Urteil des VGH Baden-Württemberg vom 31.05.2010
VGH Baden-Württemberg: stadt, öffentliche ausschreibung, abfallentsorgung, haushalt, verordnung, satzung, deponie, stammkapital, transport, juristische person
VGH Baden-Württemberg Urteil vom 31.5.2010, 2 S 2423/08
Gebühr für die Benutzung der öffentlichen Abfallentsorgung bei Übertragung der Abfallbeseitigung auf privaten Dritten
Leitsätze
1. Die Entscheidung einer Gemeinde darüber, ob sie ihre Aufgaben in öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Handlungsformen erfüllt, ist eine
von ihrem verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstverwaltungsrecht umfasste Organisationsentscheidung (im Anschluss an BVerwG, Beschl. v.
23.11.1998 - 8 B 173.98 - NVwZ 1999, 653). Bevor die Gemeinde private Dritte mit der Erfüllung ihrer Aufgaben beauftragt, hat sie jedoch mit Blick
auf ihre Verpflichtung, die Ausgaben so niedrig wie möglich zu halten, zu prüfen, ob sie die den Gegenstand des Auftrags bildenden Tätigkeiten
nicht in eigener Regie kostengünstiger selbst vornehmen kann.
2. Aus einem Verstoß gegen eine vergaberechtlich vorgeschriebene Ausschreibung kann für sich allein nicht auf die fehlende Erforderlichkeit des
aus dem Auftrag resultierenden finanziellen Aufwands geschlossen werden. Bei einem solchen Verstoß muss der den Auftrag erteilende
Abgabengläubiger jedoch nachweisen, dass die dabei zugrundegelegten Preise sich noch im Rahmen des Erforderlichen bewegen. Dieser
Nachweis kann als geführt angesehen werden, wenn der geschlossene Vertrag den Vorschriften des öffentlichen Preisrechts entspricht.
3. Beauftragt der Träger der öffentlichen Abfallbeseitigung gemäß § 16 Abs. 1 S. 2 KrW-/AbfG einen privaten Dritten mit der Erfüllung seiner Pflichten,
lässt das öffentliche Preisrecht es zu, dass das hierfür zu bezahlende Entgelt einen kalkulatorischen Gewinnzuschlag umfasst, der nach einem
bestimmten Prozentsatz der Netto-Selbstkosten berechnet wird. Das gilt auch in Fällen, in denen der Dritte eine GmbH ist, an welcher der Träger der
öffentlichen Abfallbeseitigung selbst beteiligt ist. Nach dem sich aus § 14 Abs. 1 S. 1 KAG ergebenden Kostendeckungsprinzip ist der
Entsorgungsträger jedoch in einem solchen Fall verpflichtet, den auf ihn entfallenden Anteil an dem kalkulatorischen Gewinn als zu erwartende
Einnahme in die Gebührenkalkulation einzustellen.
4. Unter Gebührenaufkommen im Sinne des § 14 Abs. 2 S. 2 KAG ist das Aufkommen der veranlagten Gebühren und nicht das Aufkommen der
tatsächlich vereinnahmten Gebühren zu verstehen. Gebührenausfälle, die dadurch entstehen, dass Gebühren erlassen oder niedergeschlagen
werden, dürfen danach bei der Ermittlung einer Kostenunterdeckung nicht berücksichtigt werden.
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 20. Juni 2008 - 4 K 1144/07 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
1
Der Kläger wendet sich gegen seine Heranziehung zu Abfallgebühren.
2
Die Beklagte betreibt die zur Erfüllung ihrer Aufgaben als öffentlich-rechtliche Entsorgungsträgerin im Sinne der §§ 15, 13 Abs. 1 KrW-/AbfG
erforderlichen Einrichtungen und Anlagen als öffentliche Einrichtung. Zur Erfüllung eines wesentlichen Teils dieser Aufgaben bedient sie sich der
- 1999 als 100-prozentige städtische Tochtergesellschaft gegründeten - Abfallwirtschaft und Stadtreinigung Freiburg GmbH (ASF GmbH). An der
GmbH ist seit 1.1.2002 die ... Beteiligungs-GmbH & Co. KG zu 47 % beteiligt.
3
Mit einem am 22.12.1999 geschlossenen "Bewirtschaftungsrahmenvertrag" beauftragte die Beklagte die ASF GmbH mit den ihr obliegenden und
bis dahin von einem städtischen Eigenbetrieb (Eigenbetrieb Abfallwirtschaft Freiburg - EAF) erfüllten Aufgaben der Abfallentsorgung nach
Maßgabe eines dem Vertrag beiliegenden Leistungskatalogs. Nach § 4 Abs. 5 des Vertrags ist der Leistungskatalog von der Beklagten erstmals
zum 1.1.2006 für den Zeitraum 2006 bis 2010 und danach jeweils für die Dauer von fünf Jahren in Abstimmung mit der Gesellschaft
fortzuschreiben. Für die in Auftrag gegebenen Leistungen hat die Beklagte ein mit der ASF GmbH für den jeweiligen Fortschreibungszeitraum zu
vereinbarendes, festes Jahresentgelt zuzüglich Umsatzsteuer zu entrichten. § 13 Abs. 2 des Vertrags enthält dazu die folgenden näheren
Bestimmungen:
4
"Ab dem 1.1.2002 werden die Parteien für die in §§ 1 und 2 beauftragten Leistungen für den Zeitraum bis zum 1.1.2005 und
anschließend für den jeweiligen Fortschreibungszeitraum … ein jährlich zu entrichtendes festes Entgelt zuzüglich Umsatzsteuer
vereinbaren. … Das Entgelt ist in Anlehnung an marktübliche Preise festzulegen, soweit die Leistungen der Gesellschaft mit
marktgängigen Leistungen vergleichbar sind und unter Berücksichtigung der tariflichen Leistungen der Gesellschaft an die
Arbeitnehmer. Die maximale Höhe des Entgelts errechnet sich nach den für feste Preise geltenden Bestimmungen der VOPR 30/53 und
der Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten nach dieser Verordnung. Die Parteien vereinbaren für die Laufzeit
dieses Vertrags einen kalkulatorischen Gewinn - im Sinne von Nr. 51 der Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten
nach der VOPR 30/53 - von mindestens 3 % bezogen auf die Nettoselbstkosten. …"
5
In der den Bewirtschaftungsrahmenvertrag ergänzenden Vereinbarung vom 14.12.2005 legten die Beklagte und die ASF GmbH den
Leistungskatalog für den Zeitraum 2006 bis 2010 sowie das jährliche Entgelt für die Durchführung der Aufgaben nach dem Leistungskatalog
sowie dem Einzelvertrag über die Unterstützung des Eigenbetriebs Abfallwirtschaft bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und der
kaufmännischer Buchführung nebst einer Preisrevisionsformel fest. Die ASF GmbH sicherte dabei zu, dass das Entgelt nach den für
Selbstkostenpreise maßgeblichen Bestimmungen der VOPR 30/53 ermittelt worden sei bzw. das sich aus der Anwendung dieser Vorschriften
ergebende Entgelt unterschritten werde (Art. 1 § 2 Abs. 3).
6
Der von der Beklagten zu entsorgende Restmüll wurde in der Vergangenheit auf der vom Landkreis Breisgau-Hochschwarzwald betriebenen
Deponie Eichelbuck abgelagert. Seit der Schließung der Deponie zum 31.5.2005 wird der gesamte Restmüll zu der von der MVA TREA Breisgau
GmbH & Co. KG betriebenen Thermischen Restabfallbehandlungs- und Energieerzeugungsanlage Breisgau (TREA) gebracht und dort
verbrannt. Mit der Entsorgung der von der Stadt in ihrem Auftrag oder aus ihrem Entsorgungsgebiet der TREA angelieferten Abfälle beauftragte
die Beklagte am 16.5.2002 die Gesellschaft Abfallwirtschaft Breisgau mbH (GAB) als Dritte im Sinn des § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG. An der GAB sind
die Beklagte mit 25,11 %, der Landkreis Breisgau-Hochschwarzwald mit 50,15 %, der - von den Landkreisen Emmendingen und Ortenaukreis
gebildete - Zweckverband Abfallbehandlung Kahlenberg mit 20,10 %, die ASF GmbH mit 2,7 % und mit jeweils 0,32 % die Gemeinden Eschbach,
Hartheim, Ballrechten-Dottingen sowie die Städte Heitersheim, Bad Krozingen und Neuenburg beteiligt. Die Beauftragung der GAB erfolgte (u.
a.) nach Maßgabe eines zwischen der GAB als Auftraggeber und der MVA TREA Breisgau GmbH & Co. KG als Auftragnehmer am 17.5.2002
geschlossenen Entsorgungsvertrags.
7
Nach § 11 Abs. 1 der von der Beklagten und der GAB am 16.5.2002 geschlossenen und am 29.5.2006 geänderten Vereinbarung zahlt die
Beklagte der GAB für die Entsorgung der Abfälle "den dieser vom Unternehmen nach § 22 Abs. 1, 6 des Entsorgungsvertrages unter
Berücksichtigung einer eventuellen Preisanpassung nach § 15 oder § 24 des Entsorgungsvertrages in Rechnung gestellten Entsorgungspreis". §
21 Abs. 2 des Vertrags in seiner Fassung vom 29.5.2006 regelt die Vergütung der weiteren, zur Abwicklung des Entsorgungsvertrags erbrachten
Leistungen der GAB.
8
Zur Deckung ihres Aufwands für die Entsorgung von Abfällen erhebt die Beklagte gemäß § 23 Abs. 1 ihrer Satzung über die Vermeidung,
Verwertung und Beseitigung von Abfällen (Abfallwirtschaftssatzung - AbfWS) vom 15.11.2005 Benutzungsgebühren. Die Benutzungsgebühren
für die Entsorgung der Abfälle aus privaten Haushaltungen bemessen sich gemäß § 27 Abs. 1 AbfWS nach der Anzahl der zu einem Haushalt
gehörenden Personen zum Zeitpunkt der Entstehung der Gebührenschuld (Haushaltsgebühr) sowie nach der Anzahl und dem Volumen der
verwendeten Abfallbehältnisse und der Häufigkeit der regelmäßigen Entleerung (Behältergebühr). Die Haushaltsgebühr beträgt jährlich bei
Veranlagung nach dem Haushaltstarif für Haushalte mit zwei Personen 97,56 EUR (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 AbfWS). Die Behältergebühr für den
Restabfallbehälter beträgt bei Veranlagung nach dem Haushaltstarif und Verwendung eines 14-täglich entleerten 35 Liter Abfallbehältnisses
jährlich 33,84 EUR (§ 29 Abs. 1 Nr. 2 a AbfWS).
9
Der Kläger lebt in Freiburg in einem Zweipersonenhaushalt und nutzt eine 35 Liter-Restmülltonne mit 14-täglicher Leerung. Mit Bescheid vom
31.1.2006 setzte die Beklagte die vom Kläger für das Jahr 2006 zu entrichtenden Abfallgebühren dementsprechend auf 131,40 EUR fest. Der
gegen diesen Bescheid am 11.2.2006 eingelegte Widerspruch des Klägers wurde von der Beklagten am 12.7.2007 zurückgewiesen.
10 Der Kläger hat am 21.5.2007 beim Verwaltungsgericht Freiburg Klage erhoben und zuletzt beantragt, den Abfallgebührenbescheid der
Beklagten vom 31.1.2006 sowie den Widerspruchsbescheid vom 12.7.2007 aufzuheben. Zur Begründung hat er geltend gemacht: Die Beklagte
habe das seit dem 1.6.2005 geltende Verbot, unbehandelte Abfälle auf Deponien zu bringen, zum Anlass genommen, die Abfallgebühren für
einen Privathaushalt wie den seinen um fast 60 % zu erhöhen. Da keine andere Stadt und kein Landkreis die Müllgebühren so erhöht habe wie
die Beklagte, sei die Entscheidung für die vorgenommene Organisationsprivatisierung zu überprüfen. Der bis zum Jahre 2019 laufende Vertrag
mit der ASF GmbH sei im Widerspruch zum Europarecht ohne vorherige Ausschreibung geschlossen worden. Weshalb die Kosten für die
Recyclinghöfe in der aktuellen Gebührenkalkulation für die Jahre 2006 bis 2008 auf 1,936 Mill. EUR gestiegen seien, sei nicht nachvollziehbar.
Ebenso wenig seien die Logistikkosten der ASF GmbH für das Jahr 2006 in Höhe von 644.000 EUR erklärlich, zumal dieser Posten in den
vergangenen Jahren 2003 bis 2005 lediglich 83.000 EUR betragen habe. Der vereinbarte Gewinnzuschlag beim Betreiberentgelt von 3 % sei zu
hoch. Verstöße gegen das Kostendeckungsprinzip und das Gebot der Wirtschaftlichkeit seien auch bei dem Ansatz der Entsorgungskosten in der
TREA festzustellen. Insoweit sei fraglich, weshalb im Landkreis Rastatt ein Preis von lediglich rund 147 EUR pro Tonne angesetzt werde, die
Beklagte hingegen Gebühren in Höhe von 195 EUR pro Tonne Restmüll berechne. Das Logistikkonzept, insbesondere der Abfalltransport zur
TREA, sei überdies umständlich und unwirtschaftlich. Nicht nachvollziehbar seien ferner die in die Kalkulation aufgenommenen Posten
"Verwaltungskosten GAB" in Höhe von über 70.000 EUR jährlich sowie "Verwaltungsleistungen der Stadt", die von 417.551,94 EUR im Jahre
2004 auf 559.500 EUR im Jahre 2005 gestiegen seien. Gleiches gelte für den Posten "Umlage Verwaltung EAF", unter dem 196.575,15 EUR für
das Jahr 2004, 244.115 EUR für das Jahr 2005 und 319.495,80 EUR für das Jahr 2006 berücksichtigt worden seien. Diese Erhöhung der
Verwaltungskosten um 60 % innerhalb von zwei Jahren sei nicht begründet. Die Investitionsfolgekosten für den in die Carl-Mez-Straße verlegten
Recyclinghof in Höhe von 35.000 EUR seien nicht erforderlich, da die Verlegung des Recyclinghofs nicht notwendig gewesen sei. Die Beklagte
habe zu Unrecht eine Kostenunterdeckung in Höhe von 520.375,15 EUR pro Kalkulationsjahr berücksichtigt, da diese ihre Ursache darin habe,
dass beim EAF gewaltige Gebührenrückstände in Höhe von mehr als 1.000.000 EUR aufgelaufen seien. Da die Beklagte die offenen
Forderungen nicht beitreibe, komme dies einem Gebührenverzicht gleich. Die Beklagte sei zudem gemäß § 22 SGB II verpflichtet, bei nicht
leistungsfähigen Bürgern die Abfallgebühren als "Leistungen für die Unterkunft" zu übernehmen. Ebenfalls bedenklich sei, dass der EAF aus
seinen Mitteln der Beklagten Kredite gewähre. Bei der Kalkulation der Müllgebühren seien Gewinne als Einnahmen zu berücksichtigen. Dies
gelte insbesondere für die Gewinnausschüttung der ASF GmbH in Höhe von jährlich 1.000.000 EUR, für die Gewinne der Betreibergesellschaft
sowie den Erlös, den die Beklagte durch den Verkauf des Grundstücks in der Dreikönigstraße erzielt habe, auf dem sich der inzwischen in die
Carl-Mez-Straße verlegte Recyclinghof befunden habe.
11 Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt und erwidert: Die vom Kläger gezogenen Schlussfolgerungen aus einem Vergleich mit anderen
Stadt- und Landkreisen seien unzulässig, weil die Abfallwirtschaftssysteme der Stadt- und Landkreise erheblich variierten. Der vor der
Kalkulation der Abfallgebühren in Auftrag gegebene abfallwirtschaftliche Vergleich von 14 Kommunen in Baden-Württemberg bestätige dies.
Nach dem Ergebnis des Gutachtens weise keine der 13 Vergleichskommunen ein ähnlich breites und komfortables Gesamtangebot an
abfallwirtschaftlichen Leistungen wie die Stadt Freiburg auf. Die 1999 getroffene Entscheidung für eine Organisationsprivatisierung sei auf der
Grundlage eines Wirtschaftlichkeitvergleichs getroffen worden. Die Untersuchung der Büchl Consult GmbH habe ergeben, dass eine
Teilprivatisierung bereits kurzfristig deutliche ökonomische Vorteile gegenüber einer Eigenbetriebslösung habe. In der Gebührenkalkulation
seien neben den eigenen Aufwendungen der Stadt auch Aufwendungen für die Leistungen Dritter berücksichtigt worden. Das betreffe
insbesondere die Vergütungen für die von der ASF GmbH sowie der GAB erbrachten Leistungen. Bei der Beauftragung der ASF GmbH im Jahre
1999 habe sich diese Gesellschaft zu 100 % in städtischer Hand befunden. Der Auftrag habe daher als sogenanntes Inhouse-Geschäft ohne
Ausschreibung erteilt werden können. Das mit der ASF GmbH vereinbarte Entgelt sei nach Maßgabe des öffentlichen Preisrechts bestimmt
worden. Die Konformität mit dem öffentlichen Preisrecht sei durch ein Testat einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nachgewiesen worden. Der
dabei vereinbarte Gewinnzuschlag von 3 % sei zulässig. Die Kosten für die Müllverbrennung in der TREA seien in der Höhe angemessen. Die
Grundlage für die Tragung dieser Kosten bildeten die öffentlich-rechtliche Vereinbarung zwischen der Stadt und dem Landkreis Breisgau-
Hochschwarzwald sowie der Vertrag zwischen der Stadt und der GAB. Die Entsorgungspreise seien Marktpreise und von dem Landkreis im
Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung ermittelt worden. Die Kosten für den Transport der Abfälle per Bahn zur TREA seien ebenfalls
gebührenfähig. Die Stadt habe die Vor- und Nachteile von Bahntransport und Transport per LKW sorgfältig abgewogen. Die Entscheidung für
den Bahntransport sei sachgerecht, weil diese Art des Transports umweltfreundlicher sei und die Frage der Wirtschaftlichkeit auch den
Umweltgedanken erfasse. In der Kalkulation seien auch zu Recht der Aufwand des EAF und der anderer Dienststellen der Stadt berücksichtigt
worden. Bei der Position "Umlage Verwaltung EAF" handele es sich um Gemeinkosten, die als Teil des Verwaltungsaufwands nach einem
verursachergerechten Kostenschlüssel auf die einzelnen Veranlagungsbereiche verteilt worden seien. Zu der Erhöhung der Umlage sei es
deshalb gekommen, weil sich durch den Wegfall des Deponiebetriebs die am Verursacheranteil orientierten Maßstäbe für die Umlage der Kosten
verändert hätten. Gebührenunterdeckungen könnten gemäß § 14 Abs. 2 KAG in die Kalkulation eingestellt werden. In die Kostenunterdeckung
aus dem Gebührenkalkulationszeitraum 2003 bis 2005 seien auch die Defizite in Höhe von insgesamt 304.357,26 EUR eingeflossen, die durch
Gebührenausfälle entstanden seien. Die Gewinne der ASF GmbH müssten in der Gebührenkalkulation nicht kostenmindernd berücksichtigt
werden, da das Stammkapital der ASF GmbH aus Mitteln des allgemeinen Haushaltes und nicht vom Gebührenhaushalt erbracht worden sei. Da
der vereinbarte Gewinnzuschlag von 3 % abgabenrechtlich zulässig sei, seien die hieraus resultierenden Gewinne dem Unternehmen und den
an diesen beteiligten Gesellschaftern zuzuordnen. An der Betreibergesellschaft sei die Stadt weder direkt noch indirekt beteiligt. Gewinne aus
der Tätigkeit dieser Gesellschaft flössen ihr daher nicht zu. Auch Gewinne der GAB seien dem Gebührenhaushalt nicht zuzurechnen. Ein
Zurechnungszusammenhang zum Gebührenhaushalt im Hinblick auf die Erwirtschaftung des Kostenaufwands, wie ihn die Rechtsprechung
fordere, bestehe nicht. Etwaige Gewinne, die durch die Veräußerung des Recyclinghofs Dreikönigstraße entstanden seien, müssten nicht in der
Gebührenkalkulation berücksichtigt werden, da das Grundstück dem Eigenbetrieb Abfallwirtschaft nur für kurze Zeit vermögenstechnisch
zugeordnet und vor der Veräußerung auf den allgemeinen Haushalt übertragen worden sei. Die Gebührenkalkulation begegne auch im Hinblick
auf die Darlehensgewährung durch den EAF an den allgemeinen Haushalt keinen Bedenken. Der Zinsabschlag von 0,5 % rechtfertige sich aus
der schnellen Verfügbarkeit der Finanzmittel infolge des Sonderkündigungsrechtes und der Unsicherheit für den Darlehensnehmer über den
Fortbestand des Darlehens.
12 Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 20.6.2008 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Satzung der Beklagten sei
formell und materiell wirksam. Sie verstoße insbesondere nicht gegen das Kostenüberschreitungsverbot des § 14 Abs. 1 S. 1 KAG. Das der
Beklagten von der ASF GmbH in Rechnung gestellte Betreiberentgelt sei gebührenrechtlich ansatzfähig. Bei der GmbH handele es sich um eine
von der Beklagten zu unterscheidende juristische Person des privaten Rechts. Ihre Leistungen seien daher Fremdleistungen. Kosten von
Fremdleistungen dürften grundsätzlich als gebührenfähiger Aufwand in die Kalkulation eingestellt werden, soweit die Inanspruchnahmen des
Dritten erforderlich und nicht mit überflüssigen Kosten verbunden sei. Anhaltspunkte dafür, dass ermessensfehlerhafte oder gar willkürliche
Überlegungen für die Privatisierungsentscheidung der Beklagten maßgeblich gewesen seien, seien nicht vorhanden. Insbesondere habe die
Beklagte ihrer Entscheidung zu Recht die Wirtschaftlichkeitsberechnung der Büchl Consult GmbH vom 17.12.1998 zugrunde gelegt. Das in die
Gebührenkalkulation eingestellte Betreiberentgelt der ASF GmbH unterliege auch nicht deshalb rechtlichen Bedenken, weil eine Ausschreibung
vor dem Abschluss des Bewirtschaftungsrahmenvertrags unterblieben sei. Die Voraussetzungen für die Anwendung der Richtlinie 92/50/EWG
vom 18.6.1992 dürften im vorliegenden Fall nicht erfüllt gewesen sein. Dies könne jedoch dahinstehen, da das auf der Grundlage von
Selbstkostenfestpreisen berechnete Betreiberentgelt den Vorgaben des öffentlichen Preisrechts entspreche und die Beklagte damit
nachgewiesen habe, dass das mit der ASF GmbH vereinbarte Entgelt sich trotz fehlender Ausschreibung im Rahmen des Erforderlichen bewege.
Die nach öffentlichem Preisrecht zulässige Verzinsung des Kapitals von bis zu 6,5% sei nicht zu beanstanden. Für den in das Betreiberentgelt
eingerechneten kalkulatorischen Gewinnzuschlag von 3 % der Nettoselbstkosten gelte unter Berücksichtigung der konkreten Vertragsgestaltung
und des Unternehmerrisikos das Gleiche. Nicht zu rechtfertigen sei allerdings, dass die Beklagte ihren eine Eigenkapitalverzinsung und
angemessene Abschreibungen übersteigenden Anteil am kalkulatorischen Gewinnzuschlag nicht als Einnahme und damit als Kostenminderung
in die Gebührenkalkulation eingestellt habe. Dieser Fehler sei jedoch nach § 2 Abs. 2 S. 1 KAG als Mangel bei der Beschlussfassung über den
Beitragssatz unbeachtlich, weil er zu einer nur geringfügigen Kostenüberdeckung in Höhe von ca. 0,45 % geführt habe. Erforderlich und damit
gebührenfähig seien ferner die in der Gebührenkalkulation angesetzten und durch öffentliche Ausschreibung ermittelten Entsorgungskosten der
TREA und die Kosten für den Bahntransport. Die Verwaltungs- und Personalkosten außerhalb der ASF GmbH seien gemäß § 14 Abs. 3 KAG
ebenfalls berücksichtigungsfähig. Dazu gehörten die Kosten, die der Beklagten durch Einsatz ihres Personals und eigener Sachmittel
einschließlich der Verwaltungsleistungen von Querschnittsämtern für die öffentliche Einrichtung entstünden, die Umlagekosten der GAB sowie
die Verwaltungskosten des EAF. Die Verlegung des Recyclinghofs von der Dreikönig- in die Carl-Mez-Straße stelle eine stadtplanerische und
kommunalpolitische Entscheidung dar, die nicht über das Gebührenrecht korrigiert werden könne. Mit dem im Jahre 2002 vorgenommenen
Verkauf eines Teils ihrer Gesellschaftsanteile habe die Beklagte keinen Erlös realisiert, der dem Gebührenzahler zustehe. Gleiches gelte für den
Erlös durch den Verkauf des Grundstücks Dreikönigstraße. Soweit der Kläger außerdem der Auffassung sei, dem Gebührenhaushalt stehe
insgesamt der von der ASF GmbH im Jahr 2005 an den allgemeinen Haushalt abgeführte Gewinn von ca. 1 Mill. EUR zu, verkenne er, dass sich
dieser Betrag vor allem aus Gewinnen zusammensetzt, die die ASF GmbH im gewerblichen Bereich erwirtschaftet habe. Der von der Beklagten
vorgenommene Kostenausgleich von drei Fünfteln der Kostenunterdeckung aus dem Gebührenkalkulationszeitraum 2003 bis 2005 entspreche §
14 Abs. 2 KAG. Wie die Beklagte dargelegt habe, hätten die Gebührenausfälle für die Jahre 2003 bis 2005 nur insgesamt 304.357,26 EUR
betragen. Dass Gebührenausfälle vom Gebührenhaushalt und nicht vom allgemeinen städtischen Haushalt zu tragen seien, bedürfe keiner
näheren Erläuterung.
13 Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung des Klägers. Zur Begründung macht der Kläger geltend:
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts verstoße die Satzung der Beklagten gegen § 14 Abs. 1 S. 1 KAG und sei deshalb nichtig. In der
Absicht, auf einem dem Kostenüberschreitungsverbot unterliegenden Tätigkeitsfeld Gewinne zu erzielen, habe die Beklagte in einem ersten
Schritt die ASF GmbH als 100%ige Tochter gegründet und mit dieser für die GmbH sehr vorteilhafte Verträge geschlossen. Danach habe sie
knapp die Hälfte der Anteile an ein privates Unternehmen mit europaweiter Ausschreibung verkauft. Die Beklagte erziele dadurch einen
dreifachen Profit, nämlich einerseits durch die jährlichen Gewinnausschüttungen, zweitens durch die Gewerbesteuer und drittens durch den
Veräußerungserlös der Gesellschaftsanteile. Weil beim ersten Schritt das Interesse bestanden habe, für die ASF GmbH möglichst günstige
Verträge zu schließen, sei auf eine den Wettbewerb eröffnende Ausschreibung verzichtet worden. Denn während sie die überhöhten Preise
einfach - für sie selbst kostenneutral - auf Dritte, nämlich die Gebührenzahler, abgewälzt habe, habe sie mittelbar, nämlich als Anteilseignerin der
ASF GmbH, von den Einnahmen profitiert. Um den Wert der später zu verkaufenden Geschäftsanteile zu erhöhen, sei auch die Laufzeit des
Vertrages möglichst lange ausgestaltet worden. Bei dem zweiten Schritt liefen die ökonomischen Interessen der Beklagten dagegen parallel mit
den vergaberechtlichen Vorgaben, weshalb die Beklagte bei der Veräußerung von 47 % der Geschäftsanteile ordnungsgemäß eine europaweite
Ausschreibung vorgenommen habe. Bei der auf diese Weise gewährleisteten optimalen Vermarktung der Gesellschaftsanteile habe die Beklagte
über 9.000.000 EUR erzielt und diese - am Gebührenzahler vorbei - in den allgemeinen Haushalt einfließen lassen. Die Beklagte erziele seither
jährlich Millioneneinnahmen aus den Gewinnüberweisungen der ASF GmbH und der insoweit anfallenden Gewerbesteuer. Im Ergebnis habe die
so bewirkte Ausschaltung des Wettbewerbs dazu geführt, dass die Abfallgebühren für das Jahr 2006 gegenüber dem Vorjahr um mehr als 50 %
gestiegen seien, obwohl das Statistische Landesamt Baden-Württemberg für den Zeitraum 2002 bis 2008 eine durchschnittliche Reduktion der
Müllgebühren um 10 % konstatiere. Bezeichnend sei auch die Tatsache, dass die privaten Mitgesellschafter der ASF GmbH für den
benachbarten Landkreis Breisgau-Hochschwarzwald die Müllentsorgung zu ca. zwei Drittel des von den Bürgern der Beklagten bezahlten
Preises übernommen hätten. Der Verzicht auf eine Ausschreibung vor der Beauftragung der ASF GmbH sei zu Unrecht erfolgt. Nach der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sei zwar bei sogenannten Inhouse-Geschäften eine Ausschreibung nicht erforderlich, dies gelte
jedoch nur vorbehaltlich des Vorliegens besonderer Umstände, wie sie hier gegeben seien. Jedenfalls bei vorsätzlichen Verstößen gegen das
Europarecht könne die Rechtsfolge nur die Nichtigkeit der auf diesem Verstoß basierenden Verträge und damit die Rechtswidrigkeit der
Gebührenkalkulation sowie die Nichtigkeit der Gebührensatzung sein. Beim Fehlen der erforderlichen Ausschreibung müsse jedenfalls auf
andere geeignete Weise nachgewiesen werden, dass das vereinbarte Entgelt sich noch im Rahmen dessen bewege, was das kostenbezogene
Erforderlichkeitsprinzip voraussetze. Dieser Nachweis könne im vorliegenden Fall nicht über das öffentliche Preisrecht geführt werden, da der
Bewirtschaftungsrahmenvertrag vom 22.12.1989 und die auf seiner Basis geschlossenen Einzelleistungsverträge eklatant gegen das öffentliche
Preisrecht verstießen. Nach der VO/PR Nr. 30/53 gelte der Grundsatz, dass bei der Vereinbarung von Preisen für Leistungen aufgrund
öffentlicher Aufträge grundsätzlich Marktpreisen der Vorzug zu geben sei. Selbstkostenpreise dürften nur ausnahmsweise vereinbart werden,
nämlich unter anderem dann, wenn sich keine Marktpreise ermitteln ließen. Das Verwaltungsgericht unterstelle zu Unrecht, dass keine Markt-
oder Wettbewerbspreise existierten. Tatsächlich existiere im Bereich der Abfallentsorgung ein grundsätzlich funktionierender Markt. Anders als
von der Beklagten vorgetragen und vom Verwaltungsgericht ohne nähere Überprüfung akzeptiert, sei die Kalkulation zudem nicht nach
Selbstkosten vorgenommen worden. Vielmehr seien die zu erzielenden Gewinne zur Grundlage der Kalkulation genommen und dann,
ausgehend vom Kaufpreis für die Gesellschaftsanteile der ASF GmbH, in die Kalkulation eingestellt worden. Die Beklagte habe bei dem 2001
erfolgten Verkauf von 47 % des 1.738.400 EUR betragenden Stammkapitals der ASF GmbH einen Preis von 9.203.253 EUR erzielt. Dieser Preis
entspreche einem Unternehmenswert von 19.581.456 EUR. Der vereinbarte Preis sei weit übersetzt. In Umsetzung der Zielvorgabe, eine
maximale Gewinnausschüttung zu erreichen, habe die Beklagte mit der ASF GmbH systematisch die Gebühren angehoben. Die sogenannte
Kalkulation von Selbstkostenpreisen sei damit in Wirklichkeit eine bloße Scheinveranstaltung. Das Verwaltungsgericht habe der Beklagten weiter
zu Unrecht eine Verzinsung ihres Kapitals in Höhe von 6,5 % zugestanden, da das zu verzinsende Kapital aus den Gebühren erwirtschaftet
worden sei und daher nicht der Beklagten, sondern den Gebührenzahlern zustehe. Der kalkulatorische Gewinn müsse zudem nach dem
allgemeinen Zinsniveau bemessen werden, da es der Beklagten nicht gestattet sei, ihr Kapital zu Lasten des Gebührenzahlers mit einem
höheren Zinssatz zu verzinsen, als sie ihn am freien Markt hätte erzielen können. Der Zinssatz von 6,5 % sei daher bei Weitem überhöht. Auch
der kalkulatorische Gewinnzuschlag von 3 % sei nicht gerechtfertigt. Das Risiko erhöhter Müllmengen und damit erhöhter eigener Leistungen
ohne entsprechendes zusätzliches Entgelt habe die ASF GmbH mit der Vereinbarung von Selbstkostenfestpreisen nicht auf sich genommen, da
in dem konkreten Zeitraum eher die Gefahr ab- als die Gefahr zunehmender Müllmengen bestanden habe. Selbstkostenfestpreise seien in einer
solchen Situation wirtschaftlich günstiger als Selbstkostenerstattungspreise. Der Bewirtschaftungsrahmenvertrag und die Einzelleistungsverträge
sähen zudem großzügige Preisanpassungsklauseln für den Fall vor, dass sich die in die Kalkulation einfließenden Rahmenbedingungen einmal
ändern sollten. Nicht haltbar sei auch die Anwendung des § 2 Abs. 2 S. 1 KAG. Wer, wie die Beklagte, das Sozialrecht, das europäische
Vergaberecht und das Preisrecht grundsätzlich und zumindest in den beiden letzten Fällen auch mit direktem Vorsatz missachte, könne nicht auf
die Rechtswohltat der Geringfügigkeitsklausel hoffen. Abgesehen davon, dass die Kostenüberschreitungen weit höher ausfielen als die von der
Rechtsprechung in Auslegung der Bestimmung zugestandenen 3 %, müsse gelten, dass bei bewusst oder schwer und offenkundig fehlerhaften
Kostenansätzen die Gebührenkalkulation rechtswidrig und die darauf basierende Satzung hinfällig sei. Die Kalkulation sei auch ansonsten in
vielerlei Hinsicht fehlerhaft. Die Beklagte habe an den unterschiedlichsten Stellen die Zahlen schöngerechnet, fingiert, manipuliert, verheimlicht,
kostenträchtige Fremdpositionen in die Kalkulation einberechnet, gewinnbringende Positionen dagegen aus dem Gebührenhaushalt verschoben
oder auf andere Weise getrickst. Die Beklagte gebe die Einnahmeausfälle zu Lasten des Gebührenhaushalts für den Zeitraum 2003 bis 2005 zu
Unrecht nur mit 304.357,26 EUR an, da in den Bilanzen des EAF für 2003 ein Gebührenausfall von 1.049.000 EUR und für 2005 ein
Gebührenausfall von 1.070.000 EUR genannt werde. Diese Ausfälle dürften nicht zu Lasten des Gebührenhaushalts gehen. Das
Verwaltungsgericht habe auch zu Unrecht eine Verpflichtung der Beklagten verneint, den Erlös aus dem Verkauf des Grundstücks
Dreikönigstraße von ca. 1,0 Mill. EUR dem Gebührenhaushalt gut zu bringen. Im Einzelnen seien als kostenmindernd in die Gebührenkalkulation
einzustellen gewesen: Der Gebührenausfall durch sozial Schwache, der Erlös des Verkaufs des Grundstücks Recyclinghof Dreikönigstraße, der
Erlös der Veräußerung des Anlagevermögens und des Vertrages mit DSD, die Einbringung der Stammkapitalanlage von 1.738.400 EUR in die
ASF GmbH sowie die Zinsen aus den aus der Deponierückstellung gewährten Darlehen. Die Beklagte lasse ferner außer Betracht, dass dem
Gebührenhaushalt auch die bei der Selbstanlieferung auf dem Eichelbuck bzw. Betriebshof bezahlten Gebühren und die Aufwendungen für die
Deponie zugehörig seien.
14 Der Kläger beantragt,
15
das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 20.6.2008 - 4 K 1144/07 - zu ändern und den Abfallgebührenbescheid der Beklagten
vom 31.1.2006 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 12.7.2007 aufzuheben.
16 Die Beklagte beantragt,
17
die Berufung zurückzuweisen.
18 Sie erwidert: Der vom Institut der Deutschen Wirtschaft vorgenommene Vergleich der hundert größten Städte Deutschlands, in dem die Stadt
unter den Stadtkreisen in Baden-Württemberg einen hervorragenden zweiten Platz belege und bundesweit im oberen Mittelfeld rangiere, zeige,
dass die Stadt ein gutes Preisleistungsverhältnis biete. Dies gelte umso mehr, als der Umfang der Leistungen, die mit der Abfallgebühr
abgegolten würden, weit überdurchschnittlich seien und viele Leistungen umfassten, die in anderen Stadt- und Landkreisen gesondert in
Rechnung gestellt würden. Dies habe das Gutachten der Ingenieurgemeinschaft Witzenhausen GmbH vom März 2005 bestätigt. Dem
Einrichtungsträger sei bei der Herstellung, Anschaffung und der Ausgestaltung einer öffentlichen Einrichtung ein gerichtlich nur beschränkt
überprüfbarer Bewertungsspielraum eingeräumt. Die Grenzen dieses Spielraums seien im vorliegenden Fall nicht überschritten. Die Stadt habe
vor der Entscheidung über eine Organisationsprivatisierung deren Auswirkungen gutachterlich untersuchen lassen. Hierbei sei nachgewiesen
worden, dass die Organisationsprivatisierung samt der Beauftragung einer Gesellschaft nicht zu Mehrkosten führe. Das Verwaltungsgericht habe
die Frage der europaweiten Ausschreibung zu Recht als nicht rechtserheblich bewertet, weil das der ASF GmbH bezahlte Betreiberentgelt den
Vorgaben des öffentlichen Preisrechts über Selbstkostenfestpreise entspreche. Der Nachweis hierüber sei mit dem Prüfbericht der
Wirtschaftsprüfergesellschaft Graf Westfalen, Buch & Partner vom 12.08.2005 geführt worden. Das von der Stadt gewählte Verfahren stimme im
Übrigen mit den Vorgaben des Vergaberechts überein. Bei der Beauftragung der ASF GmbH im Jahre 1999 habe sich die Gesellschaft zu 100 %
in städtischer Hand befunden, weshalb der Auftrag ohne Ausschreibung habe erteilt werden können. Die Veräußerung eines Teils der
Geschäftsanteile sei erst mit Wirkung zum 1.1.2002 erfolgt. Für die Leistungen der ASF GmbH seien im Voraus kalkulierte Selbstkostenfestpreise
vereinbart worden. Selbstkostenfestpreise beinhalteten die mit einer Kalkulation verbundenen Risiken. Die in der Anlage zu der ersten
ergänzenden Vereinbarung enthaltene Preisrevisionsformel begründe keine Nachberechnungsmöglichkeit, sondern biete lediglich für den
langen Zeitraum der Entgeltfestlegung von fünf Jahren eine in Verträgen übliche Fortschreibung einzelner Parameter des Betreiberentgelts
anhand der im Vorhinein festgelegten Indizes des Statistischen Bundesamts. Die zugrundegelegte Kapitalverzinsung von 6,5 % entspreche den
Anforderungen des öffentlichen Preisrechts. Auch der Gewinnzuschlag von 3 % sei zu Recht in dieser Höhe berücksichtigt worden. Nach der
Rechtsprechung zu Selbstkostenfestpreisen zählten kalkulatorische Gewinnzuschläge zum gebührenfähigen Aufwand und würden bis zu einer
Höhe von 5 % anerkannt. Die Angemessenheit des Gewinnzuschlags von 3 % sei zudem sowohl durch die von der Stadt beauftragte
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft als auch durch das Gutachten der Wibera vom 3.6.2008 bestätigt worden. Das Betreiberentgelt nebst
Gewinnzuschlag sei auch ohne Abführung eines Gewinnanteils gebührenfähig. Weil ausweislich des vorher eingeholten Gutachtens durch die
Privatisierung keine Mehrkosten entstünden, der Gebührenhaushalt vielmehr durch die Privatisierung sogar Kostenvorteile habe, erziele die
Stadt keine nach dem Kommunalabgabengesetz unzulässigen Gewinne. Der Verzicht auf eine Gewinnabführung stehe auch nicht in
Widerspruch zum Gemeindewirtschaftsrecht. Eine Verpflichtung zur kostenmindernden Berücksichtigung von Gewinnanteilen aus der
Beteiligung an einer beauftragten Gesellschaft würde die Gemeinde zudem unzulässig in ihrem Organisationsermessen und ihrer
verfassungsrechtlich begründeten Selbstverwaltungsgarantie verletzen. Im Rahmen der in die Kalkulation einbezogenen Kostenunterdeckung
hätten die Gebührenausfälle mitberücksichtigt werden können, da auch diese Ausfälle durch die öffentliche Einrichtung verursacht seien. Die
Ausfälle, die von 604,39 EUR im Jahre 2003 über 138.739,08 EUR im Jahre 2004 auf 165.013,79 EUR im Jahre 2005 angestiegen seien, seien
deshalb der öffentlichen Einrichtung und damit dem Gebührenhaushalt zuzurechnen. Bei der Veräußerung des Recyclinghofs Dreikönigstraße
sei dem Gebührenhaushalt zu Recht lediglich der Buchwert zugerechnet worden, da das Grundstück zuvor aus der städtischen
Vermögensrechnung herausgelöst worden sei. Dem Gebührenhaushalt könne und müsse nur das zugerechnet werden, was Gegenstand des
Betriebs der öffentlichen Einrichtung "Abfallentsorgung" sei. Erlöse für Gegenstände, die zu dem vorgenannten Betriebszweig gehörten, seien
entgegen der Behauptung des Klägers auf Basis der detaillierten Kostenrechnung auch ordnungsgemäß bewertet und dem Gebührenhaushalt
gutgeschrieben worden. Die Erlöse aus den Tätigkeiten für die DSD GmbH stünden nicht dem Gebührenhaushalt zu, weil die Tätigkeiten nicht
den Einrichtungsbetrieb "öffentliche Abfallentsorgung" beträfen, sondern im Auftrag der DSD GmbH oder anderen Systemen in deren
Aufgabenkreis erfolgten. Demgemäß würden Erlöse, die von diesen Leistungserbringungen erlangt würden, in einem Betrieb gewerblicher Art
gebucht. Die Vergabe von Darlehen an den städtischen Haushalt sei ordnungsgemäß. Die Zinspreisgestaltung sei unter Berücksichtigung einer
vorher vorgenommenen Marktabfrage erfolgt. Die jederzeitige Rückforderbarkeit der Kredite, die sich der Einrichtungsträger habe vorbehalten
müssen, um auf etwaige Ausnahmefälle im Rahmen der Rekultivierung der Deponie reagieren zu können, führe auch auf dem Kapitalmarkt zu
Zinsabschlägen. Bei den Abfällen von Selbstanlieferern handle es sich um einen separaten Kalkulationskreis, der nur räumlich mit der im Streit
stehenden Gebührenkalkulation verbunden worden sei. In die vorliegende Gebührenkalkulation seien nur die Kosten und Erlöse einzustellen,
die auf den Betrieb der öffentlichen Einrichtung "Abfallentsorgung" entfielen. Das Verwaltungsgericht sei zu Recht von der Unbeachtlichkeit der
von ihm angenommenen Kostenüberdeckung ausgegangen. Für die Beantwortung der Frage, ob ein Fehler zu einer geringfügigen
Kostenüberschreitung führe, sei auf einen Vergleich der ordnungsgemäß zu kalkulierenden Kostenobergrenze mit der tatsächlich kalkulierten
Kostenobergrenze abzustellen. Auf die Ursachen der Kostenüberschreitung komme es nicht an. Im Übrigen liege weder Willkür noch ein
schwerer und offenkundiger Fehler vor.
19 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Akten des Verwaltungsgerichts sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug
genommen.
Entscheidungsgründe
20
Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Der angefochtene Gebührenbescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen
Rechten. Das Verwaltungsgericht hat die Klage danach zu Recht abgewiesen.
I.
21
Der angefochtene Bescheid stützt sich auf die Satzung der Beklagten über die Vermeidung, Verwertung und Beseitigung von Abfällen (AbfWS)
vom 15.11.2005, nach dessen § 23 die Beklagte zur Deckung ihres Aufwands für die Entsorgung von Abfällen Benutzungsgebühren erhebt. Die
Benutzungsgebühren für die Entsorgung der Abfälle aus privaten Haushaltungen bemessen sich gemäß § 27 Abs. 1 AbfWS nach der Anzahl
der zu einem Haushalt gehörenden Personen zum Zeitpunkt der Entstehung der Gebührenschuld (Haushaltsgebühr) sowie nach der Anzahl
und dem Volumen der verwendeten Abfallbehältnisse und der Häufigkeit der regelmäßigen Entleerung (Behältergebühr). Die Haushaltsgebühr
beträgt bei Veranlagung nach dem Haushaltstarif für Haushalte mit zwei Personen jährlich 97,56 EUR, die Behältergebühr für den
Restabfallbehälter bei Veranlagung nach dem Haushaltstarif und Verwendung eines 14-täglich entleerten 35 Liter Abfallbehältnisses jährlich
33,84 EUR. Das entspricht den von der Beklagten mit dem angefochtenen Bescheid für das Jahr 2006 verlangten Beträgen. Über die
Berechnung der vom Kläger geschuldeten Abfallgebühren besteht auch zwischen den Beteiligten kein Streit.
II.
22
Die hier maßgeblichen gebührenrechtlichen Regelungen in der Satzung der Beklagten sind wirksam. Sie verstoßen entgegen der Ansicht des
Klägers weder gegen § 14 Abs. 1 Satz 1 KAG noch gegen andere höherrangige Rechtsvorschriften.
23
Nach § 13 Abs. 1 S. 1 KAG können die Gemeinden für die Benutzung ihrer öffentlichen Einrichtungen Benutzungsgebühren erheben. Die
Gebühren dürfen höchstens so bemessen werden, dass die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten der Einrichtung
gedeckt werden (§ 14 Abs. 1 S. 1 KAG). Das gilt auch für die hier in Rede stehenden Gebühren für die Benutzung der öffentlichen
Abfallentsorgung. Aus § 18 KAG ergibt sich nichts Gegenteiliges. Die in dieser Vorschrift für die Erhebung von Gebühren für die Benutzung der
öffentlichen Abfallentsorgung getroffenen ergänzenden Bestimmungen lassen die Geltung des § 14 Abs. 1 S. 1 KAG unberührt (vgl. zu der
früheren Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Kommunalabgabengesetzes 2005 VGH Bad.-Württ., Urt. v. 27.2.1996 - 2 S 1407/94 - VBlBW
1996, 382).
24
Über die Höhe des Gebührensatzes hat der Gemeinderat als zuständiges Rechtssetzungsorgan innerhalb der gesetzlichen Schranken nach
pflichtgemäßem Ermessen zu beschließen. Voraussetzung für eine sachgerechte Ausübung dieses Ermessens ist eine Gebührenkalkulation,
aus der die kostendeckende Gebührensatzobergrenze hervorgeht. Diese wird ermittelt, indem die gebührenfähigen Kosten der öffentlichen
Einrichtung auf die potentiellen Benutzer nach Maßgabe des in der Satzung vorgesehenen Gebührenmaßstabs verteilt werden, wobei die
voraussichtlichen Kosten sowie der voraussichtliche Umfang der Benutzung oder Leistung geschätzt werden müssen. Die
Gebührensatzobergrenze ist danach das Ergebnis eines Rechenvorgangs, bei dem die voraussichtlichen gebührenfähigen Gesamtkosten
durch die Summe der voraussichtlichen maßstabsbezogenen Benutzungs- oder Leistungseinheiten geteilt werden. Ist dem
Rechtssetzungsorgan vor oder bei seiner Beschlussfassung über den Gebührensatz eine solche Kalkulation nicht zur Billigung unterbreitet
worden oder ist die unterbreitete Gebührenkalkulation in einem für die Gebührensatzhöhe wesentlichen Punkt mangelhaft, hat dies die
Ungültigkeit des Gebührensatzes zur Folge, weil das Rechtssetzungsorgan das ihm bei der Festsetzung der Gebührensätze eingeräumte
Ermessen nicht fehlerfrei ausüben konnte (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. etwa NK-Beschl. v. 7.2.2002 - 2 S 2643/01 - AbfallR 2003,
97). Das gilt allerdings nur vorbehaltlich des § 2 Abs. 2 S. 1 KAG, der Mängel bei der Beschlussfassung über Abgabensätze für unbeachtlich
erklärt, sofern sie nur zu einer geringfügigen Kostenüberdeckung führen.
25
Die gebührenrechtlichen Regelungen in der Satzung der Beklagten sind in Anwendung dieser Grundsätze nicht zu beanstanden. Die der
Satzung zugrunde liegende, die Jahre 2006 bis 2008 umfassende Gebührenkalkulation enthält keine in einem wesentlichen Punkt fehlerhafte
Kostenansätze. Die sich gegen die aus seiner Sicht zu Unrecht unterbliebene Berücksichtigung bestimmter von der Beklagten erzielter
Einnahmen in der Gebührenkalkulation richtenden Einwendungen des Klägers greifen ebenfalls nicht durch.
26
1. Die in die Kalkulation als "sonstiger Betriebsaufwand" eingestellten Beträge von 15.353.480,20 EUR (Zahl für 2006), 15.923.916,39 EUR
(2007) bzw. 16.073.673,22 EUR (2008) bestehen im Wesentlichen aus dem der ASF GmbH zu bezahlenden Entgelt, mit dem die von der GmbH
nach dem Bewirtschaftungsrahmenvertrag zu erbringenden Leistungen vergütet werden. Nach der bei den Kalkulationsakten der Beklagten
befindlichen Aufstellung wurden dafür im Jahr 2006 14.693.580,23 EUR und in den beiden folgenden Jahren 15.276.951,21 EUR bzw.
15.415.958,87 EUR angesetzt. Die hiergegen gerichteten Einwendungen des Klägers sind unbegründet. In Übereinstimmung mit den
Ausführungen des Verwaltungsgerichts ist das der ASF GmbH zu bezahlende Entgelt in der von der Beklagten veranschlagten Höhe zu den
gebührenfähigen Kosten zu rechnen.
27
Zu den gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 KAG nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen und durch Gebühren zu deckenden Kosten
gehören nach allgemeiner Meinung auch die dem Träger der Einrichtung durch die Beauftragung Dritter mit betriebsbedingten Leistungen
entstehenden Kosten. Berücksichtigungsfähig sind danach auch Fremdleistungsentgelte, die auf vertraglichen Zahlungsverpflichtungen des
Trägers der Einrichtung gegenüber solchen juristischen Personen bestehen, an denen er selbst beteiligt ist. Dies gilt unabhängig von dem Grad
dieser Beteiligung (OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 1.6.2007 - 9 A 372/06 - Juris; HessVGH, Beschl. v. 27.9.2006 - 5 N 358/04 - Juris; OVG
Schleswig-Holstein, Urt. v. 24.6.1998 - 2 L 113/97 - KStZ 1999, 135; OVG Greifswald, Urt. v. 25.2.1998 - 4 K 8/97 - KStZ 2000, 12).
28
Die Kosten von Fremdleistungen sind allerdings - ebenso wie andere Kosten - nur insoweit als gebührenfähig anzuerkennen, als es sich um
erforderliche Kosten handelt. Nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 22.10.1998 - 2 S 399/97 - VBlBW 1999, 219) wird der Umfang der
als gebührenfähig anzusehenden Kosten allgemein durch den Grundsatz der Erforderlichkeit begrenzt. Grundlage dafür ist die Überlegung,
dass eine sparsame und wirtschaftliche Haushaltsführung (§ 48 LKrO, § 77 Abs. 2 GemO) besonders dort geboten ist, wo das kommunale
Handeln Gebührenpflichten auslöst (näher zur Herleitung dieses Gebots Brüning, KStZ 2010, 21). Der genannte Grundsatz betrifft außer der
Angemessenheit der entstandenen Kosten (kostenbezogene Erforderlichkeit) auch die Erforderlichkeit der gebührenfähigen öffentlichen
Einrichtung als solcher und die Art und Weise ihres Betriebs (einrichtungsbezogene Erforderlichkeit).
29
a) Die Beklagte hat sich bis 1999 zur Erledigung der ihr obliegenden Aufgaben der Abfallentsorgung des Eigenbetriebs Abfallbeseitigung
Freiburg (EAF) bedient. Im Rahmen der in diesem Jahr beschlossenen Organisationsprivatisierung hat sie die ASF GmbH als 100-prozentige
städtische Tochtergesellschaft gegründet und anschließend mit einem wesentlichen Teil der bisher von dem Eigenbetrieb erledigten Aufgaben
beauftragt. Diese Entscheidung bewegt sich innerhalb des der Beklagten bei der Organisation ihrer öffentlichen Einrichtung zustehenden
Spielraums und ist deshalb nicht zu beanstanden.
30
Nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 22.10.1998, aaO) ist dem Träger einer öffentlichen Einrichtung bei deren Herstellung,
Anschaffung und Ausgestaltung ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zuzubilligen, da die Beurteilung der
Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit einer Maßnahme in aller Regel nicht allein von objektiv fassbaren und messbaren Faktoren, sondern auch
von planerischen, prognostischen, finanzpolitischen und sonstigen auf Erwägungen der Zweckmäßigkeit beruhenden Gesichtspunkten
abhängt. Die Verwaltungsgerichte haben insbesondere nicht zu prüfen, ob der Träger der öffentlichen Einrichtung mit den von ihm im
Zusammenhang mit der Ausgestaltung der Einrichtung getroffenen Maßnahmen die zweckmäßigste Lösung gefunden hat. Was die
Entscheidung der Beklagten betrifft, die zuvor gegründete ASF GmbH mit einem wesentlichen Teil der Aufgaben der Abfallentsorgung zu
beauftragen, ist ferner davon auszugehen, dass öffentliche Aufgaben nicht zwingend im Rahmen öffentlich-rechtlicher Organisationsformen
wahrgenommen werden müssen. Die Entscheidung einer kommunalen Körperschaft darüber, ob sie ihre Aufgaben in öffentlich-rechtlichen
oder privatrechtlichen Handlungsformen erfüllt, ist vielmehr eine von ihrem verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstverwaltungsrecht
umfasste Organisationsentscheidung (BVerwG, Beschl. v. 23.11.1998 - 8 B 173.98 - NVwZ 1999, 653; Schulte/Wiesemann in: Driehaus,
Kommunalabgabenrecht, Stand September 2009, § 6 Rn. 128).
31
§ 16 Abs. 1 S. 2 KrW-/AbfG gestattet es dementsprechend den zur Abfallverwertung und Abfallbeseitigung verpflichteten öffentlich-rechtlichen
Entsorgungsträgern ausdrücklich, Dritte mit der Erfüllung ihrer Pflichten zu beauftragen. Die den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern
danach zustehende Organisationswahlfreiheit darf nicht mittelbar dadurch eingeschränkt werden, dass Mehrkosten, die aus der Beauftragung
von privaten Dritten in steuerrechtlicher Hinsicht resultieren, für nicht gebührenfähig erklärt werden (BVerwG, Beschl. v. 23.11.1998, aaO). Bevor
der Entsorgungsträger Dritte beauftragt, hat er jedoch mit Blick auf seine Verpflichtung, die Ausgaben so niedrig wie möglich zu halten, zu
prüfen, ob er die den Gegenstand des Auftrags bildenden Tätigkeiten nicht in eigener Regie kostengünstiger selbst vornehmen kann (OVG
Schleswig-Holstein, Urt. v. 24.6.1998 - 2 L 113/97 - KStZ 1999, 135; Faiß, Das Kommunalabgabenrecht in Baden-Württemberg, Stand Juli 2009,
§ 14 Rn. 7; Brüning, KStZ 2010, 21, 23).
32
Die Beklagte hat dieser Forderung entsprochen und vor Gründung der ASF GmbH geprüft, ob sie die auf die GmbH zu übertragenden Aufgaben
nicht in eigener Regie kostengünstiger erfüllen kann. Sie hat dazu eine Beratungsfirma mit einem Wirtschaftlichkeitsvergleich zwischen einem
optimierten Eigenbetrieb und einer Betriebs-GmbH beauftragt. Die mit der Untersuchung beauftragte Büchl Consult GmbH ist zu dem Ergebnis
gekommen, dass eine Teilprivatisierung bereits nach einer kurzen Anlaufzeit deutliche ökonomische Vorteile gegenüber einer
Eigenbetriebslösung habe. Einwendungen gegen das von der Beklagten ihrer Entscheidung zugrunde gelegte Gutachten werden vom Kläger
nicht erhoben. Umstände, die die Eignung der Untersuchung in Frage stellten, sind auch für den Senat nicht zu erkennen.
33
b) Das der ASF GmbH für die von ihr zu erbringenden Leistungen zu bezahlende Entgelt zählt hiervon ausgehend auch in der von der
Beklagten veranschlagten Höhe zu den gebührenfähigen Kosten.
34
aa) Der Senat lässt ebenso wie das Verwaltungsgericht offen, ob die Beklagte mit der ohne eine vorherige Ausschreibung erfolgten
Beauftragung der ASF GmbH gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen hat.
35
(1) Nach § 31 Abs. 1 GemHVO muss der Vergabe von Aufträgen durch die Gemeinde eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht
die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine beschränkte Ausschreibung oder eine freihändige Vergabe rechtfertigen. Die Gründe,
die ausnahmsweise zu einer freihändigen Vergabe führen können, sind enumerativ in § 3 Nr. 4 der Verdingungsordnung für Leistungen - Teil A
(VOL/A) aufgezählt (OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 24.6.1998 - 2 L 113/97 - KStZ 1999, 135). Nach § 3 Nr. 4 a VOL/A soll eine freihändige
Vergabe nur stattfinden, wenn für die Leistung aus besonderen Gründen (z.B. besondere Erfahrung, Zuverlässigkeit der Einrichtung, bestimmte
Ausführungen) nur ein Unternehmen in Betracht kommt. Im vorliegenden Fall dürften besondere Umstände in diesem Sinn gegeben gewesen
sein, da die ASF GmbH gerade zu dem Zweck gegründet wurde, ihr einen wesentlichen Teil der Aufgaben der Abfallbeseitigung und
Stadtreinigung zu übertragen. Dieser Gesellschaftszweck wäre bei Beauftragung eines Dritten verfehlt worden. Im Übrigen bot die ASF GmbH
aufgrund der von der Beklagten eingebrachten personellen, fachlichen und wirtschaftlichen Kapazitäten des bisherigen Eigenbetriebs, aber
auch wegen der Einwirkungs- und Kontrollrechte, die der Beklagten infolge ihrer (zunächst) alleinigen Beteiligung an der Gesellschaft
zustanden und auch nach Übertragung von 47 % der Gesellschaftsanteile auf einen privaten Investor weiterhin zustehen, die größtmögliche
Gewähr für eine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung.
36
(2) Eine Verpflichtung zur Ausschreibung könnte sich jedoch aus den §§ 97 ff. GWB in seiner Fassung durch das zum 1.1.1999 in Kraft
getretene Vergaberechtsänderungsgesetz vom 26.8.1998 ergeben, mit denen unter anderem die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom
18.6.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge in das nationale Recht umgesetzt worden ist
(vgl. BT-Drs. 13/9340, S. 12).
37
Nach § 97 Abs. 1 GWB beschaffen öffentliche Auftraggeber Waren, Bau- und Dienstleistungen nach Maßgabe der folgenden Vorschriften im
Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren. Die Vergabe solcher öffentlichen Aufträge hat grundsätzlich in einem "offenen
Verfahren" zu erfolgen, d.h. in einem Verfahren, in dem eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten
aufgefordert wird. Die Beklagte ist als Gebietskörperschaft ein "öffentlicher Auftraggeber" im Sinne von § 98 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Der von ihr mit
der ASF GmbH geschlossene entgeltliche Vertrag über (u. a. ) die Sammlung von Abfällen ist jedenfalls im Grundsatz ein öffentlicher
Dienstleistungsauftrag im Sinne von § 99 Abs. 1 GWB. Der in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 92/50/EWG in ihrer seinerzeit gültigen Fassung
festgelegte Schwellenwert von 200.000 ECU wird von dem Wert des Auftrags unzweifelhaft überschritten.
38
Nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 12.6.2001 - X ZB 10/01 - BGHZ 148, 55; Urt. v. 3.7.2008 - I ZR 145/05 - BGHZ 177, 150) kommt es
allerdings nicht zu einem öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB, wenn ein öffentlicher Auftraggeber eine GmbH mit
Dienstleistungen betraut, der öffentliche Auftraggeber alleiniger Anteilseigner des Beauftragten ist, er über diesen eine Kontrolle wie über
eigene Dienststellen ausübt und der Beauftragte seine Tätigkeit im Wesentlichen für diesen öffentlichen Auftraggeber verrichtet. Denn unter
diesen Voraussetzungen werde der Sache nach kein anderer mit der Erbringung der Dienstleistung beauftragt; es kommt vielmehr zu einem
sog "in-house"-Geschäft, bei dem die Dienstleistung von einer Stelle erbracht wird, die der öffentlichen Verwaltung bzw. dem Geschäftsbetrieb
des öffentlichen Auftraggebers zuzurechnen sei. Das steht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urt. v.
10.11.2005 - C-29/04 - NVwZ 2006, 70; Urt. v. 10.9.2009 - C-573/07 - NVwZ 2009, 1421), wonach in Fällen, in denen ein öffentlicher
Auftraggeber mit einer von ihm rechtlich verschiedenen Einrichtung einen Vertrag schließt, eine Ausschreibung nicht erforderlich ist, wenn der
öffentliche Auftraggeber über die fragliche Einrichtung eine ähnliche Kontrolle ausübt wie über seine eigenen Dienststellen und diese
Einrichtung ihre Tätigkeit im Wesentlichen mit der oder den öffentlichen Stellen verrichtet, die ihre Anteile innehaben.
39
Bei einer - auch nur minderheitlichen - Beteiligung eines privaten Unternehmens am Kapital einer Gesellschaft, an der auch der betreffende
öffentliche Auftraggeber beteiligt ist, sind diese Voraussetzungen aber nach der Auffassung des Europäischen Gerichtshofs nicht gegeben, da
in diesem Fall der öffentliche Auftraggeber über die Gesellschaft nicht eine ähnliche Kontrolle ausüben könne wie über seine eigenen
Dienststellen. Hiervon ausgehend hat der Europäische Gerichtshof in einem Fall, in dem eine österreichische Gemeinde ihre sich aus dem
Niederösterreichischen Abfallwirtschaftsgesetz ergebenden gesetzlichen Verpflichtungen auf eine - von ihr vier Monate zuvor gegründete -
GmbH übertragen und zwei Wochen später beschlossen hatte, 49 % der Anteile auf einen privaten Dritten zu übertragen, eine
Ausschreibungspflicht bejaht (Urt. v. 10.11.2005, aaO). Zur Begründung hat der Europäische Gerichtshof ausgeführt, zwar sei die Pflicht des
öffentlichen Auftraggebers, eine Ausschreibung vorzunehmen, aus Gründen der Rechtssicherheit grundsätzlich anhand der Bedingungen zu
prüfen, die zum Zeitpunkt der Vergabe des fraglichen Auftrags vorlägen, doch erforderten es die besonderen Umstände der vorliegenden
Rechtssache, später eingetretene Ereignisse zu berücksichtigen. Diese besonderen Umstände hat der Gerichtshof darin gesehen, dass die
Abtretung von 49 % der Anteile der GmbH kurz nach dem Zeitpunkt erfolgte, zu dem dieser Gesellschaft das ausschließliche und unbefristete
Recht zur Sammlung und Behandlung von Müll übertragen worden war. Darüber hinaus habe sie ihre operative Tätigkeit erst zu einem
Zeitpunkt aufgenommen, als der private Dritte einen Teil ihrer Anteile übernommen habe. Damit stehe fest, dass es sich um einen öffentlichen
Dienstleistungsauftrag handele, der über eine mehrere gesonderte Schritte umfassende künstliche Konstruktion, nämlich die Gründung einer
GmbH, den Abschluss der Entsorgungsvereinbarung mit der GmbH und die Abtretung von 49 % ihrer Anteile an einen privaten Dritten, an ein
gemischtwirtschaftliches Unternehmen vergeben worden sei, an dem ein privates Unternehmen 49 % der Anteile halte.
40
Der hier zu beurteilende Sachverhalt hat mit dem vom Europäischen Gerichtshof entschiedenen Fall gemeinsam, dass die Beteiligung eines
privaten Dritten an der zu gründenden und mit bestimmten Aufgaben der Abfallentsorgung zu betrauenden GmbH ein Teil des von dem
öffentlichen Auftraggeber beschlossenen Privatisierungskonzepts gewesen ist. Die ASF GmbH hat allerdings ihre Tätigkeit nicht erst
aufgenommen, nachdem die ... Beteiligungs-GmbH & Co. KG 47 % der Anteile an der GmbH von der Beklagten übernommen hat. Auch fehlt es
an dem engen zeitlichen Zusammenhang, der in dem vom Europäischen Gerichtshof entschiedenen Fall gegeben war, da die Übernahme der
Anteile durch den privaten Dritten erst mit Wirkung zum 1.1.2002 und somit zwei Jahre nach Abschluss des Bewirtschaftungsrahmenvertrags
erfolgte. Der Senat neigt deshalb ebenso wie das Verwaltungsgericht dazu, das Bestehen einer Pflicht der Beklagten zur Ausschreibung vor der
Beauftragung der ASF GmbH zu verneinen.
41
bb) Die Frage bedarf jedoch keiner abschließenden Klärung, da aus einem Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften nicht für sich allein
auf die fehlende Erforderlichkeit des aus dem Auftrag resultierenden finanziellen Aufwands geschlossen werden kann (ebenso OVG Nordrhein-
Westfalen, Urt. v. 19.2.2008 - 15 A 2568/05 - NVwZ-RR 2008, 442; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 13.2.2008 - 2 KN 3/06 - NordÖR 2008,
236; OVG Niedersachsen, Beschl. v. 2.3.2004 - 9 LA 28/04 - NdsVBl 2004, 245; OVG Saarland, Urt. v. 25.5.2009 - 1 A 325/08 - Juris; Driehaus
in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand September 2009, § 8 Rn. 350a). Wie das Verwaltungsgericht zutreffend bemerkt, will § 14 KAG die
Gebührenzahler allein davor schützen, durch die Veranschlagung von nicht erforderlichen Kosten überhöhte Gebühren zahlen zu müssen, aber
nicht einen Verstoß gegen vergaberechtliche Bestimmungen sanktionieren. Was die Richtlinie 92/50/EWG betrifft, ist das um so weniger
anzunehmen, als diese Richtlinie nur dem Schutz des freien Dienstleistungsverkehrs dient, indem sie die Diskriminierung ausländischer
Dienstleistungsunternehmen verbietet. Ein Schutz der eventuellen Gebührenzahler ist dagegen nicht bezweckt. In Fällen, in denen vor der
Vergabe eines Auftrags eine Ausschreibung stattgefunden hat, ist danach zwar grundsätzlich davon auszugehen, dass die aufgrund des
Auftrags zu zahlenden Entgelte erforderlich sind. Daraus kann jedoch nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass immer dann, wenn keine
Ausschreibung stattgefunden hat, die Kosten nicht erforderlich und damit nicht gebührenfähig sind (OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom
13.2.2008, aaO).
42
Bei einem Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften muss der den Auftrag erteilende Abgabengläubiger allerdings nachweisen, dass die
dabei zugrunde gelegten Preise sich noch im Rahmen dessen bewegen, was der kostenbezogene Erforderlichkeitsgrundsatz voraussetzt (OVG
Niedersachsen, Beschl. v. 2.3.2004, aaO; Urt. vom 22.1.1999 - 9 L 1803/97 - Juris; Driehaus, aaO, § 8 Rn. 350a; Schulte/Wiesemann in:
Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand September 2009, § 6 Rn. 196; Burgi, NVwZ 2001, 601, 607). In Übereinstimmung mit der Ansicht des
Verwaltungsgerichts kann dieser Nachweis als geführt angesehen werden, wenn der geschlossene Vertrag den Vorschriften des öffentlichen
Preisrechts entspricht (ebenso OVG Niedersachsen, Urt. v. 22.1.1999, aaO; Urt. v. 24.6.1998 - 9 L 2722/96 - KStZ 1999, 172; Lichtenfeld in:
Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand September 2009, § 6 Rn. 738a; Schulte/Wiesemann in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6 Rn.
197). Wie das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat, ist das hier der Fall.
43
(1) Nach dem von der Beklagten und der ASF GmbH am 22.12.1999 geschlossenen und am 14.12.2005 ergänzten
Bewirtschaftungsrahmenvertrag hat die Beklagte für die in Auftrag gegebenen Leistungen ein mit der ASF GmbH für den jeweiligen
Fortschreibungszeitraum zu vereinbarendes, festes Jahresentgelt zuzüglich Umsatzsteuer zu entrichten. Das Entgelt ist nach § 13 Abs. 2 des
Vertrags unter Berücksichtigung der tariflichen Leistungen der Gesellschaft an die Arbeitnehmer und "in Anlehnung an marktübliche Preise
festzulegen, soweit die Leistungen der Gesellschaft mit marktgängigen Leistungen vergleichbar sind". In § 13 Abs. 2 des Vertrags ist ferner
bestimmt, dass sich die maximale Höhe des Entgelts "nach den für feste Preise geltenden Bestimmungen der VO PR 30/53 und der Leitsätze für
die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten nach dieser Verordnung" errechnet.
44
Nach der auf dem Preisgesetz vom 10.4.1948 beruhende Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21.11.1953
(BAnz. Nr. 244), zuletzt geändert durch Verordnung PR Nr. 1/89 vom 13.6.1989 (BGBl. I S. 1094) dürfen für Leistungen auf Grund öffentlicher
Aufträge höhere Preise nicht gefordert, versprochen, vereinbart, angenommen oder gewährt werden, als nach den Bestimmungen dieser
Verordnung zulässig ist (§ 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53). Die Verordnung unterscheidet dabei zwischen Markt- und Selbstkostenpreisen. Für
marktgängige Leistungen dürfen die im Verkehr üblichen preisrechtlich zulässigen Preise (Marktpreise) nicht überschritten werden (§ 4 Abs. 1
VO PR Nr. 30/53). Selbstkostenpreise dürfen nur ausnahmsweise vereinbart werden, wenn keine gesetzlich geregelten Preise gelten, keine
Marktpreise festgestellt werden können, eine Mangellage vorliegt oder der Wettbewerb auf der Anbieterseite beschränkt ist und hierdurch die
Marktpreisbildung nicht unerheblich beeinflusst wird (§ 5 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53).
45
Ob in dem von der Beklagten geschlossenen Bewirtschaftungsrahmenvertrag eine Berechnung des der ASF GmbH zu bezahlenden Entgelts
aufgrund von Selbstkosten vereinbart werden durfte, hängt danach davon ab, ob es sich bei den von der ASF GmbH zu erbringenden
Leistungen um marktgängige Leistungen im Sinne des § 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 handelt, für die ein Marktpreis festgestellt werden kann. Das
ist nicht der Fall, da die Kosten für die Abfallbeseitigung innerhalb der Bundesrepublik Deutschland je nach den örtlichen Gegebenheiten
erheblich differieren. Marktpreise lassen sich deshalb allenfalls für bestimmte Teilleistungen feststellen, nicht aber für die von der Beklagten im
Rahmen ihrer öffentlichen Abfallentsorgungseinrichtung zu erbringenden Leistungen in ihrer Gesamtheit (vgl. zu dieser Frage OVG Nordrhein-
Westfalen, Urt. v. 24.6.2008 - 9 A 373/06 - KStZ 2009, 12; OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 16.2.2005 - 2 LB 109/03 - Juris Rn. 83; HessVGH,
Beschl. v. 27.4.1999 - 5 N 3909/98 - NVwZ-RR 2000, 243; Brüning in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand September 2009, § 6 Rn.
197a). Für die Auftragsvergabe kamen allerdings außer der ASF GmbH auch noch andere Unternehmen in Betracht. Durch Ausschreibung oder
die Aufforderung an mehrere Unternehmen, ein Angebot abzugeben, hätte daher ein besonderer Markt entstehen können. Wird es unterlassen,
für individuelle Leistungen einen besonderen Markt zu schaffen, ist dies jedoch aus preisrechtlicher Sicht ohne Auswirkungen, weil eine
wettbewerbliche Vergabe sich nicht nachholen lässt. Es bleibt deshalb in einem solchen Fall bei der Abrechnung nach Selbstkostenpreisen
(OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 16.2.2005 - 2 LB 109/03 - Juris; Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 7.
Aufl., § 1 VO Pr Nr. 30/53 Rn. 110).
46
(2) In der den Bewirtschaftungsrahmenvertrag ergänzenden Vereinbarung vom 14.12.2005 haben die Beklagte und die ASF GmbH den
Leistungskatalog für den Zeitraum 2006 bis 2010 sowie das jährliche Entgelt für die Durchführung der Aufgaben nach diesem Katalog sowie
dem "Einzelvertrag über die Unterstützung des Eigenbetriebs Abfallwirtschaft bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und der
kaufmännischer Buchführung" nebst einer Preisrevisionsformel festgelegt. Die ASF GmbH hat dabei zugesichert, dass das Entgelt nach den für
Selbstkostenpreise maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung PR 30/53 ermittelt worden ist bzw. das sich aus der Anwendung dieser
Vorschriften ergebende Entgelt unterschritten wird (Art. 1 § 2 Abs. 3), wie das die Beklagte und die ASF GmbH in § 13 Abs. 2 des
Bewirtschaftungsrahmenvertrags vereinbart haben. Nach dem Bericht der von der Beklagten mit der Prüfung der Preise beauftragten
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft BWS Graf Westphalen, Busch & Partner ("Prüfung der Selbstkostenfestpreise für die Geschäftsjahre 2006 bis
2010") entspricht diese Zusicherung den Tatsachen. In ihrem Bericht vom 12.8.2005 kommt die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu dem
Ergebnis, dass die Selbstkostenfestpreise für die Geschäftsjahre 2006 bis 2010 von der die ASF GmbH ordnungsgemäß aus ihrer
Kostenrechnung abgeleitet und entsprechend den Grundsätzen der Verordnung PR 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen sowie den
Leitsätzen für die Preisbildung aufgrund von Selbstkosten ermittelt worden seien.
47
Die gegen diese Auffassung erhobenen Einwendungen des Klägers erweisen sich als nicht berechtigt.
48
Bei der Festlegung des Entgelts haben die Beklagte und die ASF GmbH für die Bereitstellung des betriebsnotwendigen Kapitals kalkulatorische
Zinsen in Höhe von 6,5 % angesetzt. Das ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht zu beanstanden. Nach den - einen Bestandteil der
Verordnung PR 30/53 bildenden - Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP) können für die Bereitstellung des
betriebsnotwendigen Kapitals kalkulatorische Zinsen angesetzt werden, für die der Bundesminister für Wirtschaft im Einvernehmen mit dem
Bundesminister der Finanzen einen Höchstsatz festsetzt. Mit der Verordnung PR 4/72 vom 17.4.1972 wurde dieser Höchstsatz auf 6,5 %
festgelegt. Der von der Beklagten mit der ASF GmbH vereinbarte Zinssatz hält sich damit innerhalb des durch das öffentliche Preisrecht
vorgegebenen Rahmens. Der dagegen erhobene Einwand des Klägers, der Zinssatz dürfe nicht nach dem genannten Höchstsatz, sondern
müsse nach dem allgemeinen Zinsniveau bemessen werden, da es der Beklagten nicht gestattet sei, ihr Kapital zu Lasten des
Gebührenzahlers mit einem höheren Zinssatz zu verzinsen, als sie ihn am freien Markt hätte erzielen können, rechtfertigt keine andere
Beurteilung. Nach der ursprünglichen Fassung der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten waren die kalkulatorischen
Zinsen mit einem Zinssatz anzusetzen, "der dem Diskontsatz der Bundesbank um einem vom der Bundesminister für Wirtschaft im
Einvernehmen mit dem Bundesminister der Finanzen einen Höchstsatz festzusetzenden Zuschlag übersteigt". Die Bindung des
kalkulatorischen Zinssatzes an den häufig wechselnden Diskontsatz wurde jedoch nicht als zweckmäßig angesehen, weshalb die Leitsätze in
ihrer seit Ende 1954 geltenden Fassung bewusst auf einen Höchstsatz abstellen. Unterhalb dieses Höchstsatzes können daher Auftraggeber
und Auftragnehmer den Zinssatz nach Belieben vereinbaren (Ebisch/Gottschalk, aaO, Nr. 43 LSP Rn. 15). Nach dem Prüfbericht der BWS vom
12.8.2005 (S. 14) liegt im Übrigen der vereinbarte Zinssatz von 6,5 % unter dem (seinerzeit geltenden) bankenüblichen Zinssatz für kurzfristiges
Fremdkapital.
49
Der im erstinstanzlichen Verfahren erhobene Einwand des Klägers, dass die Verzinsung aus dem betriebsnotwendigen Kapital von 3.523.000
EUR und dem betriebsnotwendigen Sachanlagevermögen von 7.688.000 EUR, also insgesamt aus 11.211.000 EUR berechnet worden sei,
obwohl das ausgewiesene Stammkapital der ASF GmbH nur 1.738.400 EUR betrage, greift ebenfalls nicht durch, da betriebsnotwendiges
Kapital und Stammkapital nicht gleichgesetzt werden dürfen. Unter dem betriebsnotwendigen Kapital ist gemäß Nr. 44 LSP das
betriebsnotwendige Vermögen zu verstehen, vermindert um die dem Unternehmen zinslos zur Verfügung gestellten Vorauszahlungen und
Anzahlungen durch öffentliche Auftraggeber und solche Schuldbeträge, die dem Unternehmen im Rahmen des gewährten Zahlungsziels von
Lieferanten zinsfrei zur Verfügung gestellt werden. Als Stammkapital bezeichnet man dagegen die bei einer GmbH von den Gesellschaftern zu
erbringende Kapitaleinlage, d. h. das nominelle Eigenkapital. Der Begriff des Stammkapitals ist daher nicht identisch mit dem
betriebswirtschaftlichen Begriff des Eigenkapitals der Gesellschaft, das schon bei der Gründung vom Stammkapital abweichen und sich danach
ständig verändern kann (Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 9. Aufl., § 5 Rn. 9). Auf diesen Einwand ist der Kläger im Berufungsverfahren
auch nicht mehr zurückgekommen.
50
Preisrechtlich nicht zu beanstanden ist ferner, dass die Beklagte und die ASF GmbH in § 13 Abs. 2 des Bewirtschaftungsrahmenvertrags einen
"kalkulatorischen Gewinn im Sinne von Nr. 51 der Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten nach der VO PR 30/53 von
mindestens 3 % bezogen auf die Nettoselbstkosten" vereinbart haben. Nach Nr. 4 Abs. 3 LSP ist der Selbstkostenpreis im Sinne der Leitsätze
"gleich der Summe der nach diesen Leitsätzen ermittelten, der Leistung zuzurechnenden Kosten zuzüglich des kalkulatorischen Gewinns". In
Nr. 51 LSP ist dazu näher bestimmt, dass mit dem kalkulatorischen Gewinn das allgemeine Unternehmerwagnis und bei Vorliegen einer
besonderen unternehmerischen Leistung in wirtschaftlicher, technischer oder organisatorischer Hinsicht ein Leistungsgewinn abgegolten wird,
der der unternehmerischen Mehrleistung entsprechen soll. Bei der Preisermittlung kann daher zusätzlich ein kalkulatorischer Gewinn angesetzt
werden, der üblicherweise nach einem Prozentsatz der Netto-Selbstkosten (Selbstkosten ohne Umsatzsteuer) berechnet wird. Die in der Praxis
vereinbarte Höhe dieses Gewinns bewegt sich zwischen 2,5 % und 5 % (Brüning in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand September
2009, § 6 Rn. 197e; Ebisch/Gottschalk, aaO, Nr. 52 LSP Rn. 7).
51
Gegen den Ansatz eines kalkulatorischen Gewinns sowie gegen die von der Beklagten mit der ASF GmbH vereinbarte Höhe dieses Zuschlags
bestehen danach keinen Bedenken. Zwar ist der Kläger unter Hinweis auf das Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 4.10.2001 - 9 A
2737/00 - (KStZ 2001, 13) der Meinung, dass bei einer vom Landkreis beherrschten Abfallentsorgungsgesellschaft nur 1 % des Umsatzes als
Gewinnzuschlag angesetzt werden dürften, weil das allgemeine Unternehmerwagnis bei dieser Vertragsgestaltung nur gering sei. Das
genannte Urteil ist jedoch auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, da die Vertragspartner in dem vom OVG Nordrhein-Westfalen
entschiedenen Fall keine Selbstkostenfestpreise, sondern Selbstkostenerstattungspreise vereinbart hatten, d.h. Preise, die aufgrund der
tatsächlich angefallenen Selbstkosten gemäß einer Nachkalkulation ermittelt werden. Das mit einer Vorkalkulation verbundene Risiko des
Auftragnehmers, dass die tatsächlichen Kosten höher sind als in der Kalkulation angenommen, entfällt bei dieser Art der Preisgestaltung. Die im
vorliegenden Fall erfolgte Vereinbarung von Selbstkostenpreisen bedeutet daher ein erhöhtes Risiko. Bei dieser Art der Vertragsgestaltung ist
daher auch gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaften in den durch das öffentliche Preisrecht gezogenen Grenzen ein normaler Gewinnzuschlag
zuzubilligen, zumal andernfalls diese Art der Zusammenarbeit zwischen Körperschaften des öffentlichen Rechts und Privatunternehmen
("Public-Private-Partnership") erheblich erschwert oder sogar unmöglich gemacht würde (vgl. Wiesemann, NVwZ 2005, 391, 396).
52
Die Laufzeit des zunächst vom 1.1.2000 bis zum 31.12.2019 abgeschlossenen Bewirtschaftungsrahmenvertrags sowie die in der
Ergänzungsvereinbarung des Bewirtschaftungsrahmenvertrags enthaltenen Preisrevisionsformel rechtfertigen keine andere Beurteilung. Nach
der betreffenden Vereinbarung werden die Entgelte ab dem Jahre 2006 nachträglich anhand einer festgelegten Preisrevisionsformel an das
tatsächliche Preisniveau eines jeden Jahres angeglichen, deren Basis die Indizes des Statistischen Bundesamts für verschiedene
Kostengruppen (u.a. gewerbliche Erzeugnisse, Treibstoffe, Wohnung, Wasser, Strom) bilden. Die ASF GmbH ist damit zwar in dem vereinbarten
Umfang gegen Preissteigerungen geschützt, nicht aber dagegen, dass es gegenüber den dem vereinbarten Leistungskatalog zugrunde
liegenden Richtwerten zu Mehr- oder Minderleistungen kommt. Nach der Vorbemerkung zu dem Leistungskatalog sind die Beklagte und die
ASF GmbH vielmehr übereingekommen, dass bei den in diesem Katalog definierten Leistungsarten grundsätzlich keine Mehr- oder
Minderleistungen abgerechnet werden dürfen.
53
2. Die vom Kläger ferner beanstandeten Kosten der Recyclinghöfe sind im Wesentlichen Teil des der ASF GmbH bezahlten Betreiberentgelts,
da Betrieb und Unterhaltung der Recyclinghöfe nach dem Bewirtschaftungsrahmenvertrag Aufgabe der ASF GmbH ist. Das der ASF GmbH
bezahlte und als Teil der Position "sonstiger Betriebsaufwand" in die Kalkulation aufgenommene Betreiberentgelt schließt daher die Kosten für
den Betrieb der Recyclinghöfe ein. Die Kosten für die Schaffung der erforderlichen Infrastruktur sind dagegen über Abschreibungen in die
Gebührenkalkulation eingeflossen. Die Kalkulation ist auch mit Blick auf diese Kosten nicht zu beanstanden.
54
Die vom Kläger beanstandete Steigerung der Kosten für die Recyclinghöfe um 23 % von 1,57 Mio. EUR/Jahr auf 1,936 Mio. EUR/Jahr wird von
der Beklagten in der Gemeinderats-Drs. G-05/141 mit der erwarteten Mengenzunahme und den erweiterten Öffnungszeiten erklärt. Die Beklagte
hat dies in ihrem Schriftsatz vom 14.5.2010 näher erläutert. Die erwartete und nach ihrer Darstellung auch tatsächlich eingetretene Zunahme
der bei den Recyclinghöfen angelieferten Abfälle steht danach mit der Schließung der Deponie und dem damit verbundenen Wegfall der dort
bis dahin bestehenden Selbstanlieferungsmöglichkeit im Zusammenhang. Die Beklagte hat die vom Kläger kritisierte Zunahme der Kosten
damit hinreichend plausibel gemacht.
55
Gegen die in die Gebührenkalkulation aufgenommenen Kosten der Recyclinghöfe bestehen auch insoweit keine Bedenken, als es sich dabei
um Investitionsfolgekosten handelt, die aus der am 10.11.2004 beschlossenen Verlegung des bisher im Stadtteil Wiehre befindlichen
Recyclinghofs auf das Gelände des (ehemaligen) Güterbahnhofs Süd resultieren. Wie bereits angesprochen, steht dem Träger einer
öffentlichen Einrichtung bei deren Herstellung, Anschaffung und Ausgestaltung ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer
Beurteilungsspielraum zu. Die Grenzen dieses Spielraums sind bei einer gebührenauslösenden Maßnahme erst dann überschritten, wenn der
Einrichtungsträger keinerlei Erwägungen über deren Notwendigkeit angestellt hat, sich erkennbar von tatsächlich oder rechtlich unhaltbaren
Annahmen oder Prognosen hat leiten lassen oder die Entscheidung auf sachfremden Überlegungen beruht (VGH Bad.-Württ., Urt. v.
22.10.1998 - 2 S 399/97 - VBlBW 1999, 219; Scholz, Die Kommunale Benutzungsgebühr, BWGZ 1989, 239 ff., 247). Ein solcher Fall ist hier
nicht gegeben. Nach der Vorlage zu der Sitzung vom 10.11.2004 (Gemeinderats-Drs. G-04/123) hat sich die Beklagte zu der Verlegung des
Recyclinghofs in erster Linie wegen der geplanten Neubebauung des Areals "Östlicher Wiehrebahnhof" entschlossen. Als weitere Gründe für
die Verlegung werden genannt, dass der neue Recyclinghof die neuen Stadtteile Rieselfeld und Vauban optimal erschließe und auch für die
Stadt- bzw. Ortsteile St. Georgen, Tiengen, Opfingen und Munzingen verkehrstechnisch günstiger als der alte Standort liege. Der neue Standort
biete ferner im Unterschied zu dem alten Standort in der Wiehre ausreichend Platzverhältnisse, um u. a. einem Mehrbedarf an Containern durch
neue gesetzliche Vorschriften gerecht zu werden. Der EAF erwarte außerdem mit der Eröffnung des neuen Standorts eine Entlastung des sehr
stark frequentierten Recyclinghofs St. Gabriel. Diese Überlegungen sind weder sachfremd noch beruhen sie auf tatsächlich oder rechtlich
unhaltbaren Annahmen oder Prognosen.
56
3. Die Gebührenkalkulation der Beklagten lässt auch insoweit keinen Fehler erkennen, als sie die Kosten für den Transport des Mülls zu der
Thermischen Restabfallbehandlungs- und Energieerzeugungsanlage Breisgau (TREA) sowie die Kosten für die dort stattfindende
Müllverbrennung umfasst.
57
Die Beklagte betreibt keine eigene Restmüllbehandlungsanlage. Der von ihr zu entsorgende Restmüll wurde in der Vergangenheit auf der vom
Landkreis Breisgau-Hochschwarzwald betriebenen und zum 31.5.2005 geschlossenen Deponie Eichelbuck abgelagert. Seit der Schließung
der Deponie wird der gesamte Restmüll zu der Ende 2004 in Betrieb genommenen TREA in Eschbach gebracht und dort verbrannt. Mit der
Entsorgung der von der Stadt in ihrem Auftrag oder aus ihrem Entsorgungsgebiet an der TREA angelieferten Abfälle hat die Beklagte am
16.5.2002 die Gesellschaft Abfallwirtschaft Breisgau mbH (GAB) als Dritte im Sinn des § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG beauftragt. Die Vergabe des
Auftrags erfolgte nach Maßgabe eines zwischen der GAB als Auftraggeber und der die TREA betreibenden MVA TREA Breisgau GmbH & Co.
KG als Auftragnehmer am 17.5.2002 geschlossenen Vertrags "über die Entsorgung von Abfall aus dem Landkreis Breisgau-Hochschwarzwald,
der Stadt Freiburg und dem Zweckverband Abfallbehandlung Kahlenberg". Nach § 11 Abs. 1 der Vereinbarung vom 16.5.2002 zahlt die
Beklagte der GAB für die Entsorgung der Abfälle den dieser von der MVA TREA Breisgau GmbH & Co. KG "nach § 22 Abs. 1, 6 des
Entsorgungsvertrages unter Berücksichtigung einer eventuellen Preisanpassung nach § 15 oder § 24 des Entsorgungsvertrages in Rechnung
gestellten Entsorgungspreis", der - wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist - vom Landkreis Breisgau-Hochschwarzwald im Rahmen einer
öffentlichen Ausschreibung ermittelt worden ist.
58
Der Transport zur TREA vollzieht sich in mehreren Schritten: Der eingesammelte Abfall wird zunächst per Müllfahrzeug zu dem Gelände der
ehemaligen Deponie Eichelbuck gebracht und dort in spezielle Container umgeladen, die sowohl für Bahnwaggons als auch für LKW-
Fahrgestelle geeignet sind. Die Transportbehälter werden anschließend per LKW zu einer Umladestation auf dem Grundstück Siemensstr. 16
gebracht und dort auf Bahnwaggons gesetzt. Von dort aus werden sie zu der ca. 30 km entfernten TREA gefahren. Mit dem Bahntransport hat
die Beklagte am 29.5.2005 ebenfalls die GAB beauftragt, die sich dazu der Dienste der Unisped Spedition und Transport GmbH bedient. Nach
dem darüber geschlossenen (Änderungs-) Vertrag vom 29.5.2006 hat die Beklagte der GAB dafür eine zusätzliche Vergütung zu bezahlen.
59
Die Beklagte hat die ihr durch die Beauftragung der GAB entstehenden Kosten für die Müllverbrennung und den Bahntransport in die
Gebührenkalkulation unter der Rubrik "bezogene Leistungen" eingestellt. Als erforderliche Kosten von Fremdleistungen sind auch diese Kosten
trotz der Einwendungen des Klägers als gebührenfähig anzuerkennen. Unter den in Betracht kommenden Logistikvarianten hat sich der
Gemeinderat der Beklagten in seiner Sitzung vom 18.5.2004 für das beschriebene, einen streckenweisen Bahntransport einschließende
Verfahren entschieden. Das gewählte Verfahren ("Variante Bahn 1") wurde dabei mit einem Transport des Mülls zur Umladestation mit
anschließendem Transport per LKW zur TREA ("Variante Straße 1") verglichen. Die Kosten eines reinen Straßentransports wurden dabei auf
3,73 Millionen EUR veranschlagt, die Kosten der Variante Bahn 1 mit 3,96 bzw. 4,00 Millionen EUR. Untersucht wurden außer den Kosten auch
die ökologischen Faktoren. In der Sitzungsvorlage heißt es dazu, dass der Bahntransport bei einem Einsatz von Biodiesel zum Antrieb der von
der SWEG eingesetzten Dieselloks zu einer Verringerung des CO
2
-Ausstoßes um 237 t/Jahr führe. Bei Stickoxiden und Rußpartikeln schneide
dagegen der LKW-Transport etwas besser ab.
60
Unter Abwägung der genannten Gesichtspunkte hat sich der Gemeinderat der Beklagten für die Variante Bahn 1 entschieden, für die sich zuvor
auch der Abfallwirtschaftsausschuss des Landkreises Breisgau-Hochschwarzwald ausgesprochen hatte. Auch diese Entscheidung ist
gerichtlich nicht zu beanstanden. Die Logistik beim Transport des Abfalls zur TREA betrifft die Art und Weise des Betriebs der öffentlichen
Einrichtung. Der Beklagten als Träger der Einrichtung ist deshalb auch insoweit ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer
Bewertungsspielraum zuzubilligen, dessen Grenzen nur unter den bereits genannten Voraussetzungen überschritten sind. Die Entscheidung
der Beklagten für einen teilweisen Bahntransport beruht weder auf sachfremden Überlegungen noch ist sie von tatsächlich oder rechtlich
unhaltbaren Annahmen oder Prognosen bestimmt worden. Die Entscheidung hält sich damit in den Grenzen des der Beklagten zukommenden
Bewertungsspielraums.
61
4. Die Gebührenkalkulation der Beklagten stößt auch insoweit auf keine Bedenken, als unter den Positionen "Verwaltungsleistungen der Stadt",
"Umlage Verwaltung EAF" sowie "Umlagekosten GAB" die bei der Beklagten selbst, ihrem Eigenbetrieb sowie der GAB anfallenden
Verwaltungskosten in die Kalkulation eingestellt wurden.
62
a) Die in die Kalkulation eingestellten Beträge für Verwaltungsleistungen der Beklagten sind nach deren Erläuterungen Teil der Position
"sonstiger Betriebsaufwand". Nach der Darstellung der Beklagten handelt es sich dabei um die Kosten der von ihren Ämtern und Dienststellen
für den Betrieb der öffentlich-rechtlichen Einrichtung erbrachten Leistungen, die nicht in die Zuständigkeit des EAF fallen. Berücksichtigt worden
seien Leistungen des Presse- und Informationsamts, des Amts für Statistik/Bürgeramt, des Kassenamts, des Personalamts, des Rechtsamts, des
Hauptamts, der Kämmerei und des Umweltschutzamts.
63
Gegen die Berücksichtigung dieser Kosten bestehen keine Bedenken. Wie § 14 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 KAG 2005 klarstellt, gehören zu den Kosten
im Sinn des Abs. 1 Satz 1 auch die "Verwaltungskosten einschließlich Gemeinkosten". Der Gesetzgeber wollte damit verdeutlichen, dass neben
im Sinn des Abs. 1 Satz 1 auch die "Verwaltungskosten einschließlich Gemeinkosten". Der Gesetzgeber wollte damit verdeutlichen, dass neben
den eigenen Verwaltungskosten (insbesondere Personal- und Sachkosten) auch die anteiligen Kosten der Querschnittsämter, der Leitung und
der Gremien bei der Gebührenbemessung berücksichtigt werden können (LT-Drs. 13/3966, S. 47). Substantiierte Einwendungen gegen die
Berechnung der danach als grundsätzlich gebührenfähig anzuerkennenden Verwaltungskosten der Beklagten hat der Kläger nicht erhoben.
64
b) Bei den unter der Position "Umlage Verwaltung EAF" in die Kalkulation eingestellten Kosten handelt es sich nach der Darstellung der
Beklagten um Aufwendungen des EAF im Rahmen der bei diesem verbliebenen hoheitlichen Aufgaben und andere Verwaltungsleistungen des
EAF für den Betrieb der öffentlich-rechtlichen Einrichtung. Als Beispiele werden genannt: Controlling und Fortschreibung des Betreibervertrags,
die gesamte Buchführung, Betreuung und Abwicklung der Leistungsbeziehungen zur GAB, Bearbeitung von Widersprüchen und sonstigen
Rechtsbehelfen, Öffentlichkeitsarbeit. Die vom Kläger kritisierte Steigerung dieser Kosten wird von der Beklagte mit der zwischenzeitlich
erfolgten Schließung der Deponie erklärt, die zu einer Veränderung der am Verursacheranteil orientierten Verteilungsmaßstäbe für die Umlage
der Kosten geführt habe. Der Senat erachtet auch diese Erklärung, zu der sich der Kläger nicht näher geäußert hat, als hinreichend plausibel.
65
c) Für die in die Kalkulation aufgenommenen "Umlagekosten GAB" gilt im Ergebnis das Gleiche. Nach den Erläuterungen der Beklagten in
ihrem Schriftsatz vom 14.5.2010 handelt es sich dabei um die bei der GAB anfallenden Personal- und Sachkosten, die erforderlich seien, um
die Entsorgung der Abfälle in der TREA zu gewährleisten, den Vertrag zu überwachen und fortzuschreiben sowie die Logistik und den
Bahntransport zu konzipieren und zu organisieren. Die Erstattung dieser in der Kalkulation auf jährlich 72.000 EUR veranschlagten Kosten hat
ihre Grundlage in § 21 Abs. 2 des von der Beklagten mit der GAB geschlossenen Vertrags vom 16.5.2002/29.5.2006, wonach die Beklagte die
Leistungen, die von der GAB zur Abwicklung des Entsorgungsvertrags erbracht werden, nach einem bestimmten Schlüssel zu vergüten hat.
66
5. Die Gebührenkalkulation der Beklagten ist ferner nicht deshalb zu beanstanden, weil die Beklagte in die Kalkulation eine sich aus dem
vorangegangenen Kalkulationszeitraum 2003 bis 2005 ergebende Kostenunterdeckung von insgesamt 1.561.125,64 EUR oder jährlich
520.375,15 EUR eingestellt hat.
67
Die gesamte im Kalkulationszeitraum 2003 bis 2005 entstandene Kostenunterdeckung wird von der Beklagten mit 2.602.000 EUR
angenommen und in erster Linie mit dem Rückgang der Abfallmengen im Bereich der hausmüllartigen Gewerbeabfälle erklärt. In die
Berechnung der Kostenunterdeckung seien aber auch Defizite eingeflossen, die durch Gebührenausfälle entstanden seien, weil
Gebührenforderungen gegenüber einzelnen Gebührenschuldnern nicht hätten realisiert werden können. Nach der Auffassung des Senats ist
das zu Unrecht geschehen (unten a). Für die Kalkulation der Beklagten ergeben sich daraus jedoch keine weiteren Konsequenzen, da die
Beklagte nur einen Teil der Kostenunterdeckung aus dem vorangegangenen Kalkulationszeitraum in die Kalkulation eingestellt hat (unten b).
68
a) Das Verwaltungsgericht hat die Einbeziehung der Gebührenausfälle bei der Berechnung der im vorangegangenen Kalkulationszeitraum
entstandenen Kostenunterdeckung nicht beanstandet und zur Begründung ausgeführt, es bedürfe keiner näheren Erläuterung, dass
Gebührenausfälle vom Gebührenhaushalt und nicht vom allgemeinen städtischen Haushalt zu tragen seien. Das steht im Widerspruch zu der
im Urteil des Senats vom 31.8.1989 - 2 S 2805/87 - (VBlBW 1990, 103, 108) geäußerten Auffassung, wonach Gebührenausfälle, die aufgrund
von Zahlungsunfähigkeit oder gewährten Gebührenerlassen entstehen, nicht von den übrigen Gebührenzahlern, sondern aus den allgemeinen
Haushaltsmitteln zu tragen sind (ebenso OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 23.2.2000 - 2 K 20/97 - NordÖR 2000, 304; OVG Brandenburg, Urt. v.
22.2.2002 - 2 D 78.00.NE - KStZ 2003, 233; Schulte/ Wiesemann in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand September 2009, § 6 Rn. 182).
Daran ist festzuhalten. Die Frage, ob die Beklagte berechtigt gewesen wäre, den auf die Abfallgebühren entfallenden Teil der von ihr gemäß §
22 SGB II bzw. § 29 SGB XII zu erbringenden "Leistungen für die Unterkunft" direkt an den EAF auszubezahlen, sowie die sich gegebenenfalls
anschließende Frage, ob und inwieweit die Gebührenausfälle dadurch hätten vermieden werden können, bedürfen danach keiner
Beantwortung.
69
Zur Feststellung einer Kostenunter- oder Kostenüberdeckung bedarf es gemäß § 14 Abs. 2 S. 2 KAG eines Vergleichs der (ansatzfähigen)
Gesamtkosten der öffentlichen Einrichtung mit dem "Gebührenaufkommen". Was unter Gebührenaufkommen zu verstehen ist, wird im Gesetz
nicht näher erläutert. Vom reinen Wortsinn her können damit sowohl die vom Träger der öffentlichen Einrichtung veranlagten Gebühren als
auch (nur) die von ihm tatsächlich vereinnahmten Gebühren gemeint sein. Dem Wesen einer Gebühr entsprechend ist der Begriff jedoch in dem
zuerst genannten Sinn zu verstehen.
70
Nach § 3 Abs. 1 Nr. 5 a KAG in Verbindung mit § 227 AO können Ansprüche aus dem Abgabenschuldverhältnis ganz oder zum Teil erlassen
werden, wenn deren Einziehung nach Lage des einzelnen Falls unbillig wäre. § 3 Abs. 1 Nr. 6 b KAG in Verbindung mit § 261 AO gestattet es
ferner, Ansprüche aus dem Abgabenschuldverhältnis niederzuschlagen, wenn feststeht, dass die Einziehung keinen Erfolg haben wird, oder
wenn die Kosten der Einziehung außer Verhältnis zu dem Betrag stehen. Das veranlagte und das tatsächlich erzielte Gebührenaufkommen
werden deshalb regelmäßig nicht miteinander übereinstimmen. In der Nichtbeitreibbarkeit eines bestimmten Teils der veranlagten Gebühren ist
daher mit der Beklagten ein typisches und letztlich auch nicht zu vermeidendes Risiko zu sehen, das mit dem Betrieb der öffentlichen
Einrichtung verbunden ist. Diese Überlegung rechtfertigt es jedoch nicht, dieses Risiko nicht dem allgemeinen städtischen Haushalt, sondern
den übrigen Gebührenpflichtigen aufzuerlegen.
71
Gebühren sind öffentlich-rechtliche Geldleistungen, die aus Anlass individuell zurechenbarer, öffentlicher Leistungen dem Gebührenschuldner
auferlegt werden und dazu bestimmt sind, in Anknüpfung an diese Leistung deren Kosten ganz oder teilweise zu decken (BVerfG, Beschl. v.
6.2.1979 - 2 BvL 5/76 - BVerfGE 50, 217, 226). Aus dem der Benutzungsgebühr eigentümlichen Austauschverhältnis, in dem sich Leistung und
Gegenleistung gegenüberstehen, folgt, dass die Gebührenschuldner nur mit Kosten belasten werden dürfen, die mit der Inanspruchnahme der
öffentlichen Einrichtung in dem erforderlichen engen Sachzusammenhang stehen. Soweit es um Kosten geht, die daraus herrühren, dass die
von einem Teil der Gebührenpflichtigen geschuldeten Gebühren nicht beigetrieben werden können, fehlt es an diesem Zusammenhang, da
grundsätzlich kein Gebührenpflichtiger verpflichtet ist, für die persönliche Schuld anderer einzustehen. Das Risiko der Nichtbeitreibbarkeit einer
Forderung hat daher nicht die Gesamtheit der Gebührenpflichtigen, sondern der Einrichtungsträger als Forderungsinhaber zu tragen (OVG
Schleswig-Holstein, Urt. v. 23.2.2000, aaO; OVG Brandenburg, Urt. v. 22.2.2002, aaO).
72
b) Die im Zeitraum 2003 bis 2005 entstandenen Gebührenausfälle durch Erlass, Niederschlagung etc. werden von der Beklagten mit
304.357,26 EUR beziffert. Der Senat sieht keinen Anlass, an dieser durch eine detaillierte Aufstellung der einzelnen im Kalkulationszeitraum
2003 bis 2005 entstandenen Fehl- und Überschussbeträge (Anlage B 54) belegten Angabe der Beklagten zu zweifeln. Entgegen der Ansicht
des Klägers wird die Richtigkeit der von der Beklagten genannten Zahl insbesondere nicht durch die Bilanzen des EAF in Frage gestellt. Der
Kläger glaubt den Bilanzen des EAF für die Jahre 2003 bis 2005 entnehmen zu können, dass es in diesen Jahren zu Gebührenausfällen von
ca. 3,2 Millionen EUR gekommen ist. Die von ihm genannten Zahlen geben jedoch tatsächlich die Summe der zum Bilanzstichtag offenen
Forderungen des EAF gegenüber den Gebührenzahlern wieder und nicht die Summe der in dem jeweiligen Jahr entstandenen
Gebührenausfälle. Der vom Kläger aus diesen Zahlen gezogene Schluss ist daher offensichtlich verfehlt.
73
Der Senat geht somit davon aus, dass die im Zeitraum 2003 bis 2005 durch Erlass, Niederschlagung etc. zu verzeichnenden Gebührenausfälle
von der Beklagten korrekt mit 304.357,26 EUR beziffert werden. Die zu Unrecht erfolgte Einbeziehung der Gebührenausfälle bei der
Berechnung der im vorangegangenen Kalkulationszeitraum entstandenen Kostenunterdeckung ist danach für die im Rahmen des vorliegenden
Verfahrens zur Überprüfung stehende Kalkulation der Abfallgebühren für den Zeitraum 2006 bis 2008 ohne Bedeutung, da die Beklagte von der
nach ihrer Berechnung insgesamt 2.602.000 EUR betragenden Kostenunterdeckung nur einen Teilbetrag von 1.561.125,64 EUR in die
Kalkulation eingestellt hat.
74
6. Als weitgehend unbegründet erweisen sich schließlich auch die Einwendungen des Klägers, die sich gegen die aus seiner Sicht zu Unrecht
unterbliebene Berücksichtigung bestimmter von der Beklagten erzielter Einnahmen in der Gebührenkalkulation richten.
75
Die Frage, ob und inwieweit Einnahmen, die mit dem Betrieb einer öffentlichen Einrichtung verbunden sind, bei der Gebührenkalkulation durch
Verrechnung mit den durch den Betrieb verursachten Kosten zu berücksichtigen sind, ist gesetzlich nicht geregelt. Die in § 14 Abs. 1 KAG
getroffene Aussage, wonach die Gebühren höchstens so bemessen werden dürfen, dass die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen
ansatzfähigen Kosten der Einrichtung gedeckt werden, betrifft nur die Kosten der Einrichtung. Ansatzfähig sind nach dieser Vorschrift nur die
betriebsbedingten Kosten, d.h. Kosten, die durch die Leistungserstellung der Gemeinde verursacht sind oder für solche Neben- und
Zusatzleistungen entstanden sind, die mit der eigentlichen Leistungserstellung in einem ausreichend engen Sachzusammenhang stehen (VGH
Bad.-Württ., Urt. v. 27.1.2000 - 2 S 1621/97 - NVwZ-RR 2000, 710; Beschl. v. 27.2.1996 - 2 S 3246/94 - VBlBW 1996, 382). Es ist daher
systemgerecht, von den ansatzfähigen Kosten im Rahmen der Gebührenbedarfsberechnung etwaige Einnahmen nur dann abzuziehen, wenn
sie ebenfalls in einem ausreichend engen Zusammenhang mit der durch die Einrichtung vorgesehenen Leistungserbringung stehen oder ihrer
Erzielung Kosten der Einrichtung zugrunde liegen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 23.11.2006 - 9 A 1029/04 - KStZ 2007, 194). Eine
Verpflichtung der Beklagten, den bei dem Verkauf des Anlagevermögens des EAF an die ASF GmbH erzielten Erlös in die Kalkulation
einzustellen, besteht danach entgegen der Ansicht des Klägers nicht (unten a). Das Gleiche gilt für den Erlös durch den Verkauf des
Grundstücks Dreikönigstraße, die mit den aus der Deponierückstellung gewährten Darlehen verbundenen Zinseinnahmen, die bei der
Selbstanlieferung auf dem früheren Deponiegelände oder einem der Recyclinghöfe vereinnahmten Gebühren sowie die Einnahmen aus
Gewerbesteuern (unten b bis e). Anders zu beurteilen ist allein der auf die Beklagte entfallende Anteil an dem in das Betreiberentgelt der ASF
GmbH eingerechneten kalkulatorischen Gewinnzuschlag, den die Beklagte bei der Gebührenkalkulation zu Unrecht außer Betracht gelassen
hat. Dieser Mangel bei der Beschlussfassung über die Gebührensätze ist jedoch gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 KAG als unbeachtlich anzusehen und
führt daher nicht zur Unwirksamkeit der Abfallwirtschaftssatzung der Beklagten (unten f).
76
a) Die Beklagte hat nach der Gründung der ASF GmbH das Anlagevermögen des EAF mit Wirkung zum 31.12.1999 zum Restbuchwert an die
neu gegründete GmbH verkauft. Der Verkaufserlös wurde im Vermögenshaushalt der Stadt vereinnahmt. Entgegen der Ansicht des Klägers ist
das zu Recht geschehen, da die Beklagte mit der Veräußerung des Anlagevermögens keinen Erlös realisiert hat, der den Gebührenzahlern
zusteht. Die Beklagte war daher nicht verpflichtet, den Erlös als Einnahme in die Gebührenkalkulation einzustellen. Darauf, dass dieser Erlös
ohnehin nicht in dem hier allein zu betrachtenden Kalkulationszeitraum angefallen ist, kommt es daher nicht an.
77
Bei dem Anlagevermögen des EAF handelt es sich nach Ansicht des Klägers um "Kapital" des Gebührenzahlers. Das trifft nicht zu. Nach dem
von § 14 Abs. 1 KAG für maßgebend erklärten betriebswirtschaftlichen Kostenbegriff sind Kosten in Geld ausgedrückter Verbrauch von
wirtschaftlichen Gütern und Dienstleistungen innerhalb einer bestimmten Rechnungsperiode, soweit sie für die betriebliche Leistungserstellung
anfallen (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 16.2.1989 - 2 S 2279/87 - VBlBW 1989, 462; Faiß/Giebler/Lang/Notheis/ Schmid, Kommunales Wirtschaftsrecht
in Baden-Württemberg, 7. Aufl., Rn. 795). Zu diesen Kosten gehören die laufenden Unterhaltungskosten sowie die sogenannten
kalkulatorischen Kosten im Sinne von § 14 Abs. 3 KAG. Die Kosten für die Anschaffung oder Herstellung der öffentlichen Einrichtung stellen
dagegen als solche keinen Wertverzehr in der laufenden Rechnungsperiode dar, sondern sind, wie sich aus § 14 Abs. 3 S. 1 KAG ergibt, im
Wege angemessener Abschreibungen auf die Jahre zu verteilen, in denen die Einrichtung voraussichtlich genutzt wird. Mit den in der
Vergangenheit erbrachten Leistungen für Abschreibungen auf die zum Anlagevermögen des EAF gehörenden und mit den Mitteln des
allgemeinen Haushalts beschafften Gegenstände wird dementsprechend nur der sich aus deren Nutzung ergebende Wertverzehr
ausgeglichen. Die Gebührenschuldner haben damit aber nicht einen Anteil am Anlagevermögen erworben. Ein Verkauf des Anlagevermögens
an einen Dritten ist daher gebührenrechtlich ohne Bedeutung (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteile vom 24.6.2008 - 9 A 373/06 - KStZ 2009, 12
und 1.6.2007 - 9 A 372/06 - Juris; HessVGH, Beschl. vom 27.9.2006 - 5 N 358/04 - Juris; Brüning in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand
September 2009, § 6 Rn. 199).
78
b) Eine Verpflichtung der Beklagten, den nach der Ansicht des Klägers bei dem Verkauf des Grundstücks Dreikönigstraße erzielten
"Veräußerungsgewinn" bei der Gebührenbedarfsberechnung zu berücksichtigen, ist dementsprechend ebenfalls zu verneinen. Dabei ist über
das eben Ausgeführte hinaus darauf hinzuweisen, dass Grundstücke keinem Wertverzehr unterliegen und deshalb keinen
Abschreibungsbedarf auslösen. Der Kauf und Verkauf von Grundstücken, auf denen sich Teile einer öffentlichen Einrichtung befinden, ist daher
unabhängig von ihrer haushaltsrechtlichen Zuordnung gebührenrechtlich neutral. Die vom Gemeinderat der Beklagten am 10.11.2004
beschlossene Verlegung des bisher auf dem Grundstück Dreikönigstraße befindlichen Recyclinghof auf das Grundstück Carl-Mez-Str. 52 hat
dementsprechend in der Gebührenkalkulation der Beklagten nur insoweit einen Niederschlag gefunden, als die aus dem errechneten
Investitionsbedarf resultierenden jährlichen Abschreibungen als Teil der Position "Abschreibungen auf Sacheinlagen" in die Kalkulation
eingestellt wurden.
79
c) Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten hat der EAF der Beklagten in der Vergangenheit mehrfach Darlehen aus den
Rückstellungen gewährt, die für die Stilllegung und Rekultivierung der Deponie Eichelbuck gebildet wurden. Was die hier allein zu prüfende
Gebührenkalkulation der Beklagten für den Zeitraum 2006 bis 2008 betrifft, ist auch dieser Vorgang ohne Bedeutung.
80
Nach § 18 Abs. 1 Nr. 3 b KAG sind bei der Bemessung der Gebühren für die Benutzung der öffentlichen Abfallentsorgung auch die Zuführung
zu Rücklagen oder Rückstellungen für die vorhersehbaren späteren Kosten der Stilllegung und der Nachsorge zu berücksichtigen. Die für die
Stilllegung und Rekultivierung der Deponie Eichelbuck gebildeten Rückstellungen wurden dementsprechend von den Gebührenschuldnern
finanziert. Die aus der Vergabe der Darlehen resultierenden Zinserträge stehen gleichwohl nicht dem Gebührenhaushalt zu, sondern sind den
Rückstellungen zuzuführen, wie dies nach der Darstellung der Beklagten auch tatsächlich geschehen ist. Auf die Frage, ob der von der
Beklagten mit dem EAF vereinbarte Zinssatz als angemessen anzusehen ist, kommt es deshalb im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht
an, da die Vereinbarung nur Auswirkungen auf die Höhe der den Rückstellungen zuzuführenden Zinserträge hat. Ein Zusammenhang mit der
der Satzung der Beklagten zugrunde liegenden Gebührenkalkulation besteht dagegen nicht.
81
d) Mit der 1999 erfolgten Übertragung des Betriebsvermögens des EAF auf die ASF GmbH wurden die vom EAF mit der DSD GmbH
geschlossenen Verträge von der ASF GmbH übernommen. In der Gemeinderatsdrucksache G-01/053 wird dazu ausgeführt, dass für die
"Unternehmenssparte DSD" des EAF ein Ertragswert von 4.757.600 DM ermittelt worden sei, der von der ASF GmbH der Stadt zu erstatten sei.
Unter Berücksichtigung eines steuerrechtlichen Verlustvortrags in Höhe von 3.548.243 DM ergebe sich hieraus ein der Körperschafts- bzw.
Gewerbesteuer unterliegender Veräußerungsgewinn in Höhe von 1.209.357 DM, der dem städtischen Haushalt zurückgeführt werde. Auch
hiergegen bestehen entgegen der Ansicht des Klägers keine Bedenken.
82
Nach § 6 Abs. 1 der - auf § 24 KrW-/AbfG beruhenden Verordnung über die Vermeidung und Verwertung von Verpackungsabfällen
(Verpackungsverordnung) - sind Hersteller und Vertreiber, die unter diese Verordnung fallende Verkaufsverpackungen erstmals in den Verkehr
bringen, verpflichtet, sich zur Gewährleistung der flächendeckenden Rücknahme dieser Verkaufsverpackungen an einem oder mehreren
Systemen nach § 6 Abs. 3 VerpackV zu beteiligen, das im Einzugsgebiet des verpflichteten Vertreibers flächendeckend und unentgeltlich die
regelmäßige Abholung gebrauchter, restentleerter Verkaufsverpackungen beim privaten Endverbraucher oder in dessen Nähe in
ausreichender Weise zu gewährleisten hat. Gemäß § 5 Abs. 2 AbfWS sind die von dieser Vorschrift erfassten Abfälle von der städtischen
Abfallentsorgung ausgeschlossen. Die Einsammlung und Verwertung dieser Abfälle ist dementsprechend kein Teil der von der Beklagten
betriebenen öffentlichen Einrichtung, sondern erfolgt mittels eines unabhängig davon bestehenden zweiten (dualen) Entsorgungssystems. Die
gemäß §§ 23 ff. AbfWS erhobenen Benutzungsgebühren sind dementsprechend keine Gegenleistung für die Einsammlung und Verwertung der
genannten Abfälle. Die Finanzierung des dualen Systems erfolgt vielmehr in der Weise, dass die DSD GmbH es Herstellern gegen Zahlung
eines Lizenzentgelts gestattet, diejenigen Produkte, deren Verpackungen über das duale System eingesammelt werden, mit dem sogenannten
"Grünen Punkt" zu kennzeichnen. Diese Kosten werden über den Verkaufspreis der Waren an die Verbraucher anteilig weitergegeben
(Queitsch, UPR 1995, 246). Ein Grund, der die Beklagte verpflichtet hätte, den durch die Übertragung der mit der DSD GmbH geschlossenen
Verträge erzielten Veräußerungsgewinn dem Gebührenhaushalt zugute zu bringen, ist danach nicht zu erkennen.
83
d) Zu dem Einwand des Klägers, dass dem Gebührenhaushalt auch die bei der Selbstanlieferung auf dem Eichelbuck bzw. dem Betriebshof
bezahlten Gebühren zugehörig seien, hat die Beklagte geäußert, dass sämtliche Kosten und Einnahmen, die auf die Selbstanlieferung
entfielen, gesondert berechnet worden seien, um zu gewährleisten, dass die Schuldner der Abfallgebühren nur mit den Kosten belastet würden,
die für die Entsorgung des Hausmülls entstünden. Auch dieses Vorgehen begegnet keinen Bedenken, da sich die Berechtigung zur
Selbstanlieferung gemäß § 22 AbfWS auf die Abfälle beschränkt, die nach § 5 Abs. 4 AbfWS vom Einsammeln und Befördern (Holsystem)
ausgeschlossen sind. Wie sich aus § 3 Abs. 2 des von der Beklagten mit der GAB geschlossenen Vertrags ergibt, fallen die betreffenden Abfälle
auch nicht unter diesen Vertrag, da die Beklagte danach nur verpflichtet ist, der GAB die Abfälle zu übergeben, die ihr im Rahmen der
öffentlichen Abfallabfuhr überlassen worden sind und die sie der Beseitigung zuführt. Das der GAB bezahlte Entgelt stellt dementsprechend
keine Gegenleistung für die Beseitigung und Verwertung dieser Abfälle dar. Die Beklagte hat deshalb bei der Gebührenkalkulation zu Recht
zwischen Gebühren für die Entsorgung der von ihr eingesammelten Abfällen (§ 29 AbfWS) und Gebühren für die Benutzung der
Umschlagstation Eichelbuck sowie der Annahmestellen durch Selbstanlieferer (§ 30 AbfWS) getrennt.
84
e) Zu den nach seiner Ansicht rechtswidrig dem Gebührenhaushalt vorenthaltenen Einnahmen rechnet der Kläger offenbar auch die
Einnahmen der Beklagten aus den von der ASF GmbH als Kapitalgesellschaft bezahlten Gewerbesteuern. Eine Verpflichtung zur Anrechnung
dieser Steuern besteht jedoch nicht. Als kalkulierbare Steuer rechnet die Gewerbesteuer zu den Kosten im Sinne der Leitsätze für die
Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten und darf daher in das mit der ASF GmbH vereinbarte Entgelt eingerechnet werden. Als Teil dieses
Entgelts darf die Gewerbesteuer auch auf die Gebührenschuldner umgelegt werden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 23.11.1998 - 8 B 173.98 - NVwZ
1999, 653).
85
f) Das Verwaltungsgericht hat dagegen zu Recht beanstandet, dass die Beklagte den auf sie entfallenden Anteil an dem in das Betreiberentgelt
der ASF GmbH eingerechneten kalkulatorischen Gewinnzuschlag nicht - gebührenmindernd - als im Kalkulationszeitraum zu erwartende
Einnahme in die Gebührenkalkulation eingestellt hat.
86
aa) Der von der Beklagten und der ASF GmbH geschlossene Bewirtschaftungsrahmenvertrag sieht, wie oben erörtert, die Zahlung eines mit der
ASF GmbH für den jeweiligen Fortschreibungszeitraum zu vereinbarenden, festen Jahresentgelts für die von der GmbH erbrachten Leistungen
vor, das einen kalkulatorischen Gewinn von 3 % bezogen auf die Nettoselbstkosten einschließt. Da die Beklagte an der ASF GmbH zu 53 %
beteiligt ist, kommt der in dem vereinbarten Entgelt enthaltene Gewinnzuschlag auch ihr zugute. Das Verwaltungsgericht hat deshalb zu Recht
angenommen, dass die Beklagte den auf sie entfallenden Anteil an dem kalkulatorischen Gewinn als bei normalem Geschäftsverlauf im
Kalkulationszeitraum zu erwartende Einnahme in die Gebührenkalkulation hätte einstellen müssen. Entgegen der Ansicht des
Verwaltungsgerichts gilt das jedoch für den gesamten Anteil an diesem Gewinn nach Abzug der aus dem Gewinn zu zahlenden Steuern und
nicht nur für den eine angemessene Verzinsung des Stammkapitals übersteigenden Teil.
87
Der Beklagten ist es gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG gestattet, Dritte mit der Erfüllung der ihr als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger
obliegenden Pflichten zu beauftragen. Die ihr dadurch entstehenden Kosten dürfen nach den bereits gemachten Ausführungen auf die
Gebührenschuldner verteilt werden, soweit es sich um betriebsnotwendige Kosten handelt. Nach öffentlichem Preisrecht zulässige
Gewinnzuschläge, die in dem von dem Dritten verlangten Entgelt enthalten sind, gehören zu den in diesem Sinn betriebsnotwendigen Kosten.
Die Einschaltung eines - gewinnorientierten - Privatunternehmens darf jedoch für den Träger der öffentlichen Einrichtung nicht zum "Mittel der
Erschließung illegaler Finanzquellen" werden. Das gilt insbesondere mit Blick auf die aus § 14 Abs. 1 S. 1 KAG folgende Verpflichtung, die
Gebühren nur so zu bemessen, dass ihr Aufkommen die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten der Einrichtung nicht
übersteigt. Das sich aus dieser Vorschrift ergebende Verbot einer Gewinnerzielung ist daher auch in den Fällen zu beachten, in denen der
Träger der öffentlichen Einrichtung sich zur Erfüllung seiner Aufgaben einer privatrechtlichen Gesellschaft bedient, an denen er selbst beteiligt
ist. Die bei einer solchen Gesellschaft entstehenden Gewinne müssen daher, soweit sie auf die Beteiligung der Gemeinde entfallen,
gebührenmindernd berücksichtigt werden (ebenso HessVGH, Beschl. v. 27.9.2006 - 5 N 358/04 - Juris; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteile
vom 7.11.1996 - 4 K 11/96 - DVBl 1997, 1072 und 25.2.1998 - 4 K 8/97 - KStZ 2000, 12; Wiesemann, NVwZ 2005, 391, 396; Brüning in:
Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand September 2009, § 6 Rn. 197f; Faiß, Das Kommunalabgabenrecht in Baden-Württemberg, Stand Juli
2009, § 14 Rn. 7; Gössl/Reif, KAG für Baden-Württemberg, Stand September 2009, § 14 Anm. 4.1.2.2, S. 26 f.)
88
Aus Art. 28 GG ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten nichts anderes. Mit der sich aus § 14 Abs. 1 S. 1 KAG ergebenden Verpflichtung
der Beklagten, den auf sie entfallenden Anteil an dem in das Betreiberentgelt der ASF GmbH eingerechneten kalkulatorischen Gewinnzuschlag
als Einnahme in die Gebührenkalkulation einzustellen, ist weder ein unzulässiger Eingriff in die Organisationshoheit der Beklagten noch ein
Eingriff in ihr verfassungsrechtlich gewährleistetes Selbstverwaltungsrecht verbunden. Die genannte Verpflichtung steht auch nicht in
Widerspruch zu der oben anerkannten Berechtigung der Beklagten, in dem mit der ASF GmbH geschlossenen Bewirtschaftungsrahmenvertrag
einen kalkulatorischen Gewinn im Sinne von Nr. 51 der Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten nach der VO PR 30/53 zu
vereinbaren, da sich diese Berechtigung sowie die hier in Rede stehende Verpflichtung der Beklagten, den auf sie entfallenden Anteil an
diesem Zuschlag den Gebührenschuldner zugute zu bringen, auf verschiedenen Ebenen bewegen. Die Beteiligung der Beklagten an der ASF
GmbH hat, vereinfacht ausgedrückt, in Verbindung mit dem in das vereinbarte Entgelt eingerechneten Gewinnzuschlag zur Konsequenz, dass
der Beklagten ein Teil des der GmbH zu bezahlenden Entgelts wieder zurückfließt. Ob die Beklagte diesen Teil des Entgelts "behalten darf"
oder ihn an die Gebührenschuldner weiter zu geben hat, regelt nicht das öffentliche Preisrecht, sondern das Abgabenrecht, das hierzu mit § 14
Abs. 1 S. 1 KAG eine eindeutige Aussage trifft.
89
Bei dem auf die Beklagte entfallenden Anteil an dem in das Betreiberentgelt der ASF GmbH eingerechneten Gewinnzuschlag handelt es sich
allerdings nur um eine Prognose der bei einem normalen Geschäftsverlauf im Kalkulationszeitraum zu erwartenden Einnahmen der Beklagten,
die - worauf bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen hat - mit den tatsächlichen Gewinnen, die die Beklagte aus ihrer Beteiligung an der
ASF GmbH im "gebührengebundenen Bereich" in den Jahren 2006 bis 2008 erzielt hat, nicht identisch zu sein braucht. Das steht jedoch der
Verpflichtung der Beklagten, diesen Anteil als im Kalkulationszeitraum zu erwartende Einnahme in die Gebührenkalkulation einzustellen,
ebenfalls nicht entgegen. Zur Lösung des damit verbundenen Problems steht vielmehr der in § 14 Abs. 2 S. 2 KAG geregelte Ausgleich von
Kostenüber- und Kostenunterdeckungen zur Verfügung: Abweichungen zwischen erwarteten und tatsächlichen Einnahmen können, soweit sie
zu Kostenunterdeckungen geführt haben, innerhalb des in dieser Vorschrift genannten Zeitraums in späteren Gebührenkalkulationen
ausgeglichen werden. Soweit Abweichungen zwischen erwarteten und tatsächlichen Einnahmen umgekehrt zu Kostenüberdeckungen geführt
haben, müssen sie innerhalb des gleichen Zeitraums in späteren Gebührenkalkulationen ausgeglichen werden.
90
bb) Mängel bei der Beschlussfassung über Abgabensätze sind gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 KAG unbeachtlich, wenn sie nur zu einer geringfügigen
Kostenüberdeckung führen. Die Nichtberücksichtigung des auf die Beklagte entfallenden Anteils an dem kalkulatorischen Gewinnzuschlag als
Einnahme hat danach nicht die Unwirksamkeit der von der Beklagten beschlossenen Gebührensätze zur Folge, da dieser Fehler nur zu einer
geringfügigen Kostenüberdeckung in Höhe von weniger als 0,75 % geführt hat.
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(1) Auf den vereinbarten Gewinnzuschlag von 3 % entfallen von den sich aus dem Bericht der Wirtschaftsprüfergesellschaft Graf Westfalen,
Busch & Partner (Anlage 2) ergebenden Nettoselbstkosten (Selbstkosten ohne Mehrwertsteuer), die die Beklagte und die ASF GmbH -
vorbehaltlich der sich aus der verabredeten Preisrevisionsformel ergebenden Anpassungen - als Entgelt für die Jahre 2006 bis 2008 vereinbart
haben, Beträge von 365.605,30 EUR (2006), 367.884,38 EUR (2007) bzw. 371.261,17 EUR (2008). Auf die an der ASF GmbH zu 53 %
beteiligte Beklagte entfallen davon 193.770,80 EUR (2006), 194.978,72 EUR (2007) bzw. 196.768,42 EUR (2008). Hiervon abzuziehen sind die
aus dem Gewinn zu zahlenden Abgaben in Form von Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag (vgl. Brüning, aaO, § 6 Rn. 197f, S. 134).
Nach Abzug von 20% Kapitalertragssteuer für die Jahre 2006 und 2007 bzw. einem Abzug von 25 % Kapitalertragssteuer für das Jahr 2008
(vgl. § 43a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG in seiner seinerzeit geltenden Fassung) sowie Abzug des jeweils 5,5% betragenden Solidaritätszuschlags
ergeben sich daraus Nettogewinne von 144.359,25 EUR (2006), 145.259,15 EUR (2007) bzw. 144.870,75 EUR (2008).
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Für eine Verringerung dieser Beträge um eine angemessene Verzinsung des auf die Beklagte entfallenden und auf den gebührengebundenen
Bereich beschränkten Anteils am Stammkapital der ASF GmbH sieht der Senat anders als das Verwaltungsgericht keinen Grund, da das von
der Beklagten mit der ASF GmbH vereinbarte Entgelt außer einem kalkulatorischen Gewinn von 3 % bezogen auf die Nettoselbstkosten bereits
kalkulatorische Zinsen in Höhe von 6,5 % für die Bereitstellung des betriebsnotwendigen Kapitals als Bestandteil der Selbstkosten einschließt.
Der Hinweis der Beklagten, dass das Stammkapital nicht von den Gebührenschuldnern, sondern aus dem allgemeinen Haushalt finanziert
worden sei, führt zu keiner anderen Beurteilung. Auch der Umstand, dass betriebsnotwendiges Kapital und Stammkapital verschiedene Begriffe
sind, rechtfertigt es nicht, der Beklagten über die Verzinsung des betriebsnotwendigen Kapitals hinaus noch eine angemessene Verzinsung
ihres Anteils an dem nur eine nominelle Größe darstellenden Stammkapital der ASF GmbH zuzusprechen.
93
(2) Bezogen auf den gesamten für die Jahre 2006 bis 2008 angenommenen Gebührenbedarf von jeweils über 20 Millionen EUR pro Jahr hat
die Nichtberücksichtigung des auf die Beklagte entfallenden Anteils am kalkulatorischen Gewinnzuschlag als Einnahme danach zu einer als
nur geringfügig anzusehenden Kostenüberdeckung in Höhe von weniger als 0,75 % geführt. Es handelt sich daher um einen gemäß § 2 Abs. 2
S. 1 KAG unbeachtlichen Mangel bei der Beschlussfassung über die Gebührensätze.
94
Die Frage, ob diese Vorschrift auch in Fällen zur Anwendung kommt, in denen die Gebührenkalkulation auf offenkundig oder gar bewusst
fehlerhaften Kostenansätzen beruht, braucht im vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu werden. Ob und unter welchen Voraussetzungen
die Vereinbarung eines einen kalkulatorischen Gewinnzuschlag enthaltenden Entgelts in einem von dem Träger einer öffentlichen Einrichtung
mit einer GmbH geschlossenen (Fremdleistungs-)Vertrag den Einrichtungsträger verpflichtet, den auf ihn aufgrund seiner Beteiligung an der
GmbH entfallenden Anteil an diesem Zuschlag gebührenmindernd in die Kalkulation einzustellen, hat der Senat in seiner bisherigen
Rechtsprechung nicht entschieden. Der Standpunkt der Beklagten, die preisrechtliche Zulässigkeit eines solchen Zuschlags lasse es zu, das
vereinbarte Entgelt ungeschmälert in die Gebührenkalkulation einzustellen, kann auch nicht als offensichtlich unrichtig angesehen werden. Der
Beklagten kann daher nicht zum Vorwurf gemacht werden, sich bewusst oder grob fahrlässig über das geltende Recht hinweggesetzt zu haben.
95
7. Den in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträgen des Klägers sowie dem von ihm nach der mündlichen Verhandlung mit
Schriftsatz vom 4.6.2010 gestellten (weiteren) Hilfsbeweisantrag ist nicht zu entsprechen.
96
a) Mit dem in der mündlichen Verhandlung gestellten ersten Antrag stellt der Kläger seine Behauptung unter Beweis, dass die Beklagte bei der
Veräußerung von 47 % ihrer Anteile an der ASF GmbH eine Absprache mit der ... Beteiligungs-GmbH & Co. KG getroffen habe, wonach von der
ASF GmbH Gewinne von ca. 4 Millionen EUR vor Steuern und ca. 2,5 bis 2,8 Millionen EUR nach Steuern durch Preisgestaltung der
Betreiberentgelte zu erwirtschaften seien. Der Antrag ist bereits unzulässig, da Tatsachenbehauptungen, die von einer Partei ohne greifbare
Anhaltspunkte willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt werden, eine gerichtliche Pflicht zur Sachaufklärung nicht
auszulösen vermögen (BVerwG, Beschl. v. 2.7.1998 - 11 B 30.97 - NVwZ 1999, 656). Für die unter Beweis gestellte Behauptung muss vielmehr
zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit sprechen. Daran fehlt es hier. Der Kläger stützt seine Behauptung in erster Linie auf das an die
Beklagte gerichtete Schreiben der ... Beteiligungs-GmbH & Co. KG vom 2.2.2005. In dem Schreiben hat sich die KG gegen die von der
Beklagten zuvor vorgeschlagene Verringerung der von der ASF GmbH erbrachten Entsorgungsleistungen ausgesprochen und zur Begründung
darauf hingewiesen, dass sie ihr Angebot zum Erwerb von 47 % der Anteile an der GmbH auf der Grundlage der Verdingungsunterlagen vom
17.5.2001 abgegeben habe. Ein weitgehende Einschränkung der bisher von der ASF GmbH erbrachten Dienstleistungen stelle diese
Kalkulationsgrundlage in Frage. In dem Schreiben ist somit weder direkt noch indirekt von einer Gewinnzusage der Beklagten die Rede,
geschweige denn von einer Gewinnzusage in der vom Kläger behaupteten Höhe. Das Schreiben vermag daher die vom Kläger aufgestellte
Behauptung nicht zu stützen. Für die vom Kläger ferner vorgelegte Vorlage für die Dezernentenkonferenz vom 18.1.2005 gilt das Gleiche. Auch
in der Vorlage wird nicht von einer Gewinnzusage gesprochen, sondern von einer "zu erwartenden Gewinnprognose", die zudem nicht mit der
Gestaltung der Gebühren, sondern mit den Verträgen in Verbindung gebracht wird, die die ASF GmbH mit der DSD GmbH geschlossen hat.
97
Die unter Beweis gestellte Tatsache ist davon abgesehen für die Rechtmäßigkeit der Abfallgebührensatzung der Beklagten unerheblich. Wie
ausgeführt, ist die der Satzung zugrunde liegende Gebührenkalkulation mit Ausnahme eines zu einer nur geringfügigen Kostenüberdeckung
führenden und daher gemäß § 2 Abs. 2 S. 2 KAG unbeachtlichen Fehlers nicht zu beanstanden. Die Kalkulation weist insbesondere keine
überhöhten Kostenansätze auf. Das gilt auch für das mit der ASF GmbH vereinbarte und in die Kalkulation eingestellte Fremdleistungsentgelt.
Auf die vom Kläger behauptete Zusage kommt es deshalb nicht an.
98
b) Für die mit dem zweiten Hilfsbeweisantrag unter Beweis gestellte Behauptung des Klägers, die Erhöhung der Gebühren um mehr als 50 %
sei auf politische Einflussnahme der Beklagten zurückzuführen, gilt das Gleiche. Auch für diese Behauptung fehlt es im Übrigen an greifbaren
Anhaltspunkten. Der Umstand, dass die ASF GmbH Ende 2004 auf der Grundlage der ihr seinerzeit zur Verfügung stehenden Informationen
einen Gebührenmehrbedarf von nur 30 % angenommen hat, stellt einen solchen Anhaltspunkt nicht dar.
99
c) Zu der ferner beantragten Einholung eines Sachverständigengutachtens, mit dem der Beweis geführt werden soll, dass der
Gebührenkalkulation der Beklagten zur Erzielung der angestrebten hohen Gewinne überhöhte Annahmen zugrunde gelegt worden sind,
besteht ebenfalls keine Veranlassung. Der Antrag ist in dieser Form inhaltlich nicht hinreichend bestimmt, da der Kläger auch nicht ansatzweise
dargelegt hat, welche der zahlreichen "Annahmen", auf denen die Gebührenkalkulation der Beklagten beruht, an dem von ihm behaupteten
Mangel leiden sollen. Der Antrag ist deshalb in dieser Form ebenfalls unzulässig. Das gilt auch dann, wenn man den Antrag dahin versteht,
dass mit den vom Kläger genannten "Annahmen" (nur) die von ihm in der Begründung seiner Berufung beanstandeten Positionen der
Gebührenkalkulation gemeint sein sollen. Die vom Kläger gegen die Gebührenkalkulation erhobenen Einwendungen, zu denen der Senat
bereits Stellung genommen hat, betreffen jeweils Rechtsfragen und sind damit der Beweiserhebung durch ein Sachverständigengutachten nicht
zugänglich.
100 d) Die mit dem zweiten Hilfsbeweisantrag unter Beweis gestellte Behauptung, dass der auf die Beklagte entfallende Gewinnanteil an der ASF
GmbH in den Jahren 2006 bis 2008 "im gebührengebundenen Bereich bereits, wie geplant, jeweils mehr als 50 % des Gewinns und mehr als
500.000 EUR jährlich" betragen habe, ist für den Ausgang des Rechtsstreits unerheblich. Nach den oben gemachten Ausführungen war die
Beklagte verpflichtet, den auf sie entfallenden Anteil an dem in das Betreiberentgelt der ASF GmbH eingerechneten kalkulatorischen
Gewinnzuschlag als im Kalkulationszeitraum zu erwartende Einnahme in die Gebührenkalkulation einzustellen. Auf die Frage, ob die
tatsächlichen Gewinne, die die Beklagte aus ihrer Beteiligung an der ASF GmbH im "gebührengebundenen Bereich" in den Jahren 2006 bis
2008 erzielt hat, mit diesen Beträgen identisch sind, kommt es im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht an. Die Frage betrifft vielmehr den
in § 14 Abs. 2 S. 2 KAG geregelten Ausgleich von Kostenüber- und Kostenunterdeckungen, worauf ebenfalls bereits hingewiesen wurde. Die
Frage ist daher nur für die späteren Gebührenkalkulationen der Beklagten von Interesse. Der Senat sieht dementsprechend auch keine
Veranlassung, dem nach der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 4.6.2010 gestellten Antrag des Klägers zu folgen und die Beklagte
zur Vorlage der internen Kosten- und Leistungsrechnung der ASF GmbH zu verpflichten, mit der der Kläger ebenfalls den Beweis führen
möchte, dass die Gewinne der ASF GmbH zu mehr als 50 % aus dem "gebührengebundenen Bereich" stammen.
101 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
102 Die in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
103
Beschluss
104 Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 131,40 EUR festgesetzt (§ 52 Abs. 3 GKG).
105 Der Beschluss ist unanfechtbar.