Urteil des OLG Zweibrücken vom 09.05.2007, 1 U 56/00

Aktenzeichen: 1 U 56/00

OLG Zweibrücken: stadt, treu und glauben, stand der technik, anschluss, projekt, vergütung, abrechnung, abnahme, auskunft, genehmigungsverfahren

OLG

Zweibrücken

09.05.2007

1 U 56/00

Aktenzeichen:

1 U 56/00

6 O 1920/98

Landgericht Frankenthal (Pfalz)

Verkündet am: 9. Mai 2007

Sefrin, Justizobersekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Pfälzisches Oberlandesgericht

Zweibrücken

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

In dem Rechtsstreit

Rechtsanwalt ... B... als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Dipl.-Ing. ... B..., ..., ...,

Kläger und Berufungskläger,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ..., ...

gegen

B... R... ... GmbH & Co.KG, vertreten durch die B... R... Verwaltungs GmbH, diese vertreten durch ihren Geschäftsführer ... ..., ..., ...,

Beklagte und Berufungsbeklagte

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt ..., ...

wegen Honorar für Ingenieurleistungen

hat der 1. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken

durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Morgenroth sowie die Richter am Oberlandesgericht Klüber und Schwenninger

auf die mündliche Verhandlung vom 18. April 2007

für Recht erkannt:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 11. Februar 2000 geändert:

Unter Abweisung der weitergehenden Klage wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 145.551,93 nebst Zinsen von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz höchstens bis zu einem Zinssatz von insgesamt 10% - hieraus seit 19. März 2007 zu zahlen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz haben der Kläger 64% und die Beklagte 36% zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt von der Beklagten Honorar für Planungsleistungen, die der Schuldner über dessen Vermögen im Verlauf des Berufungsverfahrens das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist erbracht hat.

Anfang der 80er Jahre entschied sich die Stadt S... für die Errichtung einer Bauschuttdeponie in Verbindung mit einer Bauschuttaufbereitungsanlage. Betreiber der gesamten Anlage sollte die Beklagte sein, die nach Absprachen mit der Stadt S... auch die erforderlichen Unterlagen für die Planfeststellung nach den §§ 20 ff. Abfallbeseitigungsgesetz (in der Fassung vom 05.01.1977) beschaffen sollte. Die Beklagte beauftragte den Schuldner mündlich mit Planungsleistungen auf Stundenlohnbasis.

Auf Antrag der Stadt S... erging am 22. April 1985 der Bescheid der Bezirksregierung Rheinhessen-Pfalz zur Feststellung des „Plan(s) der Stadt S... für die Errichtung und den Betrieb einer Deponie für Bauschutt und Erdaushub sowie für die Errichtung und den Betrieb einer Bauschuttwiederaufbereitungsanlage ...Gewanne ‚Kleine Lann’...“. Am 19. März 1986 und 20. April 1988 folgten Änderungsbescheide. In einer Besprechung vom 14. Oktober 1988 zwischen einem Vertreter der Bezirksregierung und dem Mitarbeiter des Schuldners D... wies der Vertreter der Bezirksregierung darauf hin, dass die Deponie als „Reststoffdeponie für belastete, mineralische Stoffe“ angesehen werden müsse und den erhöhten Anforderungen hierfür z. B hinsichtlich der Basisabdichtung zu genügen habe. Eine vom Zeugen D... gefertigte Aktennotiz vom 14. Oktober 1988 zu dem Gespräch von diesem Tag übersandte der Schuldner unter dem 19. Oktober 1988 der Beklagten verbunden mit der Anfrage, ob die Genehmigungsplanung unter Berücksichtigung der Festlegungen der Bezirksregierung ausgeführt werden könne. Am 24. Oktober 1988 beauftragte die Beklagte den Schuldner fernmündlich mit der (weiteren) Planung zu dem nun als „Reststoffdeponie für belastete mineralische Stoffe ‚Kleine Lann’ bezeichneten Projekt.

In einer Kurzmitteilung vom 11. November 1988 ging die Beklagte unter Bezugnahme auf den Planungsauftrag auf die Frage der Vergütung des Schuldners ein und äußerte die „Meinung“, dass der Schuldner entgegen der ursprünglichen Vereinbarung nicht nach Zeitaufwand abrechnen sondern einen detaillierten Kostenvoranschlag unterbreiten solle. In der Folgezeit rechnete der Schuldner zunächst (weiter) nach Zeitaufwand ab.

Die vom Schuldner ab 1988 gefertigte Planung für den ersten Bauabschnitt reichte die Bezirksregierung mit Schreiben vom 24. Januar 1992 an die Stadtverwaltung S... unter Bezugnahme auf Telefonate vom 19. Dezember 1990 und 26. Juli 1991 sowie auf einen Schriftwechsel vom 20. Dezember 1990 und 14. Januar 1991 u. a. mit der Anmerkung zurück, die Planung sei im Hinblick auf die Nichtberücksichtigung der „seit längerem“ geforderten Kombinationsdichtung und der im „Schreiben vom 20. Dezember 1990 ausgeführten erforderlichen Maßnahmen zur Verbesserung des Deponiebetriebs“ nicht mehr aktuell. Die daraufhin gefertigte Tekturplanung des Schuldners bezeichnete die Bezirksregierung in einem Schreiben vom 16. Februar 1993 an die Stadt S... als nicht genehmigungsfähig, weil sie nicht dem Stand der Technik entspreche.

Eine Besprechung vom 12. Januar 1994, an der u.a. Vertreter der Bezirksregierung, der Stadt S..., der Beklagten sowie der Schuldner selbst teilnahmen, endete mit dem Ergebnis, dass das bisherige Deponiekonzept überholt sei und ein modifiziertes Deponiekonzept „auf der Grundlage der TA- Siedlungsfall“ (vgl. Aktennotiz des Schuldners Nr. 1/94) erarbeitet werden müsse; die vorgesehene Deponie solle der Deponieklasse II mit der Einstufung „Mineralstoffdeponie“ zugeordnet werden. Auf der Grundlage dieser Vorgaben setzte der Schuldner seine Planungsarbeiten im Auftrag der Beklagten fort.

Mit „Schlussrechnung“ vom 27.04.1995 rechnete der Schuldner seine bisherigen Leistungen für die Beklagte bis zu der im Januar 1994 vereinbarten „kompletten Überarbeitung des Genehmigungsentwurfs“ (vgl. Schreiben des Schuldners vom 03.05.1995) auf Stundenlohnbasis ab. Für die durch die Konzeptänderung veranlassten Arbeiten, die im Anschluss an die Vorlage eines hydrogeologischen Gutachtens der T... Koblenz im Frühjahr 1995 begannen, forderte der Schuldner in der „Abschlagsrechnung“ vom 03.05.1995 unter Hinweis auf den bisherigen Zeit- und Materialaufwand eine Teilzahlung von 15.500,00 DM. Dem kam die Beklagte ebenso nach wie der Forderung des Schuldners in der Abschlagsrechnung vom 29.06.1995 auf eine Teilzahlung von 25.000,00 DM. Auf eine weitere Abschlagsrechnung vom 27.01.1998 über 34.500,00 DM erwiderte die Beklagte mit Schreiben vom 27.02.1998, dass sie die Rechnung nicht bezahlen werde und eine überprüfbare Stundenaufzeichnung wünsche. Erstmals mit Abschlagsrechnung vom 19.02.1998 errechnete der Schuldner ein „vorläufiges Resthonorar brutto“ in Höhe von 144.307,00 DM nach den Gebührensätzen der HOAI. In einer Abschlagsrechnung vom 12.03.1998, in der er ein vorläufiges Resthonorar von 82.854,46 DM mit Stundenaufwendungen begründete, eingangs des Schreibens an seiner Auffassung, die HOAI sei zur Abrechnung anzuwenden, aber ausdrücklich festhielt, verlangte er eine Abschlagszahlung von 80.000,00 DM. Hierauf entgegnete die Beklagte mit Schreiben vom 25. Mai 1998, der Auftrag sei mündlich zur Abrechnung nach Aufwand erteilt worden, um die Arbeiten jederzeit unterbrechen bzw. einstellen zu können; hiervon werde nun Gebrauch gemacht und gebeten, die Arbeiten sofort einzustellen.

Unter dem 18.08.1998 erstellte der Schuldner unter Bezugnahme auf die HOAI für erbrachte Teilleistungen der Grundleistungen gemäß den Leistungsbildern Nr. 1 bis 4 des § 55 Abs. 2 HOAI (1991) eine „Schlussrechnung“ über „Resthonorar brutto 429.629,52 DM“.

Diesen Betrag (nebst Zinsen) hat der Kläger mit der Klage geltend gemacht. Die Beklagte ist dem u.a. mit dem Einwand entgegengetreten, dem Schuldner stehe ein Honoraranspruch nicht zu, weil 1994 kein neuer Planungsauftrag erteilt worden sei; es habe sich lediglich um eine Tektur gehandelt. Außerdem sei eine Abrechnung nach Stundensätzen vereinbart gewesen.

Der Einzelrichter der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) hat nach Beweiserhebung durch Urteil vom 11. Februar 2000 die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen hat er ausgeführt, der Schuldner habe einen Planungsauftrag vom Januar 1994 nicht nachweisen können. Der eigentliche Auftrag stamme aus dem Jahre 1984. In der Folgezeit habe der Schuldner auf Stundenbasis abgerechnet. Daran müsse er sich halten. Der Schuldner handle treuwidrig, wenn er sich auf das Schriftformerfordernis des § 4 HOAI berufe. Wegen der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Gründe des Urteils Bezug genommen.

Gegen das Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt. Im Verlauf des Berufungsverfahrens war der Schuldner für die Beklagte weiter planerisch tätig. U. a. erledigte er restliche Arbeiten aus dem mit Schlussrechnung vom 18.August 1998 abgerechneten Auftrag. Im August und im September 2000 verbuchte der Schuldner weitere Teilzahlungen der Beklagten von 47.000,00 DM und von 9.280,-- DM. Bereits im August 2000 hatte er eine „korrigierte Schlussrechnung vom 18-VIII-1998/14-VIII-2000“ (vgl. Schriftsatz des Klägers vom 3. Januar 2001“) über ein restliches Planungshonorar von noch 386.083,90 DM erstellt und der Beklagten mit Schreiben vom 16.08.2000 „zwei Planmappen für o. g. Projekt“ überlassen. In dem Schreiben heißt es weiter:

„Die Planmappe 1 umfasst sämtliche Pläne und Beschreibungen. In der Planmappe 2 sind nur die Pläne neu eingeordnet, die gegenüber der bereits bei ihnen aus dem Jahre 1998 vorliegenden Unterlagen Änderungen oder Ergänzungen erfahren haben.

Wir bitten daher, die Planmappe 2 durch die bereits vorhandene Planunterlagen zu ergänzen und zwar in der Reihenfolge der Plannummerierung.

Für die Einreichung bei der Genehmigungs- und Strukturdirektion ... sind jedoch noch zusätzliche Unterlagen beigefügt, die von Ihnen direkt beauftragt wurden. Dies sind insbesondere das hydrogeologische Gutachten und der landespflegerische Begleitplan.

Wir sind gerne bereit, mit ihnen gemeinsam mit der Stadt S... die Planung zu diskutieren“.

Solche Gespräche mit Vertretern der Entsorgungsbetriebe S... (EBS), ein Eigenbetrieb der Stadt, der nunmehr für das Deponieprojekt zuständig war, fanden im Oktober 2000 statt. Nach dabei erörterten Änderungen und Ergänzungen übergab der Schuldner im Auftrag der Beklagten am 10. November 2000 die Pläne den EBS und besprach sie abschließend.

In der Zwischenzeit waren bei der Stadt S... Bedenken gegen ein Deponiegelände auf dem Stadtgebiet aufgekommen. 2001 wurde beschlossen, die „Genehmigungsplanung“ nicht bei der Genehmigungsbehörde, der nunmehr zuständigen Struktur- und Genehmigungsdirektion (SGD) ... in ... einzureichen. In einem Vermerk vom 09.10.2001 über eine Besprechung vom 28.09.2001 u. a. zwischen Mitarbeitern der SGD ... und der EBS steht u.a.:

Die Bauschuttdeponie wurde nicht eingerichtet. Die Genehmigung zur Einrichtung und Betrieb der Deponie ist zwischenzeitlich erloschen. Die Flächen wurden jedoch im Rahmen des Betriebs der Bauschuttaufbereitungsanlage mit Bauschutt belegt.

....

Der Rückbau der Ablagerung auf der ehemals vorgesehenen Deponie mit anschließender Freimessung ist durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen der Stadt S... und der Struktur- und Genehmigungsdirektion ... zu regeln.

...“

Im Umfang der im Berufungsverfahren erfolgten Zahlungen der Beklagten von 56.280,00 DM (47.000,00 DM + 9.280,00 DM) hat der Kläger am 11. Januar 2001 die Hauptsache nebst anteiliger Zinsen für erledigt erklärt und auf der Grundlage der korrigierten Schlussrechnung vom 18.August 1998/14.August 2000 Zahlung eines Resthonorars von noch 376.803,90 DM verlangt. Nach der Erhebung von Sachverständigenbeweis zur Beurteilung und Bewertung der Planungsleistungen des Schuldners hat der Kläger in Anlehnung an die Ausführungen des Sachverständigen Si... in dessen Gutachten vom 26. Juni 2002 den Honoraranspruch für Planungsleistungen in der Zeit nach Januar 1991 neu berechnet und das (eingeklagte) Resthonorar auf 380.570,03 DM/194.582,36 beziffert.

Nach einen Hinweis des Senats im Beschluss vom 22. Dezember 2006 erstellte der Kläger unter dem 6. März 2007 eine neue Schlussrechnung über Planungsarbeiten z. T. ab Oktober 1988, z. T. ab Januar 1994, in der er erstmals einen Teil der Grundleistung nach dem Leistungsbild Nr. 5 des § 55 Abs. 2 HOAI (Ausführungsplanung) geltend macht und die mit einem Betrag von 220.633,24 endet:

Honorar netto

Deponie

Straßen und Wege 21.842,06 DM

Regenwasserkanal 34.650,44 DM

Regenwasserbecken 14.209,29 DM

Sickerwasserkanal 36.549,79 DM

Sickerwasserbecken 377.007,28 DM

16.996,65 DM

Außenanlage 11.291,50 DM

Plan Q-S 7.128,25 DM

Honorar netto 519.675,26 DM

./. Rechnung vom 07.12.1988 22.472,76 DM

./. Rechnung vom 29.07.1992 15.793,25 DM

./. Rechnung vom 27.04.1995 5.000,00 DM

./. Rechnung vom 22.02.1994 121,37 DM

./. Rechnung vom 03.05.1995 11.243,43 DM

./. Rechnung vom 29.06.1995 21.739,13 DM

./. Rechnung vom 12.03.1998 30.434,78 DM

./. Rechnung vom 12.03.1998 40.869,57 DM

Summe netto 147.674,29 DM

Offener Rechnungsbetrag: 372.000,97 DM

entspricht 190.201,07

zzgl. 16 % Mehrwertsteuer 30.432,17

Summe: 220.633,24 .

Der Kläger beantragt nunmehr,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 220.633,24 nebst 10% Zinsen p. a. hieraus seit dem 28. Dezember 1998 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist weiterhin der Ansicht, dass der Schuldner seine Leistungen nur auf Stundenlohnbasis abrechnen könne. Außerdem seien seine Pläne nicht genehmigungsfähig. Nähere Ausführungen dazu seien ihr nicht möglich, da sie den kompletten Prüfungsweg der SGD ... nebst Unter- und Fachbehörden nicht nachvollziehen könne. Soweit die Stadt S... das Projekt nicht mehr wolle, sei die seitens des Schuldners geschuldete Leistung unmöglich geworden. Die Vergütungsgefahr liege bei ihm. Dies auch deshalb, weil Verzögerungen bei der Verwirklichung der Planung auf fehlerhafte Arbeiten des Schuldners zurückzuführen seien. In der Zeit vor dem Aufkommen der Bedenken gegen eine Deponie hätte die Stadt S... an dem Genehmigungsverfahren mitgewirkt.

Der Senat hat gemäß Beschlüssen vom 23. Mai 2001, 19. Mai 2004, 6. Juli 2005 und 22. Februar 2006 Beweis erhoben durch Einholung von Sachverständigengutachten. Gemäß Beschluss vom 18. September 2002 in Verbindung mit der Verfügung vom 20. September 2002 sowie gemäß den Beschlüssen vom 6. November 2002 und 25. Juni 2003 hat er die Stadt S... und die Struktur- und Genehmigungsdirektion (SGD) ... in N... um amtliche Auskünfte zu dem Genehmigungsverfahren betreffend die „Erd- und Bauschuttdeponie Kleine Lann“ ersucht. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen H... S... vom 26. Juni 2002, 21. September 2005 und 19. September 2006, mündlich erläutert in den Terminen am 23. November 2005 und 22. November 2006 sowie auf die Auskunft der Stadt S... vom 8. Oktober 2002 nebst Anlagen (Niederschrift über die Sitzungen des Werkausschusses vom 14. März 2001, 16. Mai 2001 und 22. August 2001) sowie auf die Auskünfte der SGD ... vom 24.03.2003 und 24.07.2003 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist zum Teil begründet.

Auf das Schuldverhältnis der Parteien und auf das Verfahren der Berufung finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB und § 26 Nr. 5 Satz 1 EGBGB und § 26 Nr. 5 EGZPO).

1. Der Kläger hat aus dem zwischen dem Schuldner und der Beklagten geschlossenen Werkvertrag über im Oktober 1988 und im Januar 1994 vereinbarte Planungsarbeiten (zum Architekten- und Ingenieurvertrag als Werkvertrag vgl. z.B.: BGH BauR 2004, 1640; 2005, 400) einen Anspruch auf Zahlung eines Honorars von 145.551,93 (§§ 631 Abs. 1, 632 BGB).

a) Unter den Parteien ist (zwischenzeitlich) außer Streit, dass die Beklagte den Schuldner im Oktober 1988 mit der "Genehmigungsplanung mit detailliertem Erläuterungsbericht" (vgl. Hinweis- und Beweisbeschluss des Senats vom 06. Juli 2005) für die Bauschuttdeponie "Kleine Lann S..." beauftragte und diesen Auftrag im Anschluss an eine Besprechung vom 12. Januar 1994 zum Thema "Grundlage für die Tekturplanung der Deponie" im Hinblick auf die Modifizierung des Deponiekonzeptes ergänzte.

Der Kläger hat zunächst angenommen, dass die Planungen des Schuldners auf der Grundlage der im Januar 1994 gestellten modifizierten Anforderungen an das Deponiekonzept (wiederholte) Grundleistungen sind und den Klageanspruch auf die Schlussrechnungen vom 18. August 1998/14. August 2000 über Planungsleistungen des Schuldners ab 1994 gestützt. Nach dem Hinweis des Senats im Beschluss vom 22. Dezember 2006, er würdige die Ausführungen des Sachverständigen S... zu den Planungen des Schuldners dahin, dass eine 1994 erfolgte Beauftragung des Schuldners mit wiederholten Grundleistungen zur bereits 1988 begonnenen weiteren Planung nur in Bezug auf die Funktionseinheiten "Regenwasserkanal", "Regenwasserbecken", "Sickerwasserkanal" und "Sickerwasserbecken", nicht aber in Bezug auf die Einheiten "Deponieplanung", "Straßen und Wege" und "Außenanlagen" angenommen werden kann, hat der Kläger seinen Klageanspruch auf die unter Berücksichtigung des Hinweises des Senats erstellte Schlussrechnung vom 6. März 2007 gestützt, in der die Planungsleistungen des Schuldners für die Einheiten "Bauschuttdeponie", "Wege- und Straßenbau"

und "Freianlagen" ab Oktober 1988 und für die Einheiten "Regenwasser-Kanalisation", "Regenwasser- Becken", "Sickerwasser-Kanalisation" und "Sickerwasser-Becken" ab der Modifizierung des Deponiekonzepts im Januar 1994 abgerechnet sind.

b) Der Schuldner hat die Pläne gefertigt und sie nach Fertigstellung auf Geheiß der Beklagten den EBS übergeben. Der dadurch begründete Honoraranspruch ist fällig; ihm stehen keine Gegenrechte der Beklagten entgegen.

aa) Der Honoraranspruch des Klägers wird nicht dadurch infrage gestellt, dass die Genehmigungsbehörde "Struktur- und Genehmigungsdirektion ..." nach deren Auskunft vom 24. März 2003 das Verfahren zur Errichtung und zum Betrieb einer Bauschuttdeponie als abgeschlossen betrachtet, weil der Planfeststellungsbeschluss vom 22. April 1985 außer Kraft getreten sei. Nach § 75 Abs. 4 VwVfg der für das Land Rheinland-Pfalz durch § 1 Abs. 1 des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes vom 23. Dezember 1976 (Gesetz- und Verordnungsblatt Seite 308) übernommen worden ist tritt der Plan zwar außer Kraft, wenn nicht innerhalb von fünf Jahren nach Eintritt der Unanfechtbarkeit der Planfeststellung mit dessen Durchführung begonnen worden ist. Das hatte auf das tatsächliche Verhalten der beteiligten Verwaltungsbehörden des bis zum Jahre 2000 in Gang gehaltenen Genehmigungsverfahren (vgl. z.B. die Besprechung im Januar 1994 unter Mitwirkung von Vertretern der damals noch zuständigen Bezirksregierung Rheinhessen-Pfalz) und das Interesse der Beklagten an der Fertigstellung der Planung allem Anschein nach aber keinen Einfluss. Der Kläger hat substantiiert vorgetragen, dass der Schuldner seine im Anschluss an eine Unterredung vom Oktober 2000 noch geänderte und ergänzte Planung am 10. November 2000 den EBS übergab (vgl. auch "Ergebnisprotokoll" vom 20. November 2000 zum "Abstimmungstermin" vom 10. November 2000) und dass der Schuldner noch am 12. Dezember 2000 von der Beklagten einen Auftrag zur Änderung der Pläne in Bezug auf den von der Stadt S... gewünschten Ersatz eines Speicherbeckens durch eine Versickerungsfläche erhielt (vgl. Schreiben der Beklagten vom 12. Dezember 2000). Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten.

Das Deponieprojekt wurde dann nicht weiterverfolgt, weil die Stadt S... daran kein Interesse mehr hatte (vgl. die Auskunft der Stadt S... vom 8. Oktober 2002 mit beigefügten Niederschriften über Sitzungen des Werksausschusses vom 14. März, 16. Mai und 22. August 2001). Soweit die EBS in ihrem Schreiben vom 21. April 2004 an die Beklagte darauf abstellen, dass sie die Unterlagen zur Genehmigung der Bauschuttdeponie nicht hätten einreichen können, weil der Planfeststellungsbescheid außer Kraft getreten sei, ist das mit der Willensbildung des Werksausschusses der Stadt S... lt. „Niederschrift über den Tagesordnungspunkt 3“ der Sitzung vom 22. August 2001, nach der der Antrag nicht gestellt werden solle, weil die Deponie keiner (mehr) wolle, nicht vereinbar.

Der Schuldner schuldete als Werkerfolg eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung (vgl. BGH BauR 2002, 1872). Kommt die Genehmigung nicht zustande, weil die Beklagte bzw. die ihrem Risikobereich zuzuordnenden EBS wegen inzwischen aufgekommener Bedenken gegen die Deponie das Projekt nicht mehr verwirklichen und von der Planung keinen Gebrauch machen will, geht das worauf der Senat bereits in seinem Beschluss vom 17. März 2004 hingewiesen hat nicht zu Lasten des Schuldners als Auftragnehmer der Beklagten.

bb) Der Honoraranspruch ist fällig 8 HOAI). Der Schuldner hat seine Leistung vertragsgemäß erbracht und im Verlauf des Rechtsstreits die prüffähige Schlussrechnung vom 6. März 2007 vorgelegt. Die Abnahme seines Werks ist keine Fälligkeitsvoraussetzung (vgl. BGH BauR 1986, 596); es genügt die Abnahmefähigkeit (vgl. BGH BauR 1994, 382; Vygen in Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., § 8 Rn. 22 a.E.).

Abgesehen davon bejaht der Senat eine Abnahme des Planungswerks des Schuldners. Auch wenn die stillschweigende Abnahme einer genehmigungsfähigen Planung grundsätzlich nicht in der kritiklosen Hinnahme der Unterlagen durch den Auftraggeber oder durch die von ihm bestimmte Empfangsperson gesehen werden kann (vgl. z.B.: BGH NJW-RR 1992, 1978), ist vorliegend mit Blick auf die (Prüfungs- )Kompetenz der mit der Genehmigungsbehörde kommunizierenden Stadt S... bzw. ihres die Planungsarbeiten des Schuldners im Auftrag der Beklagten im Rahmen einer Abschlussbesprechung entgegennehmenden Eigenbetriebs EBS und das Fehlen von substantiierten Mängelrügen die Billigung des Werks des Schuldners als vertragsgerecht anzunehmen.

cc) Gegenrechte wegen verzögerter oder mangelhafter Werkleistung des Schuldners hat die Beklagte nicht schlüssig vorgebracht.

(1) Ob Planungsleistungen des Schuldners ab Oktober 1988 mangelhaft waren, nachgebessert werden mussten und deshalb verspätet erfolgten, kann dahinstehen. Die Beklagte auch nach Erörterung der möglichen Folgen derartiger Pflichtverletzungen des Schuldners in den Terminen zur mündlichen Verhandlung von 30. April und 3. Dezember 2003 (vgl. weiter Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 9. Januar 2004) die Voraussetzungen für Ansprüche aus § 326 BGB oder aus §§ 634, 635 BGB wie Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht schlüssig vorgetragen. Die damaligen Leistungen des Schuldners entlohnte sie vielmehr auf (vereinbarter) Stundenlohnbasis noch 1994 mit einer Zahlung von 5.000,00 DM. Vor diesem Hintergrund ist kein Raum für die Annahme der Beklagten, eine unzureichende Leistung des Schuldners in der Zeit nach 1988 könne den Umfang der Vergütungspflicht mindern.

(2) Mängel des Planungswerks des Schuldners auf der Grundlage der Besprechung vom 12. Januar 1994 hat die Beklagte nicht substantiiert dargetan. Ihr allgemeiner Hinweis auf das Fehlen der Genehmigungsfähigkeit reicht nicht aus.

Darauf, dass es ihr nicht möglich gewesen sei, den Ablauf und das Ergebnis eines (fiktiven) Genehmigungsverfahrens sowie dabei zu Tage tretende Mängel der Planungsleistung des Schuldners zu beschreiben, kann sich die Beklagte worauf der Senat im Beschluss vom 17. März 2004 hingewiesen hat nicht mit Erfolg berufen. Zum einen hätte die Beklagte, die die Planungsleistung des Schuldners schon dadurch nutzte, dass sie die Pläne der Stadt S... bzw. deren EBS zukommen ließ, die Planung innerhalb einer angemessenen Frist einer Prüfung unterziehen (lassen) können. Zum anderen hätte sie die Sachkunde der EBS nutzen können, um die Vertragsgemäßheit der Pläne zu beurteilen und eventuelle Fehler aufzuzeigen.

2.Das Honorar, das die Beklagte für die durch Schlussrechnung vom 6. März 2007 abgerechneten Planungsleistungen des Schuldners noch zu zahlen hat, beträgt 145.551,93 €.

a) Der Kläger kann das Honorar nach den Mindestsätzen der HOAI berechnen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist er nicht nach Treu und Glauben 242 BGB) gehindert, sich auf die Mindestsatzfiktion gemäß § 4 Abs. 2 HOAI zu berufen. Der Umstand, dass die (mündlichen) Vereinbarungen der Vergütung des Schuldners nach Zeitaufwand auch nach der Erteilung der für die Bestimmung des Honoraranspruchs maßgeblichen Aufträge zu Planungsleistungen im Oktober 1988 und im Januar 1994 noch praktiziert wurden und der Schuldner erst im Jahre 1998 erstmals eine Honorarforderung nach der HOAI abrechnete, reicht dafür allein nicht aus. Der Einwand eines (treuwidrigen) widersprüchlichen Verhaltens käme erst dann zum Zuge, wenn wie bereits im Termin zur mündlichen Verhandlung am 17. Januar 2001 erörtert (vgl. auch erneuter Hinweis im Beschluss vom 6. Juli 2005) die Beklagte sich im berechtigten Vertrauen auf die Wirksamkeit der Stundenlohnvereinbarung in schutzwürdiger Weise (z.B. bei der Kalkulation des Projekts) eingestellt gehabt hätte (vgl. BGHZ 136, 1 f.; BauR 1997, 1062; 1999, 1044). Das ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.

b) Der Einwand des Beklagten, die Schlussrechnung vom 18. August 1998 entspreche nicht DIN 276, ist im Hinblick auf den Rückzug dieser Schlussrechnung überholt. Im Übrigen geht er in dieser Allgemeinheit ins Leere, da die DIN-Regelung "Kosten für Hochbauten" betrifft und für das in Rede stehende Ingenieurbauwerk "Deponie" nebst Verkehranlagen nicht direkt gilt. Deshalb kann die Verwendung des Formulars nach DIN 276 und u. a. die Aufgliederung in Kostengruppen nach dieser Norm nicht verlangt werden (vgl. Jochum HOAI 4. Aufl. (1998) § 52 Rdnr. 2; Locher/Koeble/Frick HOAI 7. Aufl. § 52 Rdnr. 2).

c) Die Honorarberechnung des Klägers gemäß Schlussrechnung vom 6. März 2007 endet mit einem Nettohonorar von 519.675,26 DM. Der Kläger hat sich dabei in Bezug auf die anrechenbaren Kosten pro Planungseinheit und die jeweiligen Honorarzonen an den Ausführungen des Sachverständigen S... in seinem Gutachten vom 26. Juni 2002 orientiert. Dem überwiegend schlüssigen Rechenwerk ist die Beklagte nicht entgegengetreten.

Wie der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 22. Dezember 2006 ausgeführt hat, würdigt er die Ausführungen des Sachverständigen S... in seinem schriftlichen Gutachten vom 16. September 2006 und im Termin am 22. November 2006 zur Einordnung der Arbeiten des Schuldners dahin, dass in Bezug auf die Deponieplanung sowie die Planung für die Einheiten "Straßen und Wege" und "Außenanlagen" die vom Kläger zunächst angenommene Beauftragung des Schuldners 1994 mit wiederholten Grundleistungen im Rahmen der bereits 1988 begonnenen Planung nicht feststeht mit der Folge, dass insoweit auf den ursprünglichen Auftrag im Oktober 1988 abzustellen ist. Anderes gilt für die funktionellen Planungseinheiten Regenwasserkanal, Regenwasserbecken, Sickerwasserkanal und Sickerwasserbecken. Für diese kann den Ausführungen des Sachverständigen S... ein "Neuauftrag" im Anschluss an die Besprechung vom 12. Januar 1994 entnommen werden. Danach kamen "Regenwasserkanal" und "Regenwasserbecken" neu hinzu (vgl. insbesondere Gutachten vom 21. September 2005) und die Ableitung von Oberflächen- und Sickerwasser wurde neu wesentlich anders geregelt. Das spricht insoweit für die Notwendigkeit einer "grundlegend neuen geistigen Leistung" des Planers (vgl. OLG Köln BauR 1995, 576 Nichtannahmebeschlusse des BGH vom 15. Dezember 1994 m.w.N.), mithin für eine wiederholte Grundleistung. Der Kläger ist der Beweiswürdigung des Senats durch die nachreichte Schlussrechnung vom 6. März 2007 beigetreten; auch die Beklagte hat in ihrer Stellungnahme vom 24. Januar 2007 keine substantiierten Einwände vorgebracht.

Die vom Sachverständigen S... im Gutachten vom 26. Juni 2002 unter dem Gesichtspunkt des § 20 HOAI erörterten Abzüge bei der Ermittlung des Leistungsanteils am Leistungsbild nach § 55 HOAI wegen Rückgriffs auf vorher erbrachte Planungsleistungen haben sich entsprechend den damaligen Vorgaben des Senats auf Planungsleistungen aufgrund eines (neuen) Planungsauftrags im Jahre 1994 bezogen. Da nach dem Inhalt der weiteren Verhandlungen und dem Ergebnis der Beweisaufnahme das der Kläger in die neue Schlussrechnung vom 6. März 2007 übernommen hat hinsichtlich der Planungseinheiten Deponie, Straßen und Wege und Außenanlagen von einem (weiteren) Planungsauftrag bereits im Oktober 1988 auszugehen ist, fehlt der vom Sachverständigen S... vorgeschlagene Reduzierung des Leistungsanteils wegen der Verwertung von Planungen in der Zeit vor 1994 die tatsächliche Grundlage. Es begegnet deshalb keinen Bedenken, dass der Kläger in der Schlussrechnung vom 6. März 2007 von der Honorarberechnung des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 26. Juni 2002 abweicht und die vom Sachverständigen wegen des Rückgriffs auf vorausgegangene Planungsleistungen mit 0% bewertete Grundlagenermittlung jetzt mit 2% (bei den Einheiten Bauschuttdeponie und Wege- und Straßenbau) und 3% (bei Freianlagen) in Ansatz bringt.

Hinsichtlich der Einheiten Regenwasserkanal, Regenwasserbecken, Sickerwasserkanal und Sickerwasserbecken übernimmt der Kläger weiterhin die Berechnung des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 26. Juni 2002, allerdings ergänzt um 7,5% für 50% des Leistungsbildes „Ausführungsplanung“.

d) Die Schlussrechnung vom 6. März 2007 bedarf allerdings unter zwei Gesichtspunkten der Korrektur:

aa) Ein Honorar für einen Teil der Grundleistung „Ausführungsplanung“ steht dem Kläger nicht zu.

Der Kläger hat bis auf die Einheit Außenanlage bei allen anderen funktionellen Einheiten erstmals für das Leistungsbild Ausführungsplanung 7,5% in Ansatz gebracht (50% des Leistungsbildes). In den Schlussrechnungen vom 18. August 1998/ 14. August 2000 hatte der Schuldner dieses Leistungsbild nicht angeführt. Auch der Sachverständigen S... hat es nach der Prüfung der Planungsleistung des Schuldners in seiner Honorarberechnung im Gutachten vom 27. Juni 2002 nicht berücksichtigt. Die nicht näher begründete Auffassung des Klägers, die Einbeziehung eines Planungszeitraums ab dem Spätjahr 1988 in die Schlussrechnung vom 6. März 2007 führe nunmehr zur Berücksichtigung von 50% des Leistungsbildes "Ausführungsplanung", leuchtet auch nicht ohne weiteres ein. Die Ausführungsplanung (Leistungsbild Nr. 5 nach § 55 Abs. 2 HOAI) folgt den mit Schlussrechnung vom 18. August 1998/14. August 2000 abgerechneten Leistungsbildern bis zur Genehmigungsplanung (Nr. 4) üblicherweise nach. Das hat der Kläger durch die Reihenfolge der Leistungsbilder in seiner Schlussrechnung vom 6. März 2007 gleichfalls zum Ausdruck gebracht. Schon von daher erscheint es fern liegend, dass die Einbeziehung eines früheren Zeitraums in die Schlussrechnung zur Berücksichtigung von Leistungsbildern führen soll, die zeitlich nachrangig sind und bisher nicht abgerechnet wurden. Hinzu kommt, dass wie im Hinweis- und Beweisbeschluss des Senats vom 6. Juli 2005 ausgeführt die im Herbst 1988 in Auftrag gegebene Planung übereinstimmend als "Genehmigungsplanung mit detailliertem Erläuterungsbericht" verstanden wurde.

Danach reduzieren sich die Grundleistungen dort, wo der Kläger die Ausführungsplanung mit 7,5% eingerechnet hat, um eben diese Quote. Das führt zu einem Nettohonorar von insgesamt 449.363,62 DM:

Deponie:

Straßen + Wege: 19.088,86 DM (statt 59,5% nur 52% aus 36.709,35 DM)

Freianlagen: 11.291,57 DM

Regenwasserkanal 30.282,74 DM (statt 59,5% nur 52% aus 58.236,03 DM)

Regenwasserbecken: 12.418,20 DM (statt 59,5% nur 52% aus 23.881,16 DM)

Sickerwasserkanal: 31.942,68 DM (statt 59,5% nur 52% aus 61.428,23 DM)

Sickerwasserbecken: 329.485,36 DM (statt 59,5% nur 52% aus 633.625,69 DM)

14.854,21 DM (statt 59,5% nur 52% aus 28.565,79 DM).

bb) Die Voraussetzungen für ein vom Kläger nach Zeitaufwand berechnetes Honorar in Höhe von 7.128,25 DM (netto) für die Erstellung eines Q-S-Planes sind nicht schlüssig vorgebracht.

Die 1994 in Auftrag gegebene Fertigung eines Qualitätssicherungsplans für das modifizierte Deponiekonzept (Mineralstoffdeponie in der Nähe eines Wasserschutzgebiets vgl. Punkt 1 und 3 der Aktennotiz Nr. 1/94 vom 19.01.1994 zu der Besprechung vom 12.01.1994) trat als Besondere Leistung zu den vom Schuldner geschuldeten Grundleistungen nach § 55 Abs. 2 HOAI hinzu. Die sachliche und zeitliche Nähe zum Planungsauftrag des Schuldners liegt auf der Hand. Dass die Erstellung eines solchen Plans in § 55 Abs. 2 HOAI nicht eigens als Besondere Leistung angeführt ist, ist unschädlich. Die dortige Aufzählung ist beispielhaft und nicht abschließend. Unerheblich ist auch, ob sie zusammen mit einer Grundleistung der Leistungsphase erbracht wird, der sie zuzuordnen ist, oder ob sie nach dem Leistungsbild des § 55 Abs.2 HOAI als Besondere Leistung zu einer anderen (planerischen) Grundleistung hinzutrat (vgl. Mantscheff in Korbion/Mantscheff/Vygen aaO § 55 Rn. 7).

Ein über die Vergütung der Grundleistungen hinausgehendes Honorar für derartige Besondere Leistungen ist nur geschuldet, wenn dies schriftlich vereinbart worden ist 5 Abs. 4 Satz 1 HOAI). Das hat der Kläger nicht dargetan. Darauf, dass ein Zusatzhonorar für Besondere Leistungen außerdem einen im Verhältnis zu den Grundleistungen nicht unwesentlichen Mehraufwand an Art und Zeit voraussetzt, kommt es deshalb nicht an.

e) Vom verbleibenden Honoraranspruch in Höhe von 449.363,62 DM sind die vom Kläger in der Schlussrechnung vom 6. März 2007 angeführten Abschlagszahlungen der Beklagten in der Zeit vom 7. Dezember 1988 bis 12. März 1998 in Höhe von 147.674,29 DM (netto) abzuziehen. Die Aufstellung von Abschlagszahlungen der Beklagten, deren Summe die Summe aus einer Aufstellung der Beklagten von Zahlungen in der Zeit vom September 1988 bis April 1998 (123.155,52 DM) übersteigt, hat die Beklagte nicht bestritten.

Das Resthonorar von 301.689,33 DM (449.363,62 DM ./. 147.674,29 DM) reduziert sich weiter um die im Berufungsverfahren vorgenommenen Zahlungen der Beklagten in Höhe von insgesamt 56.280,00 DM auf 245.409,33 DM. Diese weiteren Zahlungen auf den Honoraranspruch hatte der Kläger zunächst im Schriftsatz vom 3. Januar 2001 zum Anlass genommen, die Hauptsache insoweit für erledigt zu erklären; bei der Neufassung des Klageantrags im Anschluss an die Schlussrechnung vom 6. März 2007 sind die weiteren Abschlagszahlungen der Beklagten vom August und September 2000 allem Anschein nach übersehen worden.

Das restliche Nettohonorar von 245.409,33 DM/125.475,80 erhöht sich um die Mehrwertsteuer (16%) von 20.076,13 auf den von der Beklagten noch zu zahlenden Betrag von 145.551,93 €.

f) Die Entscheidung über die Verzugszinsen beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Der Kläger stützt die Klageforderung auf die Schlussrechnung vom 6. März 2007. Diese und der neue Zahlungsantrag sind der Beklagten am 19. März 2007 zugegangen. Ab da ist die mit der Schlussrechnung 6. März 2007 begründete Honorarforderung fällig und Prozesszinsen geschuldet. Einen über den gesetzlichen Zins von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz (aktueller Stand seit 1. Januar 2007: 2,7% - vgl. § 288 Abs. 1 ZPO) hinausgehenden Verzugszins hat der Kläger für die Zeit ab 19. März 2007 nicht schlüssig vorgebracht.

Begehrte Verzugszinsen ab 28. Dezember 1998 stehen dem Kläger nicht zu. Mit dem Abstellen auf die Schlussrechnung vom 06. März 2007 zog der Kläger die früheren Schlussrechnungen vom 18. August 1998 / 14. August 2000 zurück. Bereits aus diesem Grund sind sie nicht geeignet, die Fälligkeit eines Honoraranspruchs ab 28. Dezember 1998 herbeizuführen.

III.

1.Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Beurteilung des Obsiegens und Unterliegens erfolgt nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten. Deshalb ist das Teilunterliegen des Klägers auch mit einem erheblichen Teil seiner Zinsforderung in die Abwägung mit einzubeziehen (vgl. z .B. OLG Koblenz FamRZ 2006, 1789; Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 92 Rn. 11).

2.Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3.Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern wird von den besonderen Umständen des Einzelfalls geprägt. Fragen nach der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung stellen sich gleichfalls nicht.

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