Urteil des OLG Zweibrücken vom 28.05.2009, 4 U 160/08

OLG

Zweibrücken

28.05.2009

4 U 160/08

Zur Unzulässigkeit von Werbung mit medizinischen Behandlungsmethoden wegen Irreführung

Aktenzeichen:

4 U 160/08

HKO 55/06

Landgericht Landau in der Pfalz

Verkündet am: 28. Mai 2009

Sefrin, Justizobersekretärin als

Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Pfälzisches Oberlandesgericht

Zweibrücken

IM NAMEN DES VOLKES

U r t e i l

In dem Rechtsstreit

Verband s… W… e.V., vertreten durch den Vorsitzenden L…

P…, …, …,

Berufungskläger und Kläger,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte B… und Kollegen, …, …,

gegen

Dr. med. B… A…, …, …,

Berufungsbeklagter und Beklagter,

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt A. S…, …,

…,

wegen unlauteren Wettbewerbs,

hat der 4. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken

durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Petry und die Richter am Oberlandesgericht Friemel und Prof. Dr. Dr. Ensthaler

mit Zustimmung der Parteien aufgrund der Sach– und Rechtslage vom 14. Mai 2009

ohne mündliche Verhandlung (§ 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO)

für Recht erkannt:

I.Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 19. August 2008 teilweise geändert und insoweit wie folgt teilweise neu gefasst:

Dem Beklagten wird nach Maßgabe von Nr. 1 des angefochtenen Urteils untersagt im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

In 1.2 das Verfahren einer „Sauerstoff–Therapie“ mit folgenden Aussagen zu bewerben:

2.9 „Seit Anfang der siebziger Jahre wird überwiegend die Sauerstoff–Therapie von M… v… A… eingesetzt. Sie entfaltet ihre Wirkung bei vielen Krankheiten, deren Ursache in einem Mangel an Sauerstoff liegt. Mit ihr können Krankheitsprozesse an ihrer Ursache behandelt werden. Die Vorbeugung von Krankheiten ist seitdem nicht mehr nur spekulativ und wissenschaftlich unbewiesenes Allgemeinwissen, sondern über den Lebensspender Sauerstoff und seine Wirkung in der Körperzellen eine beweisbare Angelegenheit“.

2.10 „Nach Auffassung von Prof. v… A… wird der Sauerstoffstatus durch Bewegungsmangel, Infekte und auch Toxine (Giftstoffe) stark verschlechtert, wobei diese Verschlechterung eine Annäherung an Krisen und Krankheiten bedeutet. Physikalisch steht hinter dieser Entscheidung eine deutliche Abnahme der körperlichen und geistigen Kräfte, speziell in höherem Alter. Sauerstoffmangel hat eine kritische Abnahme des Herzzeitvolumens zur Folge; es kommt zu einer Abnahme des Sauerstofftransportes im gesamten Organismus. Im Alter von 80 Jahren kann der Rückgang der

Sauerstoffversorgung bis zu 66 Prozent des maximalen Wertes absinken.

Mit diesem Rückgang geht Hand in Hand eine latente oder gar offensichtliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes einher, weil sich die Immunabwehr verschlechtert und eine Kreislaufstabilität mit der Gefahr schwerer Kreislaufstörungen deutlich zunimmt. Welche Krankheiten durch Sauerstoffmangel zuerst entstehen, hängt von den genetischen (angeborenen) Schwachstellen des Organismuses ab. Nach Prof. v… A… ist also die Sauerstoff–Mehrschritt–Therapie das kontrollierbare Mittel, um diese kritische Entwicklungen wesentlich zu verzögern, zudem kommt es zu einer starken Abkürzung der Rehabilitationsphase nach Krankheiten und Operationen.“

In Nr. 1.3 das Verfahren einer „Ozon–Therapie“ mit folgenden Aussagen zu bewerben:

3.7 „Wirkungsweise

Die Ozon–Sauerstoff–Therapie macht sich die starke Oxydationskraft und die dadurch ausgeprägten desinfizierenden Eigenschaften von Ozon zu Nutze. Durch Zuführung von Ozon und Sauerstoff in das Blut wird es sehr schnell erfrischt und dünnflüssiger, die roten und weißen Blutkörperchen werden beweglicher.“

3.10 „Dadurch trägt es auch zur schnelleren Wundheilung bei. Darüber hinaus baut das Ozon verstärkte Fette (Cholesterin und Triglyceride) ab, die als entscheidende Schädigungsfaktoren für die Blutgefäße und als Auslöser von Herzinfarkt oder Schlaganfall bekannt sind.“

II. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 38 000,00 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e :

I.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben es gehört, die gewerblichen Interessen seiner Mitglieder zu wahren und darauf zu achten, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Der Beklagte betreibt eine Privatklinik, für die er auf einer Homepage im Internet unter Darstellung der bei ihm durchgeführten Heilbehandlungen wirbt. Im Rahmen dieser Werbung bewirbt er eine bei ihm durchgeführte „Colon–Hydro–Therapie“, eine „Sauerstoff–Therapie“ sowie eine „Ozon–Therapie“ mit verschiedenen im Tatbestand des angefochtenen Urteils wiedergegebenen Aussagen. Nach Abmahnung durch den Kläger hat der Beklagte seine Homepage nunmehr modifiziert.

Nachdem der Beklagte eine Abmahnung des Klägers nicht beachtet hatte, begehrte der Kläger im Wege der einstweiligen Verfügung von dem Beklagten Unterlassung der im angefochtenen Urteil wiedergegebenen Angaben. Das Verfahren wurde nach Hinweis des Gerichts, dass die verfahrengegenständlichen Fragen in einem Hauptsacheverfahren geklärt werden sollten, durch einen Vergleich beendet, in welchem der Kläger seinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückund der Beklagte die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens übernahm (Az. HK O 33/06, Landgericht Landau in der Pfalz).

Im vorliegenden Hauptsacheverfahren begehrt der Kläger, dem Beklagten verschiedene im Zusammenhang mit den vorgenannten Therapien gemachten Aussagen zu verbieten.

Durch Urteil vom 19. August 2008, auf das zur Ergänzung des Tatbestands Bezug genommen wird, hat die Vorsitzende der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Landau in der Pfalz den Beklagten weitgehend nach den Anträgen des Klägers zum Unterlassen verurteilt und bezüglich eines Teils der beanstandeten Aussagen die Klage abgewiesen.

Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, soweit ihren Anträgen nicht entsprochen worden ist.

Der Kläger greift das Urteil an, soweit das Landgericht die Klage mit den im Tenor dargestellten Angaben unter Nr. 2.9, 2.10, 3.7 und 3.10 teilweise abgewiesen hat. Insoweit rügt er die Rechtsauffassung des Landgerichts. Er ist der Auffassung, dass die Vorsitzende der Kammer für Handelssachen den Untersagungsausspruch nicht habe einschränken dürfen.

Er beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und

die Beklagte bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250 000,00 € ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs,

1. (…)

2. das Verfahren einer „Sauerstoff–Therapie“ mit folgenden Aus–

sagen zu bewerben:

2.9 „Seit Anfang der siebziger Jahre wird überwiegend die Sauerstoff–Therapie von M… v… A… eingesetzt. Sie entfaltet ihre Wirkung bei vielen Krankheiten, deren Ursache in einem Mangel an Sauerstoff liegt. Mit ihr können Krankheitsprozesse an ihrer Ursache behandelt werden. Die Vorbeugung von Krankheiten ist seitdem nicht mehr nur spekulativ und wissenschaftlich unbewiesenes Allgemeinwissen, sondern über den Lebensspender Sauerstoff und seine Wirkung in der Körperzellen eine beweisbare Angelegenheit“.

2.10„Nach Auffassung von Prof. v… A… wird der Sauerstoffstatus durch Bewegungsmangel, Infekte und auch Toxine (Giftstoffe) stark verschlechtert, wobei diese Verschlechterung eine Annäherung an Krisen und Krankheiten bedeutet. Physikalisch steht hinter dieser Entscheidung eine deutliche Abnahme der körperlichen und geistigen Kräfte, speziell in höherem Alter. Sauerstoffmangel hat eine kritische Abnahme des Herzzeitvolumens zur Folge; es kommt zu einer Abnahme des Sauerstofftransportes im gesamten Organismus. Im Alter von 80 Jahren kann der Rückgang der Sauerstoffversorgung bis zu 66 Prozent des maximalen Wertes absinken.

Mit diesem Rückgang geht Hand in Hand eine latente oder gar offensichtliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes einher, weil sich die Immunabwehr verschlechtert und eine Kreislaufstabilität mit der Gefahr schwerer Kreislaufstörungen deutlich zunimmt. Welche Krankheiten durch Sauerstoffmangel zuerst entstehen, hängt von den genetischen (angeborenen) Schwachstellen des Organismuses ab. Nach Prof. v… A… ist also die Sauerstoff–Mehrschritt–Therapie das kontrollierbare Mittel, um diese kritische Entwicklungen wesentlich zu verzögern, zudem kommt es zu einer starken Abkürzung der Rehabilitationsphase nach Krankheiten und Operationen.“

3. Das Verfahren einer „Ozon–Therapie“ mit folgenden Aussagen zu bewerben:

3.7 „Wirkungsweise

Die Ozon–Sauerstoff–Therapie macht sich die starke Oxydationskraft und die dadurch ausgeprägten desinfizierenden Eigenschaften von Ozon zu Nutze. Durch Zuführung von Ozon und Sauerstoff in das Blut wird es sehr schnell erfrischt und dünnflüssiger, die roten und weißen Blutkörperchen werden beweglicher.“

3.10„Dadurch trägt es auch zur schnelleren Wundheilung bei. Darüber hinaus baut das Ozon verstärkte Fette (Cholesterin und Triglyceride) ab, die als entscheidende Schädigungsfaktoren für die Blutgefäße und als Auslöser von Herzinfarkt oder Schlaganfall bekannt sind.“

Der Beklagte hat beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen

Er verteidigt den ihm günstigen Teil des angefochtene Urteils unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Seine eigene Berufung hat er auf Hinweis des Senats am 17. April 2009 zurückgenommen.

Auf die gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden wird zur Ergänzung des Tatbestands Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers führt zum Erfolg.

Der Kläger beanstandet mit Recht, dass das Landgericht seine Klage bezüglich einzelner Teile der beanstandeten Werbeaussage abgewiesen hat, weil es insoweit die Werbeaussage für zulässig erachtet hat.

1.Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass der Kläger zur Geltendmachung des vorliegenden Anspruchs befugt ist (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKLG in Verbindung mit der Unterlassungsklageverordnung vom 3. Juli 2002). Ihm gehört eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden an, welche Waren oder gewerbliche Dienste gleicher oder verwandter Art auf dem Markt der medizinischen Erzeugnisse und Behandlungsmethoden vertreten. Der Kläger hat dargelegt, dass ihm eine ausreichende Zahl von Mitgliedern angehört, die den hier einschlägigen Markt nach Zahl und Gewicht repräsentativ vertreten und zum Beklagten zumindest in einem abstrakten Wettbewerbsverhältnis stehen (Senat Urteil vom 13. Dezember 2001 – 4 U 68/01 –; vgl. auch BGH GRUR 1996, 804, 1997, 537).

2. Das Landgericht hat auch zu Recht ausgeführt, dass dem Kläger gegen den Beklagten ein Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 4 Nr. 11, 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UWG, 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HWG zusteht. Nach diesen Vorschriften ist eine Werbung mit medizinischen Behandlungsmethoden wegen Irreführung unzulässig, wenn diese die ihnen beigelegte therapeutische Wirksamkeit nicht besitzen.

a) Bei dem Internetauftritt des Beklagten handelt es sich um Werbung. Produkt– oder leistungsbezogene Aussagen sind heilmittelrechtlich Werbung, wenn sie darauf angelegt sind, die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise zu erregen, deren Interesse zu wecken und damit den Absatz von Waren oder Leistungen zu fördern. Auch eine objektive, sachliche Information versteht der Verkehr jedenfalls im Gesundheitsbereich als Werbung (vgl. BGH Urteil vom 27. April 1995 – I ZR 116/93 – bei juris).

b) Bezüglich der Irreführung über Therapiemöglichkeiten gilt grundsätzlich, dass ein Heilmittel oder eine Behandlung die ihr beigelegte therapeutische Wirksamkeit oder Wirkung schon dann nicht hat, wenn die

Wirksamkeit oder die Wirkung nicht hinreichend nachgewiesen sind (Gröning, Heilmittelwerberecht, § 3 HWG Rdnr. 14). Grundsätzlich muss zwar der Kläger die Unrichtigkeit der von ihm beanstandeten Werbeaussage beweisen. Im Gesundheitswesen gelten jedoch strenge Maßstäbe bezüglich der Richtigkeit solcher Aussagen. Denn der menschlichen Gesundheit kommt eine besondere Bedeutung zu. Werbung, welche an die Gesundheit anknüpft, darf mit einer besonderen Wertschätzung rechnen. An die Richtigkeit und Eindeutigkeit müssen deshalb besondere Anforderungen gestellt werden (BGH GRUR 2002, 182; Urteil vom 20. Februar 1980

– I ZR 8/78 – bei juris; Hefermehl/Bornke UWG 25. Aufl. § 5 Rdnr. 4.181). Wird eine fachlich nicht gesicherte Behauptung in die Werbung übernommen, dann übernimmt deshalb der Werbende die Verantwortung für die Richtigkeit und hat sie zu beweisen (BGH Urteil vom 23. Oktober 1970 – I ZR 86/69 – bei juris; GRUR 1991, 848; Hefermehl/Bornke aaO § 5 Rdnr. 5 c; Gröning aaO § 3 Rdnr. 17).

Das Landgericht hat – soweit es den Beklagten zur Unterlassung verurteilt hat – gestützt auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. B… vom 10. Januar 2008, welches der Sachverständige am 15. April 2008 schriftlich erläutert hat, festgestellt, dass die vom Beklagten angegebenen Indikationen wissenschaftlich nicht ausreichend belegt sind. Der Sachverständige hat gutachterlich dargelegt, dass zwar (in Teilbereichen) therapeutische Erfolge der von dem Beklagten behaupteten Behandlungsmethoden möglich seien. Seine Aussagen über die Colon–Hydro–Therapie (CHT) seien aber zum größten Teil hypothetisch und bewegten sich wissenschaftlich auf einem sehr niedrigen Niveau, nämlich dem Level 5 der von 1 bis 5 reichenden Evidenzstufen des „Oxford Centre for Evidence–based Medicine Levels of Evidence“ vom Mai 2001. Ähnliches gelte für die Wirkung der „Sauerstoff–Mehrschritt–Therapie“ nach der Methode v… A… (SMT); die insoweit erhobenen Studien besäßen keine klare Aussagekraft. Vergleichbares hat der Sachverständige für die „Ozon–Therapie“ festgestellt.

Für die Richtigkeit der Ausführung des Sachverständigen spricht, dass der Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen in seinen „Richtlinien über die Einführung neuer Untersuchungs– und Behandlungsmethoden und über die Überprüfung erbrachter vertragsärztliche Leistungen“ vom 24. April 1998 beschlossen hat, dass die CHT Therapie und ihre Modifikationen nicht als vertragsärztliche Leistungen zu Lasten der Krankenkassen erbracht werden dürfen, weil der diagnostische und therapeutische Nutzen – nach Auffassung des Ausschusses – nicht nachgewiesen ist, die der Ausschuss auch bezüglich der SMT–Methode nach v… A… und der Ozon-Therapie für nicht nachgewiesen hält.

Der Beklagte hat daher die Wirksamkeit der von ihm geworbenen Therapien nicht bewiesen.

3. Die Vorsitzende der Kammer für Handelssachen hat bezüglich des Verfahrens der Sauerstoff–Therapie folgende Teile der Werbeaussagen des Beklagten für zulässig erachtet:

2.9Seit Anfang der siebziger Jahre wird überwiegend die Sauerstoff–

Therapie von M… A… eingesetzt.

2.10Nach Auffassung von Prof. v… A… wird der Sauerstoffstatus durch Bewegungsmangel, Infekte und auch Toxine (Giftstoffe) stark verschlechtert, wobei diese Verschlechterung eine Annäherung an Krisen und Krankheiten bedeutet.

Bezüglich des Verfahrens der Ozon-Therapie sind folgende Teilaussagen für zulässig erachtet worden:

3.7… durch Zuführung von Ozon und Sauerstoff in das Blut wird es

sehr schnell erfrischt und dünnflüssiger, die roten und weißen Blutkörperchen werden beweglicher.

3.10Dadurch trägt es auch zur schnelleren Wundheilung bei. Darüber hinaus baut das Ozon verstärkt Fette (Cholesterin und Triglyceride) ab.

Die Kammer durfte den – wie vorstehend ausgeführt – begründeten Unterlassungsantrag der Klägerin jedoch nicht dahin einschränken, dass sie die Werbung in Teilbereichen für zulässig erklärte.

Verurteilungen zur Unterlassung sind zwar regelmäßig, aber keineswegs ausnahmslos auf das Verbot der konkreten Verletzungsform zu beschränken. In der Rechtsprechung ist vielmehr anerkannt, dass im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes und zur Vermeidung unnötiger Streitverlagerungen in das Vollstreckungsverfahren auch gewisse Verallgemeinerungen über die enge Form der festgestellten Verletzungshandlung hinaus vorgenommen werden dürfen, soweit auch in der erweiterten Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform aus der begangenen Handlung zum Ausdruck kommt. Eine relevante Täuschungshandlung rechtfertigt grundsätzlich deren einschränkungsloses Verbot; es ist weder Sache des Klägers noch des Gerichts, im Klageantrag bzw. im Urteilsausspruch Einschränkungen zu formulieren, durch die der Verletzer die grundsätzlich täuschende Wirkung seiner Handlung ausschließen kann (BGH Urteil vom 16. Februar 1989 – I ZR 76/87 –; 9. April 1992 – I ZR 240/90 – beide bei juris; Senat Urteil vom 18. September 2008 – 4 U 38/07 –, veröffentlicht in WRP 2008, 1476). Danach musste die hier festgestellte irreführende Verwendungsweise einschränkungslos verboten werden. Es ist Sache des Beklagten, andere, nicht irreführende Verwendungsweisen zu finden (vgl. BGH Urteil vom 16. Februar 1989 – aaO; Senat aaO).

4. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 516 Abs. 3, 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern

(§ 543 Abs. 2 ZPO).

ROLG Prof. Dr. Dr. Ensthaler ist ortsabwesend und deshalb verhindert, die Urschrift zu unterzeichnen.

Petry Friemel Petry

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird bis 16. April 2009 auf

31 0000,00 €

und danach auf

4000,00 €

festgesetzt.

ROLG Prof. Dr. Dr. Ensthaler ist ortsabwesend und deshalb verhindert, die Urschrift zu unterzeichnen.

Petry Friemel Petry