Urteil des VGH Baden-Württemberg vom 31.05.2010, 2 S 2423/08

Entschieden
31.05.2010
Schlagworte
Stadt, öffentliche ausschreibung, Abfallentsorgung, Haushalt, Verordnung, Satzung, Deponie, Stammkapital, Transport, Juristische person
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VGH Baden-Württemberg Urteil vom 31.5.2010, 2 S 2423/08

Gebühr für die Benutzung der öffentlichen Abfallentsorgung bei Übertragung der Abfallbeseitigung auf privaten Dritten

Leitsätze

1. Die Entscheidung einer Gemeinde darüber, ob sie ihre Aufgaben in öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Handlungsformen erfüllt, ist eine von ihrem verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstverwaltungsrecht umfasste Organisationsentscheidung (im Anschluss an BVerwG, Beschl. v. 23.11.1998 - 8 B 173.98 - NVwZ 1999, 653). Bevor die Gemeinde private Dritte mit der Erfüllung ihrer Aufgaben beauftragt, hat sie jedoch mit Blick auf ihre Verpflichtung, die Ausgaben so niedrig wie möglich zu halten, zu prüfen, ob sie die den Gegenstand des Auftrags bildenden Tätigkeiten nicht in eigener Regie kostengünstiger selbst vornehmen kann.

2. Aus einem Verstoß gegen eine vergaberechtlich vorgeschriebene Ausschreibung kann für sich allein nicht auf die fehlende Erforderlichkeit des aus dem Auftrag resultierenden finanziellen Aufwands geschlossen werden. Bei einem solchen Verstoß muss der den Auftrag erteilende Abgabengläubiger jedoch nachweisen, dass die dabei zugrundegelegten Preise sich noch im Rahmen des Erforderlichen bewegen. Dieser Nachweis kann als geführt angesehen werden, wenn der geschlossene Vertrag den Vorschriften des öffentlichen Preisrechts entspricht.

3. Beauftragt der Träger der öffentlichen Abfallbeseitigung gemäß § 16 Abs. 1 S. 2 KrW-/AbfG einen privaten Dritten mit der Erfüllung seiner Pflichten, lässt das öffentliche Preisrecht es zu, dass das hierfür zu bezahlende Entgelt einen kalkulatorischen Gewinnzuschlag umfasst, der nach einem bestimmten Prozentsatz der Netto-Selbstkosten berechnet wird. Das gilt auch in Fällen, in denen der Dritte eine GmbH ist, an welcher der Träger der öffentlichen Abfallbeseitigung selbst beteiligt ist. Nach dem sich aus § 14 Abs. 1 S. 1 KAG ergebenden Kostendeckungsprinzip ist der Entsorgungsträger jedoch in einem solchen Fall verpflichtet, den auf ihn entfallenden Anteil an dem kalkulatorischen Gewinn als zu erwartende Einnahme in die Gebührenkalkulation einzustellen.

4. Unter Gebührenaufkommen im Sinne des § 14 Abs. 2 S. 2 KAG ist das Aufkommen der veranlagten Gebühren und nicht das Aufkommen der tatsächlich vereinnahmten Gebühren zu verstehen. Gebührenausfälle, die dadurch entstehen, dass Gebühren erlassen oder niedergeschlagen werden, dürfen danach bei der Ermittlung einer Kostenunterdeckung nicht berücksichtigt werden.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 20. Juni 2008 - 4 K 1144/07 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1 Der Kläger wendet sich gegen seine Heranziehung zu Abfallgebühren.

2 Die Beklagte betreibt die zur Erfüllung ihrer Aufgaben als öffentlich-rechtliche Entsorgungsträgerin im Sinne der §§ 15, 13 Abs. 1 KrW-/AbfG erforderlichen Einrichtungen und Anlagen als öffentliche Einrichtung. Zur Erfüllung eines wesentlichen Teils dieser Aufgaben bedient sie sich der - 1999 als 100-prozentige städtische Tochtergesellschaft gegründeten - Abfallwirtschaft und Stadtreinigung Freiburg GmbH (ASF GmbH). An der GmbH ist seit 1.1.2002 die ... Beteiligungs-GmbH & Co. KG zu 47 % beteiligt.

3 Mit einem am 22.12.1999 geschlossenen "Bewirtschaftungsrahmenvertrag" beauftragte die Beklagte die ASF GmbH mit den ihr obliegenden und bis dahin von einem städtischen Eigenbetrieb (Eigenbetrieb Abfallwirtschaft Freiburg - EAF) erfüllten Aufgaben der Abfallentsorgung nach Maßgabe eines dem Vertrag beiliegenden Leistungskatalogs. Nach § 4 Abs. 5 des Vertrags ist der Leistungskatalog von der Beklagten erstmals zum 1.1.2006 für den Zeitraum 2006 bis 2010 und danach jeweils für die Dauer von fünf Jahren in Abstimmung mit der Gesellschaft fortzuschreiben. Für die in Auftrag gegebenen Leistungen hat die Beklagte ein mit der ASF GmbH für den jeweiligen Fortschreibungszeitraum zu vereinbarendes, festes Jahresentgelt zuzüglich Umsatzsteuer zu entrichten. § 13 Abs. 2 des Vertrags enthält dazu die folgenden näheren Bestimmungen:

4 "Ab dem 1.1.2002 werden die Parteien für die in §§ 1 und 2 beauftragten Leistungen für den Zeitraum bis zum 1.1.2005 und anschließend für den jeweiligen Fortschreibungszeitraum ein jährlich zu entrichtendes festes Entgelt zuzüglich Umsatzsteuer vereinbaren. Das Entgelt ist in Anlehnung an marktübliche Preise festzulegen, soweit die Leistungen der Gesellschaft mit marktgängigen Leistungen vergleichbar sind und unter Berücksichtigung der tariflichen Leistungen der Gesellschaft an die Arbeitnehmer. Die maximale Höhe des Entgelts errechnet sich nach den für feste Preise geltenden Bestimmungen der VOPR 30/53 und der Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten nach dieser Verordnung. Die Parteien vereinbaren für die Laufzeit dieses Vertrags einen kalkulatorischen Gewinn - im Sinne von Nr. 51 der Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten nach der VOPR 30/53 - von mindestens 3 % bezogen auf die Nettoselbstkosten. …"

5 In der den Bewirtschaftungsrahmenvertrag ergänzenden Vereinbarung vom 14.12.2005 legten die Beklagte und die ASF GmbH den Leistungskatalog für den Zeitraum 2006 bis 2010 sowie das jährliche Entgelt für die Durchführung der Aufgaben nach dem Leistungskatalog sowie dem Einzelvertrag über die Unterstützung des Eigenbetriebs Abfallwirtschaft bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und der kaufmännischer Buchführung nebst einer Preisrevisionsformel fest. Die ASF GmbH sicherte dabei zu, dass das Entgelt nach den für Selbstkostenpreise maßgeblichen Bestimmungen der VOPR 30/53 ermittelt worden sei bzw. das sich aus der Anwendung dieser Vorschriften ergebende Entgelt unterschritten werde (Art. 1 § 2 Abs. 3).

6 Der von der Beklagten zu entsorgende Restmüll wurde in der Vergangenheit auf der vom Landkreis Breisgau-Hochschwarzwald betriebenen Deponie Eichelbuck abgelagert. Seit der Schließung der Deponie zum 31.5.2005 wird der gesamte Restmüll zu der von der MVA TREA Breisgau GmbH & Co. KG betriebenen Thermischen Restabfallbehandlungs- und Energieerzeugungsanlage Breisgau (TREA) gebracht und dort verbrannt. Mit der Entsorgung der von der Stadt in ihrem Auftrag oder aus ihrem Entsorgungsgebiet der TREA angelieferten Abfälle beauftragte die Beklagte am 16.5.2002 die Gesellschaft Abfallwirtschaft Breisgau mbH (GAB) als Dritte im Sinn des § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG. An der GAB sind die Beklagte mit 25,11 %, der Landkreis Breisgau-Hochschwarzwald mit 50,15 %, der - von den Landkreisen Emmendingen und Ortenaukreis gebildete - Zweckverband Abfallbehandlung Kahlenberg mit 20,10 %, die ASF GmbH mit 2,7 % und mit jeweils 0,32 % die Gemeinden Eschbach, Hartheim, Ballrechten-Dottingen sowie die Städte Heitersheim, Bad Krozingen und Neuenburg beteiligt. Die Beauftragung der GAB erfolgte (u. a.) nach Maßgabe eines zwischen der GAB als Auftraggeber und der MVA TREA Breisgau GmbH & Co. KG als Auftragnehmer am 17.5.2002 geschlossenen Entsorgungsvertrags.

7 Nach § 11 Abs. 1 der von der Beklagten und der GAB am 16.5.2002 geschlossenen und am 29.5.2006 geänderten Vereinbarung zahlt die Beklagte der GAB für die Entsorgung der Abfälle "den dieser vom Unternehmen nach § 22 Abs. 1, 6 des Entsorgungsvertrages unter Berücksichtigung einer eventuellen Preisanpassung nach § 15 oder § 24 des Entsorgungsvertrages in Rechnung gestellten Entsorgungspreis". § 21 Abs. 2 des Vertrags in seiner Fassung vom 29.5.2006 regelt die Vergütung der weiteren, zur Abwicklung des Entsorgungsvertrags erbrachten

Leistungen der GAB.

8 Zur Deckung ihres Aufwands für die Entsorgung von Abfällen erhebt die Beklagte gemäß § 23 Abs. 1 ihrer Satzung über die Vermeidung, Verwertung und Beseitigung von Abfällen (Abfallwirtschaftssatzung - AbfWS) vom 15.11.2005 Benutzungsgebühren. Die Benutzungsgebühren für die Entsorgung der Abfälle aus privaten Haushaltungen bemessen sich gemäß § 27 Abs. 1 AbfWS nach der Anzahl der zu einem Haushalt gehörenden Personen zum Zeitpunkt der Entstehung der Gebührenschuld (Haushaltsgebühr) sowie nach der Anzahl und dem Volumen der verwendeten Abfallbehältnisse und der Häufigkeit der regelmäßigen Entleerung (Behältergebühr). Die Haushaltsgebühr beträgt jährlich bei Veranlagung nach dem Haushaltstarif für Haushalte mit zwei Personen 97,56 EUR 29 Abs. 1 Nr. 1 AbfWS). Die Behältergebühr für den Restabfallbehälter beträgt bei Veranlagung nach dem Haushaltstarif und Verwendung eines 14-täglich entleerten 35 Liter Abfallbehältnisses jährlich 33,84 EUR 29 Abs. 1 Nr. 2 a AbfWS).

9 Der Kläger lebt in Freiburg in einem Zweipersonenhaushalt und nutzt eine 35 Liter-Restmülltonne mit 14-täglicher Leerung. Mit Bescheid vom 31.1.2006 setzte die Beklagte die vom Kläger für das Jahr 2006 zu entrichtenden Abfallgebühren dementsprechend auf 131,40 EUR fest. Der gegen diesen Bescheid am 11.2.2006 eingelegte Widerspruch des Klägers wurde von der Beklagten am 12.7.2007 zurückgewiesen.

10 Der Kläger hat am 21.5.2007 beim Verwaltungsgericht Freiburg Klage erhoben und zuletzt beantragt, den Abfallgebührenbescheid der Beklagten vom 31.1.2006 sowie den Widerspruchsbescheid vom 12.7.2007 aufzuheben. Zur Begründung hat er geltend gemacht: Die Beklagte habe das seit dem 1.6.2005 geltende Verbot, unbehandelte Abfälle auf Deponien zu bringen, zum Anlass genommen, die Abfallgebühren für einen Privathaushalt wie den seinen um fast 60 % zu erhöhen. Da keine andere Stadt und kein Landkreis die Müllgebühren so erhöht habe wie die Beklagte, sei die Entscheidung für die vorgenommene Organisationsprivatisierung zu überprüfen. Der bis zum Jahre 2019 laufende Vertrag mit der ASF GmbH sei im Widerspruch zum Europarecht ohne vorherige Ausschreibung geschlossen worden. Weshalb die Kosten für die Recyclinghöfe in der aktuellen Gebührenkalkulation für die Jahre 2006 bis 2008 auf 1,936 Mill. EUR gestiegen seien, sei nicht nachvollziehbar. Ebenso wenig seien die Logistikkosten der ASF GmbH für das Jahr 2006 in Höhe von 644.000 EUR erklärlich, zumal dieser Posten in den vergangenen Jahren 2003 bis 2005 lediglich 83.000 EUR betragen habe. Der vereinbarte Gewinnzuschlag beim Betreiberentgelt von 3 % sei zu hoch. Verstöße gegen das Kostendeckungsprinzip und das Gebot der Wirtschaftlichkeit seien auch bei dem Ansatz der Entsorgungskosten in der TREA festzustellen. Insoweit sei fraglich, weshalb im Landkreis Rastatt ein Preis von lediglich rund 147 EUR pro Tonne angesetzt werde, die Beklagte hingegen Gebühren in Höhe von 195 EUR pro Tonne Restmüll berechne. Das Logistikkonzept, insbesondere der Abfalltransport zur TREA, sei überdies umständlich und unwirtschaftlich. Nicht nachvollziehbar seien ferner die in die Kalkulation aufgenommenen Posten "Verwaltungskosten GAB" in Höhe von über 70.000 EUR jährlich sowie "Verwaltungsleistungen der Stadt", die von 417.551,94 EUR im Jahre 2004 auf 559.500 EUR im Jahre 2005 gestiegen seien. Gleiches gelte für den Posten "Umlage Verwaltung EAF", unter dem 196.575,15 EUR für das Jahr 2004, 244.115 EUR für das Jahr 2005 und 319.495,80 EUR für das Jahr 2006 berücksichtigt worden seien. Diese Erhöhung der Verwaltungskosten um 60 % innerhalb von zwei Jahren sei nicht begründet. Die Investitionsfolgekosten für den in die Carl-Mez-Straße verlegten Recyclinghof in Höhe von 35.000 EUR seien nicht erforderlich, da die Verlegung des Recyclinghofs nicht notwendig gewesen sei. Die Beklagte habe zu Unrecht eine Kostenunterdeckung in Höhe von 520.375,15 EUR pro Kalkulationsjahr berücksichtigt, da diese ihre Ursache darin habe, dass beim EAF gewaltige Gebührenrückstände in Höhe von mehr als 1.000.000 EUR aufgelaufen seien. Da die Beklagte die offenen Forderungen nicht beitreibe, komme dies einem Gebührenverzicht gleich. Die Beklagte sei zudem gemäß § 22 SGB II verpflichtet, bei nicht leistungsfähigen Bürgern die Abfallgebühren als "Leistungen für die Unterkunft" zu übernehmen. Ebenfalls bedenklich sei, dass der EAF aus seinen Mitteln der Beklagten Kredite gewähre. Bei der Kalkulation der Müllgebühren seien Gewinne als Einnahmen zu berücksichtigen. Dies gelte insbesondere für die Gewinnausschüttung der ASF GmbH in Höhe von jährlich 1.000.000 EUR, für die Gewinne der Betreibergesellschaft sowie den Erlös, den die Beklagte durch den Verkauf des Grundstücks in der Dreikönigstraße erzielt habe, auf dem sich der inzwischen in die Carl-Mez-Straße verlegte Recyclinghof befunden habe.

11 Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt und erwidert: Die vom Kläger gezogenen Schlussfolgerungen aus einem Vergleich mit anderen Stadt- und Landkreisen seien unzulässig, weil die Abfallwirtschaftssysteme der Stadt- und Landkreise erheblich variierten. Der vor der Kalkulation der Abfallgebühren in Auftrag gegebene abfallwirtschaftliche Vergleich von 14 Kommunen in Baden-Württemberg bestätige dies. Nach dem Ergebnis des Gutachtens weise keine der 13 Vergleichskommunen ein ähnlich breites und komfortables Gesamtangebot an abfallwirtschaftlichen Leistungen wie die Stadt Freiburg auf. Die 1999 getroffene Entscheidung für eine Organisationsprivatisierung sei auf der Grundlage eines Wirtschaftlichkeitvergleichs getroffen worden. Die Untersuchung der Büchl Consult GmbH habe ergeben, dass eine Teilprivatisierung bereits kurzfristig deutliche ökonomische Vorteile gegenüber einer Eigenbetriebslösung habe. In der Gebührenkalkulation seien neben den eigenen Aufwendungen der Stadt auch Aufwendungen für die Leistungen Dritter berücksichtigt worden. Das betreffe insbesondere die Vergütungen für die von der ASF GmbH sowie der GAB erbrachten Leistungen. Bei der Beauftragung der ASF GmbH im Jahre 1999 habe sich diese Gesellschaft zu 100 % in städtischer Hand befunden. Der Auftrag habe daher als sogenanntes Inhouse-Geschäft ohne Ausschreibung erteilt werden können. Das mit der ASF GmbH vereinbarte Entgelt sei nach Maßgabe des öffentlichen Preisrechts bestimmt worden. Die Konformität mit dem öffentlichen Preisrecht sei durch ein Testat einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nachgewiesen worden. Der dabei vereinbarte Gewinnzuschlag von 3 % sei zulässig. Die Kosten für die Müllverbrennung in der TREA seien in der Höhe angemessen. Die Grundlage für die Tragung dieser Kosten bildeten die öffentlich-rechtliche Vereinbarung zwischen der Stadt und dem Landkreis Breisgau- Hochschwarzwald sowie der Vertrag zwischen der Stadt und der GAB. Die Entsorgungspreise seien Marktpreise und von dem Landkreis im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung ermittelt worden. Die Kosten für den Transport der Abfälle per Bahn zur TREA seien ebenfalls gebührenfähig. Die Stadt habe die Vor- und Nachteile von Bahntransport und Transport per LKW sorgfältig abgewogen. Die Entscheidung für den Bahntransport sei sachgerecht, weil diese Art des Transports umweltfreundlicher sei und die Frage der Wirtschaftlichkeit auch den Umweltgedanken erfasse. In der Kalkulation seien auch zu Recht der Aufwand des EAF und der anderer Dienststellen der Stadt berücksichtigt worden. Bei der Position "Umlage Verwaltung EAF" handele es sich um Gemeinkosten, die als Teil des Verwaltungsaufwands nach einem verursachergerechten Kostenschlüssel auf die einzelnen Veranlagungsbereiche verteilt worden seien. Zu der Erhöhung der Umlage sei es deshalb gekommen, weil sich durch den Wegfall des Deponiebetriebs die am Verursacheranteil orientierten Maßstäbe für die Umlage der Kosten verändert hätten. Gebührenunterdeckungen könnten gemäß § 14 Abs. 2 KAG in die Kalkulation eingestellt werden. In die Kostenunterdeckung aus dem Gebührenkalkulationszeitraum 2003 bis 2005 seien auch die Defizite in Höhe von insgesamt 304.357,26 EUR eingeflossen, die durch Gebührenausfälle entstanden seien. Die Gewinne der ASF GmbH müssten in der Gebührenkalkulation nicht kostenmindernd berücksichtigt werden, da das Stammkapital der ASF GmbH aus Mitteln des allgemeinen Haushaltes und nicht vom Gebührenhaushalt erbracht worden sei. Da der vereinbarte Gewinnzuschlag von 3 % abgabenrechtlich zulässig sei, seien die hieraus resultierenden Gewinne dem Unternehmen und den an diesen beteiligten Gesellschaftern zuzuordnen. An der Betreibergesellschaft sei die Stadt weder direkt noch indirekt beteiligt. Gewinne aus der Tätigkeit dieser Gesellschaft flössen ihr daher nicht zu. Auch Gewinne der GAB seien dem Gebührenhaushalt nicht zuzurechnen. Ein Zurechnungszusammenhang zum Gebührenhaushalt im Hinblick auf die Erwirtschaftung des Kostenaufwands, wie ihn die Rechtsprechung fordere, bestehe nicht. Etwaige Gewinne, die durch die Veräußerung des Recyclinghofs Dreikönigstraße entstanden seien, müssten nicht in der Gebührenkalkulation berücksichtigt werden, da das Grundstück dem Eigenbetrieb Abfallwirtschaft nur für kurze Zeit vermögenstechnisch zugeordnet und vor der Veräußerung auf den allgemeinen Haushalt übertragen worden sei. Die Gebührenkalkulation begegne auch im Hinblick auf die Darlehensgewährung durch den EAF an den allgemeinen Haushalt keinen Bedenken. Der Zinsabschlag von 0,5 % rechtfertige sich aus der schnellen Verfügbarkeit der Finanzmittel infolge des Sonderkündigungsrechtes und der Unsicherheit für den Darlehensnehmer über den Fortbestand des Darlehens.

12 Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 20.6.2008 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Satzung der Beklagten sei formell und materiell wirksam. Sie verstoße insbesondere nicht gegen das Kostenüberschreitungsverbot des § 14 Abs. 1 S. 1 KAG. Das der Beklagten von der ASF GmbH in Rechnung gestellte Betreiberentgelt sei gebührenrechtlich ansatzfähig. Bei der GmbH handele es sich um eine von der Beklagten zu unterscheidende juristische Person des privaten Rechts. Ihre Leistungen seien daher Fremdleistungen. Kosten von Fremdleistungen dürften grundsätzlich als gebührenfähiger Aufwand in die Kalkulation eingestellt werden, soweit die Inanspruchnahmen des Dritten erforderlich und nicht mit überflüssigen Kosten verbunden sei. Anhaltspunkte dafür, dass ermessensfehlerhafte oder gar willkürliche Überlegungen für die Privatisierungsentscheidung der Beklagten maßgeblich gewesen seien, seien nicht vorhanden. Insbesondere habe die Beklagte ihrer Entscheidung zu Recht die Wirtschaftlichkeitsberechnung der Büchl Consult GmbH vom 17.12.1998 zugrunde gelegt. Das in die Gebührenkalkulation eingestellte Betreiberentgelt der ASF GmbH unterliege auch nicht deshalb rechtlichen Bedenken, weil eine Ausschreibung vor dem Abschluss des Bewirtschaftungsrahmenvertrags unterblieben sei. Die Voraussetzungen für die Anwendung der Richtlinie 92/50/EWG vom 18.6.1992 dürften im vorliegenden Fall nicht erfüllt gewesen sein. Dies könne jedoch dahinstehen, da das auf der Grundlage von Selbstkostenfestpreisen berechnete Betreiberentgelt den Vorgaben des öffentlichen Preisrechts entspreche und die Beklagte damit

nachgewiesen habe, dass das mit der ASF GmbH vereinbarte Entgelt sich trotz fehlender Ausschreibung im Rahmen des Erforderlichen bewege. Die nach öffentlichem Preisrecht zulässige Verzinsung des Kapitals von bis zu 6,5% sei nicht zu beanstanden. Für den in das Betreiberentgelt eingerechneten kalkulatorischen Gewinnzuschlag von 3 % der Nettoselbstkosten gelte unter Berücksichtigung der konkreten Vertragsgestaltung und des Unternehmerrisikos das Gleiche. Nicht zu rechtfertigen sei allerdings, dass die Beklagte ihren eine Eigenkapitalverzinsung und angemessene Abschreibungen übersteigenden Anteil am kalkulatorischen Gewinnzuschlag nicht als Einnahme und damit als Kostenminderung in die Gebührenkalkulation eingestellt habe. Dieser Fehler sei jedoch nach § 2 Abs. 2 S. 1 KAG als Mangel bei der Beschlussfassung über den Beitragssatz unbeachtlich, weil er zu einer nur geringfügigen Kostenüberdeckung in Höhe von ca. 0,45 % geführt habe. Erforderlich und damit gebührenfähig seien ferner die in der Gebührenkalkulation angesetzten und durch öffentliche Ausschreibung ermittelten Entsorgungskosten der TREA und die Kosten für den Bahntransport. Die Verwaltungs- und Personalkosten außerhalb der ASF GmbH seien gemäß § 14 Abs. 3 KAG ebenfalls berücksichtigungsfähig. Dazu gehörten die Kosten, die der Beklagten durch Einsatz ihres Personals und eigener Sachmittel einschließlich der Verwaltungsleistungen von Querschnittsämtern für die öffentliche Einrichtung entstünden, die Umlagekosten der GAB sowie die Verwaltungskosten des EAF. Die Verlegung des Recyclinghofs von der Dreikönig- in die Carl-Mez-Straße stelle eine stadtplanerische und kommunalpolitische Entscheidung dar, die nicht über das Gebührenrecht korrigiert werden könne. Mit dem im Jahre 2002 vorgenommenen Verkauf eines Teils ihrer Gesellschaftsanteile habe die Beklagte keinen Erlös realisiert, der dem Gebührenzahler zustehe. Gleiches gelte für den Erlös durch den Verkauf des Grundstücks Dreikönigstraße. Soweit der Kläger außerdem der Auffassung sei, dem Gebührenhaushalt stehe insgesamt der von der ASF GmbH im Jahr 2005 an den allgemeinen Haushalt abgeführte Gewinn von ca. 1 Mill. EUR zu, verkenne er, dass sich dieser Betrag vor allem aus Gewinnen zusammensetzt, die die ASF GmbH im gewerblichen Bereich erwirtschaftet habe. Der von der Beklagten vorgenommene Kostenausgleich von drei Fünfteln der Kostenunterdeckung aus dem Gebührenkalkulationszeitraum 2003 bis 2005 entspreche § 14 Abs. 2 KAG. Wie die Beklagte dargelegt habe, hätten die Gebührenausfälle für die Jahre 2003 bis 2005 nur insgesamt 304.357,26 EUR betragen. Dass Gebührenausfälle vom Gebührenhaushalt und nicht vom allgemeinen städtischen Haushalt zu tragen seien, bedürfe keiner näheren Erläuterung.

13 Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung des Klägers. Zur Begründung macht der Kläger geltend: Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts verstoße die Satzung der Beklagten gegen § 14 Abs. 1 S. 1 KAG und sei deshalb nichtig. In der Absicht, auf einem dem Kostenüberschreitungsverbot unterliegenden Tätigkeitsfeld Gewinne zu erzielen, habe die Beklagte in einem ersten Schritt die ASF GmbH als 100%ige Tochter gegründet und mit dieser für die GmbH sehr vorteilhafte Verträge geschlossen. Danach habe sie knapp die Hälfte der Anteile an ein privates Unternehmen mit europaweiter Ausschreibung verkauft. Die Beklagte erziele dadurch einen dreifachen Profit, nämlich einerseits durch die jährlichen Gewinnausschüttungen, zweitens durch die Gewerbesteuer und drittens durch den Veräußerungserlös der Gesellschaftsanteile. Weil beim ersten Schritt das Interesse bestanden habe, für die ASF GmbH möglichst günstige Verträge zu schließen, sei auf eine den Wettbewerb eröffnende Ausschreibung verzichtet worden. Denn während sie die überhöhten Preise einfach - für sie selbst kostenneutral - auf Dritte, nämlich die Gebührenzahler, abgewälzt habe, habe sie mittelbar, nämlich als Anteilseignerin der ASF GmbH, von den Einnahmen profitiert. Um den Wert der später zu verkaufenden Geschäftsanteile zu erhöhen, sei auch die Laufzeit des Vertrages möglichst lange ausgestaltet worden. Bei dem zweiten Schritt liefen die ökonomischen Interessen der Beklagten dagegen parallel mit den vergaberechtlichen Vorgaben, weshalb die Beklagte bei der Veräußerung von 47 % der Geschäftsanteile ordnungsgemäß eine europaweite Ausschreibung vorgenommen habe. Bei der auf diese Weise gewährleisteten optimalen Vermarktung der Gesellschaftsanteile habe die Beklagte über 9.000.000 EUR erzielt und diese - am Gebührenzahler vorbei - in den allgemeinen Haushalt einfließen lassen. Die Beklagte erziele seither jährlich Millioneneinnahmen aus den Gewinnüberweisungen der ASF GmbH und der insoweit anfallenden Gewerbesteuer. Im Ergebnis habe die so bewirkte Ausschaltung des Wettbewerbs dazu geführt, dass die Abfallgebühren für das Jahr 2006 gegenüber dem Vorjahr um mehr als 50 % gestiegen seien, obwohl das Statistische Landesamt Baden-Württemberg für den Zeitraum 2002 bis 2008 eine durchschnittliche Reduktion der Müllgebühren um 10 % konstatiere. Bezeichnend sei auch die Tatsache, dass die privaten Mitgesellschafter der ASF GmbH für den benachbarten Landkreis Breisgau-Hochschwarzwald die Müllentsorgung zu ca. zwei Drittel des von den Bürgern der Beklagten bezahlten Preises übernommen hätten. Der Verzicht auf eine Ausschreibung vor der Beauftragung der ASF GmbH sei zu Unrecht erfolgt. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sei zwar bei sogenannten Inhouse-Geschäften eine Ausschreibung nicht erforderlich, dies gelte jedoch nur vorbehaltlich des Vorliegens besonderer Umstände, wie sie hier gegeben seien. Jedenfalls bei vorsätzlichen Verstößen gegen das Europarecht könne die Rechtsfolge nur die Nichtigkeit der auf diesem Verstoß basierenden Verträge und damit die Rechtswidrigkeit der Gebührenkalkulation sowie die Nichtigkeit der Gebührensatzung sein. Beim Fehlen der erforderlichen Ausschreibung müsse jedenfalls auf andere geeignete Weise nachgewiesen werden, dass das vereinbarte Entgelt sich noch im Rahmen dessen bewege, was das kostenbezogene Erforderlichkeitsprinzip voraussetze. Dieser Nachweis könne im vorliegenden Fall nicht über das öffentliche Preisrecht geführt werden, da der Bewirtschaftungsrahmenvertrag vom 22.12.1989 und die auf seiner Basis geschlossenen Einzelleistungsverträge eklatant gegen das öffentliche Preisrecht verstießen. Nach der VO/PR Nr. 30/53 gelte der Grundsatz, dass bei der Vereinbarung von Preisen für Leistungen aufgrund öffentlicher Aufträge grundsätzlich Marktpreisen der Vorzug zu geben sei. Selbstkostenpreise dürften nur ausnahmsweise vereinbart werden, nämlich unter anderem dann, wenn sich keine Marktpreise ermitteln ließen. Das Verwaltungsgericht unterstelle zu Unrecht, dass keine Marktoder Wettbewerbspreise existierten. Tatsächlich existiere im Bereich der Abfallentsorgung ein grundsätzlich funktionierender Markt. Anders als von der Beklagten vorgetragen und vom Verwaltungsgericht ohne nähere Überprüfung akzeptiert, sei die Kalkulation zudem nicht nach Selbstkosten vorgenommen worden. Vielmehr seien die zu erzielenden Gewinne zur Grundlage der Kalkulation genommen und dann, ausgehend vom Kaufpreis für die Gesellschaftsanteile der ASF GmbH, in die Kalkulation eingestellt worden. Die Beklagte habe bei dem 2001 erfolgten Verkauf von 47 % des 1.738.400 EUR betragenden Stammkapitals der ASF GmbH einen Preis von 9.203.253 EUR erzielt. Dieser Preis entspreche einem Unternehmenswert von 19.581.456 EUR. Der vereinbarte Preis sei weit übersetzt. In Umsetzung der Zielvorgabe, eine maximale Gewinnausschüttung zu erreichen, habe die Beklagte mit der ASF GmbH systematisch die Gebühren angehoben. Die sogenannte Kalkulation von Selbstkostenpreisen sei damit in Wirklichkeit eine bloße Scheinveranstaltung. Das Verwaltungsgericht habe der Beklagten weiter zu Unrecht eine Verzinsung ihres Kapitals in Höhe von 6,5 % zugestanden, da das zu verzinsende Kapital aus den Gebühren erwirtschaftet worden sei und daher nicht der Beklagten, sondern den Gebührenzahlern zustehe. Der kalkulatorische Gewinn müsse zudem nach dem allgemeinen Zinsniveau bemessen werden, da es der Beklagten nicht gestattet sei, ihr Kapital zu Lasten des Gebührenzahlers mit einem höheren Zinssatz zu verzinsen, als sie ihn am freien Markt hätte erzielen können. Der Zinssatz von 6,5 % sei daher bei Weitem überhöht. Auch der kalkulatorische Gewinnzuschlag von 3 % sei nicht gerechtfertigt. Das Risiko erhöhter Müllmengen und damit erhöhter eigener Leistungen ohne entsprechendes zusätzliches Entgelt habe die ASF GmbH mit der Vereinbarung von Selbstkostenfestpreisen nicht auf sich genommen, da in dem konkreten Zeitraum eher die Gefahr ab- als die Gefahr zunehmender Müllmengen bestanden habe. Selbstkostenfestpreise seien in einer solchen Situation wirtschaftlich günstiger als Selbstkostenerstattungspreise. Der Bewirtschaftungsrahmenvertrag und die Einzelleistungsverträge sähen zudem großzügige Preisanpassungsklauseln für den Fall vor, dass sich die in die Kalkulation einfließenden Rahmenbedingungen einmal ändern sollten. Nicht haltbar sei auch die Anwendung des § 2 Abs. 2 S. 1 KAG. Wer, wie die Beklagte, das Sozialrecht, das europäische Vergaberecht und das Preisrecht grundsätzlich und zumindest in den beiden letzten Fällen auch mit direktem Vorsatz missachte, könne nicht auf die Rechtswohltat der Geringfügigkeitsklausel hoffen. Abgesehen davon, dass die Kostenüberschreitungen weit höher ausfielen als die von der Rechtsprechung in Auslegung der Bestimmung zugestandenen 3 %, müsse gelten, dass bei bewusst oder schwer und offenkundig fehlerhaften Kostenansätzen die Gebührenkalkulation rechtswidrig und die darauf basierende Satzung hinfällig sei. Die Kalkulation sei auch ansonsten in vielerlei Hinsicht fehlerhaft. Die Beklagte habe an den unterschiedlichsten Stellen die Zahlen schöngerechnet, fingiert, manipuliert, verheimlicht, kostenträchtige Fremdpositionen in die Kalkulation einberechnet, gewinnbringende Positionen dagegen aus dem Gebührenhaushalt verschoben oder auf andere Weise getrickst. Die Beklagte gebe die Einnahmeausfälle zu Lasten des Gebührenhaushalts für den Zeitraum 2003 bis 2005 zu Unrecht nur mit 304.357,26 EUR an, da in den Bilanzen des EAF für 2003 ein Gebührenausfall von 1.049.000 EUR und für 2005 ein Gebührenausfall von 1.070.000 EUR genannt werde. Diese Ausfälle dürften nicht zu Lasten des Gebührenhaushalts gehen. Das Verwaltungsgericht habe auch zu Unrecht eine Verpflichtung der Beklagten verneint, den Erlös aus dem Verkauf des Grundstücks Dreikönigstraße von ca. 1,0 Mill. EUR dem Gebührenhaushalt gut zu bringen. Im Einzelnen seien als kostenmindernd in die Gebührenkalkulation einzustellen gewesen: Der Gebührenausfall durch sozial Schwache, der Erlös des Verkaufs des Grundstücks Recyclinghof Dreikönigstraße, der Erlös der Veräußerung des Anlagevermögens und des Vertrages mit DSD, die Einbringung der Stammkapitalanlage von 1.738.400 EUR in die ASF GmbH sowie die Zinsen aus den aus der Deponierückstellung gewährten Darlehen. Die Beklagte lasse ferner außer Betracht, dass dem Gebührenhaushalt auch die bei der Selbstanlieferung auf dem Eichelbuck bzw. Betriebshof bezahlten Gebühren und die Aufwendungen für die Deponie zugehörig seien.

14 Der Kläger beantragt,

15 das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 20.6.2008 - 4 K 1144/07 - zu ändern und den Abfallgebührenbescheid der Beklagten vom 31.1.2006 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 12.7.2007 aufzuheben.

16 Die Beklagte beantragt,

17 die Berufung zurückzuweisen.

18 Sie erwidert: Der vom Institut der Deutschen Wirtschaft vorgenommene Vergleich der hundert größten Städte Deutschlands, in dem die Stadt unter den Stadtkreisen in Baden-Württemberg einen hervorragenden zweiten Platz belege und bundesweit im oberen Mittelfeld rangiere, zeige, dass die Stadt ein gutes Preisleistungsverhältnis biete. Dies gelte umso mehr, als der Umfang der Leistungen, die mit der Abfallgebühr abgegolten würden, weit überdurchschnittlich seien und viele Leistungen umfassten, die in anderen Stadt- und Landkreisen gesondert in Rechnung gestellt würden. Dies habe das Gutachten der Ingenieurgemeinschaft Witzenhausen GmbH vom März 2005 bestätigt. Dem Einrichtungsträger sei bei der Herstellung, Anschaffung und der Ausgestaltung einer öffentlichen Einrichtung ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Bewertungsspielraum eingeräumt. Die Grenzen dieses Spielraums seien im vorliegenden Fall nicht überschritten. Die Stadt habe vor der Entscheidung über eine Organisationsprivatisierung deren Auswirkungen gutachterlich untersuchen lassen. Hierbei sei nachgewiesen worden, dass die Organisationsprivatisierung samt der Beauftragung einer Gesellschaft nicht zu Mehrkosten führe. Das Verwaltungsgericht habe die Frage der europaweiten Ausschreibung zu Recht als nicht rechtserheblich bewertet, weil das der ASF GmbH bezahlte Betreiberentgelt den Vorgaben des öffentlichen Preisrechts über Selbstkostenfestpreise entspreche. Der Nachweis hierüber sei mit dem Prüfbericht der Wirtschaftsprüfergesellschaft Graf Westfalen, Buch & Partner vom 12.08.2005 geführt worden. Das von der Stadt gewählte Verfahren stimme im Übrigen mit den Vorgaben des Vergaberechts überein. Bei der Beauftragung der ASF GmbH im Jahre 1999 habe sich die Gesellschaft zu 100 % in städtischer Hand befunden, weshalb der Auftrag ohne Ausschreibung habe erteilt werden können. Die Veräußerung eines Teils der Geschäftsanteile sei erst mit Wirkung zum 1.1.2002 erfolgt. Für die Leistungen der ASF GmbH seien im Voraus kalkulierte Selbstkostenfestpreise vereinbart worden. Selbstkostenfestpreise beinhalteten die mit einer Kalkulation verbundenen Risiken. Die in der Anlage zu der ersten ergänzenden Vereinbarung enthaltene Preisrevisionsformel begründe keine Nachberechnungsmöglichkeit, sondern biete lediglich für den langen Zeitraum der Entgeltfestlegung von fünf Jahren eine in Verträgen übliche Fortschreibung einzelner Parameter des Betreiberentgelts anhand der im Vorhinein festgelegten Indizes des Statistischen Bundesamts. Die zugrundegelegte Kapitalverzinsung von 6,5 % entspreche den Anforderungen des öffentlichen Preisrechts. Auch der Gewinnzuschlag von 3 % sei zu Recht in dieser Höhe berücksichtigt worden. Nach der Rechtsprechung zu Selbstkostenfestpreisen zählten kalkulatorische Gewinnzuschläge zum gebührenfähigen Aufwand und würden bis zu einer Höhe von 5 % anerkannt. Die Angemessenheit des Gewinnzuschlags von 3 % sei zudem sowohl durch die von der Stadt beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft als auch durch das Gutachten der Wibera vom 3.6.2008 bestätigt worden. Das Betreiberentgelt nebst Gewinnzuschlag sei auch ohne Abführung eines Gewinnanteils gebührenfähig. Weil ausweislich des vorher eingeholten Gutachtens durch die Privatisierung keine Mehrkosten entstünden, der Gebührenhaushalt vielmehr durch die Privatisierung sogar Kostenvorteile habe, erziele die Stadt keine nach dem Kommunalabgabengesetz unzulässigen Gewinne. Der Verzicht auf eine Gewinnabführung stehe auch nicht in Widerspruch zum Gemeindewirtschaftsrecht. Eine Verpflichtung zur kostenmindernden Berücksichtigung von Gewinnanteilen aus der Beteiligung an einer beauftragten Gesellschaft würde die Gemeinde zudem unzulässig in ihrem Organisationsermessen und ihrer verfassungsrechtlich begründeten Selbstverwaltungsgarantie verletzen. Im Rahmen der in die Kalkulation einbezogenen Kostenunterdeckung hätten die Gebührenausfälle mitberücksichtigt werden können, da auch diese Ausfälle durch die öffentliche Einrichtung verursacht seien. Die Ausfälle, die von 604,39 EUR im Jahre 2003 über 138.739,08 EUR im Jahre 2004 auf 165.013,79 EUR im Jahre 2005 angestiegen seien, seien deshalb der öffentlichen Einrichtung und damit dem Gebührenhaushalt zuzurechnen. Bei der Veräußerung des Recyclinghofs Dreikönigstraße sei dem Gebührenhaushalt zu Recht lediglich der Buchwert zugerechnet worden, da das Grundstück zuvor aus der städtischen Vermögensrechnung herausgelöst worden sei. Dem Gebührenhaushalt könne und müsse nur das zugerechnet werden, was Gegenstand des Betriebs der öffentlichen Einrichtung "Abfallentsorgung" sei. Erlöse für Gegenstände, die zu dem vorgenannten Betriebszweig gehörten, seien entgegen der Behauptung des Klägers auf Basis der detaillierten Kostenrechnung auch ordnungsgemäß bewertet und dem Gebührenhaushalt gutgeschrieben worden. Die Erlöse aus den Tätigkeiten für die DSD GmbH stünden nicht dem Gebührenhaushalt zu, weil die Tätigkeiten nicht den Einrichtungsbetrieb "öffentliche Abfallentsorgung" beträfen, sondern im Auftrag der DSD GmbH oder anderen Systemen in deren Aufgabenkreis erfolgten. Demgemäß würden Erlöse, die von diesen Leistungserbringungen erlangt würden, in einem Betrieb gewerblicher Art gebucht. Die Vergabe von Darlehen an den städtischen Haushalt sei ordnungsgemäß. Die Zinspreisgestaltung sei unter Berücksichtigung einer vorher vorgenommenen Marktabfrage erfolgt. Die jederzeitige Rückforderbarkeit der Kredite, die sich der Einrichtungsträger habe vorbehalten müssen, um auf etwaige Ausnahmefälle im Rahmen der Rekultivierung der Deponie reagieren zu können, führe auch auf dem Kapitalmarkt zu Zinsabschlägen. Bei den Abfällen von Selbstanlieferern handle es sich um einen separaten Kalkulationskreis, der nur räumlich mit der im Streit stehenden Gebührenkalkulation verbunden worden sei. In die vorliegende Gebührenkalkulation seien nur die Kosten und Erlöse einzustellen, die auf den Betrieb der öffentlichen Einrichtung "Abfallentsorgung" entfielen. Das Verwaltungsgericht sei zu Recht von der Unbeachtlichkeit der von ihm angenommenen Kostenüberdeckung ausgegangen. Für die Beantwortung der Frage, ob ein Fehler zu einer geringfügigen Kostenüberschreitung führe, sei auf einen Vergleich der ordnungsgemäß zu kalkulierenden Kostenobergrenze mit der tatsächlich kalkulierten Kostenobergrenze abzustellen. Auf die Ursachen der Kostenüberschreitung komme es nicht an. Im Übrigen liege weder Willkür noch ein schwerer und offenkundiger Fehler vor.

19 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Akten des Verwaltungsgerichts sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

20 Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Der angefochtene Gebührenbescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten. Das Verwaltungsgericht hat die Klage danach zu Recht abgewiesen.

I.

21 Der angefochtene Bescheid stützt sich auf die Satzung der Beklagten über die Vermeidung, Verwertung und Beseitigung von Abfällen (AbfWS) vom 15.11.2005, nach dessen § 23 die Beklagte zur Deckung ihres Aufwands für die Entsorgung von Abfällen Benutzungsgebühren erhebt. Die Benutzungsgebühren für die Entsorgung der Abfälle aus privaten Haushaltungen bemessen sich gemäß § 27 Abs. 1 AbfWS nach der Anzahl der zu einem Haushalt gehörenden Personen zum Zeitpunkt der Entstehung der Gebührenschuld (Haushaltsgebühr) sowie nach der Anzahl und dem Volumen der verwendeten Abfallbehältnisse und der Häufigkeit der regelmäßigen Entleerung (Behältergebühr). Die Haushaltsgebühr beträgt bei Veranlagung nach dem Haushaltstarif für Haushalte mit zwei Personen jährlich 97,56 EUR, die Behältergebühr für den Restabfallbehälter bei Veranlagung nach dem Haushaltstarif und Verwendung eines 14-täglich entleerten 35 Liter Abfallbehältnisses jährlich 33,84 EUR. Das entspricht den von der Beklagten mit dem angefochtenen Bescheid für das Jahr 2006 verlangten Beträgen. Über die Berechnung der vom Kläger geschuldeten Abfallgebühren besteht auch zwischen den Beteiligten kein Streit.

II.

22 Die hier maßgeblichen gebührenrechtlichen Regelungen in der Satzung der Beklagten sind wirksam. Sie verstoßen entgegen der Ansicht des Klägers weder gegen § 14 Abs. 1 Satz 1 KAG noch gegen andere höherrangige Rechtsvorschriften.

23 Nach § 13 Abs. 1 S. 1 KAG können die Gemeinden für die Benutzung ihrer öffentlichen Einrichtungen Benutzungsgebühren erheben. Die Gebühren dürfen höchstens so bemessen werden, dass die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten der Einrichtung gedeckt werden 14 Abs. 1 S. 1 KAG). Das gilt auch für die hier in Rede stehenden Gebühren für die Benutzung der öffentlichen Abfallentsorgung. Aus § 18 KAG ergibt sich nichts Gegenteiliges. Die in dieser Vorschrift für die Erhebung von Gebühren für die Benutzung der öffentlichen Abfallentsorgung getroffenen ergänzenden Bestimmungen lassen die Geltung des § 14 Abs. 1 S. 1 KAG unberührt (vgl. zu der früheren Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Kommunalabgabengesetzes 2005 VGH Bad.-Württ., Urt. v. 27.2.1996 - 2 S 1407/94 - VBlBW 1996, 382).

24 Über die Höhe des Gebührensatzes hat der Gemeinderat als zuständiges Rechtssetzungsorgan innerhalb der gesetzlichen Schranken nach pflichtgemäßem Ermessen zu beschließen. Voraussetzung für eine sachgerechte Ausübung dieses Ermessens ist eine Gebührenkalkulation, aus der die kostendeckende Gebührensatzobergrenze hervorgeht. Diese wird ermittelt, indem die gebührenfähigen Kosten der öffentlichen

Einrichtung auf die potentiellen Benutzer nach Maßgabe des in der Satzung vorgesehenen Gebührenmaßstabs verteilt werden, wobei die voraussichtlichen Kosten sowie der voraussichtliche Umfang der Benutzung oder Leistung geschätzt werden müssen. Die Gebührensatzobergrenze ist danach das Ergebnis eines Rechenvorgangs, bei dem die voraussichtlichen gebührenfähigen Gesamtkosten durch die Summe der voraussichtlichen maßstabsbezogenen Benutzungs- oder Leistungseinheiten geteilt werden. Ist dem Rechtssetzungsorgan vor oder bei seiner Beschlussfassung über den Gebührensatz eine solche Kalkulation nicht zur Billigung unterbreitet worden oder ist die unterbreitete Gebührenkalkulation in einem für die Gebührensatzhöhe wesentlichen Punkt mangelhaft, hat dies die Ungültigkeit des Gebührensatzes zur Folge, weil das Rechtssetzungsorgan das ihm bei der Festsetzung der Gebührensätze eingeräumte Ermessen nicht fehlerfrei ausüben konnte (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. etwa NK-Beschl. v. 7.2.2002 - 2 S 2643/01 - AbfallR 2003, 97). Das gilt allerdings nur vorbehaltlich des § 2 Abs. 2 S. 1 KAG, der Mängel bei der Beschlussfassung über Abgabensätze für unbeachtlich erklärt, sofern sie nur zu einer geringfügigen Kostenüberdeckung führen.

25 Die gebührenrechtlichen Regelungen in der Satzung der Beklagten sind in Anwendung dieser Grundsätze nicht zu beanstanden. Die der Satzung zugrunde liegende, die Jahre 2006 bis 2008 umfassende Gebührenkalkulation enthält keine in einem wesentlichen Punkt fehlerhafte Kostenansätze. Die sich gegen die aus seiner Sicht zu Unrecht unterbliebene Berücksichtigung bestimmter von der Beklagten erzielter Einnahmen in der Gebührenkalkulation richtenden Einwendungen des Klägers greifen ebenfalls nicht durch.

26 1. Die in die Kalkulation als "sonstiger Betriebsaufwand" eingestellten Beträge von 15.353.480,20 EUR (Zahl für 2006), 15.923.916,39 EUR (2007) bzw. 16.073.673,22 EUR (2008) bestehen im Wesentlichen aus dem der ASF GmbH zu bezahlenden Entgelt, mit dem die von der GmbH nach dem Bewirtschaftungsrahmenvertrag zu erbringenden Leistungen vergütet werden. Nach der bei den Kalkulationsakten der Beklagten befindlichen Aufstellung wurden dafür im Jahr 2006 14.693.580,23 EUR und in den beiden folgenden Jahren 15.276.951,21 EUR bzw. 15.415.958,87 EUR angesetzt. Die hiergegen gerichteten Einwendungen des Klägers sind unbegründet. In Übereinstimmung mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts ist das der ASF GmbH zu bezahlende Entgelt in der von der Beklagten veranschlagten Höhe zu den gebührenfähigen Kosten zu rechnen.

27 Zu den gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 KAG nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen und durch Gebühren zu deckenden Kosten gehören nach allgemeiner Meinung auch die dem Träger der Einrichtung durch die Beauftragung Dritter mit betriebsbedingten Leistungen entstehenden Kosten. Berücksichtigungsfähig sind danach auch Fremdleistungsentgelte, die auf vertraglichen Zahlungsverpflichtungen des Trägers der Einrichtung gegenüber solchen juristischen Personen bestehen, an denen er selbst beteiligt ist. Dies gilt unabhängig von dem Grad dieser Beteiligung (OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 1.6.2007 - 9 A 372/06 - Juris; HessVGH, Beschl. v. 27.9.2006 - 5 N 358/04 - Juris; OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 24.6.1998 - 2 L 113/97 - KStZ 1999, 135; OVG Greifswald, Urt. v. 25.2.1998 - 4 K 8/97 - KStZ 2000, 12).

28 Die Kosten von Fremdleistungen sind allerdings - ebenso wie andere Kosten - nur insoweit als gebührenfähig anzuerkennen, als es sich um erforderliche Kosten handelt. Nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 22.10.1998 - 2 S 399/97 - VBlBW 1999, 219) wird der Umfang der als gebührenfähig anzusehenden Kosten allgemein durch den Grundsatz der Erforderlichkeit begrenzt. Grundlage dafür ist die Überlegung, dass eine sparsame und wirtschaftliche Haushaltsführung 48 LKrO, § 77 Abs. 2 GemO) besonders dort geboten ist, wo das kommunale Handeln Gebührenpflichten auslöst (näher zur Herleitung dieses Gebots Brüning, KStZ 2010, 21). Der genannte Grundsatz betrifft außer der Angemessenheit der entstandenen Kosten (kostenbezogene Erforderlichkeit) auch die Erforderlichkeit der gebührenfähigen öffentlichen Einrichtung als solcher und die Art und Weise ihres Betriebs (einrichtungsbezogene Erforderlichkeit).

29 a) Die Beklagte hat sich bis 1999 zur Erledigung der ihr obliegenden Aufgaben der Abfallentsorgung des Eigenbetriebs Abfallbeseitigung Freiburg (EAF) bedient. Im Rahmen der in diesem Jahr beschlossenen Organisationsprivatisierung hat sie die ASF GmbH als 100-prozentige städtische Tochtergesellschaft gegründet und anschließend mit einem wesentlichen Teil der bisher von dem Eigenbetrieb erledigten Aufgaben beauftragt. Diese Entscheidung bewegt sich innerhalb des der Beklagten bei der Organisation ihrer öffentlichen Einrichtung zustehenden Spielraums und ist deshalb nicht zu beanstanden.

30 Nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 22.10.1998, aaO) ist dem Träger einer öffentlichen Einrichtung bei deren Herstellung, Anschaffung und Ausgestaltung ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zuzubilligen, da die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit einer Maßnahme in aller Regel nicht allein von objektiv fassbaren und messbaren Faktoren, sondern auch von planerischen, prognostischen, finanzpolitischen und sonstigen auf Erwägungen der Zweckmäßigkeit beruhenden Gesichtspunkten abhängt. Die Verwaltungsgerichte haben insbesondere nicht zu prüfen, ob der Träger der öffentlichen Einrichtung mit den von ihm im Zusammenhang mit der Ausgestaltung der Einrichtung getroffenen Maßnahmen die zweckmäßigste Lösung gefunden hat. Was die Entscheidung der Beklagten betrifft, die zuvor gegründete ASF GmbH mit einem wesentlichen Teil der Aufgaben der Abfallentsorgung zu beauftragen, ist ferner davon auszugehen, dass öffentliche Aufgaben nicht zwingend im Rahmen öffentlich-rechtlicher Organisationsformen wahrgenommen werden müssen. Die Entscheidung einer kommunalen Körperschaft darüber, ob sie ihre Aufgaben in öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Handlungsformen erfüllt, ist vielmehr eine von ihrem verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstverwaltungsrecht umfasste Organisationsentscheidung (BVerwG, Beschl. v. 23.11.1998 - 8 B 173.98 - NVwZ 1999, 653; Schulte/Wiesemann in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand September 2009, § 6 Rn. 128).

31 § 16 Abs. 1 S. 2 KrW-/AbfG gestattet es dementsprechend den zur Abfallverwertung und Abfallbeseitigung verpflichteten öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern ausdrücklich, Dritte mit der Erfüllung ihrer Pflichten zu beauftragen. Die den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern danach zustehende Organisationswahlfreiheit darf nicht mittelbar dadurch eingeschränkt werden, dass Mehrkosten, die aus der Beauftragung von privaten Dritten in steuerrechtlicher Hinsicht resultieren, für nicht gebührenfähig erklärt werden (BVerwG, Beschl. v. 23.11.1998, aaO). Bevor der Entsorgungsträger Dritte beauftragt, hat er jedoch mit Blick auf seine Verpflichtung, die Ausgaben so niedrig wie möglich zu halten, zu prüfen, ob er die den Gegenstand des Auftrags bildenden Tätigkeiten nicht in eigener Regie kostengünstiger selbst vornehmen kann (OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 24.6.1998 - 2 L 113/97 - KStZ 1999, 135; Faiß, Das Kommunalabgabenrecht in Baden-Württemberg, Stand Juli 2009, § 14 Rn. 7; Brüning, KStZ 2010, 21, 23).

32 Die Beklagte hat dieser Forderung entsprochen und vor Gründung der ASF GmbH geprüft, ob sie die auf die GmbH zu übertragenden Aufgaben nicht in eigener Regie kostengünstiger erfüllen kann. Sie hat dazu eine Beratungsfirma mit einem Wirtschaftlichkeitsvergleich zwischen einem optimierten Eigenbetrieb und einer Betriebs-GmbH beauftragt. Die mit der Untersuchung beauftragte Büchl Consult GmbH ist zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Teilprivatisierung bereits nach einer kurzen Anlaufzeit deutliche ökonomische Vorteile gegenüber einer Eigenbetriebslösung habe. Einwendungen gegen das von der Beklagten ihrer Entscheidung zugrunde gelegte Gutachten werden vom Kläger nicht erhoben. Umstände, die die Eignung der Untersuchung in Frage stellten, sind auch für den Senat nicht zu erkennen.

33 b) Das der ASF GmbH für die von ihr zu erbringenden Leistungen zu bezahlende Entgelt zählt hiervon ausgehend auch in der von der Beklagten veranschlagten Höhe zu den gebührenfähigen Kosten.

34 aa) Der Senat lässt ebenso wie das Verwaltungsgericht offen, ob die Beklagte mit der ohne eine vorherige Ausschreibung erfolgten Beauftragung der ASF GmbH gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen hat.

35 (1) Nach § 31 Abs. 1 GemHVO muss der Vergabe von Aufträgen durch die Gemeinde eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine beschränkte Ausschreibung oder eine freihändige Vergabe rechtfertigen. Die Gründe, die ausnahmsweise zu einer freihändigen Vergabe führen können, sind enumerativ in § 3 Nr. 4 der Verdingungsordnung für Leistungen - Teil A (VOL/A) aufgezählt (OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 24.6.1998 - 2 L 113/97 - KStZ 1999, 135). Nach § 3 Nr. 4 a VOL/A soll eine freihändige Vergabe nur stattfinden, wenn für die Leistung aus besonderen Gründen (z.B. besondere Erfahrung, Zuverlässigkeit der Einrichtung, bestimmte Ausführungen) nur ein Unternehmen in Betracht kommt. Im vorliegenden Fall dürften besondere Umstände in diesem Sinn gegeben gewesen sein, da die ASF GmbH gerade zu dem Zweck gegründet wurde, ihr einen wesentlichen Teil der Aufgaben der Abfallbeseitigung und Stadtreinigung zu übertragen. Dieser Gesellschaftszweck wäre bei Beauftragung eines Dritten verfehlt worden. Im Übrigen bot die ASF GmbH aufgrund der von der Beklagten eingebrachten personellen, fachlichen und wirtschaftlichen Kapazitäten des bisherigen Eigenbetriebs, aber auch wegen der Einwirkungs- und Kontrollrechte, die der Beklagten infolge ihrer (zunächst) alleinigen Beteiligung an der Gesellschaft zustanden und auch nach Übertragung von 47 % der Gesellschaftsanteile auf einen privaten Investor weiterhin zustehen, die größtmögliche

Gewähr für eine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung.

36 (2) Eine Verpflichtung zur Ausschreibung könnte sich jedoch aus den §§ 97 ff. GWB in seiner Fassung durch das zum 1.1.1999 in Kraft getretene Vergaberechtsänderungsgesetz vom 26.8.1998 ergeben, mit denen unter anderem die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge in das nationale Recht umgesetzt worden ist (vgl. BT-Drs. 13/9340, S. 12).

37 Nach § 97 Abs. 1 GWB beschaffen öffentliche Auftraggeber Waren, Bau- und Dienstleistungen nach Maßgabe der folgenden Vorschriften im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren. Die Vergabe solcher öffentlichen Aufträge hat grundsätzlich in einem "offenen Verfahren" zu erfolgen, d.h. in einem Verfahren, in dem eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert wird. Die Beklagte ist als Gebietskörperschaft ein "öffentlicher Auftraggeber" im Sinne von § 98 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Der von ihr mit der ASF GmbH geschlossene entgeltliche Vertrag über (u. a. ) die Sammlung von Abfällen ist jedenfalls im Grundsatz ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag im Sinne von § 99 Abs. 1 GWB. Der in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 92/50/EWG in ihrer seinerzeit gültigen Fassung festgelegte Schwellenwert von 200.000 ECU wird von dem Wert des Auftrags unzweifelhaft überschritten.

38 Nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 12.6.2001 - X ZB 10/01 - BGHZ 148, 55; Urt. v. 3.7.2008 - I ZR 145/05 - BGHZ 177, 150) kommt es allerdings nicht zu einem öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB, wenn ein öffentlicher Auftraggeber eine GmbH mit Dienstleistungen betraut, der öffentliche Auftraggeber alleiniger Anteilseigner des Beauftragten ist, er über diesen eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausübt und der Beauftragte seine Tätigkeit im Wesentlichen für diesen öffentlichen Auftraggeber verrichtet. Denn unter diesen Voraussetzungen werde der Sache nach kein anderer mit der Erbringung der Dienstleistung beauftragt; es kommt vielmehr zu einem sog "in-house"-Geschäft, bei dem die Dienstleistung von einer Stelle erbracht wird, die der öffentlichen Verwaltung bzw. dem Geschäftsbetrieb des öffentlichen Auftraggebers zuzurechnen sei. Das steht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urt. v. 10.11.2005 - C-29/04 - NVwZ 2006, 70; Urt. v. 10.9.2009 - C-573/07 - NVwZ 2009, 1421), wonach in Fällen, in denen ein öffentlicher Auftraggeber mit einer von ihm rechtlich verschiedenen Einrichtung einen Vertrag schließt, eine Ausschreibung nicht erforderlich ist, wenn der öffentliche Auftraggeber über die fragliche Einrichtung eine ähnliche Kontrolle ausübt wie über seine eigenen Dienststellen und diese Einrichtung ihre Tätigkeit im Wesentlichen mit der oder den öffentlichen Stellen verrichtet, die ihre Anteile innehaben.

39 Bei einer - auch nur minderheitlichen -