Urteil des OLG Zweibrücken vom 29.09.2000, 2 UF 113/00

Aktenzeichen: 2 UF 113/00

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OLG

Zweibrücken

29.09.2000

2 UF 113/00

Aktenzeichen:

2 UF 113/00

5d F 128/00

Amtsgericht - Familiengericht -

Ludwigshafen am Rhein

Verkündet am: 29. September 2000

Sander, Justizobersekretär

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Pfälzisches Oberlandesgericht

Zweibrücken

Beschluss

In der Familiensache

T... M..., ..., ...,

Beklagter und Berufungskläger,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte D..., ...,

gegen

H... B…-M..., ..., ...,

Klägerin und Berufungsbeklagte,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte H..., ...,

wegen Trennungsunterhalt

hier: Antrag auf Aufhebung einer einstweiligen Unterhaltsanordnung

hat der 2. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken als Familiensenat

durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Giersch und die Richter am Oberlandesgericht Burger und Geisert

auf die mündliche Verhandlung vom 1. September 2000

beschlossen:

1. Der Antrag des Beklagten vom 4. Juli 2000, den Beschluss (Einstweilige Anordnung) des Amtsgerichts - Familiengericht - Ludwigshafen am Rhein vom 26. Mai 2000 aufzuheben, wird zurückgewiesen.

2. Der Streitwert für das einstweilige Anordnungsverfahren wird auf 10980 DM festgesetzt.

Gründe:

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Trennungsunterhalt in Anspruch. Das Amtsgericht - Familiengericht - Ludwigshafen am Rhein hat den Beklagten am 26. Mai 2000 unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, ab Mai 2000 einen laufenden Unterhalt von monatlich 2000 DM sowie Rückstände für die vorangegangene Zeit zu bezahlen. Durch einstweilige Anordnung vom selben Tag hat das Familiengericht den Beklagten - entsprechend dem insoweit eingeschränkten Antrag der Klägerin - zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltes von 1830 DM ab Mai 2000 verpflichtet, falls nicht die Vollstreckung aufgrund des o.a. Urteils erfolge.

Der Beklagte hat gegen das Urteil Berufung eingelegt und den Antrag angekündigt, die Klage insgesamt abzuweisen. Er beantragt zudem die Aufhebung der einstweiligen Anordnung, weil ausweislich der von ihm abgegebenen Berufungsbegründung Unterhalt nicht geschuldet sei. Der Beklagte hat von der ihm eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht, die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 37 TDM abzuwenden; die Klägerin ist nach eigenen Angaben nicht in der Lage, eine Sicherheit in dieser Höhe aufzubringen.

Der Aufhebungsantrag ist statthaft (§§ 644, 620b ZPO); nach Einlegung der Berufung ist der Senat insoweit zur Entscheidung zuständig (§§ 620b Abs. 3, 620a Abs. 4 ZPO). Der Antrag führt aber nicht zu dem erstrebten Erfolg, sondern geht ins Leere, weil die vom Familiengericht erlassene einstweilige Anordnung wegen des gleichzeitig verkündeten Urteils gemäß § 620f Abs. 1 Satz 1 ZPO unmittelbar wirkungslos geworden bzw. überhaupt nicht in Kraft getreten ist; dass das Urteil nach Einlegung der Berufung weiterhin nur vorläufig vollstreckbar ist und der Beklagte diese Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden kann, steht nach Auffassung des Senats nicht entgegen. Für die Feststellung der eingetretenen Wirkungslosigkeit ist nicht der Senat zuständig, sondern das Amtsgericht als dasjenige Gericht, das die Anordnung erlassen hat 620f Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO).

Gemäß § 620f Abs. 1 Satz 1 ZPO tritt die einstweilige Anordnung beim Wirksamwerden einer anderweitigen Regelung außer Kraft. Wann in Unterhaltssachen ergehende Urteile in diesem Sinne wirksam werden, ist in Literatur und obergerichtlicher Rechtsprechung seit langem umstritten:

a) Zum Teil wird angenommen, dass ein nur vorläufig vollstreckbares Urteil in der Hauptsache auch dann eine wirksame anderweitige Regelung darstellt, wenn die Vollstreckung - wie es hier der Fall ist - von einer Sicherheitsleistung abhängt oder durch Sicherheitsleistung abgewendet werden kann (so OLG Hamm, 6. FamS FamRZ 1984, 718 und 11. FamS FamRZ 1999, 29; Dörr, FamRZ 1988, 557).

b) Nach anderer Auffassung kann ein noch nicht rechtskräftiges Urteil nur dann eine wirksame anderweitige Regelung in diesem Sinne darstellen, wenn die vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Einschränkungen angeordnet wird, also weder eine Sicherheitsleistung gefordert noch eine Abwendungsbefugnis eingeräumt ist (so OLG Hamm - 2. FamS - FamRZ 1980, 708; OLG Frankfurt am Main FamRZ 1982, 410; Baumbach, ZPO 58. Aufl. § 620f Rn. 4; Johannsen/Henrich, Eherecht 3. Aufl. § 620f Rn. 7; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts 3. Aufl. Rn. I, 973).

c) Nach einer weiteren, vermittelnden Ansicht soll die einstweilige Anordnung durch ein nur bedingt vorläufig vollstreckbares Urteil außer Kraft gesetzt werden, soweit es einen geringeren Unterhalt als die einstweilige Anordnung oder keinen Unterhalt zuerkennt; wird dagegen ein gleich hoher oder höherer Unterhalt zugesprochen, wird die Anordnung nur dann wirkungslos, wenn das Urteil uneingeschränkt - ohne Sicherheitsleistung oder Abwendungsbefugnis - vorläufig vollstreckbar ist (OLG Karlsruhe FamRZ 1982, 1221; OLG Hamburg FamRZ 1984, 719; OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 745; Luthin FamRZ 1996, 1059).

d) Eine weitere Auffassung schließlich lässt die einstweilige Anordnung erst mit Rechtskraft des eine anderweitige Regelung enthaltenden Urteils außer Kraft treten (so Zöller, ZPO 21. Aufl. § 620f Rn. 22; Musielak, ZPO § 620f Rn. 11; MK-ZPO 2. Aufl. § 620f Rn. 16f.; Stein/Jonas, ZPO 21. Aufl. § 620f Rn. 2a).

Der Bundesgerichtshof hat bereits früher entschieden, dass bei Feststellungsurteilen ebenso wie bei Urteilen, die einen Leistungsantrag abweisen, die vorläufige Vollstreckbarkeit für die Wirksamkeit als anderweitige Regelung im Sinne des § 620f ZPO nicht ausreichen könne, weil insoweit kein zur Vollstreckung geeigneter Leistungsbefehl ergehe (FamRZ 1991, 180, 182). In einem kürzlich ergangenen Urteil (FamRZ 2000, 750, 752) hat der BGH schließlich auch für Leistungsurteile den Eintritt der Rechtskraft als Wirksamkeitsvoraussetzung gefordert. Dies sei im Interesse der einheitlichen Handhabung und der Rechtssicherheit geboten. Der § 620f ZPO verfolge den gesetzgeberischen Zweck, durch Fortgeltung der einstweiligen Anordnungen auch nach Rechtskraft der Scheidung einen regellosen Zustand für den schutzbedürftigen Unterhaltsgläubiger zu vermeiden. Dies werde unterlaufen, wenn bereits ein vorläufig vollstreckbares Urteil die einstweilige Anordnung außer Kraft setzen könne. Die vorläufige Vollstreckbarkeit könne nämlich in der Rechtsmittelinstanz bereits nach §§ 707, 719 und 718 ZPO beseitigt werden. Zudem gehe dem Unterhaltsgläubiger das Urteil als Vollstreckungsgrundlage

verloren, wenn das Rechtsmittelgericht aufhebe und zurückverweise. Nach Rechtskraft der Scheidung könne dann keine neue einstweilige Anordnung erwirkt werden, so dass dem Unterhaltsberechtigten lediglich die nur auf Notunterhalt gerichtete einstweilige Verfügung verbleibe; auch seien Rangnachteile zu befürchten. Der BGH verweist schließlich auf die Regelung des § 641e ZPO, wonach in Kindschaftssachen die einstweilige Anordnung durch einen anderen Schuldtitel über den Unterhalt nur dann außer Kraft gesetzt wird, wenn dieser nicht nur vorläufig vollstreckbar ist. Soweit davon abweichend in § 620f ZPO der Begriff der Wirksamkeit verwendet werde, beruhe dies darauf, dass die Vorschrift auch Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit betreffe, bei denen es insoweit allein auf die Bekanntgabe an die Beteiligten ankomme (zustimmend zur Entscheidung des BGH Wax LM § 620 ZPO Nr. 16; Grandke NJ 2000, 317).

Bei der Rezeption dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs berücksichtigt der Senat, dass durch sie in einer einerseits bisher sehr umstrittenen, andererseits in der Praxis sehr bedeutsamen Frage Einheitlichkeit und damit Rechtsklarheit geschaffen werden könnte. Trotzdem vermag sich der Senat der Auffassung des BGH im Ergebnis nicht anzuschließen, weil ihr ernstzunehmende und nach der Meinung des Senats letztlich auch durchgreifende Gründe entgegen stehen.

Nach der rechtlichen Überzeugung des Senats genügt - entsprechend der eingangs unter a) dargestellten Auffassung - in allen Fällen auch ein nur vorläufig vollstreckbares Unterhaltsurteil, um als anderweitige wirksame Regelung im Sinne von § 620f Abs. 1 ZPO eine entsprechende Unterhaltsanordnung außer Kraft zu setzen; es kommt dabei nicht darauf an, ob diese vorläufige Vollstreckbarkeit nur unter Einschränkungen angeordnet worden ist oder nicht.

Bei der Auslegung des § 620f ZPO ist zu berücksichtigen, dass die einstweilige Anordnung auf einem summarischen Eilverfahren beruht und damit grundsätzlich im Vergleich zum ordentlichen Klageverfahren geringere Gewähr bietet, ein streitiges Rechtsverhältnis umfassend und materiell zutreffend zu regeln (OLG Karlsruhe FamRZ 1982, 1222; OLG Hamm FamRZ 1984, 719). Der einstweiligen Anordnung kann deshalb nur in dem Umfang der Vorrang vor den Ergebnissen des Erkenntnisverfahrens zukommen, wie dies nach dem Ablauf des Verfahrens zum Schutz des Unterhaltsgläubigers erforderlich ist; dies gilt nach Auffassung des Senats auch dann, wenn diese Ergebnisse nur vorläufig, weil noch nicht rechtskräftig sind.

Es sollte dabei nicht einseitig auf die Interessen des Unterhaltsgläubigers abgestellt werden; vielmehr darf auch der Schutz des Schuldners vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme nicht vernachlässigt werden (in diesem Sinne auch OLG Karlsruhe FamRZ 1982, 1222; Dörr FamRZ 1988, 558), zumal überzahlter Unterhalt in aller Regel nicht mit Erfolg zurückgefordert werden kann.

Sobald das Unterhaltsverfahren zu einem vorläufig vollstreckbaren Urteil geführt hat, ist der beschriebene Interessenkonflikt auch nach Auffassung des Senats durch Anwendung der Vorschriften über die vorläufige Vollstreckbarkeit zu regeln (ebenso Dörr FamRZ 1988, 558; vgl. auch OLG Hamm FamRZ 1984, 719). Den berechtigten Interessen des Unterhaltsgläubigers kann dabei durch Anordnungen nach §§ 710, 711 ZPO Geltung verschafft werden. Dabei wird es nach dem Wortlaut des § 710 ZPO sicher nicht möglich sein, den Rahmen eines angemessenen Unterhaltes zugunsten des Gläubigers in jedem Fall auszuschöpfen. Auch der Senat ist allerdings der Auffassung, dass dem Gläubiger, anders als etwa im einstweiligen Verfügungsverfahren, nach Maßgabe von § 710 ZPO mehr zugebilligt werden kann als der reine Notbedarf, da hier bereits eine Verurteilung des Schuldners in einem ordentlichen Hauptsacheverfahren zugrunde liegt (ebenso Dörr FamRZ 1988, 558). Dies mag nicht in allen Fällen den berechtigten Bedürfnissen des Gläubigers in vollem Umfang gerecht werden, kann aber im Interesse einer allgemein ausgewogenen Lösung hingenommen werden. Dem Gläubiger kann auch zugemutet werden, den Antrag nach §§ 710 f. ZPO rechtzeitig, d.h. grundsätzlich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung 1. Instanz zu stellen 714 ZPO, vgl. dazu Zöller aaO., Rn. 1).

Für einen solchen Vorrang der Regelungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit sprechen auch prozessökonomische Gründe. Es kann hierdurch weitgehend vermieden werden, dass zusätzlich zu dem eigentlichen Hauptsacheverfahren auch das einstweilige Anordnungsverfahren weiter betrieben werden muss. Ebenso wird - was aus der Sicht des Senats einen sehr wesentlichen Punkt darstellt - durch eine derartige Beschränkung des Wirkungsbereichs von einstweiligen Anordnungen der Gefahr von Doppelvollstreckungen entgegen gewirkt; diese Gefahr kann nach Auffassung des Senats auch durch geeignete Eilmaßnahmen nicht hinreichend ausgeräumt werden, wenn auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH bis zur Rechtskraft des Unterhaltsurteils zwei Unterhaltstitel nebeneinander bestehen könnten. Der Familienrichter hat zwar hier der geschilderten Gefahr entgegen gewirkt, indem er die Unterhaltsanordnung durch den Zusatz „... falls nicht die Vollstreckung aufgrund des Urteils vom 26.5.2000 erfolgt“ beschränkt hat. Diese hier in einem Einzelfall und auf der Grundlage der gleichzeitigen Verkündung von Urteil und einstweiliger Anordnung getroffene Maßnahme vermag aber nicht die grundsätzlichen Bedenken des Senats zu zerstreuen.

Nach Auffassung des Senats stehen der gebotenen Beschränkung des Wirkungsbereichs einstweiliger Anordnungen weder Wortlaut und Entstehungsgeschichte noch gesetzgeberischer Zweck oder systematischer Zusammenhang des § 620f ZPO entgegen.

Auch ein gegen Sicherheitsleistung oder mit Abwendungsbefugnis vorläufig vollstreckbares Urteil entfaltet Wirkungen und kann daher als wirksam im Sinne des Wortlautes von § 620f Abs. 1 ZPO angesehen werden (ebenso OLG Hamm FamRZ 1984, 719; Dörr FamRZ 1988, 558). Dies hat auch der Gesetzgeber so gesehen: in den Materialien wird ohne Weiteres davon ausgegangen, dass durch die im § 620f ZPO gebrauchte Formulierung „Wirksamwerden“ die Rechtskraft der anderweitigen Regelung nicht vorausgesetzt werde (BT-Drucks. 7/605, 202).

Wie aus den Materialien(aaO.) ersichtlich, hat der Gesetzgeber des § 620f ZPO den Zweck verfolgt, zum Schutz des Unterhaltsgläubigers durch die Fortgeltung der einstweiligen Anordnung einen nach Rechtskraft der Scheidung drohenden regelungslosen Zustand abzuwenden. Ein solcher regelungsloser Zustand besteht aber nicht, soweit der Gläubiger aus einem noch nicht rechtskräftigen Urteil der Hauptsache vollstrecken und dabei bei Erfüllung der Voraussetzungen auch die Möglichkeit hat, durch den rechtzeitig gestellten Antrag nach §§ 710 f. ZPO eine uneingeschränkte Vollstreckbarkeit zu erreichen. Auch kann es nicht Sinn des § 620f ZPO sein, nach Verneinung des Unterhaltsanspruches im Erkenntnisverfahren die weitere Vollstreckung aus einer zuvor auf summarischer Grundlage ergangenen einstweiligen Anordnung zu ermöglichen. Vielmehr wird allgemein davon ausgegangen, dass in solchen Fällen regelmäßig die Abänderung der einstweiligen Anordnung nach § 620b ZPO oder die Einschränkung bzw. Beseitigung ihrer Vollstreckbarkeit entsprechend § 769 oder § 707 ZPO veranlasst ist (vgl. nur Zöller aaO., § 620f Rn. 22a; Musielak aaO., § 620f Rn. 11 f.; MK-ZPO aaO., § 620f Rn. 17); zum Teil wird sogar dem Klageabweisungsantrag aus dem Hauptsacheverfahren auch das stillschweigende Begehren entnommen, die einstweilige Anordnung entsprechend abzuändern (so Stein/Jonas aaO., § 620f Rn. 2a). Dem § 620f ZPO und den Materialien kann letztlich nach Auffassung des Senats auch nicht die Zielsetzung des Gesetzgebers entnommen werden, dem Unterhaltsgläubiger bis zur Rechtskraft des Unterhaltsurteils eine Vollstreckung unter Vermeidung des sich aus § 717 Abs. 2 ZPO ergebenden Schadenersatzrisikos zu ermöglichen (vgl. Dörr FamRZ 1988, 559).

Einen längeren regelungslosen Zustand braucht der Unterhaltsgläubiger auch dann nicht hinzunehmen, wenn das Rechtsmittelgericht die Sache unter Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Unterhaltsurteils in die Vorinstanz zurückverweist. Nach dem 1998 neu eingeführten § 644 ZPO kann nunmehr auch nach Abschluss des Scheidungsverfahrens eine neue einstweilige Anordnung erwirkt werden. Einzuräumen ist allerdings, dass in solchen Fällen Rangnachteile eintreten können. Dies wird aber durch den vollstreckungsrechtlichen Vorrang der Unterhaltsansprüche (§§ 850c, 850d ZPO) gemildert. Durchgreifende Nach- teile werden daher nur in verhältnismäßig wenigen Ausnahmefällen zu erwarten sein; dies ist nach Auffassung des Senats hinzunehmen, zumal kein überzeugender Grund ersichtlich ist, vollstreckungsrechtlich einen Unterhaltsgläubiger, der einen Unterhaltstitel im summarischen Anordnungsverfahren erstritten hat, auf Dauer besser zu stellen als einen Unterhaltsgläubiger, der sich auf ein ordentliches Verfahren beschränkt.

Kein Argument gegen die vom Senat vertretene Auslegung des § 620f ZPO lässt sich letztlich auch aus der Parallelvorschrift des § 641e ZPO gewinnen. Dort ist ausdrücklich bestimmt, dass in Kindschaftssachen eine einstweilige Anordnung erst dann außer Kraft tritt, wenn der Unterhaltsgläubiger einen anderen Schuldtitel erwirkt hat, der nicht nur vorläufig vollstreckbar ist. Die abweichende Formulierung des § 620f Abs. 1 ZPO ist eher geeignet, einen Umkehrschluss als eine Analogie nahezulegen (Dörr FamRZ 1988, 558). Hätte der Gesetzgeber des § 620f ZPO die damals bereits bestehende Regelung des § 641e ZPO übernehmen wollen, so hätte dies auch unter Berücksichtigung der von § 620f ZPO miterfassten Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Wortlaut zum Ausdruck gebracht werden können. Wie bereits ausgeführt, war demgegenüber der im § 620f ZPO verwendete Begriff der Wirksamkeit gerade nicht dazu bestimmt, in den Angelegenheiten der streitigen Gerichtsbarkeit die Rechtskraft der anderweitigen Regelung vorauszusetzen (BT-Drucks. 7/650, 202); die Begründung des Regierungsentwurfs erwähnt im Übrigen den § 641e ZPO - anders als etwa den § 641f ZPO - nicht. Zudem weist das Verfahren in Kindschaftssachen allgemein wie auch speziell das dort geltende Verfahren der einstweiligen Anordnung nach §§ 641d ff. ZPO (auch nach Aufhebung von § 641 e Abs. 2 und 3 ZPO) gegenüber dem Verfahren in sonstigen Unterhaltssachen eine Reihe von Besonderheiten auf (vgl. im Einzelnen Dörr FamRZ 1988, 558); es erscheint danach fragwürdig, die in diesem Zusammenhang stehende Regelung des § 641e ZPO für die Auslegung des § 620f ZPO heranzuziehen (Dörr aaO.)

Die Wertfestsetzung beruht auf § 20 Abs. 2 Satz 1 GKG; über die Kosten des Anordnungsverfahrens ist erst mit der abschließenden Entscheidung in der Hauptsache zu befinden

620g ZPO).

Giersch Burger Geisert

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