Urteil des OLG Zweibrücken vom 16.01.2008, 7 U 29/07

Entschieden
16.01.2008
Schlagworte
Treu und glauben, Unternehmer, Werklohn, Lieferung, Beweislast, Abrechnung, Quelle, Umrechnung, Angemessenheit, Mangel
Urteil herunterladen

OLG

Zweibrücken

16.01.2008

7 U 29/07

Aktenzeichen:

7 U 29/07

HK.O 20/03

Landgericht Kaiserslautern

Pfälzisches Oberlandesgericht

Zweibrücken

Hinweisbeschluss

in dem Rechtsstreit

B... GmbH ./. N. K... GmbH & Co. KG

Beklagte u. BerKlägerin Klägerin u. BerBeklagte

- RAe. Dr. Sch...-H... u. Koll. - - RAe St... u. Koll. -

wegen Werklohnforderung

beabsichtigt der Senat, die Berufung im Beschlussverfahren gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Die Klägerin hat in erster Instanz unter Vorlage einer Abnahmebescheinigung vom 31. Oktober 2002 unwidersprochen vorgetragen, die Auftraggeberin der Beklagten habe die von ihr erbrachten Leistungen abgenommen und bezahlt. Soweit am Ende der Berufungsbegründung der Beklagten beiläufig erwähnt wird, die Auftraggeberin habe „die Minderung der Vergütung erklärt“, ist dieser Vortrag zum einen unsubstantiiert, zum anderen folgt daraus nicht, dass die Beklagte tatsächlich Teile des Werklohns zurückgezahlt hat. Die Behauptung der Klägerin, dass sämtliche Gewährleistungsansprüche der Auftraggeberin mittlerweise verjährt seien, ist ebenfalls unstreitig geblieben.

Für eine derartige Fallkonstellation hat der Bundesgerichtshof jüngst entschieden, dass dem Unternehmer im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette keine Ansprüche wegen Mängeln zustehen, wenn er selbst von seinem Auftraggeber wegen Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch genommen werden kann (BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 VII ZR 81/06 MDR 2007, 1251). Begründet wurde dies damit, dass der Unternehmer im Gewährleistungsfall nur Zwischenstation sei. Die finanzielle Einbuße, die er durch den von seinem Lieferanten verursachten Mangel erleide, richte sich wirtschaftlich gesehen danach, in welchem Umfang er vom Bauherrn in Anspruch genommen werde. Stehe fest, dass keine Ansprüche mehr gegen ihn erhoben werden können, gebiete es der Grundsatz von Treu und Glauben, auch ihm selbst Mängelansprüche gegen seinen Auftragnehmer zu versagen, weil er sonst besser gestellt würde, als er ohne das schädigende Ereignis stünde.

Ausgehend von diesen Grundsätzen stehen der Beklagten gegenüber der Klägerin wegen der vom Sachverständigen festgestellten Mängel weder ein Zurückbehaltungsrecht noch Minderungsansprüche zu. Sie schuldet der Klägerin vielmehr den vereinbarten Werklohn. Denn es kann wertungsmäßig keinen Unterschied machen, ob wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall der Unternehmer wegen der Mängel gegen seinen Nachunternehmer Schadensersatzansprüche geltend macht, oder ob er wie hier den Werklohn erst gar nicht auszahlt.

Soweit die Beklagte mit der Berufung die Feststellungen des Erstgerichts zur Höhe dieses Anspruches dahingehend angreift, dass vom Erstgericht die klägerseits geltend gemachten Mehraufwendungen für zusätzliches Einbringen von Splitt berücksichtig worden seien, ist dies unbehelflich. Die Argumentation der Beklagten geht ins Leere. Zutreffend weist die Klägerin in der Berufungserwiderung darauf hin, dass die Berechnungen des Sachverständigen P..., denen das Erstgericht gefolgt ist, lediglich die Angemessenheit des von der Klägerin der Beklagten in Rechnung gestellten Einheitspreises pro Kubikmeter gelieferten Splitts betraf. Zwar ist es richtig, dass der Sachverständige bei seinen Berechnungen einmal eine Dicke der zu erbringenden Tragschicht von im Mittel 4 cm, ausgehend von dem Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages, der eine Dicke der Tragschicht von 3 5 cm vorsah, erwähnt hat. Dies erfolgte jedoch lediglich im Hinblick auf die Umrechnung des von Klägerseite für den Nachtrag geltend gemachten Kubikmeterpreises auf den im Angebot enthaltenen und sowohl von Beklagtenseite akzeptierten wie auch vom Sachverständigen als angemessen bezeichneten Quadratmeterpreis von 3,00 für Lieferung und Einbringen der Tragschicht. Die Feststellung des Sachverständigen bezog sich insoweit nur darauf, dass der in Rechnung gestellte Kubikmeterpreis dem in Einheitspreisen pro Quadratmeter angegebenen Angebotspreis entsprochen hat (vgl. Bl. 221 d. A.). Der Sachverständige hat hingegen keinerlei Aussage darüber getroffen, wie dick die klägerseits eingebrachte Splittschicht im Einzelnen tatsächlich gewesen ist. Diesen Punkt des Beweisthemas hat der Sachverständige, wie sich aus seinem schriftlichen Gutachten ergibt, ausdrücklich und im Einvernehmen mit den Parteien ausgeklammert (vgl. Ziff. 4.1 des Gutachtens, Bl. 147 d. A.). Aus diesem Grund wurden keine Feststellungen zu dem Beweisthema unter Ziff. I. Buchtstabe f) des Beweisbeschlusses vom 19. September 2003, „der bauseits eingebrachte Unterbau sei nicht korrekt ausgeführt gewesen; so sei an einigen Stellen der Unterbau zu hoch, teilweise zu niedrig gewesen“, getroffen. Zwar trägt grundsätzlich die Klägerin für die von ihr aufgestellte entsprechende Behauptung die Beweislast, wie dies auch in dem Beweisbeschluss des Erstgerichts vom 19. September 2003 zum Ausdruck kommt, nachdem diese Behauptung von Seiten der Klägerin als Begründung für den Mehrbedarf an Splitt angeführt worden ist, da die Tragschicht an manchen Stellen deutlich dicker als max. 5 cm, wie angeboten, habe ausgeführt werden müssen. Der Umstand, dass diese Behauptung der Klägerin letztlich nicht nachgewiesen worden ist, ändert im Ergebnis jedoch nichts daran, dass die Beklagte den entsprechenden Mehraufwand der Klägerin zu tragen hat. Die Beklagte hat nämlich, nachdem sie bereits auf das Schreiben der Klägerin vom 16. September 2002, mit dem der Mehrbedarf angezeigt worden ist, unstreitig nicht widersprochen hatte, mit Schreiben vom 6. Januar 2003 ausdrücklich den „in Abrechnung gebrachten Mehreinbau von Brechsand ... mengenmäßig nicht beanstandet“. Vielmehr wandte sich die Beklagte insoweit ausdrücklich nur gegen die Höhe des Abrechnungspreises. Unter diesen Umständen wäre es Sache der Beklagten gewesen, Gründe vorzutragen und zu beweisen, weshalb der außergerichtlich nicht beanstandete Mehrbedarf aus den von der Klägerin genannten Gründen nunmehr im gericht-lichen Verfahren streitig geworden sein sollte.

Einer eventuellen Stellungnahme wird bis zum 1. Februar 2008 entgegengesehen.

Zweibrücken, den 16. Januar 2008

Pfälzisches Oberlandesgericht

- 7. Zivilsenat -

Dr. Neumüller Burger Dr. Schelp

Vorsitzender Richter Richter am Ober- Richter am

am Oberlandesgericht landesgericht Landgericht

OLG Zweibrücken: bauvertrag, kündigung, bezahlung, pauschalpreis, einzelrichter, werkvertrag, nachbesserung, verspätung, quelle, vollstreckbarkeit

4 U 276/04 vom 01.12.2005

OLG Zweibrücken: vorbescheid, ersetzung, erlass, form, einwilligung, gewalt, anfechtung, quelle, genehmigungsverfahren, akte

5 UF 43/05 vom 04.03.2005

OLG Zweibrücken: baum, wertminderung, vorgarten, beweiswürdigung, beschädigung, koch, zerstörung, grundstück, eigentümer, lebenserwartung

8 U 105/04 vom 25.01.2005

Anmerkungen zum Urteil