Urteil des OLG Zweibrücken vom 27.06.2002, 4 U 145/01

Aktenzeichen: 4 U 145/01

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OLG

Zweibrücken

27.06.2002

4 U 145/01

Aktenzeichen:

4 U 145/01

7 O 304/00

Landgericht Frankenthal (Pfalz)

Verkündet am: 27. Juni 2002

Schollmayer, Justizobersekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Pfälzisches Oberlandesgericht

Zweibrücken

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

In dem Rechtsstreit

W... F..., E... und W..., ...

- Berufungskläger, Kläger und Widerbeklagter -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin Sch...-W..., ...

gegen

S... L..., ...

- Berufungsbeklagter, Beklagter und Widerkläger -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. C..., ...

wegen Werklohns

hat der 4. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken

durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Staab, den Richter am Oberlandesgericht Reichling und die Richterin am Oberlandesgericht Simon-Bach

auf die mündliche Verhandlung vom 6. Juni 2002

für Recht erkannt:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 26. Juni 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht zurückverwiesen.

II. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um einen Restwerklohnanspruch des Klägers und um Gewährleistungsansprüche des Beklagten.

Der Beklagte bestellte bei dem Kläger mit Vertrag vom 27. April 1999 auf dem Maimarkt in M... eine dort aufgebaute Einbauküche für 29.500,-- DM inklusive Zufuhr und Montage. Im Anschluss an die Bestellung wurde die Küche im Haus des Beklagten ausgemessen; es kam zu Maßänderungen und zu Änderungen des Auftragsumfangs, in deren Folge sich die Vertragssumme auf insgesamt 32.600,-- DM erhöhte. Darüber, ob es in der Folgezeit zu zusätzlichen Auftragserweiterungen gekommen ist, besteht zwischen den Parteien Streit.

Die Küche wurde am 6. August 1999 montiert. An diesem Tage übergab die Ehefrau des Beklagten den Mitarbeitern des Klägers einen Scheck über 20.000,-- DM. Zuvor hatte der Beklagte bereits eine Anzahlung von 9.800,-- DM geleistet.

In der Folgezeit ließ der Beklagte den Scheck über 20.000,-- DM sperren und reklamierte Mängel der Küche. Es kam zu einem Schriftwechsel sowie zu Besprechungen der Parteien am 6. und 8. September 1999 und am 14. Januar 2000. Einen für den 12. November 1999 vorgesehenen neuen Montagetermin für die Küche sagte der Beklagte ab. Zwei weitere Terminsvorschläge bestätigte er nicht.

Der Kläger hat vorgetragen, der Beklagte habe am 21. Juli 1999 gegenüber der ursprünglichen Ausführung der Küche mit Messinggriffen Edelstahlgriffe verlangt. Dafür sei ein Zusatzpreis von 1.300,-- DM vereinbart worden. Bei dem im Haus des Beklagten geführten Gespräch vom 6. September 1999 habe dieser gegenüber der Zeugin T... verschiedene weitere Änderungswünsche geäußert. Am 9. September 1999 habe man sich sodann in den Geschäftsräumen des Klägers über diese Änderungswünsche des Beklagten geeinigt, bei deren Vornahme zugleich die als beschädigt beanstandeten Teile ausgewechselt werden sollten. Dafür sei nach längerem Verhandeln insgesamt ein zusätzlicher Preis von 10.000,-- DM vereinbart worden. Erstmals im Januar 2000 habe der Beklagte dann bemängelt, der Preis sei ihm insgesamt zu hoch. Danach habe er weitere Terminsvereinbarungen blockiert.

Der Kläger hat beantragt,

1.den Beklagten zur Zahlung von 34.335,06 DM nebst 10 % Zinsen seit 15. September 1999 zu verurteilen, Zug um Zug gegen Lieferung und Montage einer Reihe von im Einzelnen näher bezeichneten Küchenteilen,

2.festzustellen, dass der Beklagte sich mit der Abnahme der bezeichneten Küchenteile im Annahmeverzug befinde,

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat er beantragt,

den Kläger zur Zahlung von 6.274,-- DM nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Widerklage zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übergabe einer Reihe von im Einzelnen bezeichneten Küchenteilen.

Er hat vorgetragen, die gelieferte Küche sei mangelhaft. Ein Zusatzauftrag über 10.000,-- DM sei nicht erteilt worden. Da er den Kläger mehrfach vergeblich unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung aufgefordert habe, lehne er eine solche Beseitigung nunmehr ab. Er beabsichtige die Fertigstellung anderweitig durchführen zu lassen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Mit Teilurteil vom 26. Juni 2001 hat der Einzelrichter der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt, auf den vorliegenden Vertrag sei Werkvertragsrecht anwendbar. Die Werklohnforderung sei mangels Abnahme nicht fällig. Die Küche weise Mängel auf. Im Hinblick darauf sei der Beklagte zur Verweigerung der Abnahme berechtigt gewesen. Er befinde sich auch nicht in Annahmeverzug. Soweit der Kläger Termine zur Mängelbeseitigung angeboten habe, beruhe dies auf einem vereinbarten Kaufpreis von rund 44.000,-- DM. Darauf habe der Beklagte sich nicht einlassen müssen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe nicht fest, dass die Parteien sich auf die behauptete Erhöhung des Werklohns geeinigt hätten. Zudem fehle es insoweit an der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers vorgesehenen Schriftform. Die Widerklage sei noch nicht entscheidungsreif.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner fristgerecht eingelegten Berufung. Er hat das Rechtsmittel innerhalb mehrfach bewilligter Fristverlängerung begründet, die ihm jeweils auf rechtzeitigen Antrag hin gewährt worden ist.

Der Kläger ist der Ansicht, es bestünden bereits Bedenken gegen den Erlass eines Teilurteils. Im Übrigen habe das Landgericht in der Sache die Voraussetzungen des Annahmeverzugs nicht verneinen dürfen. Der Kläger habe die Montage weiterer Küchenteile und die Mängelbeseitigung berechtigter Weise unter die Prämisse stellen dürfen, dass der Kaufpreis sich entsprechend der letzten Auftragsbestätigung vom 9. September 1999 auf rund 44.000,-- DM belaufe. Dies stehe fest auf Grund der überzeugenden Aussage der Zeugin T..., der entgegen der Beweiswürdigung des Landgerichts in allen Punkten zu folgen sei. Die Aussage der Zeugin stehe im Einklang mit der Auftragsbestätigung vom 9. September 1999, welcher der Beklagte zu keiner Zeit entgegengetreten sei. Im Übrigen habe er eine unentgeltliche Änderung der Leistungen des Klägers im hier in Rede stehenden Umfang nicht erwarten können. Für diese Änderungen sei eine Vergütung von weiteren 10.000,-- DM ortsüblich und angemessen (Beweis: Sachverständigengutachten).

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach seinen erstinstanzlichen

Klageanträgen zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe Berufungserwiderung vom 13. November 2001. Er vertritt die Auffassung, die Klage sei unschlüssig, weil der Kläger nach eigenem Vorbringen das Werk nicht abnahmefähig vollendet habe. Auch der auf Zug um Zug Verurteilung gerichtete Klageantrag sei unschlüssig, weil der Kläger vorleistungspflichtig sei. Auf die Frage des Annahmeverzuges komme es nicht an; im Übrigen liege er in der Sache aber auch nicht vor.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, §§ 511, 511 a Abs. 1, 516, 518, 519 ZPO a.F. i.V.m. § 26 Nr. 5 EGZPO n.F.. In der Sache führt das Rechtsmittel zu einem vorläufigen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht auf einem Verfahrensfehler. Es ist deshalb aufzuheben. Die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

1. Über die Klageforderung hätte kein Teilurteil ergehen dürfen. Die Voraussetzungen des § 301 ZPO liegen nicht vor. Zwar sieht diese Vorschrift den Erlass eines Teilurteils u.a. dann vor, wenn bei erhobener Widerklage nur die Klage zur Endentscheidung reif ist. Voraussetzung dafür ist aber neben der Teilbarkeit des Streitgegenstandes, dass die Gefahr widerstreitender Entscheidungen ausgeschlossen ist (vgl. etwa BGH NJW 1997, 454, 455; BGH NJW-RR 1992, 1339, 1340; BGH NJW 1987, 441, jew. m.w.N.). Diese Gefahr besteht schon dann, wenn im Rahmen der Entscheidung über das Teilurteil eine Frage entschieden werden muss, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über die anderen, im Teilurteil nicht gewürdigten Ansprüche noch einmal stellt (Senatsurteil vom 18. Oktober 2001 – 4 U 138/00 m.w.N.). Demnach ist im hier zu entscheidenden Falle, in dem mit der Klage Zahlung von restlichem Werklohn geltend gemacht wird, während sich die Widerklage auf Rückzahlung einer geleisteten Anzahlung bezieht, der Erlass eines Teilurteils ausgeschlossen (vgl. dazu auch OLG Frankfurt MDR 1983, 498).

Die Entscheidung über die in erster Instanz verbliebene Widerklageforderung, die dort zuletzt als Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB geltend gemacht wurde (vgl. Schriftsatz vom 3. August 2001, Bl. 184 d.A.) und nach den Erklärungen des Beklagten im Berufungsrechtszug nunmehr wiederum als Wandelungsanspruch verfolgt werden soll (vgl. Berufungserwiderung vom 13. November 2001, Bl. 222 d.A.), hängt maßgebend davon ab, ob sich der Kläger, dem der Beklagte mehrfach, zuletzt im Schreiben vom 17. März 2000 (Bl. 57 f. d.A.) Nachfrist gesetzt hat, in Verzug befand. Dabei kann dahinstehen, ob die Fristsetzung angesichts der bisher nicht erfolgten Abnahme nach § 326 Abs. 1 BGB a.F. oder nach § 644 Abs. 1 BGB a.F. zu beurteilen ist (vgl. BGH NJW 1999, 2046, 2047 f. m.w.N.). Der Beklagte hatte einen für den 12. November 1999 vorgesehenen neuen Montagetermin abgesagt und weitere Termine abgelehnt, die der Kläger in seinen Schreiben vom 1. Februar 2000 (Bl. 50 d.A.) und vom 6. März 2000 (Bl. 55 d.A.) angeboten hatte. Im Hinblick darauf kann von einem Verzug des Klägers nur dann ausgegangen werden, wenn der Beklagte sich auf keinen dieser Termine einlassen musste. Dies wiederum hängt davon ab, ob der Standpunkt des Klägers zutrifft, es sei am 8. September 1999 eine Zusatzvereinbarung getroffen worden, nach der in verschiedenen Punkten eine Änderung der Küchenausführung unter gleichzeitigem Austausch beschädigter Teile gegen eine weitere Vergütung von 10.000,-- DM vorgenommen werden solle. Gab diese Zusatzvereinbarung den letzten Stand des Leistungsumfangs wieder, so bezog sich die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung des Beklagten, welche die Zusatzvereinbarung ja gerade nicht gelten lassen wollte, schon nicht auf die geschuldete Leistung i.S.v. § 326 Abs. 1 BGB bzw. auf das geschuldete Werk i.S.v. §§ 633, 634 Abs. 1 BGB. Im Übrigen war das Verhalten des Beklagten jedenfalls rechtsmissbräuchlich, weil er zugleich mit der Fristsetzung verdeutlicht hat, dass er selbst sich nicht an die vertraglichen Voraussetzungen halten will (vgl. dazu auch BGH NJW 1990, 3008, 3009 m.w.N.).

Für die Widerklage ist die Frage des Zustandekommens der Zusatzvereinbarung damit präjudiziell. Die Frage ist andererseits aber auch präjudiziell für die Entscheidung über die Klageforderung. Ist die Zusatzvereinbarung nämlich zustande gekommen, so verweigert der Beklagte grundlos seine Mitwirkung

an der vollständigen Herstellung des Werkes. Dann kann er sich nicht mehr auf die fehlende Abnahme berufen. Die Werklohnforderung des Klägers ist dann entgegen dem landgerichtlichen Urteil unabhängig von der Abnahme fällig (vgl. dazu etwa BGH NJW 1990 aaO; Palandt/Sprau, BGB 60. Aufl. § 641 Rdn. 5, jew. m.w.N.). Darüber hinaus befindet sich der Beklagte dann auch im Annahmeverzug, § 295 BGB.

Die Entscheidung über das Präjudiz des Zustandekommens der Zusatzvereinbarung ist vom Ergebnis der Beweisaufnahme abhängig. Damit besteht schon allein im Hinblick auf eine in den Instanzen unterschiedliche Beweiswürdigung die theoretische und auch praktische Möglichkeit, dass über den mit der Klage geltend gemachten Zahlungs- und Feststellungsanspruch und über den mit der Widerklage geltend gemachten Rückzahlungsanspruch Entscheidungen ergehen, die zu einander in Widerspruch stehen. Im Übrigen ist auch die Frage des Vorliegens von Mängeln für Klage und Widerklage gleichermaßen präjudiziell und könnte in den Instanzen unterschiedlich bewertet werden.

Die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Senat über die Berufung gegen das Teilurteil möglicherweise vor einem Schlussurteil des Landgerichts über den restlichen Streit entscheidet. Das Landgericht wäre dadurch nicht gehindert, von der Beurteilung abzuweichen, die der Senat in einem Urteil über die Berufung gegen das Teilurteil für zutreffend erachtet. Selbst wenn das Landgericht den gleichen Standpunkt wie der Senat einnimmt, bleibt die Möglichkeit, dass auf eine Berufung gegen das Schlussurteil eine dem Teilurteil widersprechende Entscheidung ergeht, sei es aufgrund neuen Vortrags oder neuer Erkenntnisse, sei es wegen einer später anderen rechtlichen Beurteilung durch den Senat. Insbesondere bei anderer Besetzung des Spruchkörpers oder bei Entscheidung durch einen anderen Senat, der für die Entscheidung über das Schlussurteil zuständig sein könnte, kann es zu abweichenden Ergebnissen kommen (vgl. dazu Senatsurteil vom 18. Oktober 2001 aaO; OLG Frankfurt MDR 1998, 1053).

2. In dem Verstoß gegen § 301 ZPO liegt ein Verfahrensfehler i.S.v. § 539 ZPO a.F. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben. Eine eigene Entscheidung unter Einbeziehung der Widerklage in die zweite Instanz erscheint nicht sachdienlich i.S.v. § 540 ZPO a.F., weil die Sache noch nicht entscheidungsreif ist. Die Entscheidung über die Widerklage bedarf noch weiterer Aufklärung (vgl. den erstinstanzlichen Hinweisbeschluss vom 26. Juni 2001). Der Rechtsstreit ist deshalb zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht zurückzuverweisen, das unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut über die Klageforderung zu befinden hat.

3. Bei seiner erneuten Entscheidung wird das Landgericht auch auf die Einwendungen einzugehen haben, die seitens des Klägers gegen die bisherige Beweiswürdigung erhoben werden. Der Kläger weist zu Recht darauf hin, dass es nicht einleuchtet, warum er dem Beklagten zusätzliche Leistungen in dem hier in Rede stehenden Umfang kostenlos hätte erbringen sollen. Der Umbau, der laut Aussage des Zeugen W... ohne Mehrpreis vorgenommen werden sollte, hatte eine ganze Reihe von neuen zusätzlichen Küchenteilen zum Gegenstand (vgl. dazu die Auftragsbestätigung vom 9. September 1999, Bl. 13 ff. d.A.). Ihr ursprüngliches Fehlen war kein Mangel. Der Beklagte hatte die Küche in ihrer ursprünglich gelieferten Form auf der Messe gesehen. Wenn ihm im Nachhinein der Stauraum nicht genügte, kann dies nicht zu Lasten des Klägers gehen. Zudem fragt der Kläger mit seiner Berufung zu Recht, warum die Zeugin T... sogleich am 9. September 1999 eine Auftragsbestätigung verfasst hat, in der ein Zusatzpreis von 10.000,-- DM angegeben ist, wenn die entsprechenden Leistungen hätten unentgeltlich erfolgen sollen. Zu Recht fragt er auch, warum der Beklagte dieser Auftragsbestätigung nicht unverzüglich widersprochen hat. Auf alle diese Gesichtspunkte, die für das Zustandekommen einer Zusatzvereinbarung sprechen, ist der Erstrichter bei seiner Beweiswürdigung nicht eingegangen. Dies wird bei der erneuten Entscheidung nachzuholen sein. Dabei kann auch nicht allein auf die Nichteinhaltung der Schriftform abgestellt werden. Die Formabrede kann stillschweigend abbedungen worden sein.

4. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht veranlasst. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erscheint eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erforderlich.