Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 14.03.2017
OVG Berlin-Brandenburg: unabhängigkeit, wiederholung, stellenausschreibung, rechtswidrigkeit, zustellung, widerspruchsverfahren, verzicht, erstellung, erlass, beförderung
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Gericht:
Oberverwaltungsgericht
Berlin-Brandenburg 4.
Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
OVG 4 S 15.07
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
Art 33 Abs 2 GG, § 12 Abs 2 BG
BB, § 8 Abs 1 RiG BB, § 11 Abs
1 RiG BB, § 146 Abs 4 VwGO
Bewerbungsverfahrensanspruch eines Richters bei fehlerhafter
dienstlicher Beurteilung
Leitsatz
1. Eine Beurteilung, die in die richterliche Unabhängigkeit eingreift und deshalb rechtswidrig
ist, kann keine geeignete Grundlage für eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung sein.
2. Bei der Prüfung der Kausalität des Fehlers für das Ergebnis der Auswahlentscheidung muss
das Gericht den Bewertungsspielraum des Dienstherrn respektieren. Es darf das
wahrscheinliche Ergebnis einer erneuten und fehlerfreien Auswahlentscheidung einschließlich
einer erneuten Befassung des Richterwahlausschusses nicht dadurch vorwegnehmen, dass
es seine eigene Prognose an die Stelle der Bewertung des hierzu berufenen Dienstherrn
setzt.
Tenor
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts
Potsdam vom 26. Februar 2007 geändert.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die bei dem
Sozialgericht Potsdam ausgeschriebene Stelle für einen Direktor des Sozialgerichts vor
Ablauf von zwei Wochen nach Zustellung einer Entscheidung über den Widerspruch des
Antragstellers gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 1. September 2006 zu
besetzen. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten der Verfahren beider Rechtsstufen trägt der Antragsgegner; die Beigeladene
trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für beide Rechtsstufen auf jeweils 5.000 EUR
festgesetzt.
Gründe
Die Beschwerde hat in dem tenorierten Umfang Erfolg. Auf der für den Senat
maßgeblichen Grundlage (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) ergibt sich eine Verletzung des
Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers (Art. 33 Abs. 2 GG, § 12 Abs. 2 LBG
Bbg, § 11 Abs. 1 BbgRiG). Zwar greifen die Einwände des Antragstellers zum
Anforderungsprofil der Stelle nicht durch (dazu 1.). Die Auswahlentscheidung leidet aber
daran, dass ihr eine Beurteilung zugrunde liegt, von deren Rechtswidrigkeit wegen eines
Eingriffs in die richterliche Unabhängigkeit aufgrund einer dahingehenden Entscheidung
des Richterdienstgerichts auszugehen ist, wobei der Ausgang des Auswahlverfahrens bei
einer fehlerfreien Wiederholung nach dem insoweit anzulegenden Maßstab offen
erscheint (dazu 2.).
1. Soweit sich der Antragsteller in der Beschwerdebegründung unter verschiedenen
Gesichtspunkten mit dem Anforderungsprofil für die ausgeschriebene Stelle befasst und
daraus eine Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens herleitet, greifen seine Einwände
gegen die erstinstanzliche Entscheidung nicht durch. Der Stellenausschreibung liegt kein
Anforderungsprofil zugrunde, das zwingend ein bestimmtes Maß an
Verwaltungserfahrung fordert und deshalb von vornherein alle Bewerber scheitern lässt,
die dem nicht gerecht werden. Der Antragsgegner hat davon abgesehen, die
Stellenausschreibung mit einem besonderen Anforderungsprofil zu verbinden. Letzteres
war auch nicht nötig, weil sich die allgemeinen Anforderungen an ein herausgehobenes
Richteramt hinlänglich aus einschlägigen gesetzlichen Regelungen,
Verwaltungsvorschriften und Geschäftsverteilungsplänen ergeben (vgl. für das Amt eines
Präsidenten des Verwaltungsgerichts: OVG Weimar, Beschluss vom 13. April 2006 - 2 EO
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Präsidenten des Verwaltungsgerichts: OVG Weimar, Beschluss vom 13. April 2006 - 2 EO
1065/05 - juris Rn. 43 und 52 ff.; für einen Vorsitzenden am Oberlandesgericht:
Beschluss des Senats vom 2. April 2007 - OVG 4 S 3.07 - BA S. 9, m. w. Nachw. zur
Rspr.; für einen Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichts: OVG Bautzen, Beschluss vom
11. April 2001 - 3 BS 83/01 - juris Rn. 12 und 33; für einen Vorsitzenden am
Verwaltungsgericht VGH Kassel, Beschluss vom 2. Juli 1996 - 1 TG 1445/96 - juris Rn. 14).
Eine weitergehende Pflicht zur Festlegung vorgreiflicher Auswahl- und Ausschlusskriterien
besteht nicht; sie ergibt sich insbesondere nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG oder § 8 Abs. 1
BbgRiG. Ob der Dienstherr bestimmte Qualifikationsmerkmale als unverzichtbar ansieht
und anhand solcher für zwingend erachteten Anforderungen eines Anforderungsprofils
eine Vorauswahl trifft, oder ob er die Eignung der Bewerber ohne eine solche Vorauswahl
nur anhand von (hinreichend umrissenen) allgemeinen Anforderungen an die zu
besetzende Stelle auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen ermittelt, unterfällt -
solange insoweit keine normativen Vorgaben bestehen - seinem
Organisationsermessen. Deshalb führt der Hinweis des Antragstellers auf die
Entscheidung des Senats vom 14. März 2007 (OVG 4 S 61.06) nicht weiter; sie betraf
eine Stellenausschreibung, in der der Dienstherr dezidierte Anforderungen an den zu
besetzenden Dienstposten (in jenem Fall eines Polizeihubschrauberführers) formuliert
hatte.
Der Antragsgegner war auch sonst nicht gehalten, dem Kriterium der
Verwaltungserfahrung bei der Auswahlentscheidung zwingend die ausschlaggebende
Bedeutung beizumessen, die der Antragsteller für geboten hält. Durch das Schreiben
des Präsidenten des Landessozialgerichts vom 13. Mai 1997, auf das der Antragsteller
sich bezieht, erfolgte keine dahingehende Festlegung, weil es nur den Hinweis enthält,
dass Verwaltungserfahrung bei bestimmten Beförderungsstellen von Vorteil sein könne.
Der Antragsteller kann daraus nicht herleiten, einem Bewerber, der nicht beim MASGF
erprobt worden ist, sondern eine reguläre obergerichtliche Erprobung absolviert hat, bei
Aufgaben der Gerichtsleitung in jedem Fall überlegen zu sein. Auch aus dem Umstand,
dass bei Ausschreibungen von Direktorenposten bei Sozialgerichten in der
Vergangenheit Erfahrungen in der (Gerichts-)Verwaltung gefordert wurden, kann der
Antragsteller nicht herleiten, dass dieses Anforderungsmerkmal ohne weiteres
fortbesteht, obwohl in der hier zugrunde liegenden Ausschreibung durch das nunmehr
zuständige Ressort eine solche Anforderung gerade nicht formuliert worden ist. Es
unterfällt insoweit dem Organisationsermessen des Dienstherrn zu entscheiden, welchen
Qualifikationsmerkmalen er größeres oder geringeres Gewicht bemisst, ob er also - in
diesem Fall - die für die zu besetzende Stelle unzweifelhaft erforderliche Eignung für
Aufgaben der Gerichtsleitung eher aus dem Maß der schon vorhandenen
Verwaltungserfahrung der Bewerber ableitet oder eher aus den den Bewerbern in ihren
Beurteilungen attestierten persönlichen Fähigkeiten, insbesondere ihrer Führungs-,
Fach- und Sozialkompetenz, die auf eine bessere oder eben geringere Eignung zur
Erfüllung der mit der Stelle verbundenen Leitungsaufgaben schließen lassen. Es ist
deshalb nicht sachwidrig, dass der Antragsgegner das unterschiedliche Maß an
Verwaltungserfahrung der Bewerber zur Ermittlung der jeweiligen Eignung ausweislich
des Besetzungsberichts des Präsidenten des Landessozialgerichts vom 14. Juli 2006
zwar für wichtig erachtet hat, ihm aber keine letztlich ausschlaggebende Bedeutung
zugemessen hat. Insoweit ergibt sich auch keine Abweichung in den Anforderungen
gegenüber dem ersten Bericht vom 8. Mai 2006. Soweit dort neben der Wertung, dass
der damalige Mitbewerber (der seine Bewerbung später zurückgezogen hat) gegenüber
dem Antragsteller leistungsmäßig besser und sozialkompetenter sei sowie über mehr
Autorität und Akzeptanz verfüge, auch dessen Verwaltungserfahrung als
kommissarischer Gerichtsleiter und Präsidialrichter betont worden ist, lag dieser
vergleichenden Bewertung ein ganz deutlicher Vorsprung des Mitbewerbers an
Verwaltungserfahrung gegenüber den Erfahrungen des Antragstellers zugrunde. In der
jetzigen Konkurrenzsituation zu der Beigeladenen leitet der Antragsteller seine höhere
Verwaltungserfahrung hingegen vor allem daraus ab, dass er 1995/96 eine 14monatige
Ersatzerprobung in einem Referat des MASGF absolviert hat, während die Beigeladene
(2003/04) eine reguläre obergerichtliche Erprobung durchlaufen hat. Hieraus ergibt sich,
was keiner Vertiefung bedarf, ein der ursprünglichen Konkurrenzsituation auch nur
annähernd vergleichbarer Vorsprung an Verwaltungserfahrung des Antragstellers
gegenüber der Beigeladenen nicht. Der Antragsgegner durfte deshalb ohne
Bewertungsfehler (insb. ohne sich zu dem ersten Besetzungsbericht in Widerspruch zu
setzen) vorrangig auf weitere Qualifikationsmerkmale des jetzigen Bewerberkreises
abstellen, aus denen sich eine Eignung für Aufgaben der Gerichtsleitung ergeben kann.
2. Das Auswahlverfahren leidet indes daran, dass der Antragsgegner eine über den
Antragsteller erstellte Beurteilung zugrunde gelegt hat, von deren Rechtswidrigkeit
auszugehen ist. Der Senat folgt der auch schon vom 4. Senat des
Oberverwaltungsgerichts Berlin geteilten Rechtsprechung, wonach Rechtsfehler der
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Oberverwaltungsgerichts Berlin geteilten Rechtsprechung, wonach Rechtsfehler der
dienstlichen Beurteilung eines unterlegenen Bewerbers, namentlich in Rede stehende
Eingriffe in die richterliche Unabhängigkeit, im Stellenbesetzungsverfahren relevant sind,
wenn der gegen die Beurteilung gerichtete Rechtsbehelf aussichtsreich ist und eine
Auswahl nach fehlerfreier Beurteilung jedenfalls möglich erscheint (s. OVG Berlin,
Beschluss vom 15. Januar 2004 - OVG 4 S 77.03 -, NVwZ-RR 2004, 627 ff., m. w. Nachw.
zur Rspr.). Diese Umstände sind hier gegeben. Das Dienstgericht für Richter beim
Landgericht Cottbus hat mit aufgrund mündlicher Verhandlung vom 27. April 2007
ergangenem Urteil bestimmte Passagen der Beurteilung, des Widerspruchsbescheids
und eines an den Antragsteller gerichteten Schreibens aufgehoben, weil sie in die
richterliche Unabhängigkeit eingreifen. Die Passagen betreffen die Art der Abfassung der
Entscheidungsgründe durch den Antragsteller. Das Richterdienstgericht sieht darin eine
indirekte Einflussnahme auf den Richter, seine Arbeit insoweit künftig in anderer Weise
auszuüben (s. zu einem ähnlich gelagerten Fall den vg. Beschluss vom 15. Januar 2004
a.a.O.). Der Senat sieht sich angesichts dieses Urteils, auch wenn es noch nicht
rechtskräftig ist und der Antragsgegner ein Rechtsmittel angekündigt hat, nicht
veranlasst, im vorliegenden Eilverfahren eine eigene inzidente Prüfung der
Rechtmäßigkeit der Beurteilung vorzunehmen und diese etwa an die Stelle der Wertung
des Richterdienstgerichts zu setzen. Wenn bereits ein erstinstanzliches Urteil des
Richterdienstgerichts vorliegt, das eine Rechtswidrigkeit der Beurteilung wegen
Verletzung der richterlichen Unabhängigkeit feststellt, ist im Rahmen des einstweiligen
Rechtsschutzes in einem Konkurrentenrechtsstreit davon auszugehen, dass der gegen
die Beurteilung gerichtete Rechtsbehelf zumindest aussichtsreich ist.
Die Chancen des Antragstellers bei einer fehlerfreien Wiederholung der
Auswahlentscheidung sind unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Vorgaben
als offen anzusehen. Im Einzelnen gilt dazu folgendes:
Eine Beurteilung, die in die richterliche Unabhängigkeit eingreift und deshalb rechtswidrig
ist, kann keine geeignete Grundlage für eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung
sein. Für den Beförderungsbewerber ergibt sich aus den einfachgesetzlichen
Beförderungsregeln in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG ein Anspruch auf ermessens-
und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Vorrangige Grundlage
für die am Leistungsprinzip orientierte Auswahl sind die aktuellen dienstlichen
Beurteilungen der Bewerber, weil und soweit sie maßgebliche und zuverlässige Aussagen
über deren Eignung, Befähigung und Leistung enthalten. Wird die Beurteilung diesen
Anforderungen nicht gerecht, fehlt es an einer tragfähigen, dem Gebot der
Bestenauslese entsprechenden Grundlage für die Auswahl. Der unterlegene Bewerber,
dessen subjektive Rechte hierdurch verletzt sind, kann in einem solchen Fall eine
erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Aussichten, bei
einer fehlerfreien Wiederholung der Entscheidung ausgewählt zu werden, jedenfalls offen
sind, wenn also seine Auswahl zumindest möglich erscheint (BVerfG, Beschluss vom 24.
September 2002 - 2 BvR 857/02 - juris Rn. 9 ff.; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2
C 14.02 - juris Rn. 16; Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 VR 3.03 - juris Rn. 8).
Bei der insoweit anzustellenden Prüfung ist zu berücksichtigen, dass die
Auswahlentscheidung nur einer begrenzten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Das
Gericht muss den dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum
respektieren und ist grundsätzlich nicht befugt, selbst den besser geeigneten Bewerber
zu bestimmen und auf diese Weise seine eigene Prognose an die Stelle einer Bewertung
durch den hierzu berufenen Dienstherrn zu setzen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.
September 2002, a.a.O. Rn. 16). Bei der Beförderung von Richtern ist es dem Gericht
zudem verwehrt, dem (erneuten) Votum des in die Auswahlentscheidung
eingebundenen Richterwahlausschusses vorzugreifen (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom
15. Januar 2004 a.a.O.).
Mit Blick auf diesen Maßstab kann der Senat nicht feststellen, dass der Antragsteller bei
einer fehlerfreien, also auf der Grundlage einer rechtmäßigen Beurteilung wiederholten
Auswahlentscheidung in jedem Fall chancenlos wäre. Eine fehlerfreie Wiederholung der
Auswahlentscheidung erfordert die Erstellung einer Beurteilung, die unter Verzicht auf
die beanstandeten Passagen eine Bewertung der Leistung und Eignung des
Antragstellers vornimmt, eine Auswahlentscheidung des Antragsgegners auf dieser
neuen Grundlage und eine erneute Befassung des Richterwahlausschusses. Diesen
Bewertungs- und Entscheidungsprozess kann der Senat nicht vorwegnehmen und
gleichsam nach eigenem Dafürhalten „durchentscheiden“. Hieraus ergibt sich zugleich,
dass die vor Ergehen des Urteils des Richterdienstgerichts abgegebene Erklärung des
Präsidenten des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. Mai 2007, dass die
dienstliche Beurteilung des Antragstellers auch ohne die beanstandete Passage im
Ergebnis, also sowohl hinsichtlich der Leistungs- als auch der vorausschauenden
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Ergebnis, also sowohl hinsichtlich der Leistungs- als auch der vorausschauenden
Eignungsbeurteilung nicht anders ausgefallen wäre, dem Senat keine hinreichende
Grundlage bieten kann, um den wahrscheinlichen Ausgang einer erneuten
Auswahlentscheidung durch die weiteren Entscheidungsträger insgesamt
vorwegzunehmen. Anderes würde nur gelten, wenn der im Raum stehende Fehler der
Beurteilung einen Randaspekt beträfe, der in jeder Hinsicht für das Ergebnis der Auswahl
vernachlässigt werden könnte. Davon kann bei der Beurteilung eines Richters, die
hinsichtlich der Bewertung einzelner Leistungsmerkmale gegen die richterliche
Unabhängigkeit verstößt, allerdings keine Rede sein.
3. Der Senat hat die einstweilige Anordnung bis zum Ablauf von zwei Wochen nach
Zustellung einer Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers gegen die
Auswahlentscheidung des Antragsgegners befristet, um Gelegenheit zu geben, den
festgestellten Fehler im Widerspruchsverfahren zu heilen. Dabei geht der Senat davon
aus, dass vor Erlass des Widerspruchs- oder Abhilfebescheides dem Mangel der
dienstlichen Beurteilung des Antragstellers durch eine fehlerfreie Neubeurteilung
Rechnung getragen wird und es nach dieser Änderung der Tatsachengrundlage einer
erneuten Auswahlentscheidung und Befassung des Richterwahlausschusses bedarf.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 1 Satz 3, § 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung und -änderung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 3, § 52 Abs. 2,
§ 63 Abs. 3 GKG. Der Senat bewertet nach seiner neueren Spruchpraxis eine auf
Freihaltung der Stelle oder eines Beförderungsdienstpostens gerichtete
Konkurrentenstreitigkeit mit dem (vollen) Auffangwert, weil sie einen dem
Beförderungsbegehren vorgelagerten und davon abgehobenen Streitgegenstand
betrifft, nämlich den geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruch, über dessen
Bestehen oder Nichtbestehen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes
regelmäßig mit der Wirkung einer Vorwegnahme der Hauptsache entschieden wird.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66
Abs. 3 Satz 3 GKG).
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