Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 02.12.2008

OVG Berlin-Brandenburg: aufschiebende wirkung, staatliches monopol, überwiegendes öffentliches interesse, werbung, vorläufiger rechtsschutz, gemeinschaftsrecht, internet, veranstaltung, euv

Gericht:

Oberverwaltungsgericht

Berlin-Brandenburg 1.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

OVG 1 S 236.08

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 80 Abs 5 S 1 VwGO, § 1

GlSpielWStVtrAG BE, Art 1

GlSpielWStVtr

Rechtmäßigkeit von Glücksspielstaatsvertrag und zugehörigem

Berliner Ausführungsgesetz; Interessenabwägung im vorläufigen

Rechtsschutz zu Lasten des Glücksspielveranstalters

Tenor

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 2. Dezember 2008 wird geändert.

Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin, den Beschluss des Verwaltungsgerichts

Berlin vom 16. August 2007 – VG 35 A 142.07 – abzuändern und die aufschiebende

Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Untersagungsverfügung des Antragsgegners vom

31. Januar 2007 anzuordnen, wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird für beide Rechtsstufen auf jeweils 12.500 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde des Antragsgegners ist begründet. Auf der Grundlage des

Beschwerdevorbringens ist der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der

Antragstellerin gegen die Untersagungsverfügung des Antragsgegners vom 31. Januar

2007 anzuordnen, abzulehnen.

Die Antragstellerin vermittelte in ihrer in 10827 Berlin, D. gelegenen Betriebsstätte in

Kooperation mit einem Glücksspielveranstalter - der Firma M., - Sportwetten. Mit der für

sofort vollziehbar erklärten und mit einer Zwangsgeldandrohung verbundenen

Ordnungsverfügung untersagte der Antragsgegner der Antragstellerin jegliche Art des

Veranstaltens und die Vermittlung von Sportwetten sowie die Werbung hierfür.

Hiergegen hat die Antragstellerin fristgerecht Widerspruch eingelegt, der jedoch bisher

nicht beschieden ist. Ihren Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gemäß §

80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hat das Verwaltungsgericht zunächst mit dem Beschluss vom

16. August 2007 – VG 35 A 142.07 – abgelehnt, hat ihm sodann jedoch nach § 80 Abs. 7

VwGO mit dem hier angefochtenen Beschluss vom 2. Dezember 2008 – VG 35 A 185.08

– stattgegeben.

Der Antragsgegner hat fristgerecht Beschwerde eingelegt und zu deren Begründung im

Wesentlichen vorgetragen: Das Verwaltungsgericht habe es versäumt aufzuklären, ob

noch andere Wettarten betrieben worden seien. Jedenfalls sei vorläufiger Rechtsschutz

nicht zu gewähren, weil die Untersagung rechtmäßig sei. Die Vermittlung von

Sportwetten im Internet verstoße gegen das Internetverbot. Die europarechtlichen

Bedenken des Verwaltungsgerichts gegen das neue Lotterierecht griffen ebenso wenig

durch wie diejenigen gegen dessen Verfassungsmäßigkeit. Das Verwaltungsgericht

überdehne den vom Bundesverfassungsgericht für die Auslegung des Art. 12 Abs. 1 GG

entwickelten Wesentlichkeitsgrundsatz. Der Landesgesetzgeber sei nicht gehalten, eine

Vielzahl von Details so zu regeln, wie es der Kammer des Verwaltungsgerichts optimal

erscheine. Die Ausrichtung des Sportwettenmonopols am Ziel der Bekämpfung der

Wettsucht und der Kanalisierung des Spieltriebs der Bevölkerung bedinge komplexe

Abwägungsentscheidungen, hinsichtlich derer dem Landesgesetzgeber ein weiter

Regelungsspielraum zuzubilligen sei. Schließlich habe das Verwaltungsgericht verkannt,

dass ein hinreichender Abstand zu fiskalischen Interessen durch die besonderen

strukturellen Gegebenheiten des Berliner Landesrechts sichergestellt sei. Denn die DKLB

sei ihrerseits eine öffentlich-rechtliche Einrichtung; die von ihr erwirtschafteten Erträge

flössen nicht in den Landeshaushalt, sondern an die DKLB-Stiftung, die damit

gemeinnützige Vorhaben fördere. Die Ausgestaltung der Sportwetten durch den GlüStV

und das AGGlüStV sei hinreichend konkret, die weitere Ausgestaltung im

Verwaltungsaktswege verfassungsrechtlich unbedenklich.

Der Antragsteller hat auf die Beschwerde nicht erwidert.

II.

Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe rechtfertigen eine Änderung des

angefochtenen Beschlusses (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO). Ob das Verwaltungsgericht den

Umfang des Wettbetriebs noch – wie der Antragsgegner meint – weiter hätte aufklären

müssen, kann allerdings mangels Entscheidungserheblichkeit offenbleiben.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts liegen die Voraussetzungen für die

von der Antragstellerin begehrte Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres

Widerspruchs gegen die Untersagungsverfügung des Antragsgegners nicht vor.

Rechtsgrundlage für die angefochtene Verbotsverfügung ist seit dem Inkrafttreten des

Glücksspielstaatsvertrages am 1. Januar 2008 – GlüStV – § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV

in Verbindung mit Art. I des Landesgesetzes über das öffentliche Glücksspiel vom 15.

Dezember 2007 (GVBl. S. 604) und mit dem Berliner Ausführungsgesetz zum

Glücksspielstaatsvertrag – AG GlüStV – vom 15. Dezember 2007 (GVBl. S. 610). Danach

kann die zuständige Behörde die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung

unerlaubter Glücksspiele sowie die Werbung hierfür untersagen. Dass die

tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift vorliegen, steht zwischen den

Beteiligten nicht im Streit; streitig ist lediglich, ob die Vorschriften des GlüStV und des zu

seiner Ausführung ergangenen AG GlüStV mit höherrangigem Recht – dem

Grundgesetz, der Verfassung von Berlin und dem primären und sekundären

Gemeinschaftsrecht – vereinbar sind.

Der Senat teilt nach seiner Prüfung die von der Vorinstanz dargelegten Zweifel am

Glücksspielstaatsvertrag und Berliner Ausführungsgesetz weder hinsichtlich der

Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz (dazu sogleich unter 1.) noch hinsichtlich der

Vereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht (dazu nachfolgend 2.); auch die geltend

gemachten normativen Defizite (dazu nachfolgend 3.) stellen nicht in Frage, dass

gegenwärtig das öffentliche Interesse, die Untersagung bereits vor Eintritt der

Rechtskraft zu vollziehen, das Interesse an der aufschiebenden Wirkung überwiegt.

Soweit es noch einer ergänzenden Interessenabwägung bedarf, geht diese zu

Ungunsten der Antragstellerin aus (dazu sodann 4.).

1. Der Senat vermag die in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts geäußerten

Bedenken gegen die Verfassungskonformität des Glücksspielstaatsvertrags und des

Berliner Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag nicht zu teilen. Mit den

unter nachfolgend 3. dargestellten Vorbehalten ist von der Verfassungsmäßigkeit der

Neuregelung auszugehen.

Sowohl die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts als auch die zum Teil

weitergehende Argumentation der Beteiligten sind diesbezüglich überholt, nachdem die

Neuregelung bereits Gegenstand eines Verfassungsbeschwerdeverfahrens gewesen ist;

das Bundesverfassungsgericht hat durch Beschluss vom 14. Oktober 2008 – 1 BvR

928/08 – (hier zitiert nach juris) entschieden, dass der Glücksspielstaatsvertrag, das

Berliner Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag und weitere, hier nicht

einschlägige Regelungen anderer Bundesländer vorrangig dem Ziel dienen, die

Bevölkerung, insbesondere Kinder und Jugendliche, vor den Gefahren der

Glücksspielsucht und der mit Glücksspielen verbundenen Folge- und Begleitkriminalität

zu schützen, und dass damit überragend wichtige Gemeinwohlziele verfolgt werden, die

selbst objektive Berufswahlbeschränkungen zu rechtfertigen vermögen (vgl. BVerfG

ebenda, Orientierungssatz 3b). Das Bundesverfassungsgericht hat in der genannten

Entscheidung u.a. ausgeführt (a.a.O., juris Rn. 29 ff., 39 ff.):

Insbesondere bei der Verhinderung von Glücksspielsucht und bei der wirksamen

Suchtbekämpfung handelt es sich um besonders wichtige Gemeinwohlziele. Spielsucht

kann zu schwerwiegenden Folgen nicht nur für die Betroffenen selbst, sondern auch für

ihre Familien und für die Gemeinschaft führen (vgl. BVerfGE 115, 276 <304 f.>). Zwar

haben unterschiedliche Glücksspielformen ein unterschiedliches Suchtpotenzial, wobei

das von der Beschwerdeführerin vermittelte (...) weniger zu problematischem oder gar

pathologischem Spielverhalten beiträgt als beispielsweise Geld- oder

Glücksspielautomaten sowie Kasinospiele. Dies berührt jedoch nicht die Legitimität der

von den Landesgesetzgebern verfolgten Ziele.

(...) Wird der Gesetzgeber - wie hier - zur Verhütung von Gefahren für die

Allgemeinheit tätig, so belässt ihm die Verfassung bei der Prognose und Einschätzung

der in den Blick genommenen Gefährdung einen Beurteilungsspielraum, der vom

Bundesverfassungsgericht bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung zu beachten ist.

Der Beurteilungsspielraum ist erst dann überschritten, wenn die Erwägungen des

Gesetzgebers so offensichtlich fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage

für die angegriffenen gesetzgeberischen Maßnahmen abgeben können (vgl. BVerfGE

117, 163 <183> m.w.N.). Hieran gemessen sind die Erwägungen der

Landesgesetzgeber verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. (...) Es kommt hinzu,

dass die Landesgesetzgeber davon ausgehen, eine Ausweitung des Glücksspielangebots

werde die bereits jetzt gegebene Suchtgefahr zwangsläufig vergrößern (vgl.

NdsLTDrucks 15/4090, S. 62). Auch diese Prognose ist verfassungsrechtlich nicht zu

beanstanden und stützt zusätzlich die Annahme einer Gefahr, zu deren Verhinderung

Eingriffe in die Berufswahlfreiheit gerechtfertigt sein können.

Die angegriffenen Regelungen sind auch zur Zweckerreichung geeignet, weil mit ihrer

Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann (vgl. BVerfGE 63, 88 <115>; 67, 157

<175>; 96, 10 <23>; 103, 293 <307>; 115, 276 <308>). Die Regelungen zur

Erlaubnispflicht und zu den Erlaubnisvoraussetzungen (§ 4 Abs. 1 und 2, § 9 Abs. 4, § 25

Abs. 6 GlüStV, § 13 Abs. 1, § 14 i.V.m. §§ 7 und 8 Abs. 5 AGGlüStV Bln, § 3 Abs. 4, § 7

Abs. 1 Satz 1 i.V.m. §§ 4, 7 Abs. 2, § 27 Abs. 3 NGlüSpG) sind sowohl dem Grunde als

auch dem konkreten Inhalt nach geeignet, um die verfolgten Gemeinwohlziele

durchzusetzen. Mithilfe des von den Ländern gewählten Prinzips des Verbots mit

Erlaubnisvorbehalt wird ein Kanalisierungseffekt erreicht, mit dem das Angebot an

Glücksspielen beschränkt und die Transparenz des Spielbetriebs gefördert wird. Die

zuständigen Landesbehörden werden durch das Erlaubniserteilungsverfahren in die Lage

versetzt, unmittelbar Einfluss auf die Zahl und die Personen der auf dem

Glücksspielmarkt tätigen Veranstalter und Vermittler zu nehmen.

(..) Die in § 5 Abs. 1 bis 4 GlüStV normierten Werbeverbote und

Werbebeschränkungen sind ebenfalls geeignet, zur Umsetzung der Ziele des

Staatsvertrags und der ihn ergänzenden Landesgesetze von Berlin und Niedersachsen

beizutragen. Auch hier erfolgt eine unmittelbare Verknüpfung mit dem Zielkatalog des §

1 GlüStV; denn die Werbung für öffentliches Glücksspiel darf ausdrücklich nicht in

Widerspruch zu den dort aufgeführten Zielen stehen. Werbung ist zu unterlassen, wenn

sie nach ihrer Form oder ihrem Inhalt zum Glücksspiel anreizt oder ermuntert und damit

problembehaftetem Glücksspielverhalten Vorschub leisten könnte. Auch darf Werbung

nicht mittels Medien erfolgen, die aufgrund ihrer "Reichweite in besonderem Maße zum

Gefährdungspotenzial von Glücksspielen" beitragen (vgl. NdsLTDrucks 15/4090, S. 68).

Die Regelung vermeidet Werbung mit Aufforderungscharakter und ist damit ein

geeignetes Mittel, um zur Verhinderung und Bekämpfung von Glücksspielsucht

beizutragen.

Das Verbot der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet

(§ 4 Abs. 4 GlüStV) ist geeignet, problematisches Spielverhalten einzudämmen. Das

Spielen per Internet ist durch ein hohes Maß an Bequemlichkeit sowie durch eine zeitlich

unbeschränkte Verfügbarkeit des Angebots gekennzeichnet. Hinzu kommt ein im

Vergleich zur Abgabe des Lottoscheins in der Annahmestelle höherer Abstraktionsgrad,

der geeignet ist, das virtuelle Glücksspiel in der Wahrnehmung des Spielers aus seinem

Bedeutungszusammenhang herauszulösen und insbesondere die Tatsache des

Einsatzes - und möglichen Verlustes von Geld - in den Hintergrund treten zu lassen. Die

Möglichkeiten des Internet-Glücksspiels zu beschneiden, bedeutet, die Umstände der

Teilnahme für den Einzelnen zu erschweren und ihm den Vorgang des Spielens

bewusster zu machen. Hierdurch kann einem Abgleiten in problematisches

Spielverhalten entgegengewirkt werden. Hinzu kommt, dass nach wie vor erhebliche

Bedenken bestehen, ob sich bei einer Teilnahme an Glücksspielen per Internet der im

Rahmen der Suchtprävention besonders wichtige Jugendschutz effektiv verwirklichen

lässt (vgl. BVerfGE 115, 276 <315>). Auch zur Vermeidung derartiger Präventionslücken

ist das Internetverbot das geeignete Mittel. (...)

Die Eingriffe in die Berufsfreiheit sind zur Erreichung der von den

Landesgesetzgebern angestrebten Ziele erforderlich. Ebenso wie bei der Frage der

Geeignetheit verfügt der Gesetzgeber auch bei der Einschätzung der Erforderlichkeit

über einen Beurteilungs- und Prognosespielraum (vgl. BVerfGE 102, 197 <218>; 115,

276 <309>). Infolge dieser Einschätzungsprärogative können Maßnahmen, die die

Landesgesetzgeber zum Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsguts wie der Abwendung

der Gefahren, die mit dem Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen verbunden

sind, für erforderlich halten, verfassungsrechtlich nur beanstandet werden, wenn nach

den dem Gesetzgeber bekannten Tatsachen und im Hinblick auf die bisher gemachten

Erfahrungen feststellbar ist, dass Beschränkungen, die als Alternativen in Betracht

kommen, zwar die gleiche Wirksamkeit versprechen, indessen die Betroffenen weniger

belasten (vgl. BVerfGE 25, 1 <12, 19 f.>; 40, 196 <223>; 77, 84 <106>; 115, 276

<309>). Solche milderen Mittel sind vorliegend nicht gegeben.

Mit Blick auf diese verfassungsrechtlichen Zusammenhänge sind die aus der

Wesentlichkeitstheorie abgeleiteten Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der

gesetzlichen Neuregelung, die das Verwaltungsgericht sowie die Antragsteller in einer

Reihe paralleler Verfahren vor dem Senat angeführt haben, nicht gerechtfertigt. Der

Glücksspielstaatsvertrag und das Berliner Ausführungsgesetz enthalten hinreichende

Regelungen, die Art und Zuschnitt der Sportwetten zum Gegenstand haben und den

Entscheidungsspielraum der Verwaltung im Erlaubniserteilungsverfahren nachhaltig

einengen. So ist in § 4 Abs. 4 GlüStV bestimmt, dass Glücksspiele im Internet weder

veranstaltet noch vermittelt werden dürfen. In § 21 Abs. 2 Satz 1 GlüStV ist ein Verbot

organisatorischer Verbindungen von Sportveranstaltungen und

Glücksspielveranstaltungen angeordnet. In § 21 Abs. 2 Satz 2 GlüStV findet sich das

Verbot einer Verknüpfung von Sportberichterstattung und Sportwetten. In § 21 Abs. 2

Satz 3 Halbsatz 1 GlüStV ist bestimmt, dass Wetten während laufender Sportereignisse

verboten sind. § 21 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 GlüStV verbietet die Glücksspielteilnahme

via Telefon und SMS. Schließlich sind in § 21 Abs. 3 und § 22 Abs. 2 GlüStV

Anforderungen an die organisatorische Durchsetzung von Spielersperren normiert.

Damit hat der Gesetzgeber diejenigen Formen von Sportwetten selbst geregelt, denen

ein besonders hohes Suchtgefährdungspotenzial innewohnt und die deshalb bei der

Bekämpfung der Spielsucht besonders große Bedeutung haben, und zwar im Sinne

eines auch den staatlichen Monopolveranstalter treffenden absoluten Verbots; ferner

ergeben sich aus diesen Vorschriften Mindestanforderungen, die die Einhaltung dieser

Verbote sicherstellen, sofern eine Erlaubnis erteilt wird.

Die Regelung weiterer Detailfragen insbesondere zur technischen Ausgestaltung der

einzelnen Glücksspiele durfte der Gesetzgeber den Verwaltungsentscheidungen im

Erlaubnisverfahren überlassen. Ein Regelungsdefizit im Sinne der Wesentlichkeitstheorie

lässt sich angesichts der bereits im GlüStV selbst enthaltenen Regelungsdichte aus dem

Zusammenspiel von grundsätzlichen Vorgaben im GlüStV und näherer Ausgestaltung

im Erlaubniserteilungsverfahren nicht ableiten (ebenso BayVGH, Beschluss vom 2. Juni

2008 – 10 CS 08.1102 –, juris, Rn. 20 f.). Dies gilt auch für die Fragen der Durchsetzung

der Werbungsbeschränkungen, der Festlegung eines Einsatzlimits und der (lediglich)

graduellen Verminderung der Zahl der Annahmestellen. Bezüglich der

Annahmestellendichte merkt der Senat ergänzend an, dass der Gesetzgeber bei der

Festlegung der Höchstzahl der zulässigen Annahmestellen auch berücksichtigen durfte,

dass den vorhandenen Annahmestellen bzw. ihren Betreibern Bestandsschutz

zukommt; er durfte sich deshalb für ein allmähliches Abschmelzen ihrer Anzahl

entscheiden. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dem Gesichtspunkt des

Bestandsschutzes der Annahmestellenbetreiber könne allein wegen der seit Verkündung

der Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts verstrichenen Zeitspanne

keine Bedeutung zugemessen werden, verkennt, dass auch die jeweiligen Betreiber der

Annahmestellen Träger der Grundrechte aus Art. 12 und 14 GG sind, in deren

Berufsausübung sowie in deren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der

Landesgesetzgeber nicht beliebig eingreifen durfte.

2. Zur Frage der Vereinbarkeit des GlüStV und des AG GlüStV mit den Vorgaben des

Gemeinschaftsrechts teilt der Senat nicht die vom Verwaltungsgericht und den

Antragstellern der Parallelverfahren geäußerten Bedenken.

a) Die Neuregelung ist in formeller Hinsicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar. Dies

gilt zunächst unter dem Gesichtspunkt der Notifizierungspflicht für

wettbewerbsbeeinträchtigende Rechtsnormen. Der GlüStV wurde von der Kommission

notifiziert; eine Notifizierungspflicht auch des AG GlüStV ist mangels eines vom Inhalt

des Staatsvertrags abweichenden Regelungsinhalts nicht ersichtlich (vgl. zur parallelen

Rechtslage in Hessen: HessVGH, Beschluss vom 13. August 2008 – 7 B 29/08 –, Seite 4

des Entscheidungsabdrucks).

Ebenso wenig ergeben sich Bedenken gegen die formelle

Gemeinschaftsrechtskonformität der Neuregelung unter dem Gesichtspunkt einer

fehlenden Evaluierung von Gefahren, die mit dem Betreiben von Glücksspielen

verbunden sind. Zwar hat der EuGH mit Urteil vom 13. November 2003 (- C-42/02 -

Lindman, Slg. 2003, I. - 13519) darauf hingewiesen, dass Rechtfertigungsgründe, die von

einem Mitgliedsstaat geltend gemacht werden können, von einer Untersuchung zur

Zweckmäßigkeit und zur Verhältnismäßigkeit der von diesem Staat erlassenen

beschränkenden Maßnahme begleitet werden müssen, und beanstandet, dass die dem

Gerichtshof übermittelten Akten kein Element statistischer oder sonstiger Natur

aufwiesen, das einen Schluss auf die Schwere der Gefahren zuließe, die mit dem

Betreiben von Glücksspielen verbunden sind oder gar auf einen besonderen

Zusammenhang zwischen solchen Gefahren und der Teilnahme der Staatsangehörigen

des betreffenden Mitgliedsstaats an in anderen Mitgliedsstaaten veranstalteten

Lotterien hindeuteten (sog. "Lindman-Kriterien“). Andererseits hat der EuGH auch

entschieden, dass aus dem Gemeinschaftsrecht keine Anforderungen an die

Begründung einer nationalen Regelung hergeleitet werden könnten (EuGH, Urteil vom

17. Juni 1997 - C-70/95 - Sodemare SA u. a., Slg. 1997, I. - 3395). Hiernach muss der

nationale Gesetzgeber eine solche Evaluierung nicht bereits vor Schaffung und

Inkraftsetzung einer einschränkenden Norm vorgenommen haben. Im Hinblick auf den

dem Gesetzgeber für eine Gefahrenprognose grundsätzlich zuzugestehenden

Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum bei der Bekämpfung von Suchtgefahren

muss es einer Beurteilung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, welche

Anforderungen an den Gesetzgeber hinsichtlich der Beurteilung einer Suchtgefahr durch

Sportwetten zu stellen sind und ob unter Berücksichtigung der danach relevanten

Untersuchungen und Ergebnisse angenommen werden kann, der Gesetzgeber habe den

ihm zustehenden Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum überschritten, indem er

gemäß § 27 GlüStV dessen Regelungen erst innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten

und ohne nähere Anforderungen an Inhalt und Reichweite einer solchen Evaluierung

einer Rechtsfolgenabschätzung unterwerfen will (ähnlich HessVGH, Beschluss vom 13.

August 2008 aaO., Seite 4 f. des Entscheidungsabdrucks).

b) Es ergeben sich auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die materielle

Vereinbarkeit des GlüStV und des AG GlüStV mit den Anforderungen des

Gemeinschaftsrechts.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. Urteil vom 6. November

2003 - C-243/01 - Gambelli u. a., a.a.O.) können Beschränkungen der Grundfreiheiten

auf dem Gebiet der Wetttätigkeiten durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses

gerechtfertigt sein; jedoch müssen die Beschränkungen, die auf solche Gründe sowie auf

die Notwendigkeit gestützt sind, Störungen der sozialen Ordnung vorzubeugen, auch

geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinn zu gewährleisten, dass sie

kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen. Der insoweit

maßgebliche Begriff der Kohärenz, den das Gemeinschaftsrecht auch in Art. 3 EUV und

Art. 11 EUV verwendet, bezieht sich auf das Erfordernis einer Abstimmung und

widerspruchsfreien Gestaltung (vgl. Geiger, EUV-EGV, 3. Aufl. 2000, Rdnr. 12 zu Art. 1

EUV). Das bedeutet, dass verschiedene Maßnahmen zur Erreichung eines Zieles nicht

im Widerspruch zueinander stehen dürfen und in ein stimmiges Konzept münden

müssen. Es lässt sich gegenwärtig nicht feststellen, dass der Gesetzgeber diesen

Anforderungen nicht gerecht würde, und zwar sowohl hinsichtlich der

Widerspruchsfreiheit (sog. "innere Kohärenz") – dazu sogleich unter aa) – als auch

hinsichtlich der Zusammenschau mit anderen Regelungen (sog. "äußere Kohärenz") –

dazu nachfolgend bb) –.

aa) Anlass zu näherer Prüfung der inneren Kohärenz der Neuregelung bieten die

Übergangsregelung in § 25 Abs. 1 Satz 1 GlüStV, die Übergangsregelung in § 25 Abs. 6

GlüStV, die Sonderregelung für Rheinland-Pfalz in § 25 Abs. 3 GlüStV und der Umgang

mit fortgeltenden Gewerbeerlaubnissen für die Vermittlung oder Veranstaltung von

Glücksspielen nach dem Gewerbegesetz der DDR; durchgreifende Bedenken ergeben

sich hiernach nicht.

Die zitierten Übergangsregelungen stellen die innere Kohärenz des GlüStV nicht

grundsätzlich in Frage, sondern allenfalls für die Dauer ihrer zeitlichen Anwendbarkeit,

mithin bis zum 31. Dezember 2008 (dazu im weiteren nachstehend unter 3.); zu aus

diesen Regelungen abgeleiteten Zweifeln an der inneren Kohärenz des GlüStV über den

1. Januar 2009 hinaus sieht der Senat keine Anknüpfungspunkte.

Nach der Sonderregelung für Rheinland-Pfalz bleibt es diesem Bundesland weiterhin

gestattet, das staatliche Glücksspielmonopol nicht selbst auszuüben, sondern dieses

einer Gesellschaft des Privatrechts, an der das Land nicht – jedenfalls nicht mehrheitlich

– beteiligt ist, zu überlassen. Hintergrund ist, dass der beabsichtigte Rückerwerb der

privatisierten Gesellschaftsanteile der dortigen Lottogesellschaft durch das Land infolge

eines Kartellverfahrens blockiert und für den Umgang mit dieser Blockade keine

Vorsorge getroffen ist (vgl. insoweit OVG Koblenz, Beschluss vom 18. August 2008 – 6 B

10338/08.OVG –, Seite 7 f. des Entscheidungsabdrucks). Allerdings wird hierdurch das

Konzept des GlüStV noch nicht in Frage gestellt; der tatsächlich in Rheinland-Pfalz

bestehende Zustand erweist sich vielmehr als eine von den Vertragsschließenden des

GlüStV und den Landesgesetzgebern der jeweiligen Ausführungsgesetze gerade nicht

gewollte Abweichung vom Konzept des GlüStV (vgl. OVG Koblenz ebenda, ferner

HessVGH, Beschluss vom 13. August 2008 a.a.O., S. 7 des Entscheidungsabdrucks). Die

innere Kohärenz der Neuregelung wird durch eine ungewollte Abweichung von dem

verfolgten Konzept aber nur dann in Frage gestellt, wenn es sich als nicht möglich oder

politisch bzw. gesetzgeberisch nicht durchsetzbar herausstellt, für diese ungewollte

Abweichung binnen angemessener Zeit Abhilfe zu schaffen. Schon die dieser Frage

innewohnende zeitliche Komponente sprengt den Rahmen des einstweiligen

Rechtsschutzes; die Frage ist daher bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Hauptsacheverfahrens offenzuhalten.

Ähnliches gilt für den Umgang mit den derzeit noch fortgeltenden (vgl. dazu BVerwG,

Urteil vom 21. Juni 2006 – 6 C 19.06 –, DÖV 2007, 119) Glücksspielerlaubnissen aus der

Endzeit der DDR. Auch insoweit muss der näheren Aufklärung im Hauptsacheverfahren

vorbehalten bleiben, ob und inwieweit sich die Absicht der betroffenen Länder, ggf.

fortgeltende Gewerbeerlaubnisse für Sportwetten aus der Endzeit der DDR aufzuheben

(vgl. dazu HessVGH, Beschluss vom 13. August 2008 a.a.O. S. 8 des

Entscheidungsabdrucks), verwirklichen lässt; jedenfalls gegenwärtig sind keine

durchgreifenden Zweifel an der inneren Kohärenz des GlüStV veranlasst.

bb) Anlass zu näherer Prüfung der äußeren Kohärenz bieten zum einen die von dem

Regelungskonzept des GlüStV abweichende rechtliche Ausgestaltung der Pferdewetten

und der Automatenspiele, zum anderen die Frage der Effektivität des von dem

Gesetzgeber mit der Neuregelung zum 1. Januar 2008 verfolgten Konzepts; auch

insoweit sind jedoch durchgreifende Bedenken nicht gegeben.

(1) Der Bereich der Pferdewetten wird ebenso wie der Bereich der allgemeinen

Sportwetten von der konkreten Gefahr geprägt, die eigenen Kenntnisse und Fähigkeiten

mit der Folge zu überschätzen, dass die Suchtgefahr mit der Überzeugung steigt,

langfristig Gewinne verbuchen zu können. Im Unterschied zu dem für allgemeine

Sportwetten geltenden staatlichen Monopol besteht jedoch nach dem Rennwett- und

Lotteriegesetz vom 8. April 1922 (RGBl. I 1922, S. 335) in der Fassung vom 16.

Dezember 1986 (BGBl. I S. 2441), zuletzt geändert am 31. Oktober 2006 (BGBl. I S.

2407), ein System zugelassener Buchmacher, denn dem Gesetzgeber erschien es

ausreichend, lediglich Anforderungen der Sachkunde und der Zuverlässigkeit an

Buchmacher zu stellen (vgl. BT-Drucks. 10/5532, S. 25). Hier wurde also kein staatliches

Monopol für erforderlich gehalten, um die mit dem Gesetz verfolgten Ziele zu erreichen.

Auch für den Bereich der Automatenspiele gibt es kein staatliches Monopol, obwohl dort

die meisten Spieler mit problematischem oder gar pathologischem Spielverhalten

anzutreffen sind, so dass sich dort die Bekämpfung der Spielsucht als besonders

dringender Gemeinwohlbelang aufdrängt (vgl. hierzu HessVGH, Beschluss vom 13.

August 2008 a.a.O., S. 8 f. des Entscheidungsabdrucks).

Der Senat vermag insoweit im vorliegenden Verfahren nicht die Feststellung zu treffen,

der Gesetzgeber habe diesbezüglich den ihm auch gemeinschaftsrechtlich gegebenen

Gestaltungsspielraum offensichtlich überschritten. Abgesehen davon, dass mit guten

Gründen auch eine sektorale Betrachtung gemeinschaftsrechtlich in Erwägung zu ziehen

ist (vgl. dazu VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 16. Oktober 2008 – 6 S 1288/08

– ZfWG 2008, 446), setzt die Beantwortung der Frage, ob sich der Gesetzgeber mit der

Schaffung sektoral unterschiedlicher Regelungen für einzelne, mehr durch historische

Zufälligkeiten als durch systematische Kriterien voneinander abgegrenzten Teilbereichen

des gesamten Glücksspielgeschehens noch innerhalb seines Gestaltungsspielraums

bewegt, die Prüfung voraus, ob die Teilregelungen in ihrer konkreten Ausgestaltung trotz

der sektoralen Unterschiede insgesamt gesehen jedenfalls stimmig das legitime

Gemeinwohlinteresse wahren (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. Februar

2008 – 13 B 1215/07 –, a.a.O.), etwa auch, ob der Gesetzgeber ein Monopolsystem im

Hinblick auf den zu erwartenden Kontrollaufwand bei der Beteiligung privater Anbieter im

Rahmen des ihm zustehenden Einschätzungs- und Gestaltungsspielraumes als weniger

effektiv ansehen durfte (so BayVGH, Beschluss vom 2. Juni 2008 – 10 CS 08.1102 –,

a.a.O.) und ob es andere Gründe gibt, für die verschiedenen Glücksspiele

unterschiedliche Regelungen zu treffen und folglich auch verschiedene

Regelungsmethoden vorzusehen. Diese Prüfung sprengt den Rahmen eines Verfahrens

des einstweiligen Rechtsschutzes und muss – auch unter Berücksichtigung inzwischen

vorliegender erstinstanzlicher Hauptsacheentscheidungen, die sich hierzu weder

umfassend noch tragend äußern (s. dazu Urteile des VG Berlin vom 7. Juli 2008 – VG 35

A 167.08 u.a., dort etwa S 70 f. des Abdrucks) - der Klärung in den beim Senat

anhängigen Berufungsverfahren vorbehalten bleiben.

(2) Ebenso wenig kann der Senat feststellen, dass es der seit dem 1. Januar 2008 in

Kraft befindlichen Neuregelung deswegen an äußerer Kohärenz mangele, weil die

Neuregelung strukturelle Defizite aufweise und von vornherein auf Ineffektivität angelegt

sei. Zur Annahme struktureller Defizite gelangt das Verwaltungsgericht in den seit dem

7. Juli 2008 ergangenen Urteilen vor allem deshalb, weil es die Wesentlichkeitstheorie

überspannt und die Regelung von Detailfragen im Zuge der Erlaubniserteilungsverfahren

als unzureichend ansieht; dass dieser Ansatz nicht tragfähig ist, ergibt sich bereits aus

dem vorstehend zitierten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Oktober

2008.

Allerdings ist zuzugestehen, dass Art und Ausmaß der von den staatlichen

Monopolanbietern praktizierten Werbung noch immer Bedenken auslöst und nicht stets

den Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrages entsprechen mag. Der Senat hält es

jedoch für verfehlt, aus dem Umstand, dass sich die Glücksspielaufsicht bisher

womöglich als noch nicht hinreichend effektiv erwiesen hat, um die

Werbebeschränkungen des GlüStV vollständig durchzusetzen, bereits im Verfahren des

einstweiligen Rechtsschutzes die Schlussfolgerung zu ziehen, dass die gesetzliche

Regelung auf fehlende Effektivität angelegt und deshalb im gemeinschaftsrechtlichen

Sinne inkohärent sei. Nicht zuletzt unter Berücksichtigung der Umstände, dass die

Glücksspielaufsicht im Zuge der Trennung dieser behördlichen Aufgabe von den

fiskalischen Aufgaben der Verwaltung in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit

dem Inkrafttreten der Neuregelungen umstrukturiert wurde und jedenfalls im Laufe des

Jahres 2008 überdies mit den zahlreichen Erlaubniserteilungsverfahren erheblich

belastet war, ist ein längerer Beobachtungszeitraum erforderlich, um feststellen zu

können, ob es sich bei der bisher möglicherweise unvollständigen Durchsetzung der im

GlüStV angelegten Werbeverbote gegebenenfalls um typische Anlaufschwierigkeiten

einer Neuregelung oder – was aber eher unwahrscheinlich ist - um ein normativ

angelegtes, strukturelles Defizit handelt.

3. Der GlüStV und das AG GlüStV weisen jedenfalls für die Zeit nach Auslaufen der in

ihnen angelegten Übergangsfristen auch keine normativ begründeten Vollzugsdefizite

auf, die der Annahme ihrer Verfassungs- und Gemeinschaftsrechtskonformität

entgegenstünden.

Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 GlüStV durften die bisher erlaubt tätigen Glücksspielanbieter

ihre Tätigkeit bis zum 31. Dezember 2008 fortsetzen, ohne zuvor ein an den

Anforderungen des GlüStV ausgerichtetes Erlaubniserteilungsverfahren durchlaufen zu

haben. Dementsprechend fehlte es bis zum 31. Dezember 2008 an wirksamen

Einsatzlimits, an Bestimmungen zum Jugendschutz, zur Gestaltung von Werbung der

einzelnen Annahmestelle sowie an Detailregelungen zur technischen Ausgestaltung der

einzelnen Wettangebote. Auch die Ausnahmeregelung zu Internetwetten in § 25 Abs. 6

GlüStV galt nur bis zum 31. Dezember 2008. Diese Übergangsregelungen und die von

diesen Regelungen aufgeworfenen Bedenken gegen die Verfassungs- und

Gemeinschaftsrechtskonformität des GlüStV, deretwegen der Senat bis zum 31.

Dezember 2008 jeweils sichergestellt hatte, dass eine zwangsweise Durchsetzung der

Verbotsverfügung bis dahin unterblieb, sind seither durch Zeitablauf erledigt. Zu einer

über den 1. Januar 2009 hinausreichenden Regelung zugunsten privater

Glücksspielanbieter besteht insoweit kein Grund.

Ein solcher Grund ergibt sich auch nicht aus Zweifeln, ob die behördenorganisatorische

Trennung der Glücksspielaufsicht von den für die Finanzen und die

Beteiligungsverwaltung des Antragsgegners zuständigen Behörden gemäß § 9 Abs. 6

GlüStV in Verbindung mit Nr. 5 der Anlage zum ASOG in der durch Art. V des Gesetzes

vom 15. Dezember 2007 geänderten Fassung (GVBl. 2007 S. 614) ausreicht, um

sicherzustellen, dass effektives ordnungsbehördliches Einschreiten nicht aus fiskalischen

Motiven unterbleibt, wenn und soweit der staatliche Monopolveranstalter Werbung

betreibt, die den Vorschriften des GlüStV nicht entspricht. Für eine vorschriftswidrige

Werbung gab es in der Vergangenheit und zum Teil auch lediglich aus anderen

Bundesländern Anzeichen und Hinweise. Sie reichen aber mit Blick auf die Zukunft nicht

aus, um bereits jetzt und im Verfahren einstweiligen Rechtsschutzes von einem die

Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes in Zweifel ziehenden Vollzugsdefizit auszugehen.

Vielmehr werden das Werbeverhalten der staatlichen Anbieter und das Vollzugsverhalten

der Glücksspielaufsicht zu beobachten und einer näheren Würdigung zuzuführen sein.

4. Schließlich besteht an der sofortigen Vollziehung der gegen die Antragstellerin

ergangenen Untersagungsverfügung ein überwiegendes öffentliches Interesse. Aus den

Gründen, die das staatliche Wettmonopol und das Verbot der Veranstaltung und

Vermittlung von privaten Sportwetten rechtfertigen, folgt zugleich ein besonderes

öffentliches Interesse an der Vollziehung, da nur so die Verwirklichung der mit dem

Verbot verfolgten Schutzzwecke sichergestellt werden kann (vgl. Senatsbeschluss vom

25. Oktober 2006 - OVG 1 S 90.06 -, S. 17 f. des Entscheidungsabdrucks, bei juris Rn. 33

ff.). Die Dringlichkeit dieses Vollzugsinteresses hat durch die zwischenzeitlich getroffenen

Hauptsachenentscheidungen der Vorinstanz nichts eingebüßt, da deren Urteile nicht

etwa auf einer erweiterten und besseren Erkenntnis des streiterheblichen Sachverhalts,

sondern auf rechtlichen Ansätzen beruhen, denen schon im vorläufigen

Rechtsschutzverfahren nicht gefolgt werden kann.

Soweit Antragsteller in Parallelverfahren geltend machen, das Verwaltungsgericht habe

die Bescheide zur Untersagung der Sportwettenvermittlung bereits in gleichgelagerten

Klageverfahren aufgehoben, kann daraus nicht abgeleitet werden, nun müsse auch das

Beschwerdegericht vorläufigen Rechtsschutz gewähren. Nur wenn dasselbe Gericht, das

bereits in einem Hauptsacheverfahren die einschlägigen Rechts- und Tatsachenfragen

umfassend geprüft hat, über einen Eilantrag zu entscheiden hat, kann es auf die

vorangegangene Prüfung zurückgreifen. Denn der Hauptsachenentscheidung kommt

dann, was die Einschätzung der Erfolgsaussichten einer gleichgelagerten Klage betrifft,

erhebliche Bedeutung zu, da die prozessuale Unsicherheit, die aus einer nur

summarischen Prüfung herrührt, mit dem Erlass einer Hauptsachenentscheidung

weitgehend als beseitigt angesehen werden kann (BVerwG, Beschluss vom 21. Juli 1994

– 4 VR 1.94 – BVerwGE 96, 239 [243]; VerfGH Berlin, Beschluss vom 1. November 2007 –

VerfGH 103/07 –, InfAuslR 2008, 68 [69]). Hat dagegen ein anderes Gericht über einen

gleichgelagerten Eilantrag zu entscheiden, so muss es eine eigenständige Interessen-

und Folgenabwägung vornehmen, die zu einem anderen Ergebnis führen kann,

insbesondere wenn die erstinstanzliche Hauptsachenentscheidung schwerwiegende

Mängel oder eine abweichende rechtliche Würdigung aufweist. Ob das

Beschwerdegericht im Eilverfahren sich auch über eine Beweiswürdigung hinwegsetzen

kann, die im erstinstanzlichen Hauptsacheverfahren für den Beschwerdeführer günstig

ausgegangen war (offengelassen vom VerfGH Berlin, Beschluss vom 1. November 2007

– VerfGH 103/07 –, InfAuslR 2008, 68 [71]), bedarf keiner Erörterung, weil es auf

Beweiswürdigungen für die hier rechtlich streitige Vereinbarkeit des

Glücksspielstaatsvertrags mit Verfassungs- und Gemeinschaftsrecht nicht ankommt.

Den öffentlichen Interessen, die hier die sofortige Vollziehung rechtfertigen, stehen keine

gleichrangigen privaten Interessen der Antragstellerin an der Fortsetzung ihrer

gewerblichen Tätigkeit gegenüber. Ihr Vertrauen darauf, dass sie die Vermittlung privater

Sportwetten weiterhin ungehindert betreiben kann, ist schon deshalb stark

eingeschränkt, weil sie diese Tätigkeit aufgenommen hat, obwohl ihr das Verbot der

Veranstaltung privater Wetten und die sich daran anknüpfenden ordnungs- und

strafrechtlichen Konsequenzen bekannt waren. Ihre unternehmerische Entscheidung,

gleichwohl ein Wettbüro zu betreiben, war von vornherein risikobehaftet und verdient

kein Vertrauen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §

47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66

Abs. 3 Satz 3 GKG).

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