Urteil des VGH Baden-Württemberg vom 15.03.2007
VGH Baden-Württemberg: erlass, polizei, mitbewerber, beförderung, chancengleichheit, gleichbehandlung, form, billigkeit, leiter, erstellung
VGH Baden-Württemberg Beschluß vom 15.3.2007, 4 S 339/07
Vergleichbarkeit von Anlassbeurteilung und Regelbeurteilung verschiedener Bewerber nur bei nicht erheblich unterschiedlicher Aktualität
und Vergleichbarkeit der Beurteilungszeiträume
Leitsätze
1. Eine Anlassbeurteilung, die wegen der Beförderung eines Mitbewerbers nach der letzten Regelbeurteilung erforderlich geworden ist, kann nur
dann gemeinsam mit den Regelbeurteilungen der übrigen Bewerber zur Grundlage von Personalentscheidungen gemacht werden, wenn beide
auch im Verhältnis zueinander nicht von erheblich unterschiedlicher Aktualität sind (Anschluss an OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom
08.06.2006 - 1 B 195/06 -)
2. Deckt die Anlassbeurteilung eines Mitbewerbers einen Zeitraum ab, der sich unmittelbar an den letzten Beurteilungsstichtag anschließt und länger
ist als der regelmäßig vorgesehene Beurteilungszeitraum einer Regelbeurteilung, ist unter dem Gesichtspunkt der Chancengleichheit auch für die
Mitbewerber, für die nur eine Regelbeurteilung vorliegt, eine aktuelle Anlassbeurteilung zu erstellen.
3. Dies gilt auch dann, wenn die Regelbeurteilungen nicht älter als 3 Jahre und daher für sich genommen noch hinreichend aktuell sind.
Tenor
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 19. Januar 2007 - 3 K 1927/06 - wird
zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.
Gründe
1
Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sowie inhaltlich den
Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechende Beschwerde ist unbegründet. Die Prüfung der vom Antragsgegner dargelegten
Gründe, aus denen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern sein soll und auf deren Prüfung das Beschwerdegericht sich
grundsätzlich zu beschränken hat (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), ergibt, dass das Verwaltungsgericht den Antragsgegner auf den nach § 123 Abs.
1 VwGO gestellten Antrag des Antragstellers zu Recht im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet hat, den Beförderungsdienstposten des
Leiters der Polizeidirektion Ravensburg vorläufig nicht mit dem Beigeladenen oder einem anderen Bewerber als dem Antragsteller zu besetzen.
Denn die Voraussetzungen für den Erlass der einstweiligen Anordnung sind gegeben. Der Senat weist die Beschwerde aus den Gründen des
angefochtenen Beschlusses zurück (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Im Hinblick auf das Beschwerdevorbringen ist zu bemerken:
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Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass der Antragsteller für die begehrte Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat, weil sein Bewerberanspruch im durchgeführten Auswahlverfahren zur Besetzung der
ausgeschriebenen Stelle des Leiters der Polizeidirektion Ravensburg aller Voraussicht nach nicht ordnungsgemäß erfüllt wurde. Ein abgelehnter
Bewerber, dessen Bewerberanspruch durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute
Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind,
seine Auswahl also möglich erscheint; dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung anzulegen (BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23).
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Zutreffend hat das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die ständige Rechtsprechung des beschließenden Senats ausgeführt, dass ein
Beamter, der die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens (Beförderungsdienstpostens) oder eine - mit einer Ernennung verbundene (§
9 Nr. 4 LBG) - Beförderung (§ 34 Abs. 1 LBG) anstrebt, Anspruch darauf hat, dass der Dienstherr das ihm bei der Entscheidung über ein
derartiges Begehren eingeräumte Auswahlermessen unter Einhaltung etwaiger Verfahrensvorschriften fehlerfrei ausübt (Bewerberanspruch). Er
kann insbesondere verlangen, dass die Auswahl nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 11 Abs. 1 LBG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung
getroffen wird (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 16.08.2001, BVerwGE 115, 58; Beschlüsse des Senats vom 19.05.1999 -
4 S 1138/99 -, VBlBW 1999, 305, und vom 16.06.2003 - 4 S 905/03 -, NVwZ-RR 2004, 120 m.w.N.). Die Erkenntnisse des Dienstherrn über die
fachlichen Leistungen und Befähigungen des Beamten sind im Wesentlichen in dienstlichen Beurteilungen festzuhalten (§ 115 LBG). Diese
dienstlichen Beurteilungen haben zum Ziel, die Leistungen der Beamten leistungsgerecht abgestuft und untereinander vergleichbar zu bewerten
und ein Bild über ihre Befähigung zu gewinnen (vgl. Beschluss des Senats vom 4.10.1993 - 4 S 1801/93 -). Die vom Dienstherrn aus dienstlichen
Beurteilungen gewonnenen Erkenntnisse über die fachlichen Leistungen und Befähigung müssen sonach eine wesentliche Grundlage für die
Feststellung der Eignung der Bewerber im Rahmen von am Leistungsgrundsatz orientierten Personalentscheidungen bilden und sind in einem
Auswahlverfahren maßgeblich in den Blick zu nehmen (so auch der für Polizeibeamte geltende § 4 Abs. 1 der Verordnung der Landesregierung
über die dienstliche Beurteilung der Beamten vom 6.6.1983, GBl. S. 209, mit späteren Änderungen - BeurtVO -).
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Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, dürften diese Grundsätze in dem durchgeführten Auswahlverfahren nicht hinreichend
beachtet worden sein. Bei der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist davon auszugehen,
dass die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen aufgrund der unterschiedlichen Beurteilungszeiträume - bei
der Regelbeurteilung des Antragstellers der Zeitraum vom 01.07.2002 bis 01.07.2004, bei der Anlassbeurteilung des Beigeladenen der
nachfolgende Zeitraum vom 01.07.2004 bis 31.10.2006 - nicht mehr hinreichend vergleichbar waren.
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Eine dienstliche Beurteilung kann ihren Zweck, am Grundsatz der Bestenauslese orientierte Personalentscheidungen sachgerecht
vorzubereiten, nur erfüllen, wenn sie den uneingeschränkten Vergleich mit anderen Beamten ermöglicht, die sich in demselben statusrechtlichen
Amt befinden (Beschluss des Senats vom 20.03.1995, IÖD 1995, 245). Zu Recht hat daher der Antragsgegner für den Beigeladenen und einen
anderen Mitbewerber, die sich zum Beurteilungsstichtag der letzten Regelbeurteilung noch im statusrechtlichen Amt eines Kriminaloberrats der
Besoldungsgruppe A 14 befanden, eine aktuelle Anlassbeurteilung erhoben, die sich auf das ihnen nach dem Beurteilungsstichtag - im Falle des
Beigeladenen am 30.08.2005 - verliehene Amt eines Kriminaldirektors der Besoldungsgruppe A 15 bezieht, das auch der Antragsteller und die
sechs weiteren Bewerber bekleiden. Neben diesen Anlassbeurteilungen kann für den Qualifikationsvergleich hinsichtlich der übrigen Bewerber
grundsätzlich auf Regelbeurteilungen zurückgegriffen werden, soweit letztere zeitnah erstellt wurden und einen aktuellen Leistungsvergleich
ermöglichen. Die von der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 18.07.2001, NVwZ-RR 2002, 201) entwickelten
strengen Anforderungen an die Vergleichbarkeit von Regelbeurteilungen hinsichtlich der Übereinstimmung der Beurteilungszeiträume finden in
diesen Fällen nicht im selben Maße Anwendung (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08.06.2006 - 1 B 195/06 -, Juris). Insoweit weist der
Antragsgegner zu Recht darauf hin, dass eine Anlassbeurteilung, die wegen der Beförderung eines Mitbewerbers nach der letzten
Regelbeurteilung erforderlich geworden ist, um seine Leistungen nach den Maßstäben des höheren statusrechtlichen Amtes zu messen,
notwendigerweise nicht denselben Beurteilungszeitraum abdeckt, wie die vorangegangene Regelbeurteilung. Dieser Umstand zwingt jedoch
nicht dazu, die Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen ungeachtet der Umstände des Einzelfalles stets zu bejahen. Maßgebend ist
vielmehr das konkrete Verhältnis der Anlassbeurteilung zu der vorangegangenen Regelbeurteilung. Denn auch Anlassbeurteilungen, die dazu
dienen, bezogen auf eine konkrete Verwendungsentscheidung einen aktuellen Leistungsvergleich zu ermöglichen, der anders nicht herzustellen
ist, erhalten ihre wesentliche Aussagekraft erst aufgrund ihrer Relation zu den Bewertungen in anderen dienstlichen Beurteilungen (vgl. BVerwG,
Urteil vom 18.07.2001, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08.06.2006, a.a.O.). Die zu Recht erhobene Anlassbeurteilung eines
beförderten Bewerbers kann daher entgegen der Ansicht des Antragsgegners auch unter Berücksichtigung ihrer unterschiedlichen
Zweckbestimmung nur dann gemeinsam mit den Regelbeurteilungen der übrigen Bewerber zur Grundlage von Personalentscheidungen
gemacht werden, wenn Anlassbeurteilung und Regelbeurteilung auch im Verhältnis zueinander nicht von erheblich unterschiedlicher Aktualität
sind (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28.05.2005 - 6 B 376/05 -; Juris). Der aktuelle Leistungsvergleich hat nämlich auch hinsichtlich
der regelbeurteilten Bewerber unter Berücksichtigung des Gebots der Chancengleichheit zu erfolgen, d.h. durch die Einholung einer gebotenen
Anlassbeurteilung darf dem auf diese Weise aktuell beurteilten Bewerber gegenüber den anderen Bewerber nicht seinerseits ein Vorteil in Form
eines nicht nur unerheblichen Aktualitätsvorsprungs erwachsen (OVG Hamburg, Beschluss vom 13.08.1991 - Bs I 27/91 -, DÖD 1991, 257, Juris;
OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08.06.2006, a.a.O.).
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Ob ein erheblicher Aktualitätsvorsprung besteht, ist entgegen der Ansicht des Antragsgegners unabhängig davon zu beurteilen, ob die
Anlassbeurteilung aufgrund einer (subjektiven) Leistungsveränderung oder aufgrund einer vorangegangenen Beförderung erhoben wird. Denn
in jedem Fall gewinnt der auf diese Weise beurteilte Bewerber einen Vorteil dadurch, dass bei ihm neuere Erkenntnisse in seine Beurteilung
einfließen, während bei den anderen Mitbewerbern aktuelle Erkenntnisse über etwaige Leistungssteigerungen unberücksichtigt bleiben.
Angesichts der Tatsache, dass die Aussagen über Leistungen der jüngsten Zeit vor der Auswahlentscheidung in der Regel diejenigen sind, die
besonders interessieren, ist kein Grund ersichtlich, den Mitbewerbern nur dann einen Anspruch auf Erhebung etwaiger Leistungssteigerungen
einzuräumen, wenn bei dem anlassbeurteilten Bewerber Leistungssteigerungen zu erkennen waren.
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Nach diesen Maßgaben hat das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt, dass die Regelbeurteilung des Antragstellers vom 01.07.2004
gegenüber der Anlassbeurteilung des Beigeladenen vom 05.12.2006 hinsichtlich der Aktualität in erheblichem Umfang zurückbleibt mit der
Folge, dass die Beurteilungen im Verhältnis zueinander nicht mehr vergleichbar sind. Die Anlassbeurteilung des Beigeladenen deckt einen
Zeitraum von 28 Monaten ab, der sich unmittelbar an den letzten Beurteilungsstichtag anschließt. Damit ist dieser Zeitraum deckungsgleich mit
dem üblicherweise für eine Regelbeurteilung vorgesehenen Beurteilungszeitraum und geht sogar noch darüber hinaus. Denn nach Nr. 2.1 der
am 01.04.2004 in Kraft gesetzten Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums über die dienstliche Beurteilung der Beamten und Beamtinnen
des Polizeivollzugsdienstes vom 22. Oktober 2003 - VwV-Beurteilung Pol - (GABl S. 650) sind Polizeibeamte regelmäßig alle zwei Jahre zu
beurteilen. Zwar hat das Innenministerium den Beurteilungszeitraum für die Regelbeurteilung im vorliegenden Fall mit Erlass vom 02.03.2006
ausnahmsweise um ein Jahr verlängert. Dies ändert jedoch nichts daran, dass eine Anlassbeurteilung, die einen Zeitraum abdeckt, der über den
üblicherweise vorgesehenen Beurteilungszeitraum hinausgeht, einen Aktualitätsvorsprung vermittelt, der nicht mehr als unerheblich angesehen
werden kann. Denn der Dienstherr, der für die Regelbeurteilung regelmäßig einen Zeitraum von zwei Jahren vorsieht, bringt damit zum
Ausdruck, dass sich in seinem Bereich innerhalb dieses Zeitraums die Leistungen in erheblichem Umfang ändern können.
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Der Einwand des Antragsgegners, eine Regelbeurteilung bleibe bis zu einer Grenze von drei Jahren aktuell, steht dem nicht entgegen (vgl. dazu
Beschluss des Senats vom 16.06.2003 - 4 S 777/03 -, sowie Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, 3. Aufl., Stand:
August 2006, Teil B Anm. 230 m.w.N.). Denn auf diese Frage kommt es im Falle eines Qualifikationsvergleichs, bei dem neben
Anlassbeurteilungen auch auf Regelbeurteilungen zurückgegriffen wird, die einen weiter zurückliegenden Beurteilungszeitraum abdecken, nicht
an. Entscheidend ist allein, wie bereits ausgeführt und auch vom Verwaltungsgericht zutreffend erkannt, ob die Regelbeurteilung, welche die
Leistungen in den entscheidenden Monaten vor der Auswahlentscheidung nicht widerspiegelt, gerade im Verhältnis zu der Anlassbeurteilung
noch hinreichend aktuell ist. Dies ist nicht mehr der Fall, wenn der Beurteilungszeitraum, den die Anlassbeurteilung abdeckt, unmittelbar nach
dem letzten Beurteilungsstichtag beginnt und sich auf einen Zeitraum bezieht, der länger ist als der regelmäßig vorgesehene
Beurteilungszeitraum einer Regelbeurteilung. In diesem Fall ist unter dem Gesichtspunkt der Chancengleichheit auch für die Mitbewerber, für die
nur eine Regelbeurteilung vorliegt, eine aktuelle Anlassbeurteilung zu erstellen. Dieser Anspruch der Mitbewerber auf Aktualisierung ihrer
dienstlichen Beurteilungen besteht entgegen der Ansicht des Antragsgegners unabhängig davon, ob konkret fassbare Anhaltspunkte für eine
Leistungssteigerung erkennbar sind. Denn die Erhebung der Anlassbeurteilung dient aus Gründen der Gleichbehandlung gerade dem Zweck,
das Leistungsbild des Beamten zu aktualisieren und ihm damit die Chance einzuräumen, dass Leistungssteigerungen erkannt werden (OVG
Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08.06.2006, a.a.O.). Hieran vermag auch die enger gefasste, aber die Gerichte nicht bindende Regelung im
Erlass vom 02.03.2006 nichts zu ändern.
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Keinen Erfolg hat auch der Einwand des Antragsgegners, die Erstellung einer Anlassbeurteilung sei im Falle des Antragstellers jedenfalls
deshalb entbehrlich, weil der Inspekteur der Polizei an der Personalauswahlentscheidung beteiligt gewesen sei. Denn der Inspekteur der Polizei,
der gemäß Nr. 5.1.2 VwV-Beurteilung Pol Leiter der Beurteilungskonferenz ist und für Polizeibeamte des höheren Dienstes die endgültige
Beurteilung der Polizeibeamten festsetzt, vermag - wie auch der Antragsgegner einräumt - ohne den Beurteilungsbeitrag des nach Nr. 5.1.1 VwV-
Beurteilung Pol zuständigen Beurteilers die fachlichen Leistungen und die Befähigung des Antragstellers nicht hinreichend einzuschätzen.
Aktuelle Beurteilungsbeiträge, die nach Nr. 5.3 VwV-Beurteilung Pol auch bei der endgültigen Beurteilung durch den Inspekteur der Polizei
vorliegen müssen, waren im vorliegenden Fall nicht eingeholt worden. Der Regelung in Nr. 5.2.1 VwV-Beurteilung Pol ist insoweit zu entnehmen,
dass der zu beurteilende Beamte dem Beurteiler persönlich bekannt sein muss und erforderliche Kenntnisse über Eignung, Befähigung und
fachliche Leistung gegebenenfalls bei kundigen anderen Vorgesetzten beschafft werden müssen. Es genügt daher nicht, dass der Inspekteur der
Polizei einen aktuellen Beurteilungsbeitrag im Falle des Antragstellers nicht für erforderlich gehalten hat, weil er keine Anhaltspunkte für eine
Leistungssteigerung erkannt hat.
10 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und Abs. 3 sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsgegner auch
die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, weil dieser keinen Antrag gestellt und daher auch kein Kostenrisiko
übernommen hat.
11 Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs.1, 53 Abs. 3 Nr. 1 sowie 52 Abs. 2 GKG. Wegen der
besonderen Bedeutung des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes in Fällen der vorliegenden Art hält der Senat in ständiger Praxis die
Festsetzung des ungekürzten Auffangstreitwerts nach § 52 Abs. 2 GKG für angemessen.
12 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).