Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 17.03.2009, 5 NC 174.08

Entschieden
17.03.2009
Schlagworte
Unwirksamkeit der kündigung, Forschung, Hochschule, Daten, Rüge, Rückwirkung, Zahnmedizin, Fakultät, Ausnahme, Verminderung
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Quelle: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg 5. Senat

Entscheidungsdatum: 14.04.2009

Normen: § 123 VwGO, § 146 Abs 4 S 3 VwGO, § 146 Abs 4 S 6 VwGO, Art 12 Abs 1 GG, § 139 BGB

Aktenzeichen: OVG 5 NC 174.08

Dokumenttyp: Beschluss

Zulassung zum Studium der Humanmedizin im ersten vorklinischen Fachsemester im SS 2008

Leitsatz

Folgeentscheidung zu OVG 5 NC 89.08, Beschluss vom 17.03.2009 (Humanmedizin, Wintersemester 2007/08)

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers/der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 12. August 2008 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsteller/die Antragstellerin.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 festgesetzt.

Gründe

I.

1Der Antragsteller/die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin im ersten (vorklinischen) Fachsemester vom Sommersemester 2008 an. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag durch den angefochtenen Beschluss abgelehnt und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Die Antragsgegnerin habe in kurzfristiger Reaktion darauf, dass die Kammer den Beschluss des „erweiterten“ Vorstandes über grundlegende, mit erheblichen Kapazitätsverlusten verbundene Strukturveränderungen des Stellenbestandes vom Juli 2007 in den das Vorsemester betreffenden Verfahren mangels Entscheidungsbefugnis des Vorstandes nicht anerkannt habe, durch Beschlüsse nunmehr der Fakultätsleitung vom 14./31. März 2008 diese Strukturmaßnahmen um eine weitere geringfügige Veränderung erweitert und einen neuen Stellenplan verabschiedet. Die dadurch eingetretenen kapazitätsrelevanten Veränderungen seien - wenngleich nicht mit Rückwirkung - im Rahmen der Neuberechnung auf den Stichtag 31. März 2008 nach § 5 Abs. 3 KapVO zu Recht berücksichtigt worden. Da es die Antragsgegnerin für das Sommersemester 2008 trotz Neuermittlung der Aufnahmekapazität bei der auf den Vorgaben des § 28 Abs. 2 UniMedG beruhenden Festsetzung von 300 Studienplätzen belassen habe, sei das Unterbleiben einer Neufestsetzung der Zulassungszahl nicht zu beanstanden. Die von der Fakultätsleitung als dem für die Festlegung planmäßiger Stellen zuständigen Gremium beschlossenen Stellenveränderungen seien mit Ausnahme der Streichung einer Professorenstelle im Institut für Biochemie im Ergebnis kapazitätsrechtlich anzuerkennen, so dass von einem von 136 auf 126 Stellen verringerten Bestand wissenschaftlichen Lehrpersonals und einem - nach Abzug zu Recht gewährter Ermäßigungen in Höhe von 36 LVS sowie unter Hinzurechnung von im Mittel 5,2143 LVS aus Lehraufträgen - gegenüber dem Ansatz der Antragsgegnerin um 34,2143 LVS höheren unbereinigten Lehrangebot von 665,2143 LVS auszugehen sei. Daraus errechne sich nach Abzug des - in Bezug auf die Studiengänge Zahnmedizin und Biologie geringfügig zu korrigierenden - Dienstleistungsbedarfs nicht der Lehreinheit zugeordneter Studiengänge (102,7444 LVS) ein bereinigtes Lehrangebot von 562,4699 LVS, das bei einem Curriculareigenanteil der Vorklinik von 1,9101 zu einer jährlichen Aufnahmekapazität von aufgerundet 589 Studienplätzen führe. Eine Schwundbereinigung sei angesichts einer Belegung der höheren Semester mit im Durchschnitt 321,3333 Studierenden nicht vorzunehmen. Mit der Vergabe von 312 Studienplätzen habe die Antragsgegnerin ihre rechnerische Aufnahmekapazität von höchstens 295 Studienanfängern daher bereits um 17 Plätze überschritten.

2Mit der Beschwerde macht der Antragsteller/die Antragstellerin geltend, auch mit 312

2Mit der Beschwerde macht der Antragsteller/die Antragstellerin geltend, auch mit 312 Plätzen sei die Ausbildungskapazität der Antragsgegnerin im Bewerbungssemester noch nicht erschöpft. Im Übrigen sei eine Vergabe von „überbuchten“ Studienplätzen nach Abschluss des Vergabeverfahrens nicht kapazitätsdeckend.

II.

3Die Beschwerde des Antragstellers/der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

4Nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO prüft das Beschwerdegericht nur die fristgemäß dargelegten Gründe, aus denen die angegriffene Entscheidung nach Auffassung des jeweiligen Beschwerdeführers zu ändern oder aufzuheben ist. Ungeachtet dessen gibt der Senat für seine Entscheidung über die Beschwerden aller Antragsteller - wie bereits zum Vorsemester - eine einheitliche Begründung, weil der angegriffene Beschluss im Ergebnis einer auf die von sämtlichen Beschwerdeführern innerhalb der Begründungfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgebrachten und im wesentlichen gleichgerichteten Einwände bezogenen Überprüfung standhält.

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6a. Einwände gegen die formelle Wirksamkeit:

7Gegen die von der Fakultätsleitung beschlossenen und vom Verwaltungsgericht akzeptierten Stellenstreichungen wird vorgebracht: Die Beschlüsse der Fakultätsleitung von 14. und 31. März 2008 seien formell rechtswidrig. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts liege die Zuständigkeit für derart grundlegende Veränderungen der stellenmäßigen Ausstattung der vorklinischen Lehreinheit, wie sie hier beschlossen worden seien, nicht bei der Fakultätsleitung, sondern gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 UniMedG in Verbindung mit § 71 Nr. 2 und 5 BerlHG beim Fakultätsrat. Das entspreche auch den Informationen auf der Homepage der Charité. Unabhängig davon müsse in Bezug auf den nach der Niederschrift vom 31. März 2008 im Umlaufverfahren gefassten Beschluss, mit dem der am 14. März 2008 zur Beschlussfassung vorgelegte Stellenplan nochmals modifiziert worden sei, mit Nichtwissen bestritten werden, dass ein Umlaufverfahren nach der Satzung der Antragsgegnerin überhaupt vorgesehen sei und - vor allem - dass alle Mitglieder der Fakultätsleitung den Beschluss bis zum 31. März 2008 auch tatsächlich unterschrieben hätten. Abgesehen davon sei eine Niederschrift über den Beschluss der Fakultätsleitung, die „von Herrn Dr. M. als ‚Geschäftsführung und Fakultätsleitung’ unterzeichnet“ sei, kein ausreichendes „Instrument für die rechtzeitige und wirksame Beschlussfassung sein“. Von Interesse sei in diesem Zusammenhang schließlich, wann der Stellenplan der „Universitätsleitung“ zur Kenntnis gelangt sei.

8Die gegen die formelle Wirksamkeit der Beschlüsse der Fakultätsleitung erhobenen Einwände überzeugen nicht.

9Was die Zuständigkeit für die Festlegung der Stellenausstattung und die Aufstellung des Stellenplans angeht, ergibt sich auf der Grundlage des Berliner Universitätsmedizingesetzes - UniMedG - das Folgende: Der Gliedkörperschaft Charité werden auf der Grundlage von mehrjährigen Verträgen Staatszuschüsse gewährt, die sowohl für Forschung und Lehre als auch für die Krankenversorgung bestimmt sind 3 Abs. 2 UniMedG). Die Verantwortung für die Umsetzung der Vereinbarungen mit dem Land Berlin liegt zunächst beim Vorstand, der eine strategische Rahmenplanung erarbeitet, die ihrerseits die Budgetaufteilung und die Personalentwicklung einschließt 13 Abs. 1 und 2 UniMedG). Er stellt den aus den Teilwirtschaftsplänen „Staatliche Investitionen“, „Forschung und Lehre“ sowie „Krankenversorgung“ bestehenden Gesamtwirtschaftsplan auf 13 Abs. 4 UniMedG), der die Grundlage für die Wirtschaftsführung der Gliedkörperschaft bildet 24 Abs. 2 Satz 1 UniMedG). Dabei liegt die Zuständigkeit für den Entwurf des Teilwirtschaftsplans „Forschung und Lehre“ bei der Fakultätsleitung 15 Abs. 2 Nr. 2 UniMedG), diejenige für den Entwurf des Teilwirtschaftsplans „Krankenversorgung“ nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 UniMedG bei der Klinikumsleitung; beide Teilwirtschaftspläne enthalten jeweils einen summarischen Stellennachweis. Liegen alle Teilwirtschaftspläne einschließlich des in die Verantwortung des Vorstandsvorsitzenden fallenden Teilwirtschaftsplans „Staatliche Investitionen“ 13 Abs. 8 UniMedG) im Entwurf vor, beschließt der Vorstand den Gesamtwirtschaftsplan und leitet ihn dem Aufsichtsrat zur Feststellung zu 24 Abs. 5 UniMedG); der festgestellte Wirtschaftsplan bedarf abschließend der Genehmigung durch die Wissenschaftsverwaltung. Die Durchführung des (festgestellten) Teilwirtschaftsplans Forschung und Lehre sowie die Verwaltung und Zuweisung der konsumtiven Mittel fällt sodann in den Verantwortungsbereich der Fakultätsleitung 15 Abs. 2 Nr. 3 bis 5 UniMedG).

10 Im Hinblick auf die Vielfältigkeit dieser Zuständigkeitsstrukturen hat der Senat bereits in seinen das Vorsemester betreffenden Beschlüssen vom 17. März 2009 - OVG 5 NC 89.08 u.a. - darauf hingewiesen, dass die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dem (zumal „erweiterten“) Vorstand der Antragsgegnerin habe die Befugnis gefehlt, über Stellenstreichungen zu entscheiden, im Hinblick auf dessen Zuständigkeit für die Aufstellung des Gesamtwirtschaftsplans zumindest Zweifeln ausgesetzt ist, weil die Fakultätsleitung nach § 15 Abs. 2 UniMedG zwar den Entwurf des Teilwirtschaftsplans Forschung und Lehre aufstellt, den Gesamtwirtschaftsplan jedoch der Vorstand beschließt, weshalb nach Maßgabe der Zuständigkeitsregelungen des Universitätsmedizingesetzes weder davon ausgegangen werden konnte, dass der Beschluss vom 3. Juli 2007 von einem fehlerhaft zusammengesetzten Gremium gefasst wurde, noch mit letzter Gewissheit angenommen werden konnte, dass der Vorstand - und sei es über sein „Letzt-entscheidungsrecht“ - nicht „befugt“ gewesen wäre, im Rahmen der Feststellung des Gesamtwirtschaftsplans auch über einzelne Stellenstreichungen zu befinden.

11 Das ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass die Fakultätsleitung mit der Dekanin/dem Dekan als der/dem Beauftragten für den Teilwirtschaftsplan Forschung und Lehre der Medizinischen Fakultät an der Spitze, dem Kaufmännischen Leiter der Fakultät sowie den Prodekanen für Lehre und Forschung als das sachnächste Gremium gleichsam „im ersten Zugriff“ den Stellenplan für das nächste Wirtschaftsjahr beschließt. Veranlassung, in einzelne Festlegungen des Planentwurfs der Fakultätsleitung einzugreifen, wird der Vorstand in aller Regel nur und erst dann sehen, wenn auf der Vorstandsebene - etwa wegen eines Konflikts zwischen Klinikumsleitung und Fakultätsleitung - kein Einvernehmen herzustellen ist. Dass ihm in einem solchen Konfliktfall das „Letztentscheidungsrecht“ auch über den Stellenplan zusteht, kann danach nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden, und zwar umso weniger, als dem Vorstand Weisungsbefugnisse zustehen 13 Abs. 5 UniMedG) und die Dekanin/der Dekan bei Abstimmungen auch nicht an die Festlegungen der Fakultätsleitung gebunden ist 12 Abs. 4 Satz 2 UniMedG). Dafür, dass der hier in Rede stehende, von der Fakultätsleitung für die Zeit ab 1. April 2008 beschlossene Stellenplan durch den Vorstand nicht gebilligt worden wäre, gab und gibt es allerdings im Hinblick darauf, dass er sich bis auf geringfügige Änderungen mit der vom Vorstand bereits im Juli des Vorjahres beschlossenen Stellenstruktur deckt, keine Anhaltspunkte.

12 Die Auffassung, nicht die Fakultätsleitung, sondern der Fakultätsrat sei für die Beschlussfassung über den Stellenplan zuständig gewesen, übersieht, dass der Fakultätsrat zwar die der Fakultät zugewiesenen Stellen verteilt 9 Abs. 1 Nr. 1 UniMedG i.V.m. § 71 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BerlHG), dass ihm in Bezug auf den Teilwirtschaftsplan Forschung und Lehre, der die Grundlage für die Stellenzuweisung bildet, jedoch lediglich das Recht eingeräumt ist, zu dem Entwurf des Wirtschaftsplans Stellung zu nehmen 9 Abs. 1 Nr. 2 UniMedG). Von diesem Recht hat der Fakultätsrat vorliegend, wie sich aus der Beschlussvorlage für die Sitzung der Fakultätsleitung am 14. März 2008 ergibt, offensichtlich auch Gebrauch gemacht. Dass die Homepage der Antragsgegnerin Angaben enthält, die - jedenfalls so - nicht zutreffend sind, ist bedauerlich, für die Entscheidung über die Zuständigkeit aber ohne Belang.

13 Bestehen mithin gegen die Wirksamkeit der Beschlüsse vom 14. März/31. März 2008 unter Zuständigkeitsaspekten keine durchgreifenden Bedenken, ergeben sich solche entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer auch nicht aus der Verfahrensweise bei der Beschlussfassung bezüglich der (nochmaligen) Veränderung der Stellenstruktur innerhalb des Instituts für Vegetative Physiologie. Denn nach § 47 Abs. 4 Satz 3 BerlHG sind Abstimmungen von Hochschulgremien im schriftlichen Verfahren zulässig, sofern kein Mitglied dem Verfahren widerspricht. Anhaltspunkte dafür, dass eines der vier Mitglieder der Fakultätsleitung einer Beschlussfassung im Umlaufverfahren widersprochen hätte, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Nichts anderes gilt in Bezug auf die mit „Nichtwissen“ bestrittene Zustimmung aller Mitglieder der Fakultätsleitung, wie sie in der Niederschrift vom 31. März 2008 bekundet worden ist. Aus welchen Gründen diese von der Geschäftsleitung der Fakultätsleitung zur Bestätigung der Richtigkeit gefertigte und unterzeichnete Niederschrift kein ausreichendes „Instrument“ für die rechtzeitige und wirksame Beschlussfassung sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Rechtlich wie tatsächlich nicht einsichtig ist schlussendlich, warum es von Interesse sein soll, wann die „Universitätsleitung“ von dem neuen Stellenplan in Kenntnis gesetzt worden sei.

14 b. Einwände gegen die materiell-rechtliche Wirksamkeit

15 Hierzu wird vorgetragen, dass sich die Frage nach der Wirksamkeit der

15 Hierzu wird vorgetragen, dass sich die Frage nach der Wirksamkeit der Fakultätsleitungsbeschlüsse auch unter dem Aspekt des § 139 BGB stelle. Denn nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts sei die der veränderten Stellenstruktur bei den Professoren beigegebene Rückwirkung zum 1. Oktober 2007 nicht zulässig gewesen. Ebenso wie im Falle einer rückwirkenden Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aber, welche die Unwirksamkeit der Kündigung als solcher nach sich ziehe, erfasse die Unwirksamkeit der beschlossenen Rückwirkung in Bezug auf die Professorenstellen den Beschluss der Fakultätsleitung in seiner Gesamtheit mit der Folge, dass der neue Stellenplan für das Sommersemester 2008 unbeachtlich sei. Ferner wird gerügt, dass die von der Fakultätsleitung beschlossenen Stellenreduzierungen gegen den Hochschulpakt 2020 verstießen, dem - wie der Präambel zu entnehmen sei - drittschützende Wirkung zukomme. Auch sei der neue Stellenplan, der eine Kapazität von deutlich unter 300 Studienplätzen pro Semester nach sich ziehe, wegen Verstoßes gegen die gesetzliche Vorgabe des § 28 Abs. 2 UniMedG unwirksam. Und schließlich fehle es an der erforderlichen Abwägung mit den Interessen der Studienbewerber.

16 Auch diese Einwände überzeugen nicht.

17 Soweit das Verwaltungsgericht die Ansicht geäußert hat, der Beschluss der Fakultätsleitung habe entgegen seinem Wortlaut hinsichtlich der Professorenstellen nicht auf den 1. Oktober 2007 zurückwirken können, stellt sich - unabhängig davon, dass diese Auffassung auf der mit guten Gründen angreifbaren Prämisse beruht, dass der Vorstandsbeschluss vom Juli 2007 unwirksam war, und abgesehen von der Tatsache, dass in dem im Umlaufverfahren gefassten Beschluss über den neuen Stellenplan von einer Rückwirkung der geänderten Professorenstruktur nicht (mehr) die Rede ist - die Frage nach der Relevanz der entsprechenden Ausführungen für die zum zweiten Vergabetermin erstellte Kapazitätsberechnung. Das gilt umso mehr, als die Antragsgegnerin von der grundsätzlich gegebenen Möglichkeit, die Differenz zwischen der vom Verwaltungsgericht zum Wintersemester festgestellten Aufnahmequote und der trotz einer Änderung der kapazitätsrelevanten Daten beibehaltenen Zulassungszahl für das Sommersemesters durch eine Verminderung der Studienanfängerzahl auszugleichen, keinen Gebrauch gemacht hat. Schon aus diesem Grund liegt die Argumentation zur Teilnichtigkeit des Beschlusses nach § 139 BGB neben der Sache. Im Übrigen hätte eine - unterstellt: unzulässige - rückwirkende Änderung eines Teils des Stellengefüges ohnehin nicht die Gesamtunwirksamkeit des Stellenplans nach sich gezogen, weil in diesem Fall davon auszugehen wäre, dass die neue Stellenstruktur auch ohne Rückwirkung ihren Sinn behält und sich nach Lage der Dinge die Annahme, dass die Fakultätsleitung den der Kapazitätsberechnung für den Berechnungszeitraum zugrunde zu legenden Stellenplan auch ohne den unwirksamen Teil beschlossen hätte, aufdrängt (zum Fall der Unzulässigkeit der rückwirkenden Inkraftsetzung einer Satzungsbestimmung vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 1. August 2001 - BVerwG 4 B 23/01 - juris Rn. 3 f.).

18 Dass der Hochschulpakt 2020 weder individuelle Ansprüche auf die Schaffung oder auch nur die Beibehaltung von Ausbildungsressourcen in einzelnen Studiengängen vermittelt noch eine Pflicht der Hochschule begründet, strukturelle Maßnahmen über das kapazitätsrechtliche Abwägungsgebot hinaus zusätzlich zu begründen, hat der Senat bereits ausgesprochen (Beschlüsse vom 17. März 2009 - OVG 5 NC 89.08 u.a. - [Humanmedizin, WS 2007/08], BA S. 5). Der Hinweis auf die Präambel des Hochschulpakts rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Rüge, es habe hinsichtlich der mit erheblichen Kapazitätsverlusten verbundenen Änderung des Stellenplans nicht nur eine unzureichende, sondern überhaupt keine Abwägung mit den Belangen der Studienbewerber stattgefunden, geht - eine den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügende Auseinandersetzung mit den Gründen des angegriffenen Beschlusses unterstellt - im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin es trotz des durch § 28 Abs. 2 UniMedG aus allgemeinen politischen Erwägungen vorgegebenen planmäßigen Abbaues von Ausbildungskapazitäten (vgl. hierzu grundlegend Beschlüsse des Senats vom 22. Juni 1999 - OVG 5 NC 52.99 u.a. - [FU/Humanmedizin, Sommersemester 1998] und vom 20. Juli 1999 - OVG 5 NC 92.99 u.a. - [HU/Humanmedizin, Sommersemester 1998]) und der durch den Beschluss der Gemeinsamen Kommission vom 13. Oktober 2003 weitgehend vorgezeichneten Stellenreduzierungen bei der festgesetzten Zulassungszahl belassen und darüber hinaus weitere Studienplätze vergeben hat, fehl. Unter diesen Umständen ist die Frage, aus welchen Gründen sie mit ihren Strukturmaßnahmen über die genannten Vorgaben hinausgegangen ist, ohne Bedeutung. Davon, dass der neue Stellenplan allein deshalb unwirksam wäre, weil eine von zahlreichen weiteren Determinanten abhängige Berechnung der Aufnahmekapazität nach dem Zweiten Abschnitt der Kapazitätsverordnung zu einem hinter der Zielzahl des § 28 Abs. 2 UniMedG zurückbleibenden Ergebnis führt, kann jedenfalls keine Rede sein.

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20 Gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Antragsgegnerin habe den neuen Stellenplan als eine vor dem zweiten Vergabetermin eingetretene und - soweit sie über die im Wintersemester 2007/08 nicht anerkannten Stellenstreichungen hinausgingen - im Zeitpunkt des Berechnungsstichtages (30. September 2007) nicht erkennbare Veränderung kapazitätsrelevanter Daten zum Anlass nehmen dürfen, eine Neuermittlung auf der Grundlage von § 5 Abs. 3 KapVO vorzunehmen, wird von Antragstellerseite eingewandt: Bei einer erst am 31. März 2008 eingetretenen wesentlichen Änderung der Daten habe eine Neuermittlung zwangsläufig nicht mehr rechtzeitig vor Beginn des Sommersemesters vorgenommen werden können. Außerdem komme die Vorgehensweise der Antragsgegnerin, die Kapazität auf der Grundlage des geänderten Stellenplans neu zu berechnen, ohne zugleich eine neue Zulassungssatzung zu erlassen und durch die Wissenschaftsverwaltung auf Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit prüfen zu lassen, einer Umgehung der staatlichen Kontrollbefugnis gleich. Jeder Studienbewerber habe einen Rechtsanspruch auf die Einhaltung auch der formalen gesetzlichen Anforderungen an eine Zulassungssatzung. Dass die Antragsgegnerin die Zulassungszahl nicht neu festgesetzt habe, sei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts auch nicht damit zu rechtfertigen, dass sie 300 Studienplätze zur Verfügung gestellt habe; denn § 28 Abs. 2 UniMedG könne ein ordnungsgemäßes Kapazitätsfestsetzungsverfahren nicht ersetzen. Ebenso wenig befreie eine nicht auf den Haushaltsgesetzgeber, sondern lediglich auf die Empfehlungen einer Expertenkommission zurückzuführende Zielvorgabe des Universitätsmedizingesetzes von dem Erfordernis, Stellenstreichungen nur aus sachlichen Gründen und nach Einzelabwägung vorzunehmen. Mit der Neuermittlung ihrer Aufnahmekapazität habe die Antragsgegnerin im Übrigen, wie das Verwaltungsgericht selbst ausgeführt habe, allein auf die zum Vorsemester aufgedeckte hohe Zahl ungenutzter Studienplätze reagiert. Eine Änderung der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung stelle jedoch keine kapazitätsrelevante Veränderung in Sinne des § 5 Abs. 2 oder 3 KapVO dar, weshalb die Kammer noch zum Sommersemester 2007 entschieden habe, dass zum Vorsemester gerichtlich aufgedeckte weitere Stellen nicht zu einer Neuermittlung berechtigten (Beschlüsse vom 11. Juli 2007 - VG 30 A 117.07 u.a. -).

21 Es trifft zu, dass nach § 5 Abs. 3 KapVO für den Fall, dass vor Beginn des Berechnungszeitraums oder vor einem zweiten Vergabetermin wesentliche Änderungen der Daten eintreten, nicht nur eine Neuermittlung, sondern auch eine Neufestsetzung der Zulassungszahl durchgeführt werden soll. Ebenso richtig ist, dass eine Zulassungszahl erst dann festzusetzen ist, wenn die Hochschule ihren Kapazitätsbericht der Wissenschaftsverwaltung vorgelegt hat (Art. 7 Abs. 4 StV, § 4 Abs. 1 KapVO). Irrig ist jedoch die Auffassung, das Verwaltungsgericht habe sich mit Hilfe eines „Tricks“ um diese Problematik „herumgedrückt“. Denn bei allen gegen die unterbliebene Neufestsetzung wie auch gegen die Nichtvorlage der auf den Stichtag 31. März 2009 bezogenen Neuberechnung der Antragsgegnerin gerichteten Angriffen wird übersehen, dass ein darin liegender Verfahrensverstoß ausschließlich die festgesetzte Zulassungszahl betrifft. Für Ansprüche, die - wie vorliegend - auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität gerichtet sind, ist die Zulassungszahl dagegen ohne Belang (vgl. Beschluss des Senats vom 2. September 2008 - OVG 5 NC 56.08 u.a. - [Zahnmedizin, WS 2007/08] unter Hinweis auf Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 20. April 1990 - BVerwG 7 C 59.87 -, Buchholz 421.21 Nr. 47); insoweit verbleibt es bei der Anwendung des geltenden Kapazitätsrechts.

22 Der weitere Einwand, in der bloßen Reaktion auf eine vom Verwaltungsgericht zum Vorsemester aufgedeckte hohe Zahl ungenutzter Studienplätze liege keine „wesentliche Änderung der Daten“ im Sinne des § 5 Abs. 3 KapVO, wird den tatsächlichen Gegebenheiten nicht gerecht. Die Feststellung, dass die Antragsgegnerin im Wintersemester ihre Aufnahmekapazität mit der Vergabe von 302 Studienplätzen nicht ausgeschöpft habe, beruhte maßgeblich darauf, dass das Verwaltungsgericht dem Vorstand die „Befugnis“ für eine strukturelle Veränderung des Stellenbestandes, wie sie am 3. Juli 2007 für das Studienjahr 2007/2008 beschlossen worden war, abgesprochen und Stellenkürzungen, die nicht durch anderweitige Kapazitätsgewinne aufgefangen wurden, nicht anerkannt hatte. Das allein hatte auf der Lehrangebotsseite den Ansatz von weiteren 67 LVS zur Folge. Die Änderung der wesentlichen Daten vor dem zweiten Vergabetermin liegt daher in dem am 14./31. März 2008 von der Fakultätsleitung als dem nach Auffassung des Verwaltungsgerichts (allein) zuständigen Gremium im Wesentlichen gleichlautend beschlossenen und damit (erstmals) zum Beginn des Sommersemesters als wirksam anerkannten neuen Stellenplan. Dass sich das Verwaltungsgericht mit der Anwendung von § 5 Abs. 3 KapVO bei gleicher Fallgestaltung

Verwaltungsgericht mit der Anwendung von § 5 Abs. 3 KapVO bei gleicher Fallgestaltung in Widerspruch zu seinen Entscheidungen zum Sommersemester 2007 gesetzt hätte, ist - unabhängig von der Frage der Entscheidungserheblichkeit - unzutreffend. Seinerzeit hatte die Antragsgegnerin zwar ebenfalls ihren Stellenplan, nicht aber den Berechnungsstichtag geändert und darüber hinaus lediglich solche Stellen wissenschaftlichen Lehrpersonals eingearbeitet, die im Laufe der vorherigen Verfahren verschwiegen und erst durch das Gericht aufgedeckt worden waren.

23 Soweit schließlich eingewandt wird, dass bei einer erst am 31. März 2008 eingetretenen Änderung eine Neuermittlung vor dem am 1. April 2008 beginnenden Sommersemester „zwangsläufig“ nicht mehr habe vorgenommen werden können, geht auch dieser Einwand an den tatsächlichen Verhältnissen vorbei. Denn abgesehen davon, dass die fraglichen Änderungen - mit Ausnahme der mit einem Kapazitätsverlust von 2 LVS verbundenen Stellenänderungen im Institut für Vegetative Physiologie - nicht erst am 31. März, sondern bereits am 14. März 2008 eingetreten sind, waren die wesentlichen personellen Veränderungen tatsächlich bereits im Vorjahr beschlossen worden, so dass dem Ansatz des auf sie entfallenden Deputatverlustes als im Wintersemester vorhandenes Lehrangebot nur fiktive Bedeutung zukam. Angesichts dessen und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Antragsgegnerin trotz Beseitigung des vom Verwaltungsgericht gerügten Zuständigkeitsmangels unverändert beabsichtigte, es bei der bereits festgesetzten Zulassungszahl zu belassen, war eine Neuermittlung nach § 5 Abs. 3 KapVO ohne weiteres auch innerhalb kürzester Zeit möglich und zwecks Vermeidung einer erneuten Überlast auch geboten.

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25 In Bezug auf die angesetzten und vom Verwaltungsgericht gebilligten Stellendeputate wird gerügt, dass die Juniorprofessur (Stellen-Nr. 5000 3343, Institut für Zell- und Neurobiologie, Stelleninhaberin B.) nur mit 4 LVS in die Berechnung eingestellt worden sei. Diese Rüge geht von der unzutreffenden Annahme aus, die Stelleninhaberin befinde sich bereits in der zweiten Phase ihres Dienstverhältnisses. Tatsächlich stammt ihre Berufung jedoch aus dem Jahre 2006 (vgl. hierzu den das Vorsemester betreffenden Beschluss 17. März 2009 - OVG 5 NC 89.08 u.a. -); im maßgeblichen Zeitpunkt des Berechnungsstichtages 31. März 2008 befand sie sich mithin weiterhin in der ersten Phase.

26 Soweit für Wissenschaftliche Assistenten (C1) entgegen § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LVVO eine höhere Lehrverpflichtung als 4 LVS mit der Begründung postuliert wird, es handele sich um das Einstiegsamt in die Hochschullehrerlaufbahn, teilt der Senat diese Auffassung nicht (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2004 - OVG 5 NC 518.04 -; ebenso der BayVGH in st. Rspr., zuletzt Beschluss vom 20. Juli 2007 - 7 CE 07.10111 - juris Rn. 4). Mit der geforderten Anhebung des Deputats für Assistenten überschritte der Senat im Übrigen die Grenzen, die der rechtsprechenden Gewalt gegenüber der normsetzenden Tätigkeit von Legislative und Exekutive gezogen sind. Das gilt umso mehr, als die Festlegung des Umfangs der Lehrverpflichtungen für das hauptberufliche wissenschaftliche Personal der Hochschulen das Ergebnis einer wertenden Entschließung des Normgebers ist, die sich im Spannungsfeld zwischen dem verfassungsrechtlichen Zulassungsanspruch der Studienbewerber, dem Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit und der dienstrechtlichen Position des Lehrpersonals vollzogen hat.

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28 Die gegen die vom Verwaltungsgericht anerkannten Reduzierungen der Lehrverpflichtung gerichteten Angriffe erschöpfen sich in Äußerungen, die dahin gehen, dass sie deutlich zu häufig und in bundesweit einmaligem Umfang gewährt worden seien, dass Mehrfachermäßigungen rechtswidrig seien, dass zwischen Hochschulfunktionen und sonstigen Tätigkeiten an der Hochschule wie der Leitung eines Sonderforschungsbereichs rechtlich nicht unterschieden werden könne und dass Tätigkeiten wie die Wahrnehmung von Sicherheits-, Wartungs- und Kontrollaufgaben „durchweg weit eher der Forschung denn der Lehre“ zuzurechnen seien. Derart allgemein gehaltenes Vorbringen genügt angesichts der detaillierten und mit Nachweisen aus der Rechtsprechung unterlegten Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu den einzelnen Reduzierungen den Anforderungen an das Darlegungsgebot des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO nicht ansatzweise.

29 Soweit in einem Einzelfall die bereits zum Vorsemester gegen die Deputatsermäßigungen bzw. die Deputate verschiedener Stelleninhaber erhobenen Einwände wiederholt werden, nimmt der Senat auf seine Ausführungen in dem Beschluss vom 17. März 2009 - OVG 5 NC 132.08 - Bezug.

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31 Die Rüge, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts seien im Hinblick auf den Berechnungsstichtag 1. März 2008 (gemeint dürfte der 31. März 2008 sein) die Verhältnisse des Sommersemesters 2007 und des Wintersemesters 2007/08 maßgeblich, außerdem hätten die erteilten Lehraufträge nicht nur fiktiv, sondern als das Lehrangebot effektiv erhöhend berücksichtigt werden müssen, geht von falschen Annahmen aus. Die nach § 10 Satz 1 KapVO maßgeblichen Referenzsemester sind, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, das Wintersemester 2006/07 und das Sommersemester 2007, weil der Berechnungsstichtag 31. März 2008 noch zum Wintersemester 2007/08 zählt; in diesen Semestern hatte die Antragsgegnerin jedoch noch keine Lehraufträge erteilt, sondern - in Abkehr von ihrer bisherigen Praxis - erstmals im Wintersemester 2007/08. Außerdem hat das Verwaltungsgericht entgegen der Annahme der Beschwerde die sowohl in jenem als auch im Bewerbungssemester, also dem Sommersemester 2008, erteilten Lehraufträge in die Berechnung einbezogen, und zwar effektiv und nicht lediglich fiktiv bzw. ergebnisoffen:

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34 Gegen die vom Verwaltungsgericht in einem Gesamtumfang von 102,7444 LVS gebilligten Dienstleistungen für die der Lehreinheit nicht zugeordneten Studiengänge Medizin- und Pflegepädagogik, Biochemie, Bioinformatik, Klinisch-praktische Medizin und Biologie wird eingewandt, dass sie den bundesweit üblichen Wert erheblich überstiegen. Insbesondere sei nicht einzusehen, aus welchen Gründen diese Studiengänge auf so erhebliche Lehrleistungen gerade der Vorklinik angewiesen sein sollten, obwohl sie grundsätzlich durch die eigene Lehreinheit erbracht werden könnten. Das gelte namentlich für die klinischen Lehreinheiten, die ihre Kapazitäten zu Lasten der Vorklinik „bunkerten“, was mit Blick auf § 18 Abs. 3 KapVO hingenommen werde. Ferner wird beanstandet, dass die Antragsgegnerin für den Studiengang Zahnmedizin - obwohl die Kammer bereits zum Vorsemester darauf hingewiesen habe, der Wert Aq/2 müsse auf 58,8 angehoben werden - wiederum den niedrigeren Wert von 56,35 angesetzt habe; deshalb dürfe auch nur dieser Wert in die Berechnung einbezogen werden.

35 Dieses Beschwerdevorbringen liegt - soweit es überhaupt noch als ein den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügendes angesehen werden kann - weitgehend neben der Sache. Weder auf der Grundlage des Hinweises auf angeblich bundesweite Durchschnittswerte noch aus der nicht näher erläuterten Auffassung, die in Rede stehenden Lehrleistungen könnten auch von der eigenen Lehreinheit erbracht werden, ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass mit dem von der Antragsgegnerin angesetzten und vom Verwaltungsgericht geringfügig nach unten korrigierten Dienstleistungsbedarf willkürliche, namentlich auf eine Verminderung des Lehrangebots in der Vorklinik zielende Zwecke verfolgt werden. Der Export umfasst die klassischen Fächer der Medizinischen Vorklinik; sein Umfang wird durch die jeweiligen Studien- und Prüfungsordnungen determiniert. Dass diese Fächer in einer den Ausbildungsanforderungen genügenden Weise nur von den Fachlehrkräften der Vorklinik unterrichtet werden können, liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Erklärung.

36 Was den angeblich zu hoch, insbesondere über den eigenen Ansatz der Antragsgegnerin in ihrer Kapazitätsberechnung hinausgehenden Wert Aq/2 angeht, darf darauf hingewiesen werden, dass das Verwaltungsgericht den Ansatz der Antragsgegnerin keineswegs angehoben, sondern ihn im Gegenteil nach unten korrigiert hat, indem es von lediglich 104 Erstsemesterzulassungen im Zeitraum Sommersemester 2007/Wintersemester 2007/08 ausgegangen ist und daraus - zutreffend - nach Halbierung und Abzug der Zweitstudienquote von 2 % einen Wert von Aq/2 = 50,96 errechnet hat. Dieser Wert findet sich auch in der Tabelle auf Seite 19 des Beschlussabdrucks.

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38 Gegen den bereits seit Jahren und so auch hier mit 1,9101 in die Berechnung eingestellten Curriculareigenanteil der Vorklinik wird eingewandt, dass die Berücksichtigung der Tatsache, dass bei der Antragsgegnerin zum einen Zweitstudenten und zum anderen Doppelstudenten in der Human- und Zahnmedizin existierten, rechtsfehlerhaft unterblieben sei. Auch dieser Einwand liegt - unabhängig von der mangelnden Darlegung - neben der Sache. Denn der Curricularwert bzw. hier der Curriculareigenanteil ist das Ergebnis einer Berechnung der Lehrnachfrage mit

Curriculareigenanteil ist das Ergebnis einer Berechnung der Lehrnachfrage mit abstrakten Betreuungsrelationen und hat mit der Frage, ob an den einzelnen Lehrveranstaltungen Doppelstudierende teilnehmen, nichts zu tun.

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40 Ohne Erfolg wenden sich die Beschwerdeführer dagegen, dass das Verwaltungsgericht für das Bewerbungssemester vom Ansatz einer Schwundquote abgesehen hat. Soweit diese Rüge auf der Annahme beruht, die Aufnahmekapazität sei fehlerhaft berechnet worden, sie liege in Wahrheit deutlich höher, geht sie nach dem zuvor Ausgeführten von einer unzutreffenden Annahme aus. Soweit die Auffassung vertreten wird, ein zur Vermeidung der Folgen fehlerhafter Kapazitätsberechnungen in der Vergangenheit oder von aktuellen Stellenkürzungen unterlassener Schwundausgleich sei unzulässig, beruht diese Ansicht ebenso wie die vereinzelt vertretene Meinung, der Hochschulpakt verpflichte zur „Aufrechterhaltung des Status Quo“ bis zur Belastungsgrenze, auf einem grundlegenden Fehlverständnis von der Funktion des Schwundausgleichs. Voraussetzung für den Ansatz einer Schwundquote ist, dass es in den höheren Semestern ein ungenutztes Lehrangebot gibt, dessen Nutzung das Kapazitätserschöpfungsgebot verlangt (vgl. § 14 Abs. 3 KapVO). An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn in den höheren Semestern des vorklinischen Studienabschnitts im Durchschnitt deutlich mehr Studierende immatrikuliert sind als nach den gegenwärtigen Verhältnissen im Eingangssemester aufgenommen werden können. Denn in diesem Fall übersteigt die Lehrnachfrage - die Austauschbarkeit aller im Studienverlauf nachgefragten Lehre unterstellt (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 20. November 1987 - BVerwG 7 C 103.86 u.a. - Buchholz 421.21 Nr. 25 [S. 41, 44 f.]) - in den höheren Semestern das aktuell vorhandene Lehrangebot. Dass es sich nach den Verhältnissen im Bewerbungssemester so verhält, hat das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt.

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42 Schließlich nötigt die unter Berufung auf eine offenbar nicht veröffentlichte Entscheidung des VGH Kassel erhobene Rüge, die Antragsgegnerin habe mit der Vergabe von 312 Studienplätzen ihre Aufnahmekapazität erneut „überbucht“, ohne dass erkennbar wäre, ob die Zulassungen vor oder nach dem Abschluss des Vergabeverfahrens erteilt worden seien, auch zu keiner weiteren Sachaufklärung. Es fehlt schon an greifbaren Anhaltspunkten dafür, dass die Antragsgegnerin die fraglichen 12 Plätze erst nach Abschluss des Auswahlverfahrens der Hochschulen, das nach § 10 Abs. 6 bis 8 VergabeVO zwei Nachrückverfahren und ein Losverfahren einschließt, vergeben hat. Die Tatsache, dass sie den Einschreibstand des ersten Fachsemesters erstmals in ihrem den beigefügten Kapazitätsbericht erläuternden Schriftsatz vom 19. Mai 2008 mitgeteilt hat, ist für sich genommen nichtssagend. Unabhängig davon ist zum wiederholten Male darauf hinzuweisen, dass es keine Rechtsvorschrift gibt, die in dem von der Beschwerde in Anspruch genommenen Sinne Rechte eines auf Zuteilung eines außerkapazitären Studienplatzes klagenden Bewerbers schützt. Die kapazitäts- und vergaberechtlichen Vorschriften gehen von dem Grundgedanken aus, dass bei pflichtgemäßer Kapazitätsermittlung alle vorhandenen einschließlich der von der Zentralstelle und/oder der Hochschule im Hinblick auf das infolge von Mehrfachbewerbungen zunehmend unkalkulierbar gewordene Annahmeverhalten von Studienbewerbern überbuchten Studienplätze in das Vergabeverfahren einbezogen werden, um in verfassungskonformer Weise zu gewährleisten, dass zum einen kein Studienplatz unbesetzt bleibt und zum anderen durch die Zugrundlegung einheitlicher und sachgerechter Kriterien eine im Sinne des Gleichheitssatzes möglichst gerechte Auswahl unter den prinzipiell gleichberechtigten Bewerbern vorgenommen wird. Ausschließlich dann, wenn infolge unzureichender Kapazitätsermittlung vorhandene Studienplätze nicht in das Vergabeverfahren einbezogen worden sind und als ein mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbares Ergebnis das Freibleiben eines Studienplatzes droht, ist dieser freie Studienplatz an einen gegen die Hochschule klagenden Bewerber - unabhängig von seiner Rangziffer - zu vergeben (st. Rspr. des Senats, vgl. nur Beschlüsse vom 28. Oktober 2005 - OVG 5 NC 107.05 u.a. - [FU/Tiermedizin, WS 2004/05] und vom 1 Juni 2007 - OVG 5 NC 1.07 - [Zahnmedizin, WS 2006/07], juris, Rn. 11). Ansonsten wird die Ausbildungskapazität der Hochschule sowohl bei Einhaltung wie bei Überschreiten der normativen Zulassungszahl aufgezehrt. So liegt der Fall hier. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin bei der Vergabe der überbuchten Plätze willkürlich oder rechtsmissbräuchlich gehandelt hätte, sind - soweit überhaupt Fälle denkbar sind, in denen sich die Hochschule ausnahmsweise nicht auf die kapazitätsdeckende Wirkung der Vergabe von Studienplätzen jenseits der festgesetzten Zulassungszahl berufen darf - nicht ersichtlich.

43 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

44 Dieser Beschluss ist unanfechtbar 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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10 N 10.05 vom 02.06.2004

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