Urteil des OLG Zweibrücken, Az. 4 U 276/04

OLG Zweibrücken: bauvertrag, kündigung, bezahlung, pauschalpreis, einzelrichter, werkvertrag, nachbesserung, verspätung, quelle, vollstreckbarkeit
OLG
Zweibrücken
01.12.2005
4 U 276/04
Aktenzeichen:
4 U 276/04
4 O 133/04
LG Frankenthal (Pfalz)
Verkündet am: 1. Dezember 2005
Steinke, Justizobersekretärin als
Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Pfälzisches Oberlandesgericht
Zweibrücken
IM NAMEN DES VOLKES
U r t e i l
In dem Rechtsstreit
S... GmbH,
Berufungsklägerin und Beklagte,
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ..., ..., ...,.
gegen
M...,
Berufungsbeklagte und Klägerin,
Prozessbevollmächtigte Rechtsanwälte ..., ..., ...,
wegen Schadensersatzes,
hat der 4. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken
durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Staab, den Richter am
Oberlandesgericht Friemel und die Richterin am Oberlandesgericht Bastian-Holler
auf die mündliche Verhandlung vom 10. November 2005
für Recht erkannt:
I.
Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 6. Oktober 2004 aufgehoben; die Sache wird zur erneuten
Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht
zurückverwiesen.
II.
III
G r ü n d e :
I.
Die Klägerin beauftragte die beklagte Baufirma mit schriftlichem Vertrag vom 19. November 2001 mit
Bauarbeiten an ihrem Grundstück ...straße ... in F.... Die Parteien vereinbarten einen Pauschalpreis von
300 000,-- DM. Am 13. Januar 2003 kündigte die Klägerin den Bauvertrag, weil die Beklagte trotz
Fristsetzung angeblich vorhandene Mängel nicht beseitigt habe. In dem von der Klägerin beantragten
Beweissicherungsverfahren (Az. 4 OH 13/03 LG Frankenthal (Pfalz)) stellte der Sachverständige U...
verschiedene Mängel fest, deren Beseitigungskosten er auf 21613,00 € veranschlagte. Die Klägerin
begehrt wegen der Mängel von der Beklagten unter Verrechnung einer von der Beklagten beanspruchten
Restwerklohnforderung von 20187,56 € Schadensersatz in Höhe von 15 425,99 € nebst Zinsen. Die
Beklagte bestreitet die Berechtigung der Kündigung, die geltend gemachten Mängel und Aufwendungen
der Klägerin; ferner verlangt sie die Bezahlung zweier (angeblicher) Zusatzaufträge über 1 252,80 € und 1
150,20 €.
Durch das angefochtene Urteil vom 6. Oktober 2004 hat die Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des
Landgerichts Frankenthal (Pfalz) ihr zunächst erlassenes, dem Antrag der Klägerin entsprechendes
Versäumnisurteil, gegen das die Beklagte in zulässiger Weise Einspruch eingelegt hatte, nach
Beweisaufnahme aufrechterhalten.
Mit ihrer Berufung bekämpft die Beklagte das Urteil in vollem Umfang. Sie rügt, dass die Einzelrichterin
ihren Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen
und einen Teil ihres Vortrags übergangen habe.
Sie beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern, das Ver-säumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil der Einzelrichterin, wobei sie im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen
wiederholt.
Ergänzend trägt sie vor:
Die Schlussabrechnung der Beklagten vom 20. Mai 2002 sei nicht prüffähig.
Auf das angefochtene Urteil, die gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden wird zur
Ergänzung des Tatbestandes Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagte führt zu einem vorläufigen Erfolg. Das Urteil der Einzelrichterin ist
nicht frei von Verfahrensfehlern.
Mit Recht beanstandet die Beklagte, dass die Einzelrichterin ihren Antrag auf "Einholung eines
Sachverständigengutachtens" als verspätet zurückgewiesen und Sachvortrag übergangen habe.
1.
aus einem gekündigten Bauvertrag gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1, 2 i. V. m. § 4 Nr. 7 VOB/B geltend. Unstreitig
haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart.
Nach den genannten Vorschriften kann der Auftraggeber den Bauvertrag kündigen, wenn er dem
Auftragnehmer zuvor gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B erfolglos eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt hat;
anschließend kann er den noch nicht ausgeführten Teil der Leistung auf Kosten des Auftragnehmers
selbst ausführen und Schadensersatz verlangen.
Die formellen Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlage liegen vor. Die Klägerin hat die Beklagte mit
Schreiben vom 12. August 2002 unter Fristsetzung zur Beseitigung von Mängeln aufgefordert. Mit
Schreiben vom 3. Dezember 2002 hat sie ihr eine Nachfrist bis 13. Dezember 2002 gesetzt. Anschließend
hat sie den Werkvertrag am 13. Januar 2003 gekündigt, nachdem – aus ihrer Sicht – nichts geschehen
war.
Erfolglos macht die Beklagte geltend, dass die Kündigung unberechtigt gewesen sei, weil sie mehrfach
"mündlich und schriftlich" Nachbesserung angeboten habe. Die Beklagte hat weder vorgetragen, wann
solche Angebote erfolgt sind, noch ihre diesbezüglichen Schreiben vorgelegt oder Zeugenbeweis
angeboten. Da sie die geltend gemachten Mängel zudem weitgehend bestreitet, liegt fern, dass sie deren
Beseitigung angeboten habe.
2.
Sachverständigen U... bewiesen; der Antrag der Beklagten auf "Einholung eines
Sachverständigengutachtens" sei gemäß §§ 411 Abs. 4, 296 Abs. 1, Abs. 4 ZPO verspätet, weil die
Beklagte im Beweissicherungsverfahren nach Übersendung des Sachverständigengutachtens keine
weitere Beweiserhebung mehr beantragt habe.
Dem kann bereits im Ansatz nicht gefolgt werden.
Eine Verzögerung i.S.v. § 296 Abs. 1 ZPO kann nur zwischen Klagebegründung und der letzten
mündlichen Verhandlung eintreten (Zöller/Greger ZPO 25. Aufl. § 296 Rdnr.4 a), nicht aber zwischen
einem selbständigen Beweissicherungsverfahren und dem anschließenden Hauptsacheprozess. Das
Vorbringen der Beklagten in ihrer Einspruchsbegründung war deshalb nicht verspätet.
Darüber hinaus hätte bereits der Einzelrichter im Beweissicherungsverfahren eine Erläuterung des
Gutachtens anordnen müssen, was auch dort möglich ist (BGH Urteil vom 13. September 2005, AZ. VI ZB
84/04). Nach § 411 Abs. 3 ZPO liegt die Erläuterung eines Gutachtens im Ermessen des Gerichts und ist
nicht von dem Antrag einer Partei abhängig. Da die Beklagte konkrete Einwendungen gegen das
Gutachten erhoben hatte und zudem anwaltlich nicht vertreten war, wäre es Sache des damaligen
Einzelrichters gewesen, auch ohne ausdrücklichen Antrag eine Erläuterung des Gutachtens von Amts
wegen anzuordnen.
Schließlich hätte die Einzelrichterin eine – unterstellte – Verspätung ohne weiteres auffangen können.
Denn sie hat aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18. August 2004 am 2. September 2004 einen
Beweisbeschluss verkündet und Termin zur Durchführung der Beweisaufnahme auf den 6. Oktober 2004
bestimmt. In dieser Zeit wäre es ohne weiteres möglich gewesen, dem Sachverständigen die Akten zur
Erläuterung seines Gutachtens zuzuleiten.
3.
Zusatzaufträge noch darauf eingegangen ist, dass sie – die Beklagte – die von der Klägerin behaupteten
Eigenleistungen dem Grund und der Höhe nach (überwiegend) bestritten hatte.
4.
Landgericht zurückzuverweisen, weil über die Mängel und die geltend gemachten gegenseitigen
Forderungen der Parteien eine aufwändige Beweisaufnahme durchzuführen ist (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
5.
Die Klägerin hat zwar bei der Berechnung ihrer Klageforderung die angebliche Restwerklohnforderung
der Beklagten verrechnet. Sie bestreitet aber nicht zu Unrecht die Schlüssigkeit des von der Beklagten
behaupteten Anspruchs.
Wie der Schlussrechnung der Beklagten vom 20. Mai 2000 zu entnehmen ist, begehrt sie nach Abzug der
von der Klägerin erbrachten Teilzahlungen Restzahlung des vereinbarten Honorars, letztlich den vollen
Pauschalpreis. Da der Pauschalvertrag gekündigt wurde, hat die Beklagte aber nur noch Anspruch auf
Bezahlung eines Honorars im Wertverhältnis ihrer erbrachten Teilleistungen zur Gesamtleistung (BGH
BauR 2003, 377; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl. Rdnr. 1206 m. w. N.). Sollte es darauf
ankommen, müsste die Beklagte daher ihren Anspruch neu berechnen.
6.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder eine grundsätzliche Bedeutung hat noch die
Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Staab Friemel Bastian-Holler