Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 30.07.2010
OVG Berlin-Brandenburg: vergleich, verfügung, amt, zugang, abrundung, vorrang, auskunft, quelle, sammlung, link
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Gericht:
Oberverwaltungsgericht
Berlin-Brandenburg 6.
Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
OVG 6 S 35.10
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Norm:
§ 33 Abs 1 BLV
aussagekräftige aktuelle dienstliche Beurteilung erlaubt die
Nichtberücksichtigung älterer dienstlicher Beurteilungen
Leitsatz
§ 33 Abs. 1 Satz 2 BLV zwingt nicht zur Berücksichtigung älterer dienstlicher Beurteilungen,
wenn der Vergleich der aktuellen Beurteilungen ergibt, dass einzelne Stellenbewerber im
Hinblick auf Eignung, Leistung und Befähigung besser einzuschätzen sind als ihre
Konkurrenten.
Tenor
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin
vom 30. Juli 2010 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten der Beschwerde mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.
Gründe
Die Antragstellerin, Ministerialrätin im Dienst des Bundesministeriums für Familie,
Senioren, Frauen und Jugend, wendet sich dagegen, dass sie nicht für eine Beförderung
ausgewählt wurde. Ihren Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen
Anordnung vorläufig zu untersagen, die Beigeladenen unter Einweisung in die
entsprechenden Planstellen der Besoldungsgruppe B 3 zu befördern, hat das
Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 30. Juli 2010 abgelehnt.
Die hiergegen von der Antragstellerin erhobene Beschwerde ist zulässig, aber
unbegründet. Die Antragstellerin hat auch unter Berücksichtigung der im
Beschwerdeverfahren dargelegten und gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu
prüfenden Gründe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
1. Soweit die Antragstellerin rügt, dass die Antragsgegnerin generell und auch in ihrem
Fall keine Regelbeurteilungen erstellt, sondern lediglich im Hinblick auf anstehende
Beförderungen Anlassbeurteilungen fertigt, die der jeweiligen Auswahlentscheidung zu
Grunde gelegt werden, hat sie eine Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs
nicht glaubhaft gemacht. Der Senat sieht auch angesichts des Vortrags im
Beschwerdeverfahren keinen Anlass, von seiner bisherigen Rechtsprechung zu dieser
Frage abzuweichen. Wie er etwa in dem von der Antragstellerin angeführten Beschluss
vom 23. Juli 2009 (OVG 6 S 39.08) ausgeführt hat, sind Anlassbeurteilungen nicht
generell weniger aussagekräftig als Regelbeurteilungen und insbesondere dann, wenn
keine Regelbeurteilungen erstellt wurden, eine unverzichtbare Vergleichsgrundlage für
die Bewertung der Leistungsfähigkeit und Eignung der konkurrierenden Stellenbewerber.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist auch nicht grundsätzlich davon
auszugehen, dass Anlassbeurteilungen durch die nachfolgenden Beförderungsverfahren
beeinflusst werden, weil die Beurteiler Kenntnis von der Anzahl der zu besetzenden
Beförderungsstellen und der Konkurrenzsituation haben; warum deshalb die
Beurteilungen regelmäßig nicht mehr „unbefangen“ anhand der Leistungen der
Beurteilten vorgenommen werden, macht die Beschwerde nicht deutlich. Anhaltspunkte
dafür, dass die für die hier in Rede stehende Beförderungsrunde erstellten Beurteilungen
nicht den tatsächlichen Leistungsstand der Bewerber dokumentieren, sondern die
Notenvergabe sich an den zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen orientiert,
liegen ebenfalls nicht vor. Die Antragsgegnerin hatte den Abteilungsleitern in ihrem
Schreiben vom 18. Dezember 2008, in dem sie um die Erstellung von
Anlassbeurteilungen gebeten hatte, mitgeteilt, dass fünf Beförderungsmöglichkeiten
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Anlassbeurteilungen gebeten hatte, mitgeteilt, dass fünf Beförderungsmöglichkeiten
nach B3/B3at bestünden, wovon drei aus dem letzten Verfahren stammten; zum
Zeitpunkt der Beurteilungskonferenz am 24. Februar 2009 standen ausweislich der
hierfür erstellten Ablaufskizze drei „alte“ und drei „neue“ Beförderungsstellen nach
B3/B3at zur Verfügung (vgl. S. 2 der Ablaufskizze). Die Beurteiler hatten aber, wie Punkt
VI.2 der Ablaufskizze (Konkurrenz nach B3/B3at) zu entnehmen ist, folgende
beabsichtigte Gesamtbewertungen gemeldet: einmal Stufe 1, achtmal Stufe 2 und
fünfmal Stufe 3. In der Beurteilungskonferenz vom 24. Februar 2009 wurde
Einvernehmen dahingehend erzielt, dass die Notenstufe 1 keinmal, die Stufe 2 in vier
Fällen und im Übrigen die Notenstufe 3 vergeben werden sollte (vgl. Punkt 8 des
Protokolls der Beurteilungskonferenz). Die Vergabe der besten und zweitbesten
Gesamtnoten hat sich also zu keinem Zeitpunkt an der Anzahl der zu besetzenden
Beförderungsstellen ausgerichtet.
2. Soweit die Antragstellerin rügt, dass in der Beurteilungskonferenz das Geschlecht der
Beurteilten bekannt gegeben worden sei, was zu einer leichteren Identifizierbarkeit der
Beurteilten führe, hat sie eine Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs
ebenfalls nicht glaubhaft gemacht. Es spricht nichts dafür, dass die Beurteilung der
Antragstellerin in der Beurteilungskonferenz überhaupt diskutiert wurde. Unter Punkt VI.2
der Ablaufskizze ist ausgeführt, dass beabsichtigte Beurteilungen der Stufen 1 und 2 nur
von den Abteilungsleitern der Abteilungen 1, 3, 4, 5 und 6 sowie dem Beurteiler für die
Beschäftigten des Arbeitsstabs Zivildienst angemeldet worden waren; der für die
Beurteilung der Antragstellerin zuständige Abteilungsleiter der Abteilung 2 hatte keine
derartige Beurteilung angekündigt, demnach also nicht beabsichtigt, der Antragstellerin
eine bessere, in der Beurteilungskonferenz zu rechtfertigende Gesamtnote zu erteilen.
Ausweislich Punkt 8. des Protokolls der Beurteilungskonferenz sind dort zunächst die
Bewertungsmaßstäbe erörtert worden, woraufhin die Beurteilenden zum Teil ihre
beabsichtigten Gesamtbewertungen nach unten korrigierten. Da in sieben Fällen nach
wie vor eine Gesamtbewertung der Stufe 2 beabsichtigt war, wurden lediglich diese Fälle
im Einzelnen besprochen. Auch eine Begünstigung der Beigeladenen aufgrund einer
möglichen Identifizierbarkeit ist nicht ersichtlich. Selbst wenn deren Beurteilungen
möglicherweise Gegenstand der Beurteilungskonferenz waren, hat sich dies nicht zu
ihren Gunsten ausgewirkt, da sie im Ergebnis der Beurteilungskonferenz alle eine
Gesamtbewertung der Stufe 3 erhalten haben. Dass in der Beurteilungskonferenz
Einfluss auf die Bewertung der 29 Einzelkriterien genommen worden wäre, ist nicht
ersichtlich.
3. Die Auswahlentscheidung ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin
frühere dienstliche Beurteilungen der Bewerber nicht berücksichtigt hat.
a) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin zwingt § 33 Abs. 1 Satz 2 BLV nicht zur
Berücksichtigung älterer Beurteilungen, wenn der Vergleich der aktuellen Beurteilungen
ergibt, dass einzelne Bewerber im Hinblick auf Eignung, Befähigung und fachliche
Leistung besser einzuschätzen sind als ihre Konkurrenten. Schon dem Wortlaut der
Vorschrift kann eine zwingende Berücksichtigung früherer dienstlicher Beurteilungen
nicht entnommen werden. Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 BLV sind Feststellungen über
Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in der Regel auf der Grundlage aktueller
dienstlicher Beurteilungen zu treffen. Frühere Beurteilungen sind nach Satz 2 dieser
Vorschrift lediglich „zusätzlich“ zu berücksichtigen und vor Hilfskriterien heranzuziehen.
Diese Vorschrift ist dahingehend zu verstehen, dass zunächst die aktuellen
Beurteilungen heranzuziehen sind. Nur sofern diese keine abschließende Entscheidung
ermöglichen, sind ältere Beurteilungen heranzuziehen und erst dann, wenn auch diese
keinen Vorrang einzelner Bewerber ergeben, sind Hilfskriterien zu berücksichtigen. Diese
Auslegung der Vorschrift wird dadurch bestätigt, dass in der Begründung zum Entwurf
der Bundeslaufbahnverordnung auf die bisherige Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts zur Frage der Berücksichtigung von älteren Beurteilungen
verwiesen wird. Hiernach waren frühere Beurteilungen nicht zwingend heranzuziehen,
ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl war aber insbesondere dann geboten,
wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich
beurteilten Beamten zu treffen war (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 – 2 C
31.01 -, NVwZ 2003, 1398). Im Übrigen könne sie zwar zulässigerweise zur Abrundung
des Leistungsbildes der Bewerber herangezogen werden; entscheidend bleibt aber der
aktuelle, durch die letzte Beurteilung dokumentierte Leistungsstand (vgl. BVerwG,
Beschluss vom 25. März 2010 - 1 WB 27.09 -, Juris). Allein diese Auslegung der Vorschrift
entspricht auch den verfassungsrechtlichen Vorgaben. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem
Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ein
grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Maßgebend
bei der Beurteilung der Eignung, Leistung und Befähigung ist der aktuelle
Leistungsstand, über den allein die letzten dienstlichen Beurteilungen Auskunft geben.
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b) Die Antragsgegnerin konnte auch ermessensfehlerfrei davon ausgehen, dass die
Antragstellerin nicht im Wesentlichen gleich gut beurteilt ist wie die Beigeladenen. Zwar
sind alle mit der Gesamtbewertung der Stufe 3 „übertrifft die Anforderungen erheblich,
teilweise auch in hervorragender Weise“ beurteilt worden. Die Antragstellerin hat in ihrer
Anlassbeurteilung vom 24. März 2009 aber lediglich zehnmal die zweitbeste, 16mal die
drittbeste und zweimal die viertbeste Bewertungsstufe erhalten; die Angaben in der
Tabelle auf S. 3 des Auswahlvermerks vom 18. September 2009 sind zu Gunsten der
Antragstellerin fehlerhaft, soweit ihr dort elfmal die zweitbeste und nur einmal die
viertbeste Notenstufe zugeschrieben wurde. In den als besonders wichtig bewerteten
Bereichen Arbeitsergebnisse, soziale Kompetenz und Führungsverhalten hat sie bei
insgesamt sieben Merkmalen die zweitbeste und bei sieben Merkmalen die drittbeste
Bewertung erhalten. Die Beigeladene zu 1. hat demgegenüber in ihrer Beurteilung vom
10./13. März 2009 einmal die höchste Bewertung, 13mal die zweitbeste und 15mal die
drittbeste Bewertung erhalten; in den als besonders wichtig eingestuften Bereichen hat
sie, anders als in der bereits erwähnten Tabelle dargestellt, eine Höchstbewertung,
sechs Bewertungen der zweiten und sieben der dritten Stufe erhalten. Der Beigeladene
zu 2. hat in seiner Beurteilung vom 3. März 2009 insgesamt in 14 Einzelmerkmalen die
zweitbeste und in 15 Merkmalen die drittbeste Bewertung erreicht; in den als besonders
wichtig angesehenen Bereichen hat er zehnmal eine Bewertung der Stufe 2 und viermal
eine Bewertung der Stufe 3 erhalten. Der Beigeladene zu 3. hat in seiner Beurteilung
vom 6. März 2009 eine Höchstbewertung, 14mal die zweitbeste und 14mal die drittbeste
Bewertung erhalten; in den als besonders gewichtig angesehenen Bereichen hat er eine
Bestbewertung, acht Bewertungen der zweiten und fünf der dritten Stufe erhalten. Somit
sind sämtliche Beigeladenen sowohl insgesamt als auch im Hinblick auf die als
besonders wichtig angesehenen Merkmale besser beurteilt als die Antragstellerin.
4. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin ist ferner nicht deswegen
verletzt, weil in ihrer aktuellen Anlassbeurteilung das Merkmal
„Erfahrungswissen/Erfahrungskompetenz“ erneut nicht beurteilt wurde. Es kann
dahinstehen, ob die Beurteilung insoweit eine Lücke aufweist (vgl. zu dieser Frage die
Ausführungen in dem Beschluss des Senats vom 23. Juli 2009 – OVG 6 S 39.08), denn es
ist nicht ersichtlich, dass eine Beurteilung dieses Merkmals sich auf die
Auswahlentscheidung ausgewirkt hätte. Wie den obigen Darlegungen zu den
Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu entnehmen ist, wäre die
Antragstellerin selbst dann, wenn das - nicht als besonders gewichtig angesehene -
Merkmal „Erfahrungswissen/Erfahrungskompetenz“ in ihrem Fall mit der besten
Bewertungsstufe zu beurteilen wäre, als weniger leistungsstark einzuschätzen als die
Beigeladenen.
5. Einer Berücksichtigung der Anlassbeurteilungen der Antragstellerin und der
Beigeladenen steht nicht entgegen, dass sie entgegen der Vorschrift des § 49 Abs. 3
BLV keinen Verwendungsvorschlag enthalten. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese
Vorschrift einschränkend dahingehend auszulegen ist, dass sie sich nur auf Regel- oder
Erprobungsbeurteilungen erstrecken kann (so Schnellenbach in: Die dienstliche
Beurteilung der Beamten und der Richter, Stand November 2010, Bd. 2 Rdnr. 416), denn
selbst wenn die Beurteilungen insoweit als lückenhaft anzusehen wären, ist nicht
ersichtlich, dass sich dies auf das Ergebnis des Auswahlverfahrens ausgewirkt hat. Die
wesentliche Erkenntnisquelle stellt die gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 BLV mit einem
Gesamturteil versehene Beurteilung der Befähigung und Leistung der Beamten dar; sie
ermöglicht einen objektiven Vergleich zwischen verschiedenen Bewerbern (vgl. BVerwG,
Urteil vom 24. November 1994 - 2 C 21.93 -, BVerwGE 97, 128, 130 m.w.N.). Ein sich an
die Beurteilung anschließender Verwendungsvorschlag des Beurteilers könnte allenfalls
bei im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern den Ausschlag zu Gunsten eines der
Konkurrenten geben. Die Antragstellerin ist aber, wie oben ausgeführt, weniger gut
beurteilt als die Beigeladenen.
6. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist ihr ihre Beurteilung auch
ordnungsgemäß eröffnet worden, obwohl sie mit ihr nicht in einem Gespräch erörtert
wurde. Gemäß § 50 Abs. 3 Satz 1 BLV ist die dienstliche Beurteilung der Beamtin oder
dem Beamten in ihrem vollen Wortlaut zu eröffnen und mit ihr oder ihm zu besprechen;
die Besprechung ist mithin von der Eröffnung zu unterscheiden. Mit der Eröffnung wird
die Beurteilung der Beamtin oder dem Beamten gegenüber wirksam. Dem steht nicht
entgegen, dass die Beurteilung gegebenenfalls nach einer Erörterung noch geändert
werden kann (vgl. Schnellenbach a.a.O. Bd. 2 Rdnr. 322).
7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Da die
Beigeladenen keinen eigenen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostrenrisiko
ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), waren ihre außergerichtlichen Kosten nicht
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ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), waren ihre außergerichtlichen Kosten nicht
für erstattungsfähig zu erklären. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53
Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66
Abs. 3 Satz 3 GKG).
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