Urteil des VGH Baden-Württemberg vom 29.07.2008
VGH Baden-Württemberg: aufenthaltserlaubnis, schule, aufnahme einer erwerbstätigkeit, ausländer, unterricht, schulbesuch, familie, ermessen, alter, anfang
VGH Baden-Württemberg Beschluß vom 29.7.2008, 11 S 158/08
Altfallregelung; Versagung der Aufenthaltserlaubnis und Schulbesuch der Kinder
Leitsätze
1. Die Soll-Vorschrift in § 104 a Abs. 1 Satz 1 AufenthG bedeutet, dass die Aufenthaltserlaubnis in der Regel erteilt werden muss und nur bei
Vorliegen von atypischen Umständen nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden ist. Ob atypische Umstände vorliegen, die ausnahmsweise
eine Ermessensentscheidung der Ausländerbehörde erfordern, ist als Rechtsvoraussetzung von den Gerichten zu überprüfen.
2. Wann ein atypischer Fall anzunehmen ist, ist nach dem Zweck des § 104 a Abs. 1 AufenthG - Gewährung einer dauerhaften
Aufenthaltsperspektive für langjährig geduldete und integrierte Ausländer - zu bestimmen. Dabei dürften nur Umstände berücksichtigungsfähig sein,
die nicht bereits in den Tatbestandsvoraussetzungen von § 104 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 6 AufenthG als Integrationskriterien geregelt sind.
3. Der "tatsächliche Schulbesuch" dürfte i. S. des § 104 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG nachgewiesen sein, wenn das Kind während seines
schulpflichtigen Alters - ungeachtet der in den Bundesländern in Bezug auf geduldete vollziehbar ausreisepflichtige Kinder unterschiedlich
beantworteten Frage, ob es der Schulpflicht unterliegt oder nicht - ohne Unterbrechung in eine Schule aufgenommen war und im Sinne der
landesrechtlichen Regelungen über die Schulbesuchspflicht am Unterricht teilgenommen hat.
4. Ob unerlaubtes Fernbleiben vom Unterricht ("Schulschwänzen") den Nachweis des "tatsächlichen Schulbesuchs" ausschließt, ist eine Frage des
Einzelfalls und gemäß dem integrationspolitischen Zweck des § 104 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zu beantworten, also danach, ob es - auch unter
ergänzender Berücksichtigung erlaubter Abwesenheitszeiten - die aufgrund des jeweiligen Schulbesuchs erwartbare sprachliche wie soziale
Integration und das Erreichen des gegebenenfalls angestrebten Schulabschlusses ausschließt oder ernsthaft in Frage stellt.
Tenor
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 6. Dezember 2007 - 3 K 2586/07 - wird
zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 12.500,-- EUR festgesetzt.
Gründe
I.
1
Die Antragsteller sind Angehörige der Ashkali-Volksgruppe aus dem Kosovo. Die 1956 und 1959 geborenen Antragsteller zu 1 und 2 reisten im
Juli 1992 mit fünf Kindern, darunter auch der 1991 geborene Antragsteller zu 3, als Asylbewerber in das Bundesgebiet. Ihre Asylanträge und
spätere Folgeanträge blieben erfolglos. Die 1994 und 1998 im Bundesgebiet geborenen Antragsteller zu 4 und 5 sind ebenfalls Kinder der
Antragsteller zu 1 und 2. Für sie wurden keine Asylanträge gestellt. Alle Antragsteller sind seit längerer Zeit vollziehbar ausreisepflichtig und
waren bislang im Besitz von Duldungen. Ein Abschiebungsversuch im November 2005 scheiterte an der Bereitschaft der UNMIK, die
Antragsteller aufzunehmen.
2
Am 09.10.2007 beantragten die Antragsteller die Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen nach § 104 a AufenthG. Mit Bescheid vom 23.11.2007
lehnte das Landratsamt Ortenaukreis die Anträge ab. Zwar solle bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 104 a Abs. 1 AufenthG eine
Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Es liege jedoch ein atypischer Ausnahmefall vor. Die Antragsteller seien nicht integriert. Es gebe im
Landkreis keine andere Familie, über die sich das soziale Umfeld so massiv beschwere. Die Vorwürfe gingen von "offenkundigen und
permanenten Provokationen und einer unverschämten Ausnutzung des Gastrechts" bis zur Feststellung, dass die Antragsteller "offensichtlich
nicht willens sind, sich in die örtliche Gemeinschaft einzufügen und sich an Recht und Ordnung zu halten". Wegen diverser Vorfälle, wie
Beschädigungen, Verschmutzungen, Bedrohungen, Beleidigungen, Diebstahl, Körperverletzung und Erpressungsversuchen, hätten sich sogar
Bürgerinitiativen gegen die Familie entwickelt. Auch die Wohnortgemeinde setze sich für eine baldige Rückführung ein. Die Familie sei auch
wirtschaftlich nicht integriert, ihr Lebensunterhalt sei nicht durch eigene Erwerbstätigkeit gesichert. Es gebe keinen Hinweis darauf, dass sich z. B.
der Antragsteller zu 1 ernsthaft um eine Erwerbstätigkeit bemüht habe. Ein im Frühjahr 2007 vorgelegtes Beschäftigungsangebot sei vom
potentiellen Arbeitgeber ohne Gründe zurückgezogen worden. Im September 2007 habe der Antragsteller zu 1 eine Beschäftigung trotz
Zustimmung der Ausländerbehörde nicht aufgenommen. Es stehe damit bereits heute fest, dass eine Aufenthaltserlaubnis auf Probe auch nicht
verlängert werden könnte. Die Antragsteller zu 3 und 4 seien auch schulisch nicht integriert. Beide seien erheblich verhaltensauffällig und mit
Schulordnungsmaßnahmen belegt worden. Der Antragsteller zu 4 habe im vergangenen Schuljahr 18 Tage unentschuldigt im Unterricht gefehlt
und an 9 Tagen sei er wegen Fehlverhaltens vom Unterricht ausgeschlossen worden; insgesamt habe er 47 Tage im Unterricht gefehlt. Die
Schule habe auch keine positive Schulabschlussprognose gegeben. Schließlich erfüllten die Antragsteller zu 2, 4 und 5 nicht die allgemeine
Erteilungsvoraussetzung der Passpflicht. Über die Widersprüche gegen diesen Bescheid wurde bislang nicht entschieden.
3
Nachdem die UNMIK im November 2007 einer Rückführung der Antragsteller zugestimmt hat, beabsichtigt der Antragsgegner erneut, die
Antragsteller abzuschieben. Mit Beschluss vom 06.12.2007 hat das Verwaltungsgericht Freiburg ihm dies durch einstweilige Anordnung vorläufig
untersagt. Anordnungsgrund und -anspruch seien in Bezug auf den Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104 a Abs. 1
AufenthG glaubhaft gemacht. Dagegen richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners.
4
Wegen der Einzelheiten wird auf die dem Senat vorliegenden Verwaltungs- und Gerichtsakten und die gewechselten Schriftsätze verwiesen.
II.
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1. Die fristgerecht erhobene und den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechend begründete Beschwerde ist zulässig, aber
nicht begründet. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, auf deren Überprüfung der Senat grundsätzlich beschränkt ist (vgl. § 146 Abs. 4
Satz 6 VwGO), gebieten keine andere Entscheidung über die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur vorläufigen Sicherung der in
der Hauptsache verfolgten Ansprüche auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104 a Abs. 1 AufenthG (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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a) Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an einen geduldeten Ausländer nach § 104 a Abs. 1 Satz 1 AufenthG setzt voraus, dass er sich am
01.07.2007 seit mindestens acht Jahren oder, falls er zusammen mit einem oder mehreren minderjährigen ledigen Kindern in häuslicher
Gemeinschaft lebt, seit mindestens sechs Jahren ununterbrochen geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären
Gründen im Bundesgebiet aufgehalten hat und dass er 1. über ausreichenden Wohnraum verfügt, 2. über ausreichende mündliche
Deutschkenntnisse im Sinne der Stufe A2 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen verfügt, 3. bei Kindern im
schulpflichtigen Alter den tatsächlichen Schulbesuch nachweist, 4. die Ausländerbehörde nicht vorsätzlich über aufenthaltsrechtlich relevante
Umstände getäuscht oder behördliche Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung nicht vorsätzlich hinausgezögert oder behindert hat, 5. keine
Bezüge zu extremistischen oder terroristischen Organisationen hat und diese auch nicht unterstützt und 6. nicht wegen einer im Bundesgebiet
begangenen vorsätzlichen Straftat verurteilt wurde, wobei Geldstrafen von insgesamt bis zu 50 Tagessätzen oder bis zu 90 Tagessätzen wegen
Straftaten, die nach dem Aufenthaltsgesetz oder dem Asylverfahrensgesetz nur von Ausländern begangen werden können, grundsätzlich außer
Betracht bleiben. Eine positive Integrationsprognose, wie sie § 104 a Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 und Satz 2 Halbsatz 2 sowie § 104 b Nr. 4
AufenthG für geduldete volljährige ledige Kinder geduldeter Ausländer, unbegleitete minderjährige Ausländer und minderjährige ledige Kinder
ausgereister bislang geduldeter Ausländer verlangen, sieht § 104 a Abs. 1 Satz 1 AufenthG demgegenüber nicht vor. Liegen die genannten
tatbestandlichen Voraussetzungen vor, "soll" abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 (Sicherung des Lebensunterhalts) und Abs. 2 (Visumpflicht)
AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden; die übrigen allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 AufenthG müssen mithin
ebenfalls erfüllt sein. In die nach dieser Bestimmung zu erteilende Aufenthaltserlaubnis sind im Sinne eines bis zur Volljährigkeit (vgl. dann § 104
a Abs. 2 AufenthG) abgeleiteten - unselbständigen - Aufenthaltsrechts (vgl. Hailbronner, a. a. O. § 104 a Rn. 19) auch die minderjährigen ledigen
Kinder des geduldeten Ausländers einbezogen, wenn sie mit ihm in häuslicher Gemeinschaft leben.
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Mit der Ausgestaltung als Soll-Vorschrift wird die Erteilung eines Aufenthaltstitels aus humanitären Gründen im Anwendungsbereich des § 23
Abs. 1 AufenthG erleichtert. Während der Ausländer nach § 23 Abs. 1 AufenthG keinen unmittelbaren Rechtsanspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis hat, sondern nur Gleichbehandlung nach Maßgabe der von der obersten Landesbehörde gebilligten praktischen
Anwendung ihrer Anordnung i. S. des § 23 Abs. 1 AufenthG innerhalb des jeweiligen Bundeslandes beanspruchen kann (vgl.
Vorgängervorschrift in § 32 AuslG> BVerwG, Urt. v. 19.09.2000 - 1 C 19.99 - BVerwGE 112, 63), bedeutet die Soll-Vorschrift in § 104 a Abs. 1
Satz 1 AufenthG, dass die Aufenthaltserlaubnis i n d e r R e g e l erteilt werden m u s s und nur bei Vorliegen von atypischen Umständen nach
pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.11.2005 - 1 C 18.04 -
BVerwGE 124, 326). Zweck dieser gesetzlichen "Altfallregelung", die sich eng an den Bleiberechtsbeschluss der Innenministerkonferenz - IMK-
Beschluss - vom 17.11.2006 (abgedruckt bei Hailbronner, AuslR, § 23 - Stand Februar 2008 - Anlage I) anlehnt, ist es, dem Bedürfnis der seit
Jahren im Bundesgebiet geduldeten und hier integrierten Ausländer nach einer dauerhaften Perspektive in Deutschland Rechnung zu tragen,
wobei die in § 104 a Abs. 1 AufenthG genannten Kriterien diejenigen begünstigen sollen, "die faktisch und wirtschaftlich im Bundesgebiet
integriert sind und sich rechtstreu verhalten haben" (BT-Drs. 16/5065 S. 201 f.). Ob atypische Umstände vorliegen, die ausnahmsweise eine
Ermessensentscheidung der Ausländerbehörde erfordern, ist als Rechtsvoraussetzung von den Gerichten zu überprüfen (Senatsbeschluss vom
16.04.2008 - 11 S 100/08 - juris; vgl. auch BVerwG, Urt. v. 22.11.2005, a. a. O., m. w. N.). Die Ausländerbehörde hat insoweit kein Ermessen.
Verwaltungsvorschriften oder ministerielle Anwendungshinweise binden die Gerichte mithin ebenso wenig wie bei der Auslegung der
Tatbestandsvoraussetzungen des § 104 a Abs. 1 AufenthG. Wann ein atypischer Fall anzunehmen ist, ist nach dem Zweck des § 104 a Abs. 1
AufenthG - Gewährung einer dauerhaften Aufenthaltsperspektive für langjährig geduldete und integrierte Ausländer - zu bestimmen. Dabei
dürften aus systematischen Gründen freilich nur Umstände berücksichtigungsfähig sein, die nicht bereits in den Tatbestandsvoraussetzungen
von § 104 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 6 AufenthG als Integrationskriterien geregelt sind (vgl. Hailbronner, a. a. O. §104 a AufenthG - Stand Februar
2008 - Rn. 3).
8
b) Das Verwaltungsgericht ist im angefochtenen Beschluss zunächst davon ausgegangen, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 104 a
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 6 AufenthG erfüllt sind. Die in der Beschwerdebegründung hierzu dargelegten Gründe gebieten keine andere Beurteilung.
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Der Antragsgegner verweist in dieser Hinsicht auf seine Antragserwiderung in erster Instanz vom 04.12.2007. Darin hatte er im Wesentlichen
vorgetragen, mangels Anhaltspunkten für eine positive Prognose zur künftigen Sicherung des Lebensunterhalts durch eigene Erwerbstätigkeit
könne trotz "abstrakter" Erfüllung der Voraussetzungen nach § 104 a Abs. 1 AufenthG vom Sollanspruch abgewichen werden; die Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis sei allerdings schon wegen des unregelmäßigen Schulbesuchs der Antragsteller zu 3 und 4 ausgeschlossen. Dem Verweis
auf diesen Vortrag ist in Bezug auf die Tatbestandsvoraussetzungen nach § 104 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 6 AufenthG danach allenfalls die
Darlegung zu entnehmen, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sei in Bezug auf die Antragsteller zu 3 und 4 der "tatsächliche
Schulbesuch" nicht i. S. des § 104 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG nachgewiesen. Hierzu legt der Antragsgegner unter Bezugnahme auf eine von
ihm eingeholte Auskunft der Schule ergänzend dar, der Antragsteller zu 3 habe ohne Krankheitstage insgesamt 18 Tage im Schuljahr 2006/07
und im Schuljahr 2007/2008 bis Anfang Januar 2008 insgesamt 10 Tage gefehlt. Auch habe er nur unregelmäßig an Schulpraktika
teilgenommen und teilnehmende Firmen hätten über häufige Verspätungen und Fehltage geklagt. Der Antragsteller zu 4 habe ohne
Krankheitstage insgesamt 27 Tage im Schuljahr 2006/07 und im Schuljahr 2007/2008 bis Anfang Januar 2008 bislang insgesamt 17 Tage
gefehlt. Daraus folgt entgegen der Ansicht des Antragsgegners allerdings nicht ohne Weiteres, dass die Tatbestandsvoraussetzung nach § 104 a
Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG nicht erfüllt ist.
10 § 104 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG verlangt für Kinder im schulpflichtigen Alter - lediglich - einen Nachweis über den "tatsächlichen
Schulbesuch". Der Gesetzgeber formuliert damit in Anlehnung an Nr. 4.2 Satz 1 IMK-Beschluss ein bildungsbezogenes Integrationskriterium. Der
Besuch einer Schule im schulpflichtigen Alter fördert die sprachliche wie soziale Integration und ermöglicht den Erwerb eines die spätere
Berufsausbildung ermöglichenden Schulabschlusses. Anders als Nr. 4.2 Satz 1 IMK-Beschluss, wonach der Nachweis "durch Zeugnisvorlage" zu
führen ist, schreibt § 104 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG allerdings keinen qualifizierten Nachweis vor. Insbesondere ermächtigt die Vorschrift die
Behörde abweichend von Nr. 4.2 Satz 1 IMK-Beschluss nicht, die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis von einer "positiven
Schulabschlussprognose" abhängig zu machen. Es genügt, dass die Schule tatsächlich besucht wird. Der Gesetzgeber begnügt sich mit der
Erwartung, dass bereits mit dem Nachweis des Schulbesuchs im schulpflichtigen Alter als solchem aufgrund des gesetzlichen Erziehungs- und
Bildungsauftrags der Schulen ein Erwerb hinreichender sprachlicher wie sozialer Fähigkeiten und das Erreichen eines die Berufsausbildung
ermöglichenden Schulabschlusses gewährleistet erscheinen. Die Voraussetzung dürfte mithin erfüllt ein, wenn das Kind während seines
schulpflichtigen Alters - ungeachtet der in den Bundesländern in Bezug auf geduldete vollziehbar ausreisepflichtige Kinder unterschiedlich
beantworteten Frage, ob es der Schulpflicht unterliegt oder nicht - ohne Unterbrechung in eine Schule aufgenommen war und im Sinne der
landesrechtlichen Regelungen über die Schulbesuchspflicht am Unterricht teilgenommen hat. Ein erlaubtes Fernbleiben vom Unterricht wegen
zwingender Verhinderung, z. B. infolge Krankheit, oder aufgrund einer Befreiung, Beurlaubung oder auch aufgrund einer
Schulordnungsmaßnahme, dürfte demnach unschädlich sein, selbst wenn Fehlzeiten dieser Art - wie bei Schulordnungsmaßnahmen - vom Kind
selbst verschuldet sind. Ob unerlaubtes Fernbleiben vom Unterricht ("Schulschwänzen") den aufenthaltsrechtlich gebotenen Nachweis des
"tatsächlichen Schulbesuchs" ausschließt, ist im übrigen eine Frage des Einzelfalls und gemäß dem integrationspolitischen Zweck des § 104 a
Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zu beantworten, also danach, ob es - auch unter ergänzender Berücksichtigung erlaubter Abwesenheitszeiten - die
aufgrund des jeweiligen Schulbesuchs erwartbare sprachliche wie soziale Integration und das Erreichen des gegebenenfalls angestrebten
Schulabschlusses ausschließt oder ernsthaft in Frage stellt. Das dürfte allenfalls bei unerlaubtem Fernbleiben von erheblicher Dauer und/oder
Häufigkeit in Betracht kommen und nur nach Einholung einer diesbezüglichen fachkundigen Stellungnahme der jeweiligen Schule sachgerecht
zu entscheiden sein.
11 Ausgehend davon dürften die in der Beschwerdebegründung dargelegten Fehlzeiten zunächst um die Tage zu reduzieren sein, an denen die
Antragsteller zu 3 und 4 auf Grund von Schulordnungsmaßnahmen von der Pflicht zur Teilnahme am Unterricht beurlaubt waren. Danach
verbleiben gemäß der dem Landratsamt Ortenaukreis übersandten Aufstellung der …-… - Förderschule - … vom 08.01.2008 (S. 1337-1341 der
Akten des Regierungspräsidiums Freiburg) folgende Zeiten unerlaubten Fernbleibens vom Unterricht: Beim Antragsteller zu 3 im Schuljahr
2006/2007 insgesamt 5 Tage und im Schuljahr 2007/2008 bis Anfang Januar 2008 insgesamt 6 Tage sowie beim Antragsteller zu 4 im Schuljahr
2006/2007 insgesamt 18 Tage und im Schuljahr 2007/2008 bis Anfang Januar 2008 insgesamt 12 Tage. Dabei handelt es sich zwar um
Fehlzeiten erheblicher Dauer und Häufigkeit, die die Regelmäßigkeit der Teilnahme am Unterricht in Frage stellen. Auch sind nach der vom
Senat eingeholten Auskunft der Schule vom 24.07.2008 seit Januar 2008 weitere erhebliche Fehlzeiten unerlaubten Fernbleibens vom Unterricht
hinzugekommen, und zwar beim Antragsteller zu 3 insgesamt 24 Tage sowie beim Antragsteller zu 4 insgesamt 34 Tage. Auch hat der
Antragsteller zu 3 nach der "Anlage zum Abschlusszeugnis für die Schuljahre 2005 - 2008" (S. 1343 der Akten des Regierungspräsidiums
Freiburg) bis Ende des Jahres 2007 nur sehr unregelmäßig an den Angeboten der Schule im Rahmen der beruflichen Neuorientierung
(betriebliche Tages- und Blockpraktika) teilgenommen. Nach der Auskunft der Schule an den Senat vom 24.07.2008 ist er zudem in den letzten
zehn Wochen des Schuljahres 2007/2008 unerlaubt dem Tagespraktikum ferngeblieben. Das sind zweifellos erhebliche unerlaubte Fehlzeiten.
Ob sie - auch unter ergänzender Berücksichtigung der nicht unwesentlichen Zeiten erlaubter Unterrichtsabwesenheit - die aufgrund des Besuchs
der Förderschule erwartbare sprachliche wie soziale Integration und das Erreichen des Schulabschlusses, sofern ein solcher auf der
Förderschule überhaupt erreichbar sein sollte, ausschließen oder ernsthaft in Frage stellen, ist bislang allerdings weder nach der
Beschwerdebegründung noch sonst nach Aktenlage sicher zu beurteilen. Eine fachkundige Äußerung der Schule zu dieser Frage wurde bislang
nicht eingeholt. Auch Zeugnisse über die schulischen Leistungen liegen nicht vor. Die Schule hat mit ihrer Auskunft an den Senat vom
24.07.2008 für beide Antragsteller allerdings amtliche Schulbesuchsbescheinigungen übersandt, die die ununterbrochene Zugehörigkeit der
Antragsteller zu 3 und 4 zur Schule und ihren durchgehenden Schulbesuch bestätigen und in keiner Weise relativieren. Darin bescheinigt die
Schulleitung, der Antragsteller zu 3) sei seit dem 10.09.2001 Schüler ihrer Schule und habe im Schuljahr 2007/2008 die Klasse 9 besucht; ferner
ist für ihn vermerkt: "Schulentlassung: 11.07.2008", allerdings ohne Angaben zum Schulabschluss. Für den Antragsteller zu 4 wird bestätigt, dass
er seit dem 30.09.2001 Schüler der Schule sei und im Schuljahr 2007/2008 die Klasse "6/7" besucht habe; ferner ist für ihn vermerkt:
"Voraussichtlicher Schulbesuch bis Juli 2010". Bei dieser Sachlage kann entgegen der Beschwerdebegründung im Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, die schulischen Fehlzeiten schlössen den Nachweis des - ansonsten
unbestrittenen - tatsächlichen Schulbesuchs i. S. des § 104 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG aus. Das bedarf vielmehr weiterer Prüfung im
Widerspruchsverfahren.
12 b) Aber auch soweit das Verwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss das Vorliegen eines atypischen Falls in Bezug auf die künftige
Sicherung des Lebensunterhalts durch eigene Erwerbstätigkeit verneint hat, greift die Beschwerde nicht durch.
13 Der Antragsgegner meint zum einen, das Verwaltungsgericht sei insoweit den Rechtswirkungen der "ermessensleitenden Richtlinien" in den
ministeriellen Anwendungshinweisen zu § 104 a AufenthG nicht gerecht geworden. Dieser Einwand ist schon deshalb unbegründet, weil das
Vorliegen eines atypischen Falles - wie dargelegt - nicht dem Ermessen der Behörde unterliegt, sondern über diese Frage - als
Rechtsvoraussetzung - von den Gerichten ohne Einschränkung der gerichtlichen Kontrolle zu entscheiden ist.
14 Zum anderen legt der Antragsgegner dar, es liege auf der Hand, dass der kurz vor Vollendung seines 52. Lebensjahres stehende, über keinerlei
berufliche Qualifikation verfügende und während seines nahezu 15jährigen Aufenthalts in Deutschland nie erwerbstätig gewesene Antragsteller
zu 1 allenfalls eine einfache Tätigkeit im unteren Lohnsegment werde ausüben können, aus der er kein hinreichendes Einkommen zur Deckung
des Lebensunterhalts seiner Familie erzielen könnte. Auch dieser Einwand greift nicht durch. Grundsätzlich und im Regelfall wird der
Aufenthaltstitel dem Personenkreis nach § 104 a Abs. 1 AufenthG erteilt, auch wenn der Lebensunterhalt nicht im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 1
i.V.m. § 2 Abs. 3 AufenthG gesichert ist. Allerdings ist auch der Aufenthaltstitel nach § 104 a Abs. 1 Satz 3 i. V. m. Satz 1 AufenthG darauf
angelegt, in eine eigenständige Sicherung des Lebensunterhalts zu münden. Daher kann ein atypischer Fall bejaht und bereits die erstmalige
Erteilung abgelehnt werden, wenn schon zum Zeitpunkt der erstmaligen Erteilung mit hinreichender Sicherheit prognostiziert werden kann, dass
der Ausländer eine eigenständige Sicherung auf Dauer nicht erreichen wird und im Verlängerungsfall auch die Voraussetzungen eines
Härtefalls im Sinne des Absatzes 6 nicht vorliegen werden. Bloße Zweifel genügen jedoch insoweit nicht, denn das System der Legalisierung
nach § 104 a AufenthG ist in dieser Hinsicht gerade auf Probe angelegt. Ein atypischer Fall kann in Bezug auf die Sicherung des
Lebensunterhalts daher nur angenommen werden, wenn mit hinreichender Sicherheit absehbar ist, dass die Verlängerung der
Aufenthaltserlaubnis weder nach § 104 a Abs. 5 AufenthG noch nach den Härtefallvorschriften des § 104 a Abs. 6 AufenthG in Betracht kommen
wird (vgl. Senatsbeschluss vom 16.04.2008, a. a. O.). Erforderlich ist insoweit entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht eine positive
Prognose hinsichtlich der künftigen Sicherung des Lebensunterhalts. Vielmehr müsste bereits jetzt hinreichend sicher sein, dass eine
Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ausscheidet. Diese negative Prognose ist nur in extremen Ausnahmefällen gerechtfertigt (vgl.
Senatsbeschluss vom 16.04.2008, a. a. O.). Zwar ist absehbar, dass der Antragsteller zu 1 insbesondere aufgrund seiner geringen Qualifikation
Schwierigkeiten auf dem Arbeitsmarkt haben wird. Das rechtfertigt aber nicht die sichere Prognose, das die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit
ausgeschlossen erscheint, aus der ein Einkommen zur Deckung des gesamten Lebensunterhalts der Familie erzielt werden kann.
15 c) Soweit der angefochtene Beschluss im übrigen das Vorliegen eines atypischen Falls der Prüfung im Hauptsacheverfahren vorbehält, ist auch
das entgegen der Beschwerdebegründung rechtlich nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner legt dar, im Hinblick darauf, dass die Antragsteller
sich jeglichem Einfluss von Schule, Jugendhilfe- und Sicherheitsbehörden entzögen, die Antragsteller zu 1 und 2 offenkundig ihrer
Erziehungspflicht nicht oder zumindest nicht im gebotenen Umfang nachkämen, der Antragsteller zu 4 zudem noch nicht strafmündig sei und sich
Jugendhilfebehörde, Polizei und Gemeindeverwaltung angesichts des Bedrohungspotentials, das die Antragsteller für ihre soziale Umgebung
bildeten, genötigt sähen, einen "runden Tisch" ausschließlich zur Problematik der Familie der Antragsteller zu bilden, widerspreche es Sinn und
Zweck der Altfallregelung, ihnen eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Der Senat lässt offen, ob dem uneingeschränkt gefolgt werden kann,
insbesondere ob alle vom Antragsgegner angeführten Umstände solche sind, die keinem Integrationskriterium nach § 104 a Abs. 1 Nr. 1 bis 6
AufenthG zuzuordnen sind und deshalb einen atypischen Fall begründen könnten. Er teilt vielmehr die Ansicht des Verwaltungsgerichts, dass die
Beantwortung dieser Frage dem Hauptsacheverfahren vorbehalten ist. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass mit einer
Abschiebung der Antragsteller ein ihnen nach § 104 a Abs. 1 AufenthG zustehender Anspruch wohl unwiederbringlich verloren wäre, weil die
Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dieser Vorschrift im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal "geduldeter Ausländer" die weitere Anwesenheit
im Bundesgebiet voraussetzt (vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 27.11.2007 - 17 B 1779/07 - juris). Denn eine Duldung erlischt mit
der Ausreise des Ausländers (§ 60a Abs. 5 Satz 1 AufenthG). Sind aber alle Tatbestandsvoraussetzungen nach § 104 a Abs. 1 Satz 1 AufenthG
erfüllt, spricht zunächst mehr dafür als dagegen, dass der Anspruch besteht. Ob ein atypischer Ausnahmefall vorliegt, kann zudem nur aufgrund
einer umfassenden und sorgfältigen Prüfung aller Gesichtspunkte und gegebenenfalls nach persönlicher Anhörung der Ausländer entschieden
werden, was regelmäßig dem Hauptsacheverfahren vorbehalten ist. Hinzu kommt, dass die Behörde selbst bei Vorliegen eines atypischen Falles
immer noch eine Aufenthaltserlaubnis nach Ermessen erteilen kann und diese Ermessenentscheidung hier bislang nicht getroffen sein dürfte. Als
Ermessensgesichtspunkt wäre wohl auch einzubeziehen, dass der Gesetzgeber der Ausländerbehörde in § 104 a Abs. 4 Satz 1 AufenthG die
Möglichkeit einräumt, die Aufenthaltserlaubnis unter der Bedingung zu erteilen, dass der Ausländer an einem Integrationsgespräch teilnimmt
oder eine Integrationsvereinbarung abschließt. Dies könnte ein Mittel sein, um die Antragsteller während der Geltungsdauer der
"Aufenthaltserlaubnis auf Probe" zur Behebung ihrer Integrationsdefizite anzuhalten. Wird eine Integrationsvereinbarung abgeschlossen, könnte
die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis von der Erfüllung der eingegangenen Integrationsverpflichtung abhängig gemacht werden (vgl. BT-
Drs. 16/5065 S. 202). Bei dieser Ausgangslage erscheint eine vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens erzwungene Ausreise
unverhältnismäßig und mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht vereinbar, weil sie der Sache nach die
Hauptsache zu Lasten der Antragsteller vorweg nehmen würde.
16 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 39 Abs. 1, 47 Abs. 1
Satz 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG (je Antragsteller 2.500,-- EUR).
17 Der Beschluss ist unanfechtbar.