Urteil des OLG Stuttgart vom 29.09.2010, 9 U 37/10

OLG Stuttgart Urteil vom 29.9.2010, 9 U 37/10

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ulm vom 12.02.2010 (Az.: 10 O 164/09 KfH) wird

zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert der Berufung: bis zu 750.000.- EUR

Gründe

I.

1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier außerordentlicher Kündigungen. Die Beklagte ist Inhaberin einer Drogeriekette. Der Kläger trat am 1.10.2008 in die Dienste der Beklagten, um als Geschäftsführer für den Bereich Einkauf und Vertrieb (exklusive Parfümerie) tätig zu sein.

2 Zu den weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

3 Den im Streit befindlichen außerordentlichen Kündigungen vom 13.11.2009 sowie vom 19.11.2009 waren bereits vier außerordentliche Kündigungen der Beklagten vorausgegangen. Die Wirksamkeit dieser vorausgegangenen Kündigungen ist Gegenstand eines gesonderten Rechtsstreits. Das Landgericht Ulm hat mit noch nicht rechtskräftigen Urteil vom 9.02.2010 (10 O 131/09 KfH) den dortigen Feststellungsanträgen des Klägers stattgegeben und die Unwirksamkeit dieser Kündigungen festgestellt.

4 Das Landgericht hat in diesem Fall nach Beweiserhebung durch Vernehmung der Zeugen W. und J. (vgl. Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 2.02.2010 – Bl. 141- 148 ) den Feststellunganträgen des Klägers stattgegeben.

5 Es hält den Geschäftsführeranstellungsvertrag für wirksam. Obwohl der für die Bestellung notwendige Gesellschafterbeschluss nicht vorliege, sei der Anstellungsvertrag nicht nach den Grundsätzen eines fehlerhaften Anstellungsverhältnisses zu beurteilen, da in dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 16.03.2009, wodurch der Kläger als Geschäftsführer abberufen worden sei, zugleich eine konkludente Genehmigung von dessen Bestellung liege. Da die Beklagte sich zur Herbeiführung des entsprechenden Gesellschafterbeschlusses verpflichtet habe, der Kläger seine Tätigkeit als Geschäftsführer tatsächlich aufgenommen und die Beklagte dies nach außen publik gemacht habe, sei es ihr verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit des Anstellungsvertrags zu berufen.

6 Die fristlosen Kündigungen seien formal wirksam, da sie von der Gesellschafterversammlung der Beklagten und somit vom zuständigen Gesellschaftsorgan ausgesprochen worden seien. Herr M. habe die Fa. M. Management Limited in der Gesellschafterversammlung wirksam vertreten können. Auf einen Vollmachtsnachweis komme es nicht an, weil der Kläger die Kündigungen nicht wegen fehlender Vorlage zurückgewiesen habe.

7 Jedoch seien die Kündigungen materiell unbegründet, weil ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung des Dienstverhältnisses in beiden Fällen nicht vorgelegen habe, welcher die Fortsetzung des Dienstverhältnisses für die Beklagte als unzumutbar erscheinen lasse.

8 Der vom Kläger geäußerte Verdacht der Vordatierung von Gesellschafterbeschlüssen sei erkennbar im Zusammenhang mit der Wahrnehmung seiner Rechtsposition in einem Rechtsstreit erfolgt und sei auch unter Berücksichtigung seiner fortbestehenden Treuepflicht als Geschäftsführer hinzunehmen und noch tolerabel gewesen, zumal die Beklagte den Kläger in jenem Rechtsstreit des Prozessbetrugs bezichtigt habe.

9 Der Zwangsvollstreckungsauftrag vom 2.11.2009 sei zwar aus objektiver Sicht vom Kläger übereilt erteilt worden, jedoch habe die Beklagte durch ihr vorausgegangenes Verhalten beim Kläger Zweifel an ihrer Zahlungsbereitschaft geschürt. Aufgrund der vier außerordentlichen Kündigungen sowie des Vorwurfs des Prozessbetrugs seitens der Beklagten sei das Vertrauen der Parteien zueinander nachhaltig gestört gewesen, weshalb im Rahmen der Interessenabwägung ein wichtiger Grund zu verneinen sei.

10 Soweit die Beklagte ihre außerordentliche Kündigung darauf stützt, der Kläger habe im Parallelverfahren Bruttobeträge geltend gemacht, obwohl er gewusst habe, dass nur Nettobeträge zurück gehalten würden, fehle es bereits an einem wirksamen Gesellschafterbeschluss. Zudem sei eine solche Kenntnis des Klägers nicht nachgewiesen, auch habe die Beklagte die Bruttoforderung ohne Einwendungen anerkannt.

11 Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts, welches dem Beklagtenvertreter am 15.02.2010 zugestellt wurde, Bezug genommen.

12 Gegen dieses Urteil hat die Beklagte mit dem am 8.03.2010 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und sie mit dem am 13.04.2010 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

13 Die Beklagte greift die vom erstinstanzlichen Gericht vorgenommene Tatsachenfeststellung an und rügt die Verletzung materiellen Rechts. Sie meint, ein wichtiger Grund habe für beide außerordentlichen Kündigungen vorgelegen.

14 Der bewusst wahrheitswidrige Prozessvortrag des Klägers zur Rückdatierung der Gesellschafterbeschlüsse stelle einen versuchten Prozessbetrug und eine grobe Beleidigung und damit eine schwerwiegende Verletzung der Treuepflicht gegenüber dem Dienstberechtigten dar. Eine bewusst unwahre Behauptung falle nicht unter den Schutz der Meinungsfreiheit. Schließlich sei die Äußerung im Hinblick auf die konkrete Prozesssituation zur Rechtswahrung weder geeignet noch erforderlich gewesen.

15 Mit der sofortigen Einleitung der Zwangsvollstreckung ohne Vorankündigung habe der Kläger gegen dienstvertragliche und organschaftliche Treuepflichten grob verstoßen. Nach dem Anerkenntnis der Beklagten habe der Kläger mit einer freiwilligen Zahlung der solventen Beklagten rechnen können und gewusst, dass die Beklagte noch eine Abrechnung zu erstellen hatte. Die Art und Weise der beabsichtigten Pfändung (Kassenpfändung in der größten Filiale am Unternehmenssitz der Beklagten) und der Umstand, dass der Kläger nicht auf das Geld angewiesen gewesen sei, zeige die mit der Zwangsvollstreckung intendierte Rufschädigung.

16 Zweitinstanzlich trägt die Beklagte weiter vor:

17 Ende März 2010 habe sie erfahren, dass der Kläger bei Einleitung der Zwangsvollstreckung nicht - wie behauptet - mittellos gewesen sei, sondern mit seiner Ehefrau über ein Kontoguthaben von 500.000,00 EUR und über fortlaufende Mieteinnahmen aus der Vermietung von drei gewerblichen Objekten verfügt habe.

18 Am 6.04.2010 habe Herr M. erfahren, dass der Kläger im Frühjahr 2009 gegenüber Mitarbeitern den Verdacht geäußert habe, die Beklagte ließe ihn in seinem Büro abhören. Durch die Mitteilung dieses unbegründeten Verdachts habe der Kläger dem Ansehen der Firma geschadet. Die Beklagte habe lediglich einen früheren Hauptbuchhalter wegen der Besorgnis der finanziellen Unzuverlässigkeit überwachen lassen. Die

Gesellschafterversammlung der Beklagten habe das Nachschieben der Kündigungsgründe am 28.05.2010 beschlossen, was zulässig sei. Insbesondere diese neu bekannt gewordenen Pflichtverletzungen machten die Fortsetzung des Dienstvertrages bis zum Ablauf vom 30.09.2011 unzumutbar. Schließlich führe auch eine Gesamtwürdigung aller Kündigungssachverhalte zum gleichen Ergebnis.

19 Die Beklagte beantragt,

20 das Urteil des Landgerichts Ulm - 1. Kammer für Handelssachen - vom 12.02.2010 ( Az. 10 O 164/09 kfH) abzuändern und die Klage abzuweisen.

21 Der Kläger beantragt,

22 die Berufung zurückzuweisen.

23 Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil. Er hält die die Kündigungen vom 13.11.2009 sowie vom 19.11.2009 bereits für formell unwirksam, weil es an einem wirksamen Gesellschafterbeschluss fehle. Der für die Komplementärin zeichnende Direktor M. sei nicht nachweisbar einzelvertretungsberechtigt gewesen, weshalb der Kläger die Kündigungen ausdrücklich zurückgewiesen habe.

24 Für die außerordentlichen Kündigungen habe jeweils kein wichtiger Grund vorgelegen.

25 Sein Vortrag bzgl. einer möglichen Rückdatierung der Protokolle sei keine drastische Überzeichnung, erst recht keine Verunglimpfung der Beklagten. Der Vorwurf des Prozessbetrugs sei damit nicht verbunden. Im Übrigen sei es die Beklagte gewesen, welche den Kläger bei der Staatsanwaltschaft angezeigt habe.

26 Im Zusammenhang mit der Forderungsbeitreibung sei nicht die Einleitung der Zwangsvollstreckung, sondern die Nichtzahlung durch die Beklagte rechtsmissbräuchlich gewesen. Binnen 8 Tagen nach dem Anerkenntnis sei weder eine Gehaltsabrechnung vorgelegt noch eine Zahlung avisiert worden. Die Zwangsvollstreckung habe man mit der größtmöglichen Diskretion vornehmen lassen.

27 Zu den zweitinstanzlichen Vortrag der Beklagten trägt der Kläger vor:

28 Die Vermietung einer Gewerbeimmobilie an die Fa. S. habe der Kläger vor dem Dienstvertrag im Mai 2008 vorgenommen. Zudem beinhalte der Anstellungsvertrag kein entsprechendes Verbot. Eine relevante Einflussnahme auf das Wettbewerbsunternehmen nach § 12 Abs. 1 des Vertrags sei damit nicht verbunden.

29 Der Kläger habe sich zwar mit Mitarbeitern der Beklagten über den kursierenden Verdacht des Abhörens unterhalten. Ihm sei von einem Abhörskandal und nach Verkündung des landgerichtlichen Urteils auch von weiteren derartigen Missbrauchsfällen berichtet worden.

30 Ein Nachschieben von Kündigungsgründen sei unzulässig. Zum einen hätte es dafür einer Willensäußerung der Gesellschafterversammlung bedurft. Zum anderen sei die angebliche Verdachtsäußerung über Abhörmaßnahmen anders gelagert als der behauptete Prozessbetrug, so dass sich damit der Charakter der Kündigung völlig ändern würde.

31 Wegen der behaupteten Täuschung des Gerichts im Termin vom 19.01.2010 über seine finanziellen Verhältnisse sowie des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot durch Vermietung von Gewerbefläche an die Firma S. hat die Beklagte am 26.03.2010 eine weitere fristlose Kündigung ausgesprochen. Diese Kündigung ist Gegenstand eines anderen Rechtsstreits. Das Landgericht Ulm hat mit - noch nicht rechtskräftigem - Urteil vom 11.05.2010 (Az.: 10 O 44/10 KfH) auch diese außerordentliche Kündigung für unwirksam gehalten.

32 Wegen des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

33 Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

34 Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass der Anstellungsvertrag wirksam ist (1) und mangels Vorliegens eines materiellrechtlichen Kündigungsgrundes weder durch die außerordentliche Kündigung vom 13.11.2009 (2) noch durch die Kündigung vom 19.11.2009 (3) wirksam beendet wurde. Auch das Nachschieben von Kündigungsgründen konnte diesen Kündigungen nicht zur Wirksamkeit verhelfen (4).

1.

35 Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der Anstellungsvertrag zwischen den Parteien mangels ordnungsgemäßer Vertretung gem. § 164 Abs. 1 S. 1 BGB nicht wirksam zustande gekommen ist (a), allerdings durch nachträgliche Zustimmung gem. §§ 182, 184 BGB genehmigt wurde (b).

a)

36 Beim Abschluss des Dienstvertrags mit dem Kläger wurde die Beklagte nicht ordnungsgemäß vertreten, da die Vertragsurkunde nur von Herrn M. unterzeichnet wurde, ohne dass ein Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung erging.

37 Die Bestellung als Geschäftsführer kann - ebenso wie dessen Abberufung - nach §§ 6, 9 des Gesellschaftervertrages vom 30.06.1987 nur wirksam mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung der KG erfolgen Das Handeln des geschäftsführenden Direktors der Komplementärin (Limited), das nach dem Gesellschaftsvertrag der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der beklagten KG bedurfte, war von der Vertretungsmacht der geschäftsführenden Gesellschafterin für „gewöhnliche“ Geschäfte nicht mehr gedeckt, da der im Streit befindliche Dienstvertrag eine Geschäftsführerbestellung beinhaltete (vgl. zur Auswirkung der fehlenden Zustimmung der Gesellschafterversammlung BGH DNotZ 1995, 961).

38 Bei der angemeldeten und in das deutsche Handelsregister eingetragenen Beklagten handelt es sich um eine nach deutschem Recht gem. § 161 Abs. 1 HGB gegründete Kommanditgesellschaft. Hieran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass persönlich haftende Gesellschafterin dieser KG eine nach englischem Recht errichtete private limited company by shares (im folgenden: Limited) ist. Es entspricht herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass eine Limited als eine im EU-Ausland gegründete Kapitalgesellschaft die Stellung einer Komplementärin in einer KG übernehmen kann (vgl. OLG Frankfurt ZIP 2006, 1673 m.w.N.), da von der Vergleichbarkeit der englischen Limited mit einer GmbH deutschen Rechts ausgegangen wird, deren Komplementärfähigkeit im Rahmen der Rechtsreform der GmbH Co. KG anerkannt ist. Für die KG ist nach dem Gesellschaftsstatut deutsches Recht maßgeblich. Nach §§ 161 Abs. 2, 164, 170, 115, 125 HGB sind bei der KG die Kommanditisten von der Geschäftsführung und organschaftlichen Vertretung ausgeschlossen und sämtliche Komplementäre grundsätzlich einzeln zur Geschäftsführung und Vertretung berechtigt und verpflichtet, soweit der Gesellschaftsvertrag keine abweichenden Regelungen trifft. Da es sich bei der Komplementärin um eine englische Limited handelt, ist für die Geschäftsführung und Vertretung dieser Gesellschaft englisches Recht maßgeblich, selbst wenn sie eine Zweigniederlassung in Deutschland begründet hat.

39 Vorliegend sieht § 6 i.V.m. § 9 des Gesellschaftsvertrags vom 30.06.1987 vor, dass für „nicht gewöhnliche“ Handlungen wie Erteilung oder Widerruf der Geschäftsführerbefugnis die Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Beklagten notwendig ist. Gem. § 9 des Gesellschaftsvertrags vom 30.06.1987 ist die Gesellschafterversammlung beschlussfähig, wenn 2/3 der Gesellschafter anwesend oder vertreten sind. Gesellschafter der Beklagten sind neben der genannten Komplementärin M., M. sowie die P.-Verwaltungs-GmbH. Die Komplementärin kann laut vertraglicher Regelung vom 24.03.2009 der Limited durch den Direktor M. stets einzeln vertreten werden. Für die Verwaltungs-GmbH sind als weitere Kommanditisten die Herren M. und M. jeweils einzelvertretungsberechtigt. Demnach war die Gesellschafterversammlung der Beklagten beschlussfähig, wenn die Komplementärin und die Kommanditisten jeweils in Person bzw. in Vertretung der Herren E. und R. M. anwesend waren.

b)

40 Der wegen fehlender Vollmacht nicht wirksam zustande gekommene Dienstvertrag wurde durch nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) der Gesellschafter der Beklagten gem. §§ 184, 182 BGB genehmigt. Die Zustimmung gem. § 182 BGB kann auch konkludent erfolgen, insbesondere ist eine Zustimmung anzunehmen, wenn der Zustimmungsberechtigte das Rechtsgeschäft als gültig behandelt und das Verhalten des Zustimmungsberechtigten dem Erklärungsempfänger als Zustimmung erkennbar ist (BGH WM 1990, 1575; Palandt-Ellenberger, BGB, 69. A., 2010, § 182 Rn. 3).

41 Indem die Geschäftsführerposition des Klägers seitens der Beklagten publik gemacht wurde und der Kläger für die Beklagte als Geschäftsführer über eine Zeitspanne von über einem halben Jahr tätig war, haben die übrigen Gesellschafter die Geschäftsführerstellung des Klägers schlüssig genehmigt. Einer Zustimmung in Form eines Gesellschafterbeschlusses bedurfte es nicht, da die Zustimmung nicht der für das Hauptgeschäft bestimmten Form bedarf (§ 182 Abs. 2 BGB). Auch in dem Gesellschafterbeschluss vom 16.03.2009, wodurch der Kläger als Geschäftsführer abberufen wurde, kommt zum Ausdruck, dass die Gesellschafter der Beklagten bis dahin von einer Geschäftsführerbestellung des Klägers ausgegangen sind.

2.

42 Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht angenommen, die Kündigung vom 13.11.2009 sei zwar formal wirksam ausgesprochen (a) und nicht wegen Zurückweisung nach § 174 BGB unwirksam (b), allerdings fehle es an einem wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung (c).

a)

43 Für die Kündigungserklärung, welche zugleich einen Widerruf der Geschäftsführerbefugnis beinhaltete, bedurfte es gem. § 6 des Gesellschaftervertrags der Zustimmung durch Gesellschafterbeschluss. Diese Zustimmung für die Kündigung vom 13.11.2009 - ebenso wie für jene vom 19.11.2009 - wurde erteilt, ebenso wurde Herrn E. M. die Vollmacht zur Kündigungserklärung übertragen.

b)

44 Der Kündigung als einseitig empfangsbedürftiger Willenserklärung war - ebenso wie der Kündigung vom 19.11.2009 - die Bevollmächtigung des M. durch die Gesellschafterversammlung, die Kündigung im Namen der Beklagten auszusprechen, beigefügt. Es fehlte jedoch der Nachweis, dass Herr M. seitens der Limited bevollmächtigt war, die Komplementärin in der Gesellschafterversammlung zu vertreten.

45 Ungeachtet der Frage, ob eine Fehlerhaftigkeit des Gesellschafterbeschlusses die Vertretungsmacht berührt (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 34. A., 2010, Hopt § 116 Rn. 7) und damit überhaupt ein Fall der Rügemöglichkeit nach § 174 BGB vorliegt, ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger mit seiner E- Mail vom 16.11.2009 (K 24/80) - ebenso wenig wie mit seiner E-Mail vom 22.11.2009 (K 28/84) - die Kündigungserklärung nicht unverzüglich gerügt und aus diesem Grund nicht zurückgewiesen hat. Eine Zurückweisung der einseitigen, empfangsbedürftigen Willenserklärung muss deutlich, also gerade wegen der fehlenden Vorlage der Vollmachtsurkunde erfolgen (vgl. BAG NZI 2003, 509). Zwar braucht die fehlende Vollmachtsurkunde nicht ausdrücklich beanstandet zu werden, vielmehr ist durch Auslegung zu ermitteln, aus welchem Grund die Zurückweisung erfolgt ist. Da der Kläger in seiner E-Mail nur auf § 174 BGB Bezug nimmt und die fehlende bzw. unzureichende urkundliche Ermächtigung als solche nicht erwähnt, bleibt unklar, welchen von mehreren in Betracht kommenden urkundlichen Vollmachtsnachweisen er meint. Sichere Anhaltspunkte dafür, dass er damit die Ermächtigungsurkunde der Limited - nämlich den Nachweis, dass Herr M. die Limited in der Gesellschafterversammlung vertreten durfte - meinte, lassen sich auch bei großzügiger Auslegung seiner Erklärung nicht entnehmen (vgl. BAG NJW 1981, 2374).

c)

46 Die Kündigung vom 13.11.2009 ist nicht als fristlose Kündigung gem. § 626 Abs. 1 BGB wirksam.

47 Nach § 626 Abs. 1 können Arbeitsverhältnisse aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Insoweit ist mit der Frage der Zumutbarkeit eine Prognoseentscheidung hinsichtlich der künftigen negativen Auswirkungen der Pflichtverletzung verbunden. Jedoch können auch abgeschlossene Sachverhalte derart schwerwiegend sein, dass dem Arbeitgeber eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann (vgl. Münch. Komm. – Henssler, BGB, 5. a., 2009, § 626 Rn. 109).

48 In diesem Fall war weder eine vorherige Anhörung noch eine Abmahnung des Klägers erforderlich.

49 Ob eine vorherige Anhörung des Arbeitnehmers zu den Kündigungsgründen geboten und damit zugleich Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles. Bei einer Kündigung aufgrund eines durch Tatsachen bewiesenen Sachverhalts ergibt sich keine Pflicht zur Anhörung, weshalb sich eine solche im vorliegenden Fall erübrigte.

50 Eine Abmahnung ist in der Regel entbehrlich, wenn das Vertrauensverhältnis gestört ist, dies insbesondere bei Pflichtverletzungen im Rahmen von Dienstverhältnissen von Organmitgliedern bei juristischen Personen (vgl. Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 626 Rn. 18). Dies trifft auch auf die behaupteten massiven Pflichtverletzungen des Klägers als Geschäftsführer zu.

d)

51 Zu Recht hat das Landgericht in dem Zwangsvollstreckungsauftrag des Klägers vom 2.11.2009 – eingegangen bei der Gerichtsvollzieherin am 3.11.2009 – keinen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gesehen. Für sich betrachtet wurde dieser Zwangsvollstreckungsauftrag durch die Klägervertreter zwar vorschnell erteilt, da bei einem Titel aufgrund Anerkenntnis und bestehender Solvenz des Schuldners in der Regel auch mit dessen freiwilliger und baldiger Zahlung zu rechnen ist. Dennoch ist das Verhalten nicht als ein erheblicher Pflichtenverstoß anzusehen, welcher die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht. Bei dem bereits durch andere Vorfälle aus der Vergangenheit gestörten Vertrauensverhältnis (mehrfach ausgesprochene außerordentliche Kündigungen gegenüber dem Kläger, Strafanzeige gegen den Kläger) war eine an sich vom Gesetz nicht vorgeschriebene, jedoch übliche vorgeschaltete Zahlungsaufforderung nicht unbedingt geboten, auch stand die Zahlungsbereitschaft der Beklagten nicht außer Zweifel. Die Art und Weise der Zwangsvollstreckung (Kassenpfändung in einer Filiale der Beklagten) ist nicht gesetzwidrig. Zwar ist ein Angestellter, insbesondere ein solcher in leitender Position auf Grund seiner Treuepflicht gehalten, Schaden von seinem Arbeitgeber abzuwenden und geschäfts- und rufschädigende Handlungen zu unterlassen. Dass der Kläger die Zwangsvollstreckung nicht wegen des Geldes, sondern ausschließlich zum Zwecke der Rufschädigung betrieben hat, ist keine feststehende Tatsache, sondern eine Vermutung der Beklagten. Um ihrer Aufklärungspflicht zu genügen, hätte sie den Kläger vor Ausspruch der Kündigung anhören müssen, um den Sachverhalt zu klären. Zudem deutet die Bitte an den Gerichtsvollzieher, die Kassenpfändung abends, somit zu Zeiten der „gefüllten“ Kassen vorzunehmen, darauf hin, dass der Kläger die Forderung tatsächlich beitreiben wollte. Eine mit der Ausführung des Pfändungsauftrags einhergehende Geschäfts- oder Rufschädigung hat die Beklagte nicht behauptet. Selbst wenn der Kläger auf die Gehaltszahlungen aufgrund seiner Vermögenssituation nicht angewiesen war, wäre die Zwangsvollstreckung nicht deswegen rechtsmissbräuchlich, weshalb es für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes nicht darauf ankommt, ob der Kläger hinsichtlich seiner Vermögenssituation unzutreffende Angaben gemacht hat.

3.

52 Zutreffend geht das Landgericht davon aus, auch der außerordentlichen Kündigung vom 19.11.2009, welche aus den gleichen Gründen, wie unter Punkt 2 a) und b) aufgeführt, formal wirksam ausgesprochen wurde und nicht wegen Zurückweisung nach § 174 BGB unwirksam ist, fehle es an einem wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB.

53 Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB, deren Missachtung zu einer Unwirksamkeit der Kündigung führt, wurde beachtet.

54 Die zweiwöchige Ausschlussfrist beginnt mit Kenntnis des Kündigenden von den Tatsachen, die den wichtigen Grund ausmachen. Dazu gehören die Umstände für und gegen eine Kündigung sowie die Beweismittel für die Pflichtverletzung. Es kommt dabei auf die Kenntnis derjenigen Person an, der im konkreten Fall das Recht zur Kündigung zusteht, bei juristischen Personen auf die Kenntnis des für die Kündigung zuständigen Organs (vgl. Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 626 Rn. 24), so bei der Kündigung eines Geschäftsführers der GmbH allein auf die Kenntnis der Gesellschafterversammlung als zur Willensbildung berufenes Kollegialorgan (BGH NJW 1998, 3274).

55 Herr M. hat von dem Schriftsatz der Klägervertreter vom 23.10.2009 aufgrund der Gerichtsverhandlung vor dem LG Ulm wohl noch im Oktober 2009 Kenntnis erlangt, es ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Gesellschafterversammlung noch vor dem 13.11.2009 über diesen Vorgang informiert wurde.

56 Die beanstandeten Behauptungen des Klägers stellen sich allerdings als nicht kündigungsrelevant dar.

57 Nach ständiger Rechtsprechung können Beleidigungen des Arbeitgebers durch den Arbeitnehmer, die nach Form und Inhalt eine grobe Ehrverletzung bedeuten, einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen und eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen (BAG NZA 2003, 1295). Auch eine einmalige Ehrverletzung ist kündigungsrelevant und umso schwerwiegender, je unverhältnismäßiger und je überlegter sie erfolgte (BAG a.a.O.). Handelt es sich jedoch um eine Äußerung, die ein Prozessbeteiligter in einem gerichtlichen Verfahren zur Wahrung seiner Rechtsposition abgegeben hat, sind bei der Anwendung des § 193 StGB neben der Meinungsäußerungsfreiheit auch die Auswirkungen des Rechtsstaatsprinzips auf die durch Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Betätigungsfreiheit und der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs zu berücksichtigen. Im „Kampf um das Recht“ sind nur missbräuchliche Einlassungen, die in keinem Zusammenhang zur Verteidigung stehen und offenbar unhaltbar sind, nicht gem. § 193 StGB gerechtfertigt (BVerfG NJW 1991, 2074; NJW 2000, 3196).

58 Zwar enthält die geäußerte Vermutung des Klägers, die beiden Gesellschafterbeschlüsse seien rückdatiert worden, inhaltlich die Aussage, dass er der Beklagten einen wahrheitswidrigen Prozessvortrag zutraut und damit im Kern eine ehrverletzende Äußerung. Allerdings erfolgte diese Äußerung im Zusammenhang mit der Wahrnehmung seiner Rechtsposition (nämlich der Untermauerung seiner Auffassung, die Kündigungen seien auch formell unwirksam) im zivilrechtlichen Rechtsstreit. Da der Kläger diese Äußerung nur in Form einer Vermutung – wobei das bisherige außerprozessuale und prozessuale Verhalten der Beklagten Anlass zur Annahme gab, dass Herr M. die Zustimmung der Gesellschafterversammlung nicht stets vorab eingeholt hatte - geäußert hat und in seiner Wortwahl sachlich geblieben ist, die Beklagte sich dagegen ihm gegenüber mit Vorwürfen wie „Prozessbetrug“ nicht zurückgehalten hat, kann darin weder ein strafrechtlich relevantes Verhalten noch eine rechtswidrige, gröbliche Pflichtverletzung gegenüber der Beklagten als Dienstherr gesehen werden.

4.

59 Soweit die Beklagte Kündigungsgründe nachschiebt, ist der neue Vortrag zwar zulässig (a), bedurfte keiner besonderen Bevollmächtigung (b) und war grundsätzlich zur Rechtfertigung früherer Kündigungserklärungen möglich (c). Allerdings ist weder der Vorwurf des Prozessbetrugs wegen Täuschung über die wirtschaftliche Situation (d) noch der Vorwurf der Verbreitung wahrheitswidriger Äußerungen (e) geeignet, die bereits ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen zu rechtfertigen. Auch eine Gesamtschau aller bisherigen Kündigungsgründe führt nicht zur Beendigung des Anstellungsvertrags (f).

a)

60 Der neue Vortrag in der Berufungsinstanz bzgl. des Nachschiebens von Kündigungsgründen ist gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in der Berufungsinstanz zuzulassen, da die rechtsgestaltende Erklärung erst im Laufe des Berufungsverfahrens abgegeben wurde (vgl. Zöller-Heßler , ZPO, 28. A., 2009, § 531 Rn. 31: Präklusionsvorschriften sollen zum alsbaldigen Vortrag, nicht zur raschen Realisierung materiell-rechtlicher Voraussetzungen anhalten).

b)

61 Nachdem die neuen Kündigungsgründe durch den Prozessbevollmächtigten in der Berufungsbegründungsschrift genannt werden, findet § 174 BGB im Hinblick auf die im Rahmen des gesetzlichen Umfangs seiner Prozessvollmacht abgegebene Erklärung keine Anwendung (BGH NJW 2003, 963).

c)

62 Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können Kündigungsgründe, die dem Kündigenden bei Ausspruch der Kündigung noch nicht bekannt waren, uneingeschränkt nachgeschoben werden, wenn sie bereits bei Ausspruch der Kündigung entstanden sind (vgl. BAG NJW 2008, 1097 m.w.N.). Laut Bundesgerichtshof (BGHZ 157, 151 = NJW 2004, 1528; BB 2005, 1698) ist – was vom Bundesarbeitsgericht offen gelassen wurde - ein Nachschieben bzw. Auswechseln der Kündigungsgründe im Prozess auch dann möglich, wenn die Kündigung hierdurch einen völlig anderen Charakter erhält, sofern sie bei Ausspruch der Kündigung schon vorlagen und dem kündigenden Gesellschaftsorgan nicht länger als zwei Wochen zuvor bekannt waren. Auf einen sachlichen Zusammenhang kommt es danach nur für die unterstützende Heranziehung von bei Ausspruch der Kündigung bereits gem. § 626 Abs. 2 BGB verfristeter „Gründe“ an.

d)

63 Die Erörterung des Vorwurfs des Prozessbetrugs wegen angeblich unrichtiger Angaben zur finanziellen Situation im Zusammenhang mit der Zwangsvollstreckung bzw. des angeblichen Wettbewerbsverstoßes im Zusammenhang mit der Geschäftsraumvermietung an die Fa. S. erübrigt sich insofern, als diese Gründe die Beklagte zur fristlosen Kündigung vom 26.03.2010 veranlasst haben, welche Gegenstand eines anderen, noch nicht rechtskräftig abgeschossenen Rechtsstreits sind.

64 Dem Kündigenden ist es laut Bundesgerichtshof (BGHZ 157, 151) jedoch nicht verwehrt, einen Kündigungsgrund, auf welchen er eine neuere fristlose Kündigung gestützt hat, einer früheren Kündigung als weiteren Grund „nachzuschieben“ oder „auszutauschen“, sofern dieser bereits zum Zeitpunkt des Ausspruchs der früheren Kündigung vorgelegen hat. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte hierauf auch eine „abermalige“ außerordentliche Kündigung (mit Schreiben vom 26.03.2010) gestützt hat (vgl. BGH BB 2004, 64). Für dieses Nachschieben der sachlich anders gelagerten Kündigungsgründe liegt die notwendige Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung (vgl. dazu BGH BB 2004, 64; 2005, 1698) vom 28.05.2010 vor. Auf die Einhaltung der Ausschlussfrist kommt es gem. § 626 Abs. 2 BGB beim Nachschieben von Kündigungsgründen nicht an (BGHZ 157, 151).

65 Das Verschweigen bzw. Verschleiern der Einkommensverhältnisse und seiner finanziellen Situation ist für das Ob und die Art und Weise der Durchführung der Zwangsvollstreckung aus dem Zahlungstitel ohne Relevanz. Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, durch Vermietung von Gewerbefläche an ein Konkurrenzunternehmen habe der Kläger einen gewichtigen Wettbewerbsverstoß begangen. Die Vermietung als solche erfolgte bereits vor Beginn des Anstellungsvertrages, somit zu einem Zeitpunkt, als der Kläger noch nicht in einem Pflichtenverhältnis zur Beklagten stand. Das Verschweigen der Vermietung bzw. die Fortsetzung des Mietvertrages während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer stellt keine gröbliche Pflichtverletzung dar. Wenn dem Kläger nach der vertraglichen Regelung des § 12 des Geschäftsführeranstellungsvertrages gestattet wird, Minderheitsgesellschafter bei Konkurrenzunternehmen zu werden, so muss es ihm erst recht gestattet sein, Gewerbefläche an ein solches Unternehmen zu vermieten. Dass mit der Vermietung eine besondere Förderung der Tätigkeit des Konkurrenzunternehmens verbunden war, hat die Beklagte nicht behauptet. Auch ist nicht ersichtlich, dass der Kläger damit in einen Interessenkonflikt zu seinem Dienstherrn geraten ist. Schließlich hat die Beklagte nicht vorgetragen, dass es dem Kläger als rechtmäßiges Alternativverhalten möglich gewesen wäre, diesen Mietvertrag vorzeitig zu beenden.

e)

66 Da es sich bei dem Kündigungsgrund der Verbreitung wahrheitswidriger Äußerungen über angebliche Abhörmaßnahmen im Unternehmen um

einen sachlich anderen als denjenigen Grund handelt, welcher die Gesellschafterversammlung zur fristlosen Kündigung vom 13.11.2009 bzw. jener vom 19.11.2009 veranlasst hat, war für das Nachschieben dieses Grundes eine Entscheidung der Gesellschafterversammlung der Beklagten notwendig, was durch den Gesellschafterbeschluss vom 28.05.2010 (Anlage B 9 - Bl. 225) unter Ziff. 3 a) nachgeholt wurde. Wie oben ausgeführt, ist die Nichtbeachtung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB unschädlich.

67 Das Nachschieben bzw. der Austausch dieses Kündigungsgrundes stellt sich mangels Anhörung und mangels ausreichender Aufklärung als unverhältnismäßig dar und entsprach nicht den Anforderungen des § 626 BGB.

68 Bei diesem Kündigungsgrund handelt es sich wegen den zwischen den Parteien streitigen und damit ungeklärten Einzelheiten um einen nicht ausreichend aufgeklärten Sachverhalt . Bei einer solchen Verdachtskündigung war die Beklagte verpflichtet, den Kläger vorher anzuhören. Der Dienstverpflichtete muss bei einer Verdachtskündigung vor dem Ausspruch der Kündigung die Möglichkeit erhalten, die Verdachtsgründe bzw. Verdachtsmomente zu beseitigen bzw. zu entkräften. Vor Ausspruch der Kündigung muss der Dienstherr alles ihm Zumutbare zur Aufklärung des Sachverhalts tun. Selbst abseitigen Einlassungen des Dienstverpflichteten hat er nachzugehen, was vorliegend nicht geschehen ist (vgl. Lunk NJW 2010, 2753 m.w.N.). Bereits wegen schuldhafter Verletzung dieser sich aus der Aufklärungspflicht ergebenden Anhörungspflicht ist die auf den Verdacht einer strafbaren Handlung bzw. eines pflichtwidrigen Verhaltens des Klägers gestützte Kündigung unwirksam (vgl. BAG NZA 1986, 674; Münch. Komm. – Henssler, a.a.O., § 626 ).

69 Zudem setzt eine Verdachtskündigung den dringenden (objektiven) Verdacht einer schweren Pflichtverletzung oder Straftat voraus (vgl. zum Ganzen Lunk a.a.O.). Nachdem die Beklagte eingeräumt hat, in der Vergangenheit einen Mitarbeiter abgehört zu haben, und der Kläger angibt, sich mit Mitarbeitern über derartige Vorfälle im Unternehmen unterhalten zu haben, ist eine auf Beweiszeichen gestützte große Wahrscheinlichkeit für eine grobe Pflichtverletzung des Klägers nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen kann auch ein sich in diesem Zusammenhang entwickelndes vertrauliches Gespräch unter Arbeitskollegen, selbst wenn es sich auf Gerüchte stützt und teilweise einen diffamierenden Inhalt hat, nicht ohne Weiteres als grobe Pflichtverletzung angesehen werden, solange die Gesprächsteilnehmer darauf vertrauen konnten, dass ihre Äußerungen nicht nach außen getragen werden und sich nicht betriebsschädigend auswirken (vgl. BAG NZA 2010, 271; DB 2003, 1797; Hess. LAG NZA-RR 2007, 245). Bei alledem muss berücksichtigt werden, dass das Klima zwischen den Parteien im relevanten Zeitraum (Frühjahr 2009) bereits durch fristlose Kündigung, Verdächtigungen und Strafanzeige „vergiftet“ war, weshalb das eingestandene Erörtern von Gerüchten - welche sich später zumindest teilweise als zutreffend herausstellten - kein kündigungsrechtlich relevantes Fehlverhalten darstellt. Der Senat vermag dem teilweise wechselnden Vortrag der Beklagten unter Berücksichtigung der Einlassung des Klägers keinen weitergehenden dringenden Verdacht zu entnehmen, der Kläger habe bewusst wahrheitswidrig geäußert, er werde selbst von der Beklagten abgehört, weshalb sich eine Beweisaufnahme hierzu erübrigt hat.

f)

70 Sofern die Beklagte einen wichtigen Kündigungsgrund in der Gesamtschau aller vorgetragenen Gründe sehen möchte, wäre eine neue Kündigungserklärung notwendig gewesen, wobei bei Pflichtverletzungen, die zu einem Gesamtverhalten zusammengefasst werden können, die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB mit dem letzten Vorfall, der ein weiteres und letztes Glied in der Kette der Ereignisse bildet, die zum Anlass für die Kündigung genommen werden, beginnt (vgl. Münch. Komm. – Kramer, a.a.O., § 626 Rn. 307). Eine solche materiell rechtliche Erklärung beinhaltet die Berufungsbegründung jedoch nicht. Eine sozusagen „unterstützende“ Mitberücksichtigung der Gründe im Rahmen der bereits ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen scheitert an dem fehlenden sachlichen Zusammenhang, welcher eine Gewichtung der „fortdauernden“ Pflichtverletzung zuließe. Ein Nachschieben sämtlicher Kündigungsgründe ungeachtet eines sachlichen Zusammenhangs kommt nicht in Betracht, wenn der Kündigungsgrund bei Ausspruch der Kündigung noch nicht vorgelegen hat. Soweit die Chronologie der Ereignisse dies zulässt, wurde die Berechtigung zur außerordentlichen Kündigung unter diesem Gesichtspunkt bereits unter Punkt 4 a) bis e) verneint.

III.

71 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

72 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

73 Die Revision war nicht gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.