Urteil des OLG Stuttgart vom 16.11.2016
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OLG Stuttgart Urteil vom 16.11.2016, 3 U 98/16
Leitsätze
Den Bauträger trifft auch ohne ausdrückliche vertragliche Regelung die Pflicht, die Schließkarte und den
Schließplan für die Schließanlage eines Mehrfamilienhauses an die Wohnungseigentümergemeinschaft
herauszugeben.
Die Geltendmachung dieses Anspruchs fällt in die geborene Ausübungszuständigkeit des Verbands.
Tenor
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Einzelrichterin der 26. Zivilkammer des Landgerichts
Stuttgart vom 15.04.2016 teilweise abgeändert. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache
erledigt ist, soweit die Klägerin die Herausgabe der Schließkarte und des Schließplans für das Objekt ... Straße
... A..., verlangt hat. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Berufungsstreitwert:
9.148,97 EUR
Gründe
A.
1 Von der Darlegung des Sach- und Streitstands im Berufungsverfahren wird gemäß § 540 Abs. 1 Abs. 2 iVm §
313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.
B.
2 Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber im Wesentlichen unbegründet.
I.
3 Das Landgericht hat mit Recht angenommen, dass die Klägerin nicht Ersatz für die Kosten verlangen kann,
welche ihr durch die Inanspruchnahme des Privatsachverständigen Dipl.-Ing. H... erwachsen sind.
4 Nach ständiger Rechtsprechung sind beim VOB/B-Vertrag Kosten für ein Gutachten, welches zu Ursache und
Ausmaß eingetretener und noch zu erwartender Mängel Stellung nimmt, als Mangelfolgeschaden gemäß §
13 Nr. 7 VOB/B a. F. (§ 13 Abs. 7 VOB/B n. F.) ersatzfähig, wobei der Schaden von vornherein neben dem
Nachbesserungsanspruch besteht, so dass der Ersatzanspruch keine Fristsetzung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2
VOB/B a. F. (§ 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B n. F.) voraussetzt (BGH, Urteil vom 13.09.2001 - VII ZR 392/00, NJW
2002, 141 f.; OLG Stuttgart, Urteil vom 18.10.2007 - 7 U 69/07, juris Rn. 48; vom 18.12.2012 - 10 U
134/12, juris Rn. 74; OLG Hamm, Urteil vom 19.11.2014 - 12 U 58/14, NZBau 2015, 103 Rn. 21). Für den
BGB-Vertrag gelten diese Grundsätze entsprechend (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 25.05.2011 - 9 U
122/10, NJW-RR 2011, 1242, 1243). Gutachterkosten sind aber nicht allein im Rahmen eines
Schadensersatzanspruchs ersatzfähig. Im Kaufrecht ist geklärt, dass die Verpflichtung des Verkäufers gemäß
§ 439 Abs. 2 BGB, die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Kosten zu tragen, eine eigenständige
Anspruchsgrundlage zu Gunsten des Käufers darstellt, welche Sachverständigenkosten umfasst, die zur
Vorbereitung von Gewährleistungsansprüchen aufgewandt worden sind (BGH, Urteil vom 30.04.2014 - VIII
ZR 275/13, BGHZ 201, 83 Rn. 14 ff.). Dies entspricht der Rechtsprechung zu den gleichlautenden
Regelungen in § 633 Abs. 2 BGB a. F. (BGH, Urteil vom 17.02.1999 - X ZR 40/96, NJW-RR 1999, 813, 814)
sowie in § 476a BGB a. F. (BGH, Urteil vom 23.01.1991 - VIII ZR 122/90, NJW 1991, 1604, 1607). Für die
parallele Regelung in § 635 Abs. 2 BGB gilt dies ebenso, so dass Gutachterkosten nach dieser Vorschrift
ersatzfähig sein können (BeckOGK/Schmidt, Stand 01.07.2016, § 635 BGB Rn. 43; MünchKomm-
BGB/Busche, 6. Aufl., § 635 Rn. 16; BeckOK-BGB/Voit, Stand 01.02.2015, § 635 Rn. 9; Erman/Schwenker,
BGB, 14. Aufl., § 635 Rn. 14; jurisPK-BGB/Genius, 7. Aufl., § 635 Rn. 15).
5 Gutachterkosten sind aber nur dann Kosten der Nacherfüllung (§ 635 Abs. 2 BGB), wenn diese gerade zum
Zwecke der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen aufgewandt worden sind (vgl. zu § 439 Abs.
2 BGB BGH, Urteil vom 30.04.2014 - VIII ZR 275/13, BGHZ 201, 83 Rn. 14 ff.). Nicht ersatzfähig sind
hingegen die Kosten eines Gutachtens, wenn der Gutachter zu dem Zweck beauftragt worden ist, den
Auftraggeber ganz allgemein über die Qualität der Bauleistungen zu informieren oder die notwendigen
Erkenntnisgrundlagen für das weitere Vorgehen gegen den Auftragnehmer zu verschaffen (OLG Düsseldorf,
Urteil vom 09.08.2013 - I-22 U 4/13, juris Rn. 7; OLG Hamm, Urteil vom 19.11.2014 - I-12 U 58/14, NZBau
2015, 103 Rn. 21; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 159). Wenn der Besteller die Bautätigkeit
durch einen Architekten begleiten lässt, so handelt es sich damit schon im Ausgangspunkt nicht um Kosten
der Nacherfüllung, auch wenn der Zweck der Maßnahme darin bestehen mag, etwaige Mängel zu erkennen
und sodann geltend zu machen. Als Nacherfüllungskosten können Gutachterkosten beim BGB-Vertrag daher
frühestens dann angesehen werden, wenn der Werkunternehmer nach seiner Auffassung die Leistung im
Wesentlichen abgeschlossen und ein abnahmefähiges Werk hergestellt hat, so dass aus seiner Sicht die
Erfüllungsphase im Wesentlichen beendet ist. Ist der Unternehmer aber selbst der Auffassung, seine
Arbeiten noch gar nicht abgeschlossen zu haben, so sind in diesem Stadium aufgewandte Gutachterkosten
des Bestellers „nicht zum Zwecke der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen“ aufgewandt und
damit nicht ersatzfähig.
6 Für einen auf § 634 Nr. 3, § 280 Abs. 1 BGB gestützten Anspruch auf Ersatz von Gutachterkosten gilt im
Ergebnis dasselbe. Denn so lange der Werkunternehmer sich noch in der Erfüllungsphase befindet und selbst
gar nicht behauptet, bereits ein im Wesentlichen mangelfreies Werk hergestellt zu haben, kommt ein
Schadensersatzanspruch des Bestellers nur unter dem Gesichtspunkt in Betracht, dass der Baufortschritt in
zeitlicher Hinsicht nicht vertragsgemäß ist und der Unternehmer die Erfüllungsphase bereits beendet haben
müsste. Dabei handelt es sich aber um einen Schadensersatzanspruch wegen verzögerter Leistung, welcher
nach § 280 Abs. 2 BGB nur unter den Voraussetzungen des Verzugs (§ 286 BGB) in Frage kommt. Einen
verzugsunabhängigen Schadensersatzanspruch für während der Ausführungsphase erkannte Mängel sieht
hingegen das BGB - anders als § 4 Abs. 7 Satz 2 VOB/B - nicht vor. Befindet sich der Werkunternehmer mit
der Fertigstellung nicht in Verzug und dient er dem Besteller das Werk auch nicht als abnahmefähig an, so
kann der Besteller einen Sachverständigen zur Identifikation etwaiger Mängel nur auf eigene Kosten
beauftragen.
7 So liegt der Fall hier. Die streitgegenständlichen Sachverständigenkosten sind ausweislich der
Stundenerfassung des Architekten H... und seiner Mitarbeiter (Anlage K 23) durch Tätigkeiten zwischen dem
20.03.2013 und dem 21.10.2013 angefallen. In diesem Zeitraum befand sich die Beklagte noch im
Erfüllungsstadium, weil sie erstmals durch ihre Abnahmeaufforderung vom 22.11.2013 (Anlage K 6) für sich
in Anspruch genommen hat, das Gemeinschaftseigentum abnahmefähig hergestellt zu haben. Dass sich die
Beklagte mit der ordnungsgemäßen Herstellung des Gemeinschaftseigentums in Verzug befunden hätte, hat
die Klägerin nicht vorgetragen.
8 Ergänzend ist noch darauf hinzuweisen, dass die Gutachterkosten auch teilweise zu einem Zeitpunkt
angefallen sind, zu welchem die Verbandszuständigkeit der Klägerin noch gar nicht bestanden hat. Die
Eigentümergemeinschaft kann zwar die Ausübung der auf die ordnungsgemäße Herstellung des
Gemeinschaftseigentums gerichteten Ansprüche ihrer Mitglieder durch Mehrheitsbeschluss an sich ziehen
(BGH, Urteil vom 12.04.2007 - VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42 Rn. 20; vom 24.07.2015 - V ZR 167/14, NJW
2015, 2874 Rn. 9). Ein solcher Beschluss wurde aber erst am 11.05.2013 gefasst (Anlage K 8), während die
streitgegenständlichen Kosten - namentlich im Hinblick auf die Stellungnahmen des Architekten H... vom
01.05.2013 (Anlagen K 23/1 bis K 23/5) - teilweise schon vorher angefallen sind. Für den Zeitraum vor dem
11.05.2013 kann die WEG aber aus eigenem Recht schon deshalb keine Ansprüche geltend machen, weil ihr
bis dahin die Ausübungskompetenz ermangelte.
II.
9 Der im Berufungsverfahren weiter verfolgte Anspruch auf Herausgabe mehrerer Kopien des
Energieausweises an näher bezeichnete Wohnungseigentümer steht der Klägerin nicht zu.
10 Entgegen der vom Landgericht und der Beklagten vertretenen Auffassung kommt allerdings ein eigener
Anspruch der Klägerin auf Herausgabe einer Kopie des Energieausweises in Betracht. Auch wenn dieser
Anspruch nur in den Bauträgerverträgen wurzeln kann, an welchen die Gemeinschaft als solche nicht
beteiligt ist, kann die Ausübungsbefugnis für gemeinschaftsbezogenen Ansprüche aus den individuellen
Bauträgervertragen als geborene Ausübungsbefugnis gemäß § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 1 WEG beim
Verband liegen (BGH, Urteil vom 05.12.2014 - V ZR 5/14, BGHZ 203, 327 Rn. 7) und die individuelle
Rechtverfolgungskompetenz der Wohnungseigentümer überlagern (BGH, Urteil vom 15.01.2010 - V ZR
80/09, NJW 2010, 933 Rn. 9).
11 Ob der aus § 242 BGB abzuleitende Anspruch gegen den Bauträger auf Vorlage von Bauplänen und
ähnlichen technischen Unterlagen (vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 5. Aufl., Rn. 470; Basty, Der
Bauträgervertrag, 8. Aufl., Rn. 450) in die geborene Ausübungsbefugnis des Verbands fällt, braucht hier
nicht entschieden zu werden. Denn ein solcher Anspruch könnte nur die Herausgabe an den Verwalter zum
Gegenstand haben. Die Klägerin hat demgegenüber - trotz des Hinweises des Senats in der
Berufungsverhandlung - ausdrücklich die Herausgabe von Kopien an einzelne Wohnungseigentümer
verlangt. Gemäß § 308 Abs. 1 ZPO ist der Senat daher daran gehindert, der Klägerin einen Anspruch auf
Herausgabe einer Kopie an den Verwalter zuzuerkennen.
12 Bei dem von der Klägerin verfolgten Anspruch auf Herausgabe von Kopien an die jeweiligen
Wohnungseigentümer kann es sich - sofern ein solcher Anspruch sachlich bestehen sollte - nur um einen
nicht gemeinschaftsbezogenen Individualanspruch der einzelnen Eigentümer handeln. Zu dessen
Geltendmachung ermangelt der Klägerin die Aktivlegitimation. Entgegen der Auffassung der Klägerin vermag
auch der nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz getroffene Beschluss der
Eigentümerversammlung vom 17.05.2016 hieran nichts zu ändern. Zwar können die Eigentümer die
Gemeinschaft ermächtigen, den einzelnen Eigentümern zustehende Individualansprüche im Wege
gewillkürter Prozessstandschaft durchzusetzen (BGH, Urteil vom 12.04.2007 - VII ZR 236/05, BGHZ 172,
40 Rn. 23 f.). Zur Durchsetzung nicht gemeinschaftsbezogener Individualansprüche der einzelnen
Wohnungseigentümer sind aber individuelle Aufträge und Vollmachten der einzelnen Eigentümer
erforderlich, während ein Mehrheitsbeschluss rechtlich unzulässig ist (BGH, Urteil vom 10.07.2015 - V ZR
169/14, NJW 2016, 53 Rn. 5). Auch wenn sämtliche Eigentümer, an welche nach dem Begehren der Klägerin
ein Energieausweis übergeben werden soll, dem Beschluss vom 17.05.2016 zugestimmt haben, ist in der
Eigentümerversammlung eine Abstimmung im Gremium erfolgt und damit gerade nicht eine individuelle
Ermächtigung einzelner Eigentümer, welche jeweils gesondert hätte ausgesprochen werden müssen.
13 Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass der Beschluss vom 17.05.2016 nicht durch
rechtskräftiges Urteil für ungültig erklärt worden und damit gemäß § 23 Abs. 4 Satz 2 WEG grundsätzlich
als gültig anzusehen ist. Denn die Wohnungseigentümer können im Beschlusswege weder
Leistungspflichten begründen noch einem anderen Wohnungseigentümer Ansprüche nehmen (BGH, Urteil
vom 02.10.2015 - V ZR 5/15, NJW 2015, 3713 Rn. 12). Ist eine Angelegenheit weder durch das Gesetz noch
durch eine Vereinbarung dem Mehrheitsprinzip unterworfen, so fehlt den Wohnungseigentümern von
vornherein die Beschlusskompetenz; ein gleichwohl gefasster Mehrheitsbeschluss ist nichtig (BGH, Urteil
vom 18.06.2010 - V ZR 193/09, NJW 2010, 2801 Rn. 10).
III.
14 Soweit die Klägerin mit der Klage die Herausgabe des Schließplans und der Schließkarte für die im
streitgegenständlichen Objekt installierte Schließanlage verlangt hat, war die Klage zulässig und begründet.
Die Klägerin hat daher mit Recht nach Übergabe dieser Gegenstände in der Berufungsverhandlung die Klage
einseitig für erledigt erklärt.
15 Der geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe von Schließkarte und Schließplan ist
gemeinschaftsbezogen. Es liegt im Interesse aller Eigentümer, dass Nachschlüssel nicht durch jeden
Wohnungseigentümer angefertigt werden können, sondern allenfalls durch den Verwalter. Entgegen der
Auffassung des Landgerichts liegt damit ein Fall der geborenen Ausübungsbefugnis des Verbands aus § 10
Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 1 WEG vor, so dass es keiner gekorenen Ausübungsbefugnis nach § 10 Abs. 6 Satz 3
Halbsatz 2 WEG bedurfte (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2014 - V ZR 5/14, BGHZ 203, 327 Rn. 7 f.). Die
Klägerin war daher zur Geltendmachung dieses Anspruchs aktivlegitimiert, ohne dass es auf die erst nach
Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz erfolgte Beschlussfassung der
Eigentümerversammlung ankommt.
16 Die Klage war auch begründet. Der Anspruch auf Herausgabe der Schließkarte und des Schließplans für die
Schließanlage, welche zur Fertigung von Nachschlüsseln erforderlich sind, ist als Nebenpflicht im Wege der
Auslegung den Bauträgerverträgen zu entnehmen (Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 5. Aufl., Rn.
471). Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es hierfür nicht darauf an, ob sie aus den
Bauträgerverträgen die Herstellung einer Schließanlage schuldete oder ob sie in vertragsgemäßer Weise
auch jeweils gesonderte Schlösser hätte erstellen können. Nachdem eine Schließanlage tatsächlich erstellt
ist, kann der Bauträger nach Übergabe des Objekts nicht die Möglichkeit behalten, Nachschlüssel zu fertigen.
Der Hinweis der Beklagten, ein möglicher Missbrauch von Schließkarte und Schließplan könne auch durch
deren Vernichtung ausgeschlossen werden, geht fehl. Liegt eine Schließanlage tatsächlich vor, so ist der
Besitz von Schließkarte und Schließplan für die Eigentümergemeinschaft von Interesse, während deren
Vernichtung für den Bauträger gegenüber der Aushändigung mit keinerlei Vorteilen verbunden ist. Schon
wegen des Schikaneverbots (§ 226 BGB) kommt die Vernichtung durch den Bauträger daher als taugliche
Alternative zur Aushändigung nicht in Betracht.
17 Der Anspruch der Klägerin auf Aushändigung des Schließplans und der Schließkarte war außergerichtlich
nicht dadurch erfüllt, dass die Beklagte deren Abholung angeboten hatte. Der Erfüllungsort liegt insoweit
schon nicht am Geschäftssitz der Beklagten, weil der Bauunternehmer seine Leistung am Ort des
Bauwerkes zu erbringen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 05.12.1985 - I ARZ 737/85, NJW 1986, 935). Das
Anerbieten der Beklagten, diese Gegenstände könnten bei ihr abgeholt werden, entspricht daher schon
nicht ihrer Verpflichtung, weil aufgrund der vertraglichen Regelung die Auffangvorschrift des § 269 Abs. 1
BGB nicht eingreift und keine Holschuld vorliegt. Überdies hätte selbst ein vertragsgemäßes Angebot
allenfalls Annahmeverzug (§ 295 BGB), nicht aber Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB) zur Folge haben können.
18 Nicht begründet war die Klage hingegen insofern, als die Klägerin über die Aushändigung von Schließplan
und Schließkarte hinaus die Herausgabe weiterer Schlüssel verlangt hat. Benötigt die Verwalterin der
Klägerin weitere Schlüssel, um ihrer Tätigkeit nachzukommen, so sind diese mittels der nun übergebenen
Gegenstände auf Kosten der Gemeinschaft herzustellen.
IV.
19 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen
Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.
20 Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Zwar ist die Grundsatzfrage nicht abschließend
höchstrichterlich geklärt, inwieweit im Stadium vor der Abnahme die Vorschriften der §§ 634 ff. BGB
anwendbar sind. Im Streitfall kommt es hierauf jedoch nicht an, weil jedenfalls die Voraussetzungen der in
Frage kommenden Ansprüche aus § 635 Abs. 2 BGB und aus § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB nicht vorliegen.
V.
21 Bei der durch Beschluss erfolgten Festsetzung des Streitwerts hat der Senat die vom Landgericht für den
Rechtsstreit in erster Instanz getroffene Bemessung für zutreffend erachtet (Berufungsantrag a
[Energieausweis]: 500,00 EUR; Berufungsantrag b [Gutachterkosten]: 8.398,87; Berufungsantrag c
[Schließkarte, Schließplan, Schlüssel: 250,00 EUR).