Urteil des OLG Zweibrücken vom 13.07.2004, 5 UF 47/04

Entschieden
13.07.2004
Schlagworte
Wohl des kindes, Kanada, Auswanderung, Persönliche eignung, Getrennt leben, Zeitliche bemessung, Kindeswohl, Vorrang, Trennung, Absicht
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Bürgerliches Recht

OLG

Zweibrücken

13.07.2004

5 UF 47/04

Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteil

Aktenzeichen

5 UF 47/04

41 F 15/02

Amtsgericht Speyer

Pfälzisches Oberlandesgericht

Zweibrücken

Beschluss

In der Familiensache

betreffend die Regelung der elterlichen Sorge Aufenthaltsbestimmungsrecht im Anschluss an die Scheidung der Eltern (Verbundverfahren) für das ehegemeinschaftliche Kind

J... H.., geboren am 6. Januar 1998,

an der weiter beteiligt sind:

1. die Mutter des Kindes, S... D..., ... , ...,

Antragstellerin und Beschwerdegegnerin,

Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt B..., ...,

2. der Vater des Kindes, M... H..., ..., ...,

Antragsgegner und Beschwerdeführer,

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwältin K..., ...,

hat der 5. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken als

Familiensenat

durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Hoffmann sowie die

Richter am Oberlandesgericht Geisert und Kratz

auf die befristete Beschwerde des Antragsgegners vom 29. März 2004, eingegangen am 30. März 2004,

gegen das ihm am 5. März 2004 zugestellte Urteil des Amtsgerichts Familiengericht Speyer vom 25. Februar 2004

nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten in der Sitzung vom 22. Juni 2004

am 13. Juli 2004

beschlossen:

I. Die befristete Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens der befristeten Beschwerde zu tragen.

III. Der Wert des Verfahrens der befristeten Beschwerde wird auf 900,00 festgesetzt.

IV. Die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.

V. Der Vollzug der Entscheidung wird bis zum 20. August 2004 ausgesetzt.

G r ü n d e :

I.

Die Antragstellerin ist kanadische Staatsangehörige, der Antragsgegner ist Deutscher. Sie streiten um das Aufenthaltsbestimmungsrecht für den ehegemeinsamen Sohn J.... Die Antragstellerin möchte mit dem Kind nach Kanada übersiedeln.

Die Antragstellerin kam 1984 oder 1987 (dies ist streitig) als Austauschstudentin nach Deutschland und arbeitete in M... als Sprachlehrerin. Im Jahre 1993 lernten sich die Parteien kennen. Nach einem folgenden kurzzeitigen Aufenthalt in Kanada kehrte die Antragstellerin wieder nach Deutschland zurück und bezog 1994 mit dem Antragsgegner in M... eine gemeinsame Wohnung. Ein Jahr später gründeten sie eine Sprachenschule; der Antragsgegner hatte ferner eine feste Anstellung bei der Firma K... in F... . Am 30. September 1995 schlossen die Parteien miteinander in Kanada die Ehe. 1997 zogen sie gemeinsam nach Frankreich, wo der Antragsgegner ebenfalls bei der Firma K... berufstätig war.

Aus der Ehe der Parteien ist der am 6. Januar 1998 in Frankreich geborene Sohn J... hervorgegangen.

Seit Herbst bzw. Endes des Jahres 1998 leben die Parteien getrennt. Die Antragstellerin verzog mit J... von Frankreich nach Ludwigshafen am Rhein und ist derzeit wohnhaft in Waldsee. J... lebt seit der Trennung der Parteien bei der Antragstellerin und wird von dieser betreut und erzogen. Die Kindeseltern sind sich einig, dass J... jedenfalls in Deutschland bei der Kindesmutter leben soll. Da der Antragsgegner von seinem Sohn nicht örtlich getrennt leben wollte, kehrte er im Juli 1999 ebenfalls nach Deutschland, und zwar nach F... zurück und wohnt derzeit in M.... J... hat seitdem regelmäßigen Umgang mit dem Antragsgegner, seit Herbst 2002 nur noch vierzehntätig von Freitag bis Montagmorgen sowie von Mittwochnachmittag bis Donnerstagmorgen.

Die Antragstellerin besucht jährlich ihren Vater in Kanada. Der Antragsgegner hatte keine Einwendungen dagegen, dass der gemeinsame Sohn die Mutter hierbei in der Vergangenheit begleitete. Im Jahre 2002 hielt sich die Antragstellerin mit J... seit Ende des Monats Mai in Kanada auf. Kurz vor der geplanten Rückkehr nach Deutschland teilte sie dem Antragsgegner mit, nicht mehr nach Deutschland zurückkehren zu wollen. Mit Beschluss vom 26. Juli 2002 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Speyer in dem Verfahren 41 F 124/02 auf Antrag des Antragsgegners festgestellt, dass die Antragstellerin das betroffene Kind widerrechtlich in Kanada zurückhält und hat eine entsprechende Bescheinigung gemäß Art. 15 HKiEntÜ ausgestellt. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat der Senat mit Beschluss vom 4. September 2002 in dem Verfahren 5 UF 137/02 zurückgewiesen. Darauf hin kehrte die Antragstellerin mit dem Kind nach Deutschland zurück.

Mit Verbundurteil vom 25. Februar 2004 in vorliegendem Verfahren hat das Amtsgericht - Familiengericht - Speyer die Ehe der Parteien geschieden, den Versorgungsausgleich durchgeführt und das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind J... der Antragstellerin übertragen. Bezüglich der Absicht der Antragstellerin, nach Kanada zu übersiedeln, ist ausgeführt, dass das Gericht von einer das Kindeswohl beachtenden Entscheidung der Antragstellerin ausgehe.

Gegen diese Entscheidung betreffend die Übertragung der elterlichen Sorge in dem Verbundurteil vom 25. Februar 2004, dem Antragsgegner zugestellt am 5. März 2004, richtet sich die befristete Beschwerde des Antragsgegners gemäß Schriftsatz vom 29. März 2004, eingegangen am 30. März 2004, begründet innerhalb gewährter Fristverlängerung am 26. Mai 2004.

Der Antragsgegner trägt zur Begründung der befristeten Beschwerde im Wesentlichen vor:

Es stehe nicht zu erwarten, dass die Antragstellerin die Belange des Kindes in ausreichendem Maße berücksichtigen werde. Die Übersiedlung nach Kanada führe dazu, dass die Umgangskontakte zwischen ihm und seinem Sohn unterlaufen werden. Aufgrund des heutigen Standes der psychologischen Forschung hinsichtlich der Entwicklung von Kindern stehe fest, dass der Umgang des Kindes mit dem Vater nach der Trennung immer dem Wohl des Kindes diene, es sei denn, es läge ein Ausnahmefall vor. Bei einer Übersiedlung nach Kanada würde das Kind nur noch ein- bis zweimal im Jahr seinen Vater sehen und würde ausschließlich im Einflussbereich der Mutter leben. Für J... wäre es schwierig, eine eigene positive Beziehung zu ihm aufrechtzuerhalten. Die Antragstellerin habe in Kanada auch kein stabiles soziales Umfeld, welches für die Erziehung von J... wichtig wäre. Mit zunehmendem Alter sei es auch für die Entwicklung des Jungen wichtig, eine männliche Identifikationsfigur zu haben. Eine derartige Identifikationsfigur fehle J..., da der Großvater zum einen in Kanada nicht immer präsent wäre, zum anderen ein Alter erreicht habe, in dem er diese Leitfigur nicht mehr darstellen könne. Dem Recht der sorgeberechtigten Mutter auf Freizügigkeit könne keinen Vorrang vor einer ungehinderten Ausübung des Umgangsrechts eingeräumt werden, da keine triftigen Gründe für die geplante Auswanderung vorgetragen seien. Zwar sei die Antragstellerin kanadische Staatsangehörige, habe jedoch sei 1984 ihren Lebensmittelpunkt - mit Ausnahme der Zeit in Frankreich - in Deutschland. Die Übersiedlung diene ausschließlich dazu, den intensiven Kontakt zwischen Vater und Sohn zu unterbinden. Er selbst sei in der Lage, für J... zu sorgen und sei auch bereit, das Kind bei sich aufzunehmen.

Der Antragsgegner beantragt,

das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind J..., geboren

am 6. Januar 1998, der Antragstellerin mit der Maßgabe zu

übertragen, dass sie ohne seine Zustimmung den Wohnsitz des

Kindes nicht außerhalb der Bundesrepublik Deutschland verlegen

darf,

hilfsweise

das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf ihn zu übertragen.

die Antragstellerin beantragt,

die befristete Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor:

Im Dezember 1993 sei sie nach Kanada in der Absicht zurückgekehrt, dort zu bleiben. Der Antragsgegner habe erklärt, dorthin mitzukommen und habe sie 1994 auch in Kanada besucht. Er habe sie gebeten, mit ihm vorübergehend wieder nach Deutschland zu kommen, bis er alles für seine beabsichtigte Auswanderung nach Kanada geregelt habe. In der Folgezeit habe er sie immer wieder hingehalten, bis sie schließlich 1998 habe erkennen müssen, dass er sein dahingehendes Versprechen nicht einlösen werde. Das Kind habe immer zum Ausdruck gebracht, bei ihr leben zu wollen, und zwar auch in Kanada. Sie habe eine sehr enge Beziehung zu ihrer Familie in Kanada und dort ein enges und stabiles soziales Umfeld. Ihr Vater sei schwer krank, weshalb sie bei ihm sein wolle. Auch könne sie in Kanada weitaus leichter eine Arbeitsstelle finden, da sie über keinen in Deutschland anerkannten beruflichen Ausbildungsabschluss verfüge. In Deutschland habe sie bislang keine Wurzeln zu schlagen vermocht und könne hier nicht heimisch werden.

Der Senat hat die Kindeseltern und das betroffene Kind J... persönlich angehört.

II.

Die nach §§ 629 a Abs. 2 Satz 1, 621 e Abs. 1, 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte befristete Beschwerde ist form- und fristgerecht eingelegt und begegnet verfahrensrechtlich keinen Bedenken. In der Sache führt das Rechtsmittel nicht zum Erfolg.

Das Familiengericht hat der Antragstellerin zu Recht nach § 1671 Abs. 1 und 2 Nr. 2 BGB das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das betroffene Kind J... übertragen. Nach der Trennung der Kindeseltern steht zu erwarten, dass die Aufhebung dieses Teilbereichs der gemeinsamen Sorge und deren Übertragung auf die Kindesmutter dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Dem stehen die beabsichtigte Übersiedlung der Antragstellerin nach Kanada und die dadurch bedingte Beeinträchtigung des Umgangs des Antragsgegners mit dem Kind nicht entgegen.

1. Ein Regelungsbedürfnis ergibt sich ohne weiteres aus dem Streit der Kindeseltern, ob das Kind in Deutschland zu verbleiben hat oder ob es der Kindesmutter erlaubt ist, zusammen mit dem Kind nach Kanada zu übersiedeln. Diesbezüglich fehlt es den Eltern an einem Mindestmaß an Übereinstimmung bzw. Kooperationsbereitschaft, das es gestatten würde, beiden neben dem Sorgerecht im Übrigen auch das Aufenthaltsbestimmungsrecht zur gemeinsamen Ausübung zu belassen (vgl. dazu allerdings nicht vergleichbarer Sachverhalt BVerfG, Beschluss vom 01.03.2004 1 BvR 738/01 = FPR 2004, 393 = NJW-Spezial 2004, 59).

2. In der Literatur wird die Befugnis des sorgeberechtigten Elternteils, zusammen mit einem ehegemeinsamen Kind auszuwandern bzw. in einen anderen fern liegenden Staat überzusiedeln mit der Folge der dadurch bedingten tatsächlichen Beeinträchtigung des Umgangsrechts des anderen Elternteils unterschiedlich gesehen. Zwar war vorliegend der Antragstellerin das Sorgerecht bislang noch nicht übertragen. Zwischen den Kindeseltern besteht indes Einigkeit, dass sich J... wie bisher auch weiterhin jedenfalls in Deutschland bei der Kindesmutter aufhalten und von dieser betreut und versorgt werden soll. Die im Folgenden dargestellten Grundsätze betreffend die Abänderung einer Sorgerechtsentscheidung wegen Auswanderung des sorgeberechtigten Elternteils betreffen mithin eine jedenfalls im Tatsächlichen vergleichbare Regelungssituation (rechtlich ist die Abänderung einer bereits getroffenen Sorgerechtsentscheidung nach § 1696 Abs. 1 BGB an besondere weitergehende Voraussetzungen geknüpft).

a) Nach der weitestgehenden Auffassung wird die Befugnis des Personensorgeberechtigten, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen, durch das Umgangsrecht des anderen Elternteils grundsätzlich nicht beschränkt. Dieser hat sich vielmehr nach der Vorgabe des Personensorgeberechtigten zu richten und den persönlichen Umgang dementsprechend auszugestalten. Daraus folgt, dass der Umgangsberechtigte die Auswanderung des Personensorgeberechtigten mit dem Kind, auch wenn dadurch die Umgangsbefugnis faktisch zu Nichte gemacht wird, jedenfalls dann hinzunehmen hat, wenn der Personensorgeberechtigte entweder aus der Person des Kindes heraus oder wegen der eigenen Lebensumstände triftige Gründe für die Auswanderung hat. Aber selbst darauf soll bei der Beurteilung des Konflikts nicht abgestellt werden. Andernfalls würde das Gericht im Rahmen der Prüfung der Auswanderungsgründe auf ihre Überzeugungskraft und ihr Gewicht hin Gefahr laufen, das dem Sorgeberechtigten gegebene Ermessen für die Aufenthaltsbestimmung durch eigenes Ermessen zu ersetzen. Soweit es daher nur die Rechtspositionen des Personensorgeberechtigten und des Umgangsberechtigten gegeneinander abzuwägen gilt, hat das Interesse des Personensorgeberechtigten an örtlich freizügiger Lebensgestaltung (für sich selbst und das Kind) den Vorrang vor der ungehinderten Ausübung des Umgangsrechts. Freilich ist, auch wenn sich der Personensorgeberechtigte nicht von doloser Absicht leiten lässt, im Hinblick auf den faktischen Verlust des persönlichen Kontakts mit dem anderen Elternteil sowie des bisherigen sozialen Umfeldes der Schutz des Kindeswohls zu beachten (vgl. Johannsen/Henrich/Jaeger, EheR, 4. Aufl., § 1684 Rdnr. 17 ff). Jeder „natürliche Vorrang“ für eine Erziehung des Kindes in Deutschland wäre jedenfalls völlig verfehlt (vgl. MünchKomm/Finger, BGB, 4.

Aufl., § 1684 Rdnrn. 49 ff).

b) Nach einer vermittelnden Auffassung bedarf es der Gewichtung der Sorgerechtseignung der Elternteile und einer Abwägung der Gründe, Deutschland zu verlassen.

Auch wenn die Umsiedlung ins Heimatland des ausländischen Elternteils geplant ist, entscheidet allein dessen persönliche Eignung und die Qualität der Eltern-Kind-Beziehung; weitere Gesichtspunkte können dabei sein die Staatsangehörigkeit des Kindes und seine Vertrautheit mit Sprache und Kultur im fremden Staat. Bei deutlich besserer Eignung des ausländischen bzw. auswanderungswilligen Elternteils muss das Umgangsrecht als das „schwächere Recht“ zurücktreten (vgl. Staudinger/Coester (1999), BGB, § 1671 Rdnrn. 210 ff.).

Will der Sorgeberechtigte mit dem Kind für längere Zeit oder für immer ins Ausland wechseln, so ist nicht entscheidend, dass das Sorgerecht gegenüber der Umgangsbefugnis das „stärkere Recht“ bildet, denn beide Rechte sind Funktionen der Elternverantwortung für das Kindeswohl und sind gleichermaßen durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützt. Der Sorgeberechtigte genießt Freizügigkeit, die aber im Hinblick auf das Kindeswohl pflichtgebunden ist. Die entscheidende Frage ist also, ob die Auswanderung wichtige Kindesinteressen gefährdet, wobei der Kontinuität der Hauptbezugsperson die Diskontinuität der übrigen Lebensumstände gegenübersteht. Die persönliche Beziehung des Kindes zum Sorgeberechtigten ist in aller Regel so wichtig, dass ein Wechsel im Sorgerecht nur in Betracht kommt, wenn das Verhältnis zum bisher Umgangsbefugten intakt ist und die Kindesinteressen durch den Umzug ins Ausland erheblich gefährdet werden. In die Kindeswohlabwägung ist auch der Umstand einzubeziehen, dass durch den beabsichtigten Wegzug der Umgang mit dem nicht sorgeberechtigten Elternteil sowie den weiteren wichtigen Bezugspersonen des Kindes erschwert oder praktisch vereitelt wird. Zwar ist dies ein Gesichtspunkt unter anderen, jedoch hat er im Hinblick auf § 1626 Abs. 3 BGB besondere Bedeutung erlangt. Man wird verlangen müssen, dass der Sorgerechtsinhaber für seinen Wegzug triftige Gründe hat, die schwerer wiegen als das Umgangsinteresse von Kind und anderem Elternteil. Bei ausländischen Kindern oder solchen aus gemischt-nationalen Beziehungen, welche sich hier noch nicht integriert haben, kann eine Rückkehr des Personensorgeberechtigten in den heimischen Kulturkreis zusammen mit dem Kind eher dessen Wohl entsprechen, auch wenn dadurch der Kontakt zum anderen Elternteil sich lockert oder verloren zu gehen droht. Keinesfalls darf der Sorgeberechtigte bloß deshalb ins Ausland gehen, um das Umgangsrecht zu vereiteln (vgl. Schwab/Motzer, Handbuch des Scheidungsrechts, 4. Aufl., Kap. III Rdnr. 237).

Der Ansicht, wonach im Falle einer Auswanderung des sorgeberechtigten Elternteils mit dem Kind das Umgangsrecht dem Sorgerecht weichen muss, steht nicht nur Art. 8 Abs. 1 EMRK, sondern auch § 1684 Abs. 1 BGB entgegen, wonach das Kind ein Recht auf Umgang mit jedem Elternteil hat und die Eltern nicht nur ein Recht, sondern auch die Pflicht zum Umgang mit dem Kind haben. Zudem schützt Art. 6 Abs. 2 GG das Sorge- und das Umgangsrecht gleichermaßen. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht des sorgeberechtigten Elternteils kann deshalb nur Vorrang haben, wenn dieser Elternteil triftige Gründe für den Wegzug hat, die schwerer wiegen als das Umgangsinteresse von Kind und Umgangsberechtigtem (vgl. Bamberger/Roth, BGB; 1. Aufl., § 1684 Rdnr. 7).

c) Nach einer weiteren Auffassung hat die Auswanderung mit dem Kind im Zweifelsfall zu unterbleiben. Umgangsrecht und Sorgerecht geraten in ein Konfliktverhältnis, wenn der zur Aufenthaltsbestimmung allein befugte Elternteil mit dem Kind an einen weit entfernten Ort, möglicherweise sogar ins Ausland übersiedeln möchte. Die Vermutung des § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB spricht für die Kindeswohlschädlichkeit eines solchen Vorhabens, wenn die Ausübung des Umgangsrechts auf Seiten des anderen Elternteils hierdurch wesentlich erschwert oder ganz vereitelt wird (vgl. Motzer, FamRZ 2000, 925, 927).

3. Unter Beachtung der herrschenden Meinung in der Literatur (wenn auch zur Abänderung von Sorgerechtsentscheidungen nach § 1696 Abs. 1 BGB), aber auch in der Rechtsprechung, erweist sich danach die Entscheidung des Familiengerichts als zutreffend.

Die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes auf die Kindesmutter entspricht dem Wohl des Kindes schon deshalb am besten, weil dadurch einmal dessen stärkeren gefühlsmäßigen Bindungen an die Antragstellerin als bislang betreuender Bezugsperson Rechnung getragen und insoweit Kontinuität

die Antragstellerin als bislang betreuender Bezugsperson Rechnung getragen und insoweit Kontinuität gewahrt wird und zum anderen der Kindeswille gebührende Beachtung findet. Dass die Antragstellerin in welcher Weise auch immer weniger erziehungsgeeignet wäre als der Antragsgegner, ist nicht erkennbar und auch nicht substantiiert dargetan. Die Kontinuität der Antragstellerin als Hauptbezugsperson überwiegt in ihrer Bedeutung die Diskontinuität der übrigen Lebensumstände.

J... lebt seit der Trennung der Parteien im Jahre 1998 bei der Antragstellerin und wird von dieser betreut und erzogen. Die Kindesanhörung hat die engeren persönlichen Bindungen zwischen Kind und Mutter verdeutlicht, auch wenn zum Vater offenbar ebenfalls ein guter und vertrauensvoller Kontakt besteht. Zwar hat J... erst das sechste Lebensjahr vollendet. Dennoch hat er altersentsprechend deutlich seinen Wunsch zum Ausdruck gebracht, bei seiner Mutter zu verbleiben und auch mit dieser nach Kanada zum Großvater übersiedeln zu wollen. Mit den dortigen familiären und örtlichen Verhältnisse ist er durchaus vertraut, war er doch in der Vergangenheit bereits des Öfteren in Kanada und zwar auch zu länger andauernden Besuchen und Aufenthalten. Dass der geäußerte Kindeswille auf dahingehender massiver Beeinflussung durch die Kindesmutter beruht, hat der Senat nicht zu erkennen vermocht.

Durch die Übersiedlung nach Kanada wird das Kindeswohl nicht erkennbar beeinträchtigt. J... ist zweisprachig erzogen und altersentsprechend sowohl der deutschen als auch der englischen Sprache mächtig. Des Weiteren ist er bedingt durch seine früheren, auch länger andauernden, Aufenthalte in Kanada mit den dortigen örtlichen und familiären sowie kulturellen Gegenheiten durchaus vertraut, diese sind ihm jedenfalls nicht fremd. Er wird in Kanada nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vorbringen der Antragstellerin auch in einem größeren Familienverband Geborgenheit finden und über familiäre Kontakte verfügen. Deutsche können nicht nur in Deutschland gesund und zu ihrem Gedeihen heranwachsen (so schon OLG Bamberg, FamRZ 1988, 752, 753 mit zustimmender Anm. Luthin betreffend eine Auswanderung nach Kanada). Die Annahme eines „natürlichen Vorranges“ für eine Erziehung des Kindes in Deutschland wäre verfehlt (vgl. MünchKomm/Finger, BGB, 4. Aufl., § 1684 Rdnrn. 49 ff).

Nun entspräche es zwar dem Kindeswohl noch besser, wenn J... auch in Zukunft engen (Umgangs- )Kontakt auch zu seinem Vater aufrechterhalten könnte, wie es bei einer Übersiedlung nach Kanada nicht möglich sein wird. Auch könnte durch das Weiterbestehen des gemeinsamen Aufenthaltsbestimmungsrechtes die Antragstellerin möglicherweise davon abgehalten werden, in ihr Heimatland Kanada zurückzukehren. Dem steht indes ihr Recht auf örtlich freizügige Lebensgestaltung und Freizügigkeit entgegen, das hierdurch in unangemessener Weise tangiert würde. Die Antragstellerin hat für ihre Rückkehr nach Kanada durchaus gute und triftige persönliche, familiäre und berufliche Gründe dargetan. Ihr Wunsch, nach Scheidung der Ehe wieder in dem ihr eigenen Kulturkreis und Familienverband zu leben, ist auch angesichts ihres schon langjährigen Aufenthaltes in Deutschland zu respektieren und tritt unter Beachtung und Berücksichtigung aller Umstände nicht hinter die Aufrechterhaltung des bisherigen engen Kontaktes des Kindes zum Vater zurück (in diesem Sinne die h.M. in der oben dargestellten Literatur sowie OLG Nürnberg, FamRZ 2000, 1603; OLG Bamberg, FamRZ 1988, 752; a.A. OLG Frankfurt/M., FamRZ 2003, 1491). Das verfassungsrechtliche Prinzip der praktischen Konkordanz gebietet es, die Grundrechte beider Elternteile zu optimaler Wirksamkeit gelangen zu lassen und so einander zuzuordnen, dass jedes von ihnen weitestgehend Wirksamkeit erlangt. Das in Art. 6 Abs. 2 GG verbriefte Elternrecht des Antragsgegners hat danach vorliegend hinter das persönliche Freiheitsrecht der Antragstellerin nach Art. 2 Abs. 1 GG zurückzutreten. Bei der Abwägung der Elterninteressen war einmal zu berücksichtigen, dass Umgangskontakte zwischen Vater und Sohn auch nach dessen Übersiedlung nach Kanada keineswegs ausgeschlossen sind und sich insbesondere eine von der Antragstellerin glaubhaft in Aussicht gestellte großzügige Ferienregelung anbietet. Zum anderen ist die Entscheidung der Kindesmutter, nach Kanada heimzukehren, von ernsthaften und wohlbegründeten Überlegungen getragen.

Der erklärten Bereitschaft der Antragstellerin, bei Nichtübertragung oder Einschränkung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes zum Wohle des Kindes unter Hintanstellung eigener Interessen und Bedürfnisse möglicherweise unter Umständen und wenn auch nur zeitlich beschränkt in Deutschland als aus ihrer Sicht Ausland zu verbleiben, kann schlechterdings keine entscheidungserhebliche Bedeutung zukommen, bräuchte sie doch nur ihren unbedingten und auf gute Gründe gestützten anderweitigen Willen zum Ausdruck zu bringen und sich tatsächlich nach Kanada zu begeben. Dann aber wäre das Kindeswohl in der Tat durch die Unterbrechung des Kontaktes zwischen Mutter und Kind weit mehr beeinträchtigt.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO (zur Anwendbarkeit bei Anfechtung einer Scheidungsfolgensache aus dem Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit vgl. Zöller/Philippi, ZPO, 24.

Aufl., § 629 a Rdnr. 10).

Der Wert des Verfahrens der befristeten Beschwerde ist gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 GKG festgesetzt.

5. Die Rechtsbeschwerde wird nach §§ 629 a Abs. 2 Satz 1, 621 e Abs. 2, 543 Abs. 2 ZPO zugelassen. Die Sache hat einmal grundsätzliche Bedeutung. Zum andern ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Der Bundesgerichtshof hat sich bislang soweit ersichtlich zur Auswanderung des sorgeberechtigten Elternteils nur im nicht vergleichbaren Zusammenhang mit der Verwirkung von Unterhaltsansprüchen nach § 1579 BGB und dem Umgangsrecht nach § 1684 BGB in seiner früheren Fassung geäußert, hierbei allerdings angedeutet, dass das Personensorgerecht als das stärkere Recht gegenüber dem Umgangsrecht den Vorzug genießen könnte (vgl. FamRZ 1987, 356).

Die befristete Aussetzung der Vollziehung der Senatsentscheidung dient der Sicherstellung effektiven Rechtsschutzes (zur Möglichkeit einer Eilentscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nach §§ 575 Abs. 5, 570 Abs. 3 ZPO vgl. Zöller/Philippi, ZPO, 24. Aufl., § 621 e Rdnr. 97). Die bevorstehende Einsschulung des betroffenen Kindes, zumal nach Übersiedlung nach Kanada, erlaubt hierbei keine weitergehende zeitliche Bemessung.

Hoffmann Geisert Kratz

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