Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 14.03.2017, 4 S 15.07

Entschieden
14.03.2017
Schlagworte
Unabhängigkeit, Wiederholung, Stellenausschreibung, Rechtswidrigkeit, Zustellung, Widerspruchsverfahren, Verzicht, Erstellung, Erlass, Beförderung
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Quelle: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg 4. Senat

Entscheidungsdatum: 06.06.2007

Normen: Art 33 Abs 2 GG, § 12 Abs 2 BG BB, § 8 Abs 1 RiG BB, § 11 Abs 1 RiG BB, § 146 Abs 4 VwGO

Aktenzeichen: OVG 4 S 15.07

Dokumenttyp: Beschluss

Bewerbungsverfahrensanspruch eines Richters bei fehlerhafter dienstlicher Beurteilung

Leitsatz

1. Eine Beurteilung, die in die richterliche Unabhängigkeit eingreift und deshalb rechtswidrig ist, kann keine geeignete Grundlage für eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung sein.

2. Bei der Prüfung der Kausalität des Fehlers für das Ergebnis der Auswahlentscheidung muss das Gericht den Bewertungsspielraum des Dienstherrn respektieren. Es darf das wahrscheinliche Ergebnis einer erneuten und fehlerfreien Auswahlentscheidung einschließlich einer erneuten Befassung des Richterwahlausschusses nicht dadurch vorwegnehmen, dass es seine eigene Prognose an die Stelle der Bewertung des hierzu berufenen Dienstherrn setzt.

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 26. Februar 2007 geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die bei dem Sozialgericht Potsdam ausgeschriebene Stelle für einen Direktor des Sozialgerichts vor Ablauf von zwei Wochen nach Zustellung einer Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 1. September 2006 zu besetzen. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten der Verfahren beider Rechtsstufen trägt der Antragsgegner; die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für beide Rechtsstufen auf jeweils 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe

1Die Beschwerde hat in dem tenorierten Umfang Erfolg. Auf der für den Senat maßgeblichen Grundlage 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) ergibt sich eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers (Art. 33 Abs. 2 GG, § 12 Abs. 2 LBG Bbg, § 11 Abs. 1 BbgRiG). Zwar greifen die Einwände des Antragstellers zum Anforderungsprofil der Stelle nicht durch (dazu 1.). Die Auswahlentscheidung leidet aber daran, dass ihr eine Beurteilung zugrunde liegt, von deren Rechtswidrigkeit wegen eines Eingriffs in die richterliche Unabhängigkeit aufgrund einer dahingehenden Entscheidung des Richterdienstgerichts auszugehen ist, wobei der Ausgang des Auswahlverfahrens bei einer fehlerfreien Wiederholung nach dem insoweit anzulegenden Maßstab offen erscheint (dazu 2.).

21. Soweit sich der Antragsteller in der Beschwerdebegründung unter verschiedenen Gesichtspunkten mit dem Anforderungsprofil für die ausgeschriebene Stelle befasst und daraus eine Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens herleitet, greifen seine Einwände gegen die erstinstanzliche Entscheidung nicht durch. Der Stellenausschreibung liegt kein Anforderungsprofil zugrunde, das zwingend ein bestimmtes Maß an Verwaltungserfahrung fordert und deshalb von vornherein alle Bewerber scheitern lässt, die dem nicht gerecht werden. Der Antragsgegner hat davon abgesehen, die Stellenausschreibung mit einem besonderen Anforderungsprofil zu verbinden. Letzteres war auch nicht nötig, weil sich die allgemeinen Anforderungen an ein herausgehobenes Richteramt hinlänglich aus einschlägigen gesetzlichen Regelungen, Verwaltungsvorschriften und Geschäftsverteilungsplänen ergeben (vgl. für das Amt eines Präsidenten des Verwaltungsgerichts: OVG Weimar, Beschluss vom 13. April 2006 - 2 EO

Präsidenten des Verwaltungsgerichts: OVG Weimar, Beschluss vom 13. April 2006 - 2 EO 1065/05 - juris Rn. 43 und 52 ff.; für einen Vorsitzenden am Oberlandesgericht: Beschluss des Senats vom 2. April 2007 - OVG 4 S 3.07 - BA S. 9, m. w. Nachw. zur Rspr.; für einen Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichts: OVG Bautzen, Beschluss vom 11. April 2001 - 3 BS 83/01 - juris Rn. 12 und 33; für einen Vorsitzenden am Verwaltungsgericht VGH Kassel, Beschluss vom 2. Juli 1996 - 1 TG 1445/96 - juris Rn. 14). Eine weitergehende Pflicht zur Festlegung vorgreiflicher Auswahl- und Ausschlusskriterien besteht nicht; sie ergibt sich insbesondere nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG oder § 8 Abs. 1 BbgRiG. Ob der Dienstherr bestimmte Qualifikationsmerkmale als unverzichtbar ansieht und anhand solcher für zwingend erachteten Anforderungen eines Anforderungsprofils eine Vorauswahl trifft, oder ob er die Eignung der Bewerber ohne eine solche Vorauswahl nur anhand von (hinreichend umrissenen) allgemeinen Anforderungen an die zu besetzende Stelle auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen ermittelt, unterfällt - solange insoweit keine normativen Vorgaben bestehen - seinem Organisationsermessen. Deshalb führt der Hinweis des Antragstellers auf die Entscheidung des Senats vom 14. März 2007 (OVG 4 S 61.06) nicht weiter; sie betraf eine Stellenausschreibung, in der der Dienstherr dezidierte Anforderungen an den zu besetzenden Dienstposten (in jenem Fall eines Polizeihubschrauberführers) formuliert hatte.

3Der Antragsgegner war auch sonst nicht gehalten, dem Kriterium der Verwaltungserfahrung bei der Auswahlentscheidung zwingend die ausschlaggebende Bedeutung beizumessen, die der Antragsteller für geboten hält. Durch das Schreiben des Präsidenten des Landessozialgerichts vom 13. Mai 1997, auf das der Antragsteller sich bezieht, erfolgte keine dahingehende Festlegung, weil es nur den Hinweis enthält, dass Verwaltungserfahrung bei bestimmten Beförderungsstellen von Vorteil sein könne. Der Antragsteller kann daraus nicht herleiten, einem Bewerber, der nicht beim MASGF erprobt worden ist, sondern eine reguläre obergerichtliche Erprobung absolviert hat, bei Aufgaben der Gerichtsleitung in jedem Fall überlegen zu sein. Auch aus dem Umstand, dass bei Ausschreibungen von Direktorenposten bei Sozialgerichten in der Vergangenheit Erfahrungen in der (Gerichts-)Verwaltung gefordert wurden, kann der Antragsteller nicht herleiten, dass dieses Anforderungsmerkmal ohne weiteres fortbesteht, obwohl in der hier zugrunde liegenden Ausschreibung durch das nunmehr zuständige Ressort eine solche Anforderung gerade nicht formuliert worden ist. Es unterfällt insoweit dem Organisationsermessen des Dienstherrn zu entscheiden, welchen Qualifikationsmerkmalen er größeres oder geringeres Gewicht bemisst, ob er also - in diesem Fall - die für die zu besetzende Stelle unzweifelhaft erforderliche Eignung für Aufgaben der Gerichtsleitung eher aus dem Maß der schon vorhandenen Verwaltungserfahrung der Bewerber ableitet oder eher aus den den Bewerbern in ihren Beurteilungen attestierten persönlichen Fähigkeiten, insbesondere ihrer Führungs-, Fach- und Sozialkompetenz, die auf eine bessere oder eben geringere Eignung zur Erfüllung der mit der Stelle verbundenen Leitungsaufgaben schließen lassen. Es ist deshalb nicht sachwidrig, dass der Antragsgegner das unterschiedliche Maß an Verwaltungserfahrung der Bewerber zur Ermittlung der jeweiligen Eignung ausweislich des Besetzungsberichts des Präsidenten des Landessozialgerichts vom 14. Juli 2006 zwar für wichtig erachtet hat, ihm aber keine letztlich ausschlaggebende Bedeutung zugemessen hat. Insoweit ergibt sich auch keine Abweichung in den Anforderungen gegenüber dem ersten Bericht vom 8. Mai 2006. Soweit dort neben der Wertung, dass der damalige Mitbewerber (der seine Bewerbung später zurückgezogen hat) gegenüber dem Antragsteller leistungsmäßig besser und sozialkompetenter sei sowie über mehr Autorität und Akzeptanz verfüge, auch dessen Verwaltungserfahrung als kommissarischer Gerichtsleiter und Präsidialrichter betont worden ist, lag dieser vergleichenden Bewertung ein ganz deutlicher Vorsprung des Mitbewerbers an Verwaltungserfahrung gegenüber den Erfahrungen des Antragstellers zugrunde. In der jetzigen Konkurrenzsituation zu der Beigeladenen leitet der Antragsteller seine höhere Verwaltungserfahrung hingegen vor allem daraus ab, dass er 1995/96 eine 14monatige Ersatzerprobung in einem Referat des MASGF absolviert hat, während die Beigeladene (2003/04) eine reguläre obergerichtliche Erprobung durchlaufen hat. Hieraus ergibt sich, was keiner Vertiefung bedarf, ein der ursprünglichen Konkurrenzsituation auch nur annähernd vergleichbarer Vorsprung an Verwaltungserfahrung des Antragstellers gegenüber der Beigeladenen nicht. Der Antragsgegner durfte deshalb ohne Bewertungsfehler (insb. ohne sich zu dem ersten Besetzungsbericht in Widerspruch zu setzen) vorrangig auf weitere Qualifikationsmerkmale des jetzigen Bewerberkreises abstellen, aus denen sich eine Eignung für Aufgaben der Gerichtsleitung ergeben kann.

42. Das Auswahlverfahren leidet indes daran, dass der Antragsgegner eine über den Antragsteller erstellte Beurteilung zugrunde gelegt hat, von deren Rechtswidrigkeit auszugehen ist. Der Senat folgt der auch schon vom 4. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin geteilten Rechtsprechung, wonach Rechtsfehler der

Oberverwaltungsgerichts Berlin geteilten Rechtsprechung, wonach Rechtsfehler der dienstlichen Beurteilung eines unterlegenen Bewerbers, namentlich in Rede stehende Eingriffe in die richterliche Unabhängigkeit, im Stellenbesetzungsverfahren relevant sind, wenn der gegen die Beurteilung gerichtete Rechtsbehelf aussichtsreich ist und eine Auswahl nach fehlerfreier Beurteilung jedenfalls möglich erscheint (s. OVG Berlin, Beschluss vom 15. Januar 2004 - OVG 4 S 77.03 -, NVwZ-RR 2004, 627 ff., m. w. Nachw. zur Rspr.). Diese Umstände sind hier gegeben. Das Dienstgericht für Richter beim Landgericht Cottbus hat mit aufgrund mündlicher Verhandlung vom 27. April 2007 ergangenem Urteil bestimmte Passagen der Beurteilung, des Widerspruchsbescheids und eines an den Antragsteller gerichteten Schreibens aufgehoben, weil sie in die richterliche Unabhängigkeit eingreifen. Die Passagen betreffen die Art der Abfassung der Entscheidungsgründe durch den Antragsteller. Das Richterdienstgericht sieht darin eine indirekte Einflussnahme auf den Richter, seine Arbeit insoweit künftig in anderer Weise auszuüben (s. zu einem ähnlich gelagerten Fall den vg. Beschluss vom 15. Januar 2004 a.a.O.). Der Senat sieht sich angesichts dieses Urteils, auch wenn es noch nicht rechtskräftig ist und der Antragsgegner ein Rechtsmittel angekündigt hat, nicht veranlasst, im vorliegenden Eilverfahren eine eigene inzidente Prüfung der Rechtmäßigkeit der Beurteilung vorzunehmen und diese etwa an die Stelle der Wertung des Richterdienstgerichts zu setzen. Wenn bereits ein erstinstanzliches Urteil des Richterdienstgerichts vorliegt, das eine Rechtswidrigkeit der Beurteilung wegen Verletzung der richterlichen Unabhängigkeit feststellt, ist im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes in einem Konkurrentenrechtsstreit davon auszugehen, dass der gegen die Beurteilung gerichtete Rechtsbehelf zumindest aussichtsreich ist.

5Die Chancen des Antragstellers bei einer fehlerfreien Wiederholung der Auswahlentscheidung sind unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Vorgaben als offen anzusehen. Im Einzelnen gilt dazu folgendes:

6Eine Beurteilung, die in die richterliche Unabhängigkeit eingreift und deshalb rechtswidrig ist, kann keine geeignete Grundlage für eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung sein. Für den Beförderungsbewerber ergibt sich aus den einfachgesetzlichen Beförderungsregeln in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG ein Anspruch auf ermessensund beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Vorrangige Grundlage für die am Leistungsprinzip orientierte Auswahl sind die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, weil und soweit sie maßgebliche und zuverlässige Aussagen über deren Eignung, Befähigung und Leistung enthalten. Wird die Beurteilung diesen Anforderungen nicht gerecht, fehlt es an einer tragfähigen, dem Gebot der Bestenauslese entsprechenden Grundlage für die Auswahl. Der unterlegene Bewerber, dessen subjektive Rechte hierdurch verletzt sind, kann in einem solchen Fall eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Aussichten, bei einer fehlerfreien Wiederholung der Entscheidung ausgewählt zu werden, jedenfalls offen sind, wenn also seine Auswahl zumindest möglich erscheint (BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - juris Rn. 9 ff.; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 - juris Rn. 16; Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 VR 3.03 - juris Rn. 8).

7Bei der insoweit anzustellenden Prüfung ist zu berücksichtigen, dass die Auswahlentscheidung nur einer begrenzten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Das Gericht muss den dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum respektieren und ist grundsätzlich nicht befugt, selbst den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und auf diese Weise seine eigene Prognose an die Stelle einer Bewertung durch den hierzu berufenen Dienstherrn zu setzen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O. Rn. 16). Bei der Beförderung von Richtern ist es dem Gericht zudem verwehrt, dem (erneuten) Votum des in die Auswahlentscheidung eingebundenen Richterwahlausschusses vorzugreifen (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 15. Januar 2004 a.a.O.).

8Mit Blick auf diesen Maßstab kann der Senat nicht feststellen, dass der Antragsteller bei einer fehlerfreien, also auf der Grundlage einer rechtmäßigen Beurteilung wiederholten Auswahlentscheidung in jedem Fall chancenlos wäre. Eine fehlerfreie Wiederholung der Auswahlentscheidung erfordert die Erstellung einer Beurteilung, die unter Verzicht auf die beanstandeten Passagen eine Bewertung der Leistung und Eignung des Antragstellers vornimmt, eine Auswahlentscheidung des Antragsgegners auf dieser neuen Grundlage und eine erneute Befassung des Richterwahlausschusses. Diesen Bewertungs- und Entscheidungsprozess kann der Senat nicht vorwegnehmen und gleichsam nach eigenem Dafürhalten „durchentscheiden“. Hieraus ergibt sich zugleich, dass die vor Ergehen des Urteils des Richterdienstgerichts abgegebene Erklärung des Präsidenten des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. Mai 2007, dass die dienstliche Beurteilung des Antragstellers auch ohne die beanstandete Passage im Ergebnis, also sowohl hinsichtlich der Leistungs- als auch der vorausschauenden

Ergebnis, also sowohl hinsichtlich der Leistungs- als auch der vorausschauenden Eignungsbeurteilung nicht anders ausgefallen wäre, dem Senat keine hinreichende Grundlage bieten kann, um den wahrscheinlichen Ausgang einer erneuten Auswahlentscheidung durch die weiteren Entscheidungsträger insgesamt vorwegzunehmen. Anderes würde nur gelten, wenn der im Raum stehende Fehler der Beurteilung einen Randaspekt beträfe, der in jeder Hinsicht für das Ergebnis der Auswahl vernachlässigt werden könnte. Davon kann bei der Beurteilung eines Richters, die hinsichtlich der Bewertung einzelner Leistungsmerkmale gegen die richterliche Unabhängigkeit verstößt, allerdings keine Rede sein.

93. Der Senat hat die einstweilige Anordnung bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Zustellung einer Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers gegen die Auswahlentscheidung des Antragsgegners befristet, um Gelegenheit zu geben, den festgestellten Fehler im Widerspruchsverfahren zu heilen. Dabei geht der Senat davon aus, dass vor Erlass des Widerspruchs- oder Abhilfebescheides dem Mangel der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers durch eine fehlerfreie Neubeurteilung Rechnung getragen wird und es nach dieser Änderung der Tatsachengrundlage einer erneuten Auswahlentscheidung und Befassung des Richterwahlausschusses bedarf.

10 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 1 Satz 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung und -änderung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 3, § 52 Abs. 2, § 63 Abs. 3 GKG. Der Senat bewertet nach seiner neueren Spruchpraxis eine auf Freihaltung der Stelle oder eines Beförderungsdienstpostens gerichtete Konkurrentenstreitigkeit mit dem (vollen) Auffangwert, weil sie einen dem Beförderungsbegehren vorgelagerten und davon abgehobenen Streitgegenstand betrifft, nämlich den geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruch, über dessen Bestehen oder Nichtbestehen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes regelmäßig mit der Wirkung einer Vorwegnahme der Hauptsache entschieden wird.

11 Dieser Beschluss ist unanfechtbar 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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