Urteil des VGH Baden-Württemberg, Az. 11 S 1978/10

VGH Baden-Württemberg: öffentliches interesse, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, aufschiebende wirkung, diabetes mellitus, demonstration, verfügung, ausländer, verfassungsschutz
VGH Baden-Württemberg Beschluß vom 28.9.2010, 11 S 1978/10
Atypischer Ausnahmefall nach § 54 Abs. 5 AufenthG 2004; Unmöglichkeit der Aufenthaltsbeendigung; Sicherheitsgespräch
Leitsätze
1. Ein atypischer Ausnahmefall nach § 54 Abs. 5 AufenthG liegt vor, wenn der Ausländer oder die Ausländerin wegen des Bestehens eines
Abschiebungsverbots nach § 60 Abs. 2, 3, 5 oder 7 AufenthG nicht abgeschoben werden kann und sich auch die Möglichkeit einer
Aufenthaltsbeendigung in einen aufnahmebereiten Drittstaat oder eine freiwillige Ausreise dorthin nicht aufdrängt.
2. Aus dem Aufenthaltsgesetz dürfte sich keine Rechtsgrundlage dafür ergeben, nach der ein Ausländer oder eine Ausländerin verpflichtet ist, bei
einem sog. Sicherheitsgespräch Angaben zur Sache zu machen.
3. Es bleibt für den Fall der Unzulässigkeit einer Aufenthaltsbeendigung offen, ob die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer
Ausweisungsverfügung nach § 54 Abs. 5 AufenthG allein deshalb erfolgen kann, um die Vollziehbarkeit der Meldepflicht sowie der räumlichen
Beschränkung nach § 54a Abs. 1 und 2 AufenthG herbeizuführen.
Tenor
Dem Antragsteller wird für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt und Rechtsanwalt ..., Freiburg, beigeordnet.
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 29. Juli 2010 - 1 K 1642/09 - mit Ausnahme der
Streitwertfestsetzung geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers wird hinsichtlich Ziffer 1 der Verfügung des
Regierungspräsidiums Freiburg vom 24. April 2009 wiederhergestellt und hinsichtlich Ziffer 2 dieser Verfügung angeordnet.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 EUR festgesetzt.
Gründe
I.)
1
Die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 VwGO i.V.m. §§ 114 ff. ZPO liegen vor. Die Beschwerde des
Antragsteller, der Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz bezieht, hat hinreichende Aussicht auf Erfolg. Insoweit kann auf die
folgenden Ausführungen (unter II.) verwiesen werden.
II.)
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Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO hat nach der Sachlage, wie sie sich dem Senat aufgrund des Vortrags der
Beteiligten in der Beschwerdeinstanz darstellt, Erfolg (vgl. zum anzuwendenden Entscheidungsmaßstab im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO
BVerfG, Kammerbeschluss vom 13.06.2005 - 2 BvR 485/05 - InfAuslR 2005, 372). Die Beschwerdebegründung - auf deren Überprüfung der
Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) - ergibt, dass der vom Antragsteller angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts vom
29.07.2010 abzuändern und die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen die Verfügung des Regierungspräsidiums Freiburg vom 24.04.2009
wiederherzustellen bzw. anzuordnen ist. Mit diesem Bescheid hat das Regierungspräsidium den Antragsteller unter Heranziehung von § 54 Nr. 5
AufenthG und § 55 Abs. 2 Nr. 1b AufenthG aus dem Bundesgebiet ausgewiesen und insoweit die sofortige Vollziehung angeordnet sowie die
Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG abgelehnt. Die Erfolgsaussichten der Klage des Antragstellers gegen die
Ausweisungsverfügung sind zumindest offen; nach der insoweit vorzunehmenden Interessenabwägung gebieten es die öffentlichen Interessen
nicht, die mit der Ausweisungsentscheidung intendierten Rechtsfolgen noch vor einer Entscheidung in der Hauptsache eintreten zu lassen. Auch
hinsichtlich der versagten Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ist von offenen Erfolgsaussichten auszugehen, die insoweit die Anordnung der
aufschiebenden Wirkung der Klage rechtfertigen.
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1.) Die Erfolgsaussichten der Klage des Antragstellers gegen die auf § 54 Nr. 5 AufenthG gestützte Ausweisung können im maßgeblichen
Zeitpunkt der Entscheidung des Senats über die Beschwerde nicht mehr hinreichend zuverlässig als negativ beurteilt werden.
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Dies gilt entgegen dem Beschwerdevorbringen des Antragstellers jedoch nicht schon deshalb, weil die Einstufung der PKK bzw. ihrer
Nachfolgeorganisationen als Terrororganisation jedenfalls seit Mitte 2008 ihre Berechtigung verloren haben könnte. Wie der Senat mit Urteil vom
21.07.2010 (- 11 S 541/10 -juris Rn. 28 ff.) entschieden hat, sind diese auch in den im vorliegenden Fall relevanten Zeiträumen und bis heute
nach wie vor als terroristische Organisation im Sinn des § 54 Nr. 5 AufenthG anzusehen. Dem steht nicht entgegen, dass die strafgerichtliche
Rechtsprechung die PKK (einschließlich ihrer Nachfolgeorganisationen), soweit sie im Bundesgebiet agiert, nicht mehr als terroristische
Vereinigung ansieht und sogar die Einordnung als kriminelle Vereinigung nur noch in Bezug auf den engeren Führungszirkel bejaht. Denn § 54
Nr. 5 AufenthG stellt weniger strenge tatbestandliche Anforderungen an das Vorliegen einer terroristischen Vereinigung als die §§ 129a, 129b
StGB (GK-AufenthG, § 54 Rn. 462; VG München, Urteil vom 16.02.2009 – M 25 K 8.5807 – juris Rn. 35). Im Rahmen des § 54 Nr. 5 AufenthG ist
zudem unerheblich, ob es sich um Terrorismus im Bundesgebiet oder im Ausland handelt (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 27.03.2008 - 11 LB
203/06 - InfAuslR 2009, 54). Auch ist die Beschwerde nicht schon deshalb begründet, weil der Antragsteller geltend macht, er sei ausweislich des
ärztlichen Attests vom 24.09.2009 in einer Weise gesundheitlich angeschlagen, dass die von ihm behauptete Abwendung als glaubhaft
eingestuft werden müsse; er sei „krank, müde und ausgebrannt“; auch häuften sich seit 2009 depressive Phasen. Nach diesem Attest leidet er an
Diabetes mellitus Typ II, benigne essentielle Hypertonie, Hyperlipidämie und an einer nicht näher bezeichneten Stoffwechselstörung; über eine
depressive Erkrankung wird nichts berichtet. Die genannten Erkrankungen sind – zumal sie schon am 30.06.2004 bzw. 08.08.2005 diagnostiziert
wurden – als solche jedoch nicht geeignet, das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 54 Nr. 5 AufenthG in Frage zu stellen.
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Allerdings erscheint es offen, ob die Betätigungen, die der Antragsgegner dem Antragsteller aktuell noch entgegenhält, von einer Qualität sind,
dass sie für sich betrachtet oder jedenfalls im Wege einer Gesamtschau eine Ausweisung auf der Grundlage des § 54 Nr. 5 AufenthG zu tragen
vermögen. Der Antragsteller hat im Beschwerdeverfahren vorgetragen, er sei zu keiner Zeit an Demonstrationen von KONGRA-GEL-Anhängern
beteiligt gewesen. Wie das Regierungspräsidium Freiburg mit Schriftsatz vom 23.09.2010 ausgeführt hat, hat das Landesamt für
Verfassungsschutz mit Schreiben vom 17.09.2010 nunmehr mitgeteilt, dass es einen Großteil seiner Erkenntnisse zum Antragsteller nicht mehr
aufrechterhalten kann. Die Erkenntnisse vom 20.03.2006 (Teilnahme an einer Demonstration von KONGRA-GEL-Anhängern in Freiburg
anlässlich des kurdischen Neujahrsfestes), vom 03.03.2007 (Teilnahme an einer Demonstration von KONGRA-GEL-Anhängern in Freiburg
gegen die angebliche Vergiftung Öcalans), vom 21.04.2007 (Teilnahme an einer Demonstration von KONGRA-GEL-Anhängern in Freiburg zum
gleichen Thema), vom 09.09.2007 (Teilnahme an einer Gedenkveranstaltung von KONGRA-GEL-Anhängern in Freiburg für gefallene kurdische
Guerillas), vom 27.10.2007 (Teilnahme an einer Demonstration von KONGRA-GEL-Anhängern in Freiburg unter dem Motto „Türkische Invasion
in Südkurdistan“) und vom 22.12.2007 (Demonstration mit weiteren KONGRA-GEL-Anhängern in Freiburg gegen türkische Luftangriffe im Irak)
hat das Landesamt für Verfassungsschutz zurückgezogen. Weshalb diese Handlungen dem Antragsteller nicht mehr zur Last gelegt werden, ist
nicht dargelegt worden. Das Landesamt für Verfassungsschutz hatte diese mit Schreiben vom 26.02.2008 und 27.07.2008 den
Ausländerbehörden übermittelt und jeweils mit dem Zusatz „offen und beweisbar“ gekennzeichnet, der im Übrigen auch für andere
streitgegenständliche Veranstaltungen und Aktivitäten verwendet worden ist. Ausgehend hiervon erschließt sich vor allem die Belastbarkeit der
aufrecht erhaltenen Erkenntnisse zu einer Teilnahme des Antragstellers an Veranstaltungen des KONGRA-GEL und zu Tätigkeiten für diesen
nicht mehr ohne weiteres. Das Landesamt für Verfassungsschutz hatte zwar in den zuvor genannten Schreiben mitgeteilt, der Antragsteller sei im
Jahre 2005 von mehreren Quellen als Frontarbeiter des KONGRA-GEL identifiziert worden, d.h. als eine Person, die sich unterhalt der
Funktionärsebene für den KONGRA-GEL etwa durch Sammeln von Spenden engagiert, und damit diesem eine gewichtige und vom
Gefahrenpotential her betrachtet bedeutende Unterstützungshandlung zur Last gelegt. Der Antragsteller hat in der Beschwerde diesen bislang
überhaupt nicht näher substantiierten Vorwurf bestritten und ist auch im Übrigen seiner Einordnung unter die Anhänger der PKK bzw. KONGRA-
GEL dezidiert entgegen getreten. Ob die dem Antragsteller entgegengehaltenen Verhaltensweisen zutreffen, bedarf der Prüfung in einem
Hauptsacheverfahren, namentlich wird die bislang fehlende Konkretisierung und Substantiierung der Vorwürfe nachzuholen sein. Da diese
Anknüpfungstatsachen für die Unterstützung einer terroristischen Vereinigung wohl alle in der Vergangenheit liegen - die dem Antragsteller
zuletzt vorgehaltene Aktivität stammt vom 29.11.2008 - und selbst ein - unterstellter - tatsächlicher Unterstützungsbeitrag nicht mehr fortwirken
dürfte, muss es auch der Klärung im Klageverfahren überlassen bleiben, ob im Zeitpunkt der Entscheidung in der Hauptsache (zur maßgeblichen
Sach- und Rechtslage in Ausweisungsverfahren vgl. BVerwG, Urteil vom 15.11.2007 - 1 C 45.06 - InfAuslR 2008, 156) noch eine gegenwärtige
Gefährlichkeit im Sinne des § 54 Nr. 5 HS. 2 AufenthG vorliegt (vgl. zu den Anforderungen GK- AufenthG, § 54 Rn. 517 ff.).
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Eine umfassende Prüfung des Verhaltens des Antragstellers und der Vereinigungen, für die er tätig gewesen ist, ist auch nicht deshalb
entbehrlich, weil der Antragsteller verschiedene Aktivitäten ausdrücklich eingeräumt hat. Nach seiner Beschwerdebegründung vom 03.09.2010
ist dies die Teilnahme an der Veranstaltung in ... am 25.05.2002, die Teilnahme an der jährlichen Großdemonstration in ... im Februar 2007
(wobei der Antragsteller als Veranstalter allerdings KON-KURD benennt), die Teilnahme an dem Fackelmarsch im März 2008 anlässlich des
kurdischen Neujahrsfestes und an einer Veranstaltung in den Räumen des Vereins Ende 2008 (gemeint ist wohl die Veranstaltung vom
29.11.2008). Die Betreuung eines Informationsstands des Mesopotamischen Kulturvereins am 29.04.2005 zur „damaligen neuen militärischen
Operation im Kurdengebiet und den Haftbedingungen Öcalans“ ist nach den Angaben des Antragsteller jedenfalls auch durch ihn erfolgt. Die
Funktion als verantwortlicher Leiter einer am 10.01.2003 vom Mesopotamischen Kulturzentrum veranstalteten Demonstration dürfte ebenfalls
unstreitig sein (vgl. insoweit die entsprechende Anmeldung und das Schreiben seines
Prozessbevollmächtigten vom 23.01.2009, in welchem dies - entgegen dem Beschwerdevorbringen -ausdrücklich eingeräumt wird
Akte des Regierungspräsidiums>). Abgesehen davon, dass der Antragsteller substantiiert geltend macht, weder diesen Veranstaltungen noch
seinen konkreten Tätigkeiten könne eine den Terrorismus unterstützende Bedeutung beigelegt werden, liegen diese jedenfalls schon länger
zurück. Letzteres gilt im Übrigen auch für die - sich schon aus dem Vereinsregister - ergebende Eintragung des Antragstellers als Mitglied im
Vorstand des Mesopotamischen Kulturzentrums im Jahre 2001/2002, wobei es wohl nicht entscheidend darauf ankommen dürfte, ob der
Antragsteller tatsächlich eine entsprechende Funktion ausgeübt oder nur - so sein Vortrag schon im Asylverfahren (vgl. insoweit Bl. 6 der
Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 20.12.2002 im Verfahren A 1 K 10573/01) - als „Strohmann“ tätig gewesen ist. Die im
Asylverfahren angegebene Tätigkeit für die ENRK bzw. YDK ist wohl ebenfalls schon länger eingestellt.
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Darüber hinaus stellt sich der Ausgang des Hauptsacheverfahrens auch deshalb als offen dar, weil über eine Ausweisung des Antragstellers
wohl nur nach Ermessen entschieden werden kann und die in der angefochtenen Verfügung zu § 54 Nr. 5 AufenthG insoweit hilfsweise
angestellten Ermessenserwägungen schon deshalb rechtlichen Bedenken unterliegen, weil diese in tatsächlicher Hinsicht die Entscheidung
maßgeblich tragend auch auf den vom Landesamt für Verfassungsschutz mittlerweile zurückgezogenen Erkenntnissen beruhen. Für den
Antragsteller sind infolge des rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 02.01.2003 - A 1 K 10573/01 - durch das Bundesamt
für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge mit bindender Wirkung für das ausländerrechtliche Verfahren (vgl. § 42 AsylVfG)
Abschiebungshindernisse nach § 53 Abs. 1 und 4 AuslG (nunmehr § 60 Abs. 2 und 5 AufenthG) festgestellt worden, weil ihm aufgrund seiner
Einbindung in die YDK auf Funktionärsebene im Fall einer Rückkehr in die Türkei von Seiten des Staates die konkrete Gefahr der Folter oder
einer unmenschlichen und erniedrigenden Behandlung im Sinn des Art. 3 EMRK droht. Das für einen unüberschaubaren Zeitraum bestehende
Abschiebungsverbot begründet atypische Umstände in Bezug auf den Regelausweisungstatbestand des § 54 Nr. 5 AufenthG (Senatsurteil vom
21.07.2010 - 11 S 541/10 - juris Rn. 40; GK-AufenthG, § 54 Rn. 415 i.V.m. Rn. 126 ff.). Auch bei dem Ausweisungstatbestand des § 54 Nr. 5
AufenthG wird die Regelvermutung im Hinblick auf das spezial- und generalpräventive Ausweisungsinteresse grundsätzlich von der
Aufenthaltsbeendigung nach der Ausweisung getragen. Kann diese nicht vollzogen werden, weil der Ausländer wegen des Bestehens eines
Abschiebungsverbots nach § 60 Abs. 2, 3, 5 oder 7 AufenthG nicht abgeschoben werden kann und drängt sich auch die Möglichkeit einer
Aufenthaltsbeendigung in einen aufnahmebereiten Drittstaat oder eine freiwillige Ausreise dorthin nicht auf, fehlt es an der durch das Gesetz
vertypten Konstellation. Selbst wenn - nach der weiteren Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhaltes - vom Vorliegen der
Tatbestandsvoraussetzungen des § 54 Nr. 5 AufenthG auszugehen ist, bedarf es im Rahmen der gebotenen Ermessensentscheidung einer
umfassenden Abwägung der für und gegen eine Ausweisung sprechenden Gesichtspunkte, bei der die Qualität der Unterstützungshandlung und
die Gefährdungslage mit dem jeweils gebotenen Gewicht einzustellen sind (vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 16.11.2007 - 11 S 695/07 -
InfAuslR 2008, 159). Insoweit obliegt es der Ausländerbehörde ihre Ermessenserwägungen verfahrensbegleitend zu überprüfen und einer
neuen Sachlage anzupassen (BVerwG, Urteile vom 13.04.2010 - 1 C 10.09 - juris Rn. 24 und vom 07.04.2009 - 1 C 17.08 - juris Rn. 37 ff.).
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Auch soweit der Antragsgegner die Ausweisung auf § 55 Abs. 2 Nr. 1b AufenthG stützt, weil der Antragsteller sich weigerte, Fragen in der
Sicherheitsbefragung zu beantworten, sind die Erfolgsaussichten zumindest offen. Es ist schon zweifelhaft, ob es eine gesetzlich angeordnete
Rechtspflicht gibt, an einer Sicherheitsbefragung aktiv teilzunehmen. Aus der vom Antragsgegner genannten Bestimmung des § 54 Nr. 6 i.V.m. §
82 AufenthG lässt sich diese wohl nicht herleiten. Als materielle Ausweisungsnorm begründet § 54 Nr. 6 AufenthG keine selbstständige Pflicht. §
82 Abs. 1 AufenthG ist als Mitwirkungsobliegenheit ausgestaltet und nicht als Mitwirkungspflicht und bezieht sich auch nur auf für den Ausländer
günstige Umstände (vgl. auch GK-AufenthG, § 55 Rn. 406 ff, insb. 419). § 82 Abs. 4 Satz 1 AufenthG ermöglicht zwar die Anordnung des
persönlichen Erscheinens des Ausländers, eine Pflicht zur Aussage oder an einer Gesprächsteilnahme umfasst dies jedoch nicht (GK-AufenthG,
§ 82 Rn. 66).
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Der Senat misst bei der - aufgrund der Ergebnisoffenheit des Hauptsacheverfahrens gebotenen - Interessenabwägung dem privaten Interesse
des Antragstellers, vorläufig vom Vollzug der angefochtenen Ausweisungsentscheidung verschont zu bleiben, größere Bedeutung zu als dem
öffentlichen Interesse an einem Sofortvollzug. Der Antragsgegner hat die sofortige Vollziehung der Ausweisung in erster Linie damit begründet,
dass die durch die Unterstützung des internationalen Terrorismus gefährdeten Rechtsgüter so überragend seien, dass ein zwingendes
öffentliches Interesse hieran bestehe. Für diese Einschätzung besteht jedoch derzeit keine Grundlage. Die Rechtmäßigkeit einer Ausweisung
des Antragstellers bleibt vor allem deshalb offen, weil eine von ihm aktuell ausgehende konkrete Gefahrenlage im Verfahren des vorläufigen
Rechtschutzes nicht hinreichend sicher festgestellt werden kann; schon aus diesem Grund kann dann regelmäßig kein besonderes öffentliches
Interesse daran begründet sein, die Vollziehbarkeit einer Ausweisung schon vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens anzuordnen.
Insbesondere gibt es auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller noch vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens
Unterstützungshandlungen zugunsten einer terroristischen Vereinigung vornehmen könnte (vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 16.11.2007,
a.a.O; OVG NRW, Beschluss vom 15.05.2007 - 18 B 2067/06 -juris Rn. 7 ff.), wobei noch hinzukommt, dass eine wirksame Bekämpfung solcher
Gefahren durch eine konsequente Aufenthaltsbeendigung vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens hier wegen des bestehenden
Abschiebungsverbots gar nicht möglich wäre. Inkriminierende Aktivitäten nach November 2008 sind dem Antragsteller von dem Antragsgegner
nicht mehr vorgehalten worden. Insoweit besteht auch kein Anlass, die Richtigkeit des Vortrags des Antragstellers, er habe seit Anfang 2009
auch die Teilnahme an exilkurdischen Veranstaltungen eingestellt, in Zweifel zu ziehen. Anhaltspunkte dafür, dass die Unauffälligkeit des
Antragstellers lediglich auf einem verfahrensangepassten Wohlverhalten beruht, das jederzeit umschlagen könnte, sind nicht ersichtlich. Auch
soweit der Antragsgegner mit der Anordnung des Sofortvollzugs den Zweck verfolgt, die Folgen des § 54a Abs. 1 und 2 AufenthG auszulösen,
führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Es kann dahin gestellt bleiben, ob die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ausweisung auch dann
zulässig ist, wenn ihr alleiniger Zweck darin besteht, die gesetzlichen Folgen des § 54a AufenthG auszulösen - etwa weil der Ausländer wegen
eines Abschiebungsverbots nicht abgeschoben werden kann (in diesem Sinne BayVGH, Beschluss vom 24.10.2008 - 10 CS 08.2339 - juris Rn.
22 f.; VG München, Beschluss vom 20.04.2009 - M 24 S 09.29 - juris Rn. 35 F., GK-AufenthG, § 54a Rn. 11). Denn dies setzt jedenfalls voraus,
dass dringende Sicherheitsgründe eine sofortige Überwachung des Ausländers gebieten. Hieran fehlt es jedoch. Es ist bislang nicht hinreichend
geklärt, ob überhaupt noch eine gegenwärtige Gefährlichkeit des Antragstellers vorliegt.
10 Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Ausweisung umfasst auch die im Tenor der angefochtenen Verfügung
unter Ziffer 4 genannten Maßnahmen.
11 2.) Mit Blick auf die Ausführungen unter 1.) hat das vorläufige Rechtsschutzverfahren gegen die Ablehnung der Verlängerung der
Aufenthaltserlaubnis ebenfalls Erfolg, da die Ablehnung allein auf § 11 Abs. 1 AufenthG gestützt ist und anderweitige zwingende
Ablehnungsgründe nicht ersichtlich sind. Ob ein Ausweisungsgrund nach § 54 Nr. 5 AufenthG vorliegt (vgl. § 5 Abs. 4 Satz 1 AufenthG) ist offen.
III.)
12 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 63 Abs. 2, 47, 53
Abs. 2 Nr. 2 und 52 Abs. 2 GKG.
13 Dieser Beschluss ist unanfechtbar.