstopp. Sie verlassen (noch) nicht den durch das 1. HWR 08
vorgegebenen Rahmen des „unabweisbaren Bedarfs“. Sie sind, soweit erfolgreich
Ausgebildete unmittelbar übernommen werden, auf die zwei konkret benannten Berufe
der Verwaltungsfachangestellten und Fachangestellten für Bürokommunikation
beschränkt, bei denen offenbar ein solcher Beschäftigungsbedarf besteht. Die
Möglichkeit einer Übernahme erfolgreich Ausgebildeter nach einer einjährigen Probezeit
ist ebenfalls nur bei Qualifikationen eröffnet, die im öffentlichen Dienst nachgefragt
werden. In dem in Rede stehenden Rundschreiben ist dies weiter dahin konkretisiert,
dass dies nicht für solche Auszubildenden gelte, für deren Bereiche bereits Vorgaben
existieren bzw. wo Verfahren über die künftige Einstellungspolitik noch nicht
abgeschlossen sind. Dies betreffe insbesondere alle Ausbildungsberufe im Bereich des
öffentlichen Gesundheitsdienstes (z.B. Arzt- oder Arzthelfer/innen), für welche die
zulässigen Einstellungen anhand der sogenannten „Prioritätenliste“ festgelegt seien,
und auch die bauenden und planenden Bereiche (z.B. vermessungstechnische
Angestellte), für die ein Erfahrungsbericht der Bezirke über das sogenannte
Kooperationsmodell nach wie vor ausstehe. Es kommt hinzu, dass die Senatsverwaltung
für Finanzen in einem weiteren Rundschreiben an die Bezirksämter vom 5. August 2008
klargestellt hat, dass Gärtner ebenso wie Vermesser zu dem Bereich der bauenden und
planenden Bereiche zählten und in keinem Fall übernommen werden dürften, weil noch
keine abschließende Klärung über die zukünftige Einstellungspolitik bestehe. Die
Erweiterung der Ausnahme auf die Übernahme von Gärtnern durch Mitteilung der
Senatsverwaltung für Finanzen vom 30. April 2009 - II C - (Bl. 146 der Gerichtsakten) ist
auf den Fall des Beteiligten zu 1 nicht anwendbar, weil für die Frage der Unzumutbarkeit
der Tag des Endes seiner Ausbildung maßgeblich ist. Am Stichtag 24. Juni 2008 galt
indes noch die eingeschränkte Regelung. Die Bindung der Ausnahmen an bestimmte
Berufsgruppen ist (noch) hinreichend klar; der Verdacht der Benachteiligung der
Jugendvertreter bei Anwendung der Ausnahmeregelungen kann ausgeschlossen werden.
Insbesondere vermag der Senat in der Eröffnung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit
nach Absolvierung einer einjährigen Probezeit keine Benachteiligungstendenz zu Lasten
der Jugendvertreter zu erkennen, so dass es bei dem Grundsatz verbleibt, dass die
vertragliche Vereinbarung eines befristeten Arbeitsverhältnisses mit der bloßen Chance,
anschließend in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis übernommen zu werden,
nicht geeignet ist, den für die Beurteilung nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG maßgeblichen
Zeitpunkt zu verlagern (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. März
2008 - BVerwG 6 PB 16.07 - Juris Rn. 6).
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Nach alledem stand der unbefristeten Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1 im
maßgeblichen Zeitpunkt der von der Senatsverwaltung für Finanzen verfügte
Einstellungsstopp entgegen. Die Weiterbeschäftigung unter Verstoß gegen diese
Anordnung war dem Antragsteller nicht zumutbar.
Auf entsprechenden Antrag war der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren mit
dem Auffangwert festzusetzen (vgl. § 23 Abs. 3 Satz 2, § 33 Abs. 1 und 8 Satz 1, 1.
Halbsatz RVG); dieser beträgt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats 4.000
Euro.
Die Rechtsbeschwerde war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Entscheidung zur
Generalprozessvollmacht zuzulassen.
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