Urteil des OLG Zweibrücken vom 01.04.2004

OLG Zweibrücken: markenrechtsverletzung, firma, verfahrensgegenstand, versicherung, quelle, patentanwalt, verdacht, auflage, datum, einzelrichter

Kostenrecht
OLG
Zweibrücken
01.04.2004
4 W 42/04
Aktenzeichen:
4 W 42/04
2 HK.O 8/03
Landgericht Frankenthal (Pfalz)
Pfälzisches Oberlandesgericht
Zweibrücken
Beschluss
In dem Rechtsstreit
E... R...,
- Beschwerdeführer u. Beklagter -
Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt W... L..., ..., ...,
gegen
F... S... p... A... E... F... A... ...,
- Beschwerdegegnerin und Klägerin -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. P..., ..., ...,
wegen Markenrechtsverletzung u.a.
hier: Kostenfestsetzung für das Verfahren erster Instanz
hat der 4. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken
durch den Richter am Oberlandesgericht Reichling als Einzelrichter
auf die sofortige Beschwerde des Beklagten vom 30./30. Januar 2004
gegen den ihm am 16. Januar 2004 zugestellten Kostenfestsetzungsbeschluss der
Rechtspflegerin der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 12. Januar
2004
ohne mündliche Verhandlung am 1. April 2004
b e s c h l o s s e n :
I. Der angefochtene Kostenfestsetzungsbeschluss wird geändert:
Die nach dem Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankenthal
(Pfalz) vom 4. August 2003 von dem Beklagten an die Klägerin zu erstattenden Kosten werden auf
6.831,54 €
nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 des Bürgerlichen
Gesetzbuchs seit dem 20. August 2003 festgesetzt.
Der weiter gehende Kostenfestsetzungsantrag wird zurückgewiesen.
II. Die weiter gehende sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Klägerin 1/7 und der Beklagte 6/7
zu tragen.
IV. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf
bis zu 1.500,-- €
Gründe:
Die sofortige Beschwerde des Beklagten ist zulässig, §§ 104 Abs. 3, 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 568 Abs. 2
Nr. 1, 569 Abs. 1 und 2 ZPO. In der Sache führt das Rechtsmittel zu einem Teilerfolg. Im Übrigen ist die
sofortige Beschwerde unbegründet und deshalb zurückzuweisen.
1.
Ermittlerkosten " für den eingeschalteten Testkäufer berücksichtigt hat. Die Frage ob Kosten für einen
Testkauf überhaupt erstattungsfähig sind, ist im Einzelnen streitig (vgl. etwa
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 62. Auflage § 91 Rdn. 289; Zöller/Herget, ZPO 24. Aufl. § 91
Rdn. 13 " Testkauf ", jeweils m. w. N. zum Meinungsstand). Der hier zu entscheidende Fall gibt allerdings
keinen Anlass, zu der Streitfrage grundsätzlich Stellung zu nehmen. Selbst wenn man von einer
prinzipiellen Erstattungsfähigkeit ausgeht, setzt dies jedenfalls voraus, dass die geltend gemachten
Kosten gem. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich waren.
Dazu ist es notwendig, dass der Testkauf im Rahmen eines schon vorher gefassten Entschlusses zur
Rechtsverfolgung getätigt wurde oder doch mindestens durch Misstrauen gegenüber dem späteren
Prozessgegner motiviert war (vgl. etwa OLG Frankfurt JurBüro 2001, 259, 260; OLG Stuttgart JurBüro
1995, 37; OLG München GRUR 1992, 345, jeweils m. w. N.). Dafür ist hier wieder etwas dargetan noch
sonst ersichtlich.
Der Testkauf wurde in L... durchgeführt. Angekauft wurde ein Modellauto. Für die Durchführung des
Testkaufs wurde ein in S... ansässiger Testkäufer eingeschaltet. Er ist im Lauf des Rechtstreits als Zeuge
vernommen worden und hat dabei angegeben, er habe verschiedene Geschäfte ausgesucht, um
Ausschau nach Markenwaren zu halten. Solche Waren erwerbe er und gebe sie zur Überprüfung an die
jeweilige Firma weiter. Wenn er bei dieser Gelegenheit einen markenrechtlichen Verstoß aufdecke,
bekomme er ein Honorar.
Aus der Aussage wird deutlich, dass der Testkäufer nicht etwa eingesetzt war, um einen Rechtsstreit mit
dem Beklagten vorzubereiten oder gezielt einem gegen den Beklagten bestehenden Verdacht auf eine
Markenrechtsverletzung nachzugehen. Der Testkäufer ist vielmehr zur allgemeinen Marktbeobachtung
tätig geworden. Er hat die Markenrechtsverletzung des Beklagten dabei zufällig aufgedeckt. Die dadurch
entstandenen Kosten können nicht im Nachhinein auf den ausfindig gemachten Verletzer abgewälzt
werden (vgl. OLG Frankfurt aaO). Dabei kann dahinstehen, ob und in welchem konkreten Umfang die
geltend gemachten Kosten überhaupt durch den beim Beklagten durchgeführten Testkauf verursacht
worden sind.
2.
23,06 € festgesetzt hat. Aus dem vorgelegten Anfragezettel vom 26. November 2001 ergibt sich nur, dass
eine Bonitätsprüfung veranlasst worden ist. Warum dies zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung
hätte erforderlich sein sollen, zeigt die Klägerin nicht auf. Auch sonst ist dafür nichts erkennbar.
3.
Ansatz gebracht worden sind, bleibt die sofortige Beschwerde ohne Erfolg.
Gemäß § 140 Abs. 3 MarkenG sind in Kennzeichenstreitsachen die Kosten zu erstatten, die durch die
Mitwirkung eines Patentanwalts entstehen. Die Vorschrift bezieht sich jedenfalls dann auch auf
ausländische Patentanwälte, wenn sie in der Europäischen Union ansässig sind und der
Verfahrensgegenstand eine Gemeinschaftsmarkenstreitsache betrifft (vgl. etwa OLG Koblenz GRUR-RR
Verfahrensgegenstand eine Gemeinschaftsmarkenstreitsache betrifft (vgl. etwa OLG Koblenz GRUR-RR
2002, 127, 128; Ingerl/Rohnke MarkenG 2. Aufl. § 140 Rdn. 65, jeweils m. w. N.). Diese Voraussetzungen
sind hier erfüllt.
Die Rechtspflegerin ist auf Grund der vorgelegten Unterlagen und der anwaltlichen Versicherung der
Beklagtenvertreter auch zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei den eingeschalteten italienischen
Rechtsanwälten um Patentanwälte handelt. Deren gemäß § 140 Abs. 3 MarkenG zu fordernde Mitwirkung
haben die Klägervertreter im Rechtsstreit angezeigt. Im Übrigen ergibt sie sich daraus, dass der Klägerin
von den italienischen Rechtsanwälten Gebühren in Rechnung gestellt worden sind und dass der
seinerseits von der Klägerin mit Sonderprozessvollmacht versehene italienische Anwalt Dr. ...die
Prozessvollmacht der Klägervertreter unterzeichnet hat. Die Frage, ob die Mitwirkung der Patentanwälte
konkret notwendig war, ist im Kennzeichenstreitverfahren nicht zu prüfen (OLG Koblenz aaO;
Ingerl/Rohnke aaO Rdn. 71; Zöller/Herget aaO „Patentanwaltskosten“ jeweils m.w.N.).
4.
(Kosten für C...) auf 6.831,54 € zu reduzieren. Der angefochtene Kostenfestsetzungsbeschluss ist
entsprechend zu ändern. Die weiter gehende sofortige Beschwerde ist zurückzuweisen.
5.
Beschwerdegegenstandes beruht auf §§ 25 Abs. 2 die KG, 3 ZPO.
Reichling