Urteil des OLG Stuttgart, Az. 10 U 267/06

Verbraucherdarlehensvertrag: Gewährung eines Darlehens durch einen Unternehmer

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 27.11.2006 - Az. 2 O 258/06 -

wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von

110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher

Höhe leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Berufungsstreitwert: 10.000,00 EUR

1

Die Klägerin begehrt im Wege einer Teilklage von der Beklagten die Rückzahlung eines Darlehens.

2

Die Klägerin schloss am ... 2000 einen Darlehensvertrag (Anl. K 1) mit der Fa. ..., deren Inhaber der ehemalige

Ehemann der Beklagten war. Beide Firmen standen in geschäftlicher Verbindung; der Geschäftsführer der

Klägerin und der ehemalige Ehemann der Beklagten verkehrten auch privat miteinander. Die Darlehenssumme

belief sich auf einen Betrag von 70.000,00 DM, der mit Verrechnungsschecks ausbezahlt wurde. Die Klägerin

war nach den Vertragsbestimmungen berechtigt, ausstehende monatliche Tilgungsbeträge gegen fällige

Forderungen der Fa. ... zu verrechnen. Ferner enthält der auch von der Beklagten unterzeichnete Vertrag die

Regelung, dass sie und ihr Ehemann für die Rückzahlung des Darlehens haften.

3

Am ... 2002 schloss die Klägerin einen weiteren Darlehensvertrag über „max. 70.000,00 EUR“ mit der „Fa. ...“

als „Darlehensnehmer“, mit welchem der Vertrag vom ... 2000 „hinfällig“ wurde (Anl. K 4). Zur Mithaftung der

Beklagten und zur Verrechnung mit Forderungen der Fa. ... waren sachlich identische Regeln wie im Vertrag

vom ... 2000 enthalten. Die Parteien streiten u.a. darüber, ob die Beklagte den mit zwei Verrechnungsschecks

in Höhe von 26.000,00 EUR und 6.000,00 EUR ausbezahlten Darlehensbetrag erhalten hat. Hinsichtlich des

weiteren Inhalts der vorgenannten Darlehensverträge wird auf die Anlagen K 1 und K 4 verwiesen.

4

Nach einer Beweisaufnahme durch Vernehmung des ehemaligen Ehemannes der Beklagten, des Zeugen X,

hat das Landgericht die auf Rückzahlung eines Teilbetrages von 10.000,00 EUR nebst Zinsen gerichtete Klage

abgewiesen. Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Darlehensrückzahlung gegen die Beklagte zu, da deren

Einbeziehung in die Darlehensabreden wegen krasser finanzieller Überforderung gem. § 138 Abs. 1 BGB

sittenwidrig und damit nichtig sei.

5

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des landgerichtlichen Urteils, der in erster Instanz von den Parteien

gestellten Anträge und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird auf das vorgenannte Urteil und die

gewechselten Schriftsätze verwiesen.

6

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihren ursprünglichen Klageantrag weiter. Zu Unrecht habe das

Landgericht die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit der Mithaftung von einkommens- und

vermögenslosen Angehörigen im konkreten Fall als einschlägig angesehen. Diese Rechtsprechung sei nicht

auf Darlehensgeber anzuwenden, die - wie vorliegend - einmalig aufgrund freundschaftlicher Verbundenheit mit

dem Schuldner ein Privatdarlehen gewährten.

7

Aus den gleichen Gründen seien die §§ 491 ff BGB vorliegend nicht anwendbar. § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 4 und

5 BGB sei nicht einschlägig. Unabhängig hiervon seien die Darlehensverträge nach § 494 Abs. 2 BGB gültig

geworden, weil die Darlehensbeträge an die Beklagte ausbezahlt worden seien. Jedenfalls die in Erfüllung des

Darlehensvertrages vom ... 2002 ausgestellten Schecks in Höhe von 26.000,00 EUR und 6.000,00 EUR seien

Privatkonten der Beklagten und ihres Ehemannes bei der …Bank.., gutgeschrieben worden.

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Die Klägerin beantragt,

9

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Ravensburg vom 27.11.2006, Az. 2 O 158/06, die

Beklagte zu verurteilen, an sie 10.000,00 EUR nebst Zinsen hieraus von 11 % vom 21.05.2002 bis

30.06.2002, von 10,9 % vom 01.07.2002 bis 31.12.2002, von 10,4 % vom 01.01.2003 bis 30.06.2003,

von 9,65 % vom 01.07.2003 bis 21.12.2003, von 9,57 % vom 01.01.2004 bis 30.06.2004, von 9,56 %

vom 01.07.2004 bis 31.12.2004, von 9,64 % vom 01.01.2005 bis 30.06.2005 und von 9,60 % ab

01.07.2005 zu bezahlen.

10 Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

12 Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Darlehensbeträge seien dem Geschäftskonto ihres ehemaligen

Ehemannes mit der Konto-Nr.: … bei der …Bank… gutgeschrieben worden. Sie selbst habe weder die

Verrechnungsschecks noch die Darlehensbeträge erhalten.

13 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung am

20.09.2007 zur Gutschrift der Verrechnungsschecks die Zeugen P. und X. vernommen. Wegen der

Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

14 Die Berufung ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

15 Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückzahlung des geltend

gemachten Darlehensteilbetrages nach § 488 Abs. 1 BGB zu.

16 Dabei kann dahinstehen, ob die Darlehensverträge vom ... 2000 und ... 2002 bzw. die darin enthaltenen

Mithaftungserklärungen der Beklagten nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sind, weil sie hierdurch in krasser

Weise finanziell überfordert worden sei. Denn die Vereinbarung zwischen den Parteien, welche eine

Verpflichtung der Beklagten zur Rückzahlung des Darlehensbetrages enthält, ist jedenfalls nach den §§ 494

Abs. 1, 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 2, Nr. 4, Nr. 5 BGB nichtig.

17 1. Die Wirksamkeit der Abrede ist allein nach dem Vertrag vom ... 2002 zu beurteilen. Auf die Gültigkeit der in

dem Vertrag vom ... 2000 enthaltenen Mithaftungserklärung kommt es nicht an. Dieser Vertrag wurde von der

nachfolgenden Vereinbarung vom ... 2002 abgelöst, mit welcher die Kreditvergabe auf eine neue, eigenständige

vertragliche Grundlage gestellt wurde. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut des Vertrages vom ... 2002,

wonach der vorangegangene Vertrag für „hinfällig“ erklärt wurde, sondern vor allem daraus, dass damit ein

neues, über den bisherigen Kredit der Höhe nach hinausgehendes Kapitalnutzungsrecht eingeräumt wurde

(BGH WM 1997, 2353 ff, Juris, Rnr. 25; Staudinger/Bittner, BGB, 2004 § 492 Rdnr. 20, 30 m. w. N.).

18 2. Die in dem Vertrag vom ... 2002 enthaltene Mithaftungserklärung der Beklagten unterfällt - zumindest in

analoger Anwendung des § 491 Abs. 1 BGB - den Regelungen über Verbraucherdarlehen.

19

a) Die Klägerin ist Unternehmerin im Sinne des § 491 Abs. 1 BGB.

20

Darlehensgeber als Unternehmer ist nach § 491 Abs. 1 BGB i.V.m. § 14 Abs. 1 BGB, wer bei Abschluss

des Darlehensvertrages in Ausübung seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt. Entscheidend

ist die im Zusammenhang mit der Kreditvergabe ausgeübte Art der Tätigkeit (Münchener

Kommentar/Ulmer, 4. Aufl., BGB, § 491, Rdnr. 9). Hierbei handelt es sich ausweislich der Begründung zum

Verbraucherkreditgesetz (BT-Drs. 11/5462, S. 17) um ein Abgrenzungskriterium, das dazu dient, nicht

kommerzielle, auf altruistischen Motiven beruhende Geschäfte, die auf Seiten des Darlehensgebers rein

privaten Charakter haben, aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes auszuklammern. Darauf, dass die

unternehmerische Tätigkeit sich speziell auf die Kreditvergabe bezieht, kommt es nicht an. Die

Kreditgebereigenschaft ist somit nicht etwa auf den Personenkreis beschränkt, der berufs- oder

gewerbsmäßig Verbraucherkredite gewährt. Erforderlich ist ein Bezug der Kreditvergabe zum gewerblichen

oder beruflichen Bereich (MüKo/Ulmer, a.a.O. 11, 14; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB 2004, § 491, Rdnr. 3,

4, 9). Umstritten ist, ob bereits mit einer erstmaligen oder gelegentlichen Kreditgewährung ein Unternehmer

zum Kreditgeber im Sinne des § 491 Abs. 1 BGB wird (dafür Staudinger/Kessal-Wulf, a.a.O., Rdnr. 10 mit

Nachweis weiterer Kommentarliteratur; a.A. OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 759 f hinsichtlich des

gelegentlichen Verkaufs gebrauchten Gerätes seines Betriebs durch einen Gewerbetreibenden). Dies ist zu

bejahen. Das Gesetz begnügt sich mit dem allgemeinen Bezug zum beruflichen Wirkungsfeld, ohne eine

besondere Häufigkeit vorauszusetzen oder einen Unterschied zwischen erstmaliger und wiederholter

Kreditvergabe zu machen. Stellt man auf den verbraucherschützenden Gedanken ab, der mit den §§ 491 ff

BGB verfolgt wird, muss die erstmalige ebenso wie die einmalige Vergabe eines Kredits ausreichen. Denn

aus Sicht des Verbrauchers ist es gleichgültig, ob sich ein Kreditgeber erstmals zum Abschluss eines

Verbraucherdarlehensvertrages entschließt und ob er dies in Zukunft regelmäßig zu tun beabsichtigt. Der

Senat folgt nicht dem Argument des OLG Düsseldorf (a.a.O., S. 759), die vom Verbraucherkreditrecht

gestellten hohen Anforderungen könnten nur dann ausreichend beachtet werden, wenn es sich auf der

Kreditgeberseite um beruflich und gewerbsmäßig tätige und in diesem Sinne erfahrene Darlehensgeber

handele. Den Umfang des Verbraucherschutzes an diesen Kriterien auszurichten, würde der ratio der von

den §§ 491 ff BGB gesetzten Standards nicht gerecht. Durch seine Unerfahrenheit als Kreditgeber kann

das Unternehmen von den gesetzlichen Anforderungen nicht befreit werden. Das wird durch die Intention

des Gesetzgebers (BT-Drs. 11/5462, S. 17) bestätigt, ausnahmslos alle kommerziellen Kredite erfassen zu

wollen, zu denen er nicht nur das Darlehen eines Bankinstituts zählt, sondern auch das vielleicht einmalig

bleibende Arbeitgeberdarlehen (Argument aus § 491 Abs. 2 Nr. 2 BGB; so Staudinger/Kessal-Wulf a.a.O.,

Rdnr. 10).

21

Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Klägerin das Darlehen dem früheren Ehemann der Beklagten in

Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit gewährte. Nach den §§ 343, 344 HGB streitet bereits eine

Vermutung für einen unmittelbaren Bezug des Darlehensvertrages zur gewerblichen Tätigkeit der Klägerin

(Staudinger/Kessal-Wulf, a.a.O. Rdnr. 9). Zwar könnte das freundschaftliche Verhältnis ihres

Geschäftsführers und des ehemaligen Ehemannes der Beklagten ein Indiz gegen diese Vermutung sein.

Dass das Darlehen nicht von ihrem Geschäftsführer in eigenem Namen, sondern von der Klägerin gewährt

wurde und eine Überweisung des Darlehensbetrages - unstreitig (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom

06.06.07, Blatt 218, K 11, Blatt 220) - auf ein Geschäftskonto vorgesehen war, spricht jedoch ebenso wie

die Verrechnungsabrede mit fälligen Forderungen der Fa. Z. für eine Kreditgewährung im Rahmen ihrer

gewerblichen Tätigkeit. Die Klägerin ist somit als Unternehmerin im Sinne des § 491 Abs. 1 BGB

anzusehen.

22

b) Im Hinblick auf die Zinsvereinbarungen war der Darlehensvertrag auch entgeltlich.

23

c) Es kann offen bleiben, ob die Beklagte in den Vertrag vom ... 2002 als Darlehensnehmerin oder nur als

Mithaftende einbezogen worden ist. Sie ist - jedenfalls in analoger Anwendung des § 491 Abs. 1 BGB - als

Verbraucherin anzusehen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (NJW 2006, 431 ff, Juris, Rnr.

12; NJW 2003, 2742 ff, Juris Rnr. 12 m.w.N.; NJW 1997, 3169 ff, Juris, Rnr. 12; NJW 1996, 2156 ff, Juris,

Rnr. 12, 13) ist das Verbraucherkreditgesetz und sind somit ebenfalls die im wesentlichen gleichlautenden

§§ 491 ff BGB auf Mithaftungsübernahmevereinbarungen grundsätzlich entsprechend anzuwenden. Dabei

kommt es allein darauf an, dass der Beitretende Verbraucher ist. Von der Verbrauchereigenschaft des

Kreditnehmers hängt die entsprechende Anwendung der Vorschriften der §§ 491 ff nicht ab (BGH NJW

1996, 2156 ff, Juris, Rnr. 17).

24

d) Der vorliegende Kreditvertrag ist nicht nach § 491 Abs. 2, Abs. 3 BGB sachlich von der Anwendung der

§§ 492 ff ausgenommen.

25 3. Die Mithaftungserklärung der Beklagten in dem vorgenannten Kreditvertrag ist nach den §§ 494 Abs. 1, 492

Abs. 1 Satz 5 Nr. 4, Nr. 5 BGB analog nichtig.

26

a) In dem Darlehensvertrag vom ... 2002 fehlt die Angabe der Darlehenskosten (§ 492 Abs. 1 S. 5 Nr.4

BGB). Hierunter fallen insbesondere Kosten für die Sicherheitsbestellung, wie etwa die Grundschuld

(Staudinger/Kessal-Wulf, a.a.O., § 492, Rdnr. 53). Solche Kosten hat die Klägerin der Beklagten vorliegend

ausweislich der Anlage K 8 zumindest hinsichtlich des Darlehens vom ... 2002 berechnet. Nach § 492 Abs.

1 Satz 5 Nr. 4 BGB ist die Benennung der Grundschuldkosten nicht etwa deswegen entbehrlich, weil die

Grundschuld bereits vor Abschluss des Darlehensvertrages vom … 2002 in das Grundbuch eingetragen

worden ist. Der Wortlaut der o.g. Vorschrift stellt insofern auf Kosten des Darlehens ab unabhängig vom

Zeitpunkt ihres Entstehens. Dass die Kosten für die Grundschuldbestellung zugleich Kosten des Darlehens

sind, da die Grundschuld als Sicherheit für den Rückzahlungsanspruch der Klägerin diente, steht außer

Zweifel.

27

b) Ferner fehlt in dem Vertrag die Angabe des anfänglichen effektiven Jahreszinses (§ 492 Abs. 1 S. 5 Nr.

5 BGB). Vorliegend ist zwar davon auszugehen, dass der nominale und der effektive Jahreszins nicht

auseinanderfallen, da in die Berechnung des effektiven Jahreszinses die Grundschuldkosten nach § 492

Abs. 2 Satz 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 3 Nr. 5 PAngV id.F. vom 28.07.2000 nicht einbezogen werden und

sonstige Kosten gemäß der Anl. K 8 offensichtlich nicht angefallen sind. In Anbetracht des klaren

Wortlautes der §§ 492 Abs. 1 Satz 5, 494 Abs. 1 BGB führt dies jedoch nicht dazu, dass die Angabe des

anfänglichen effektiven Jahreszinses entbehrlich wäre.

28

Nach § 494 Abs. 1 BGB hat das Fehlen der vorgenannten Angaben die Nichtigkeit der Haftungserklärung

der Beklagten zur Folge. Ob der Vertrag noch weitere Pflichtangaben nach § 492 Abs. 1 Satz 5 BGB

vermissen lässt, kann dahingestellt bleiben.

29 4. Eine Heilung nach § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB ist nicht eingetreten. Bei einem Schuldbeitritt ist diesbezüglich

nicht auf den Empfang oder die Inanspruchnahme des Darlehens durch den Hauptschuldner, sondern durch

den Mithaftenden abzustellen (BGH NJW 2003, 2742 ff, Juris, Rnr. 24). Der Klägerin ist der Nachweis nicht

gelungen, dass Darlehensbeträge auch nur teilweise an die Beklagte ausgezahlt worden sind.

30 Hinsichtlich der Zahlungen aufgrund des Darlehensvertrages vom ... 2000, der in dem nachfolgenden Vertrag

aufgegangen ist, fehlt es schon an einem konkreten Vortrag der Klägerin zu einer Auszahlung von

Darlehensvaluta an die Beklagte oder einer Gutschrift oder Einlösung erfüllungshalber ausgehändigter Schecks

auf einem Konto der Beklagten. Der unter Bezugnahme auf die in Anlage B 1 (Blatt 87) vorgelegte Summen-

und Saldenliste des Steuerbüros des Zeugen X für Dezember 2000 erfolgten Behauptung der Beklagten, der im

Hinblick auf den ersten Darlehensvertrag ausgezahlte Betrag von 70.000,00 DM sei als Geschäftsdarlehen

verbucht worden, ist die Klägerin nicht mit substantiiertem Vortrag entgegengetreten.

31 Die Klägerin hat nicht beweisen können, dass die von ihr in Erfüllung des Vertrages vom … 2002 ausgestellten

Verrechnungsschecks über 6.000,00 EUR und 26.000,00 EUR auf Konten der Beklagten eingelöst worden sind

oder die Beklagte über diese Beträge verfügen konnte. Sowohl aus den von der Beklagten mit Schriftsatz vom

20.6.2007 in Ablichtung vorgelegten Kontoauszügen (Blatt 227) als auch aus der schriftlichen Auskunft der

Bank ... auf den Nachforschungsauftrag der Hausbank der Klägerin (siehe Anlage zum Sitzungsprotokoll vom

20.09.2007) geht hervor, dass die von der Klägerin aufgrund des Vertrages vom ... 2002 ausgestellten Schecks

über 6.000,00 EUR bzw. 26.000,00 EUR am 02.05. und 23.05.2002 auf ein Konto mit der Nummer … bei der …

Bank.. (BLZ …) eingelöst wurden. Ausweislich der Bankleitzahl und Kontonummer handelte es sich hierbei um

eines der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 06.06.2007 benannten Geschäftskonten des Zeugen X. Dieser

hat in der mündlichen Verhandlung am 20.09.2007 bestätigt, dass die Darlehensbeträge nur auf seine

Geschäftskonten geflossen seien, zu welchen auch das vorgenannte Konto bei der …Bank … gehörte. Nach

seiner Aussage besaß die Beklagte keine Verfügungsbefugnis hinsichtlich dieses Kontos. Die auf den

Nachforschungsauftrag der Klägerin zunächst mit Schreiben vom 27.04.2007 erfolgte Mitteilung ihrer Bank

(siehe Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 20.09.2007), die vorgenannten Schecks seien auf Konten mit den

Nummern … und … bei der …Bank… gutgeschrieben worden, beruhte nach der Aussage des Zeugen P. auf

einer telefonischen Auskunft der ..Bank.., die mit deren späteren schriftlichen - mit der Aussage des Zeugen X

und den von der Beklagten vorgelegten Kontoauszügen übereinstimmenden - Mitteilung berichtigt worden ist.

32 5. Umstände, die die Geltendmachung der Formmängel des Vertrages vom ... 2002 als eine unzulässige

Rechtsausübung gem. § 242 BGB erscheinen lassen könnten, sind weder vorgetragen noch - in Anbetracht

des Fehlens mehrerer Pflichtangaben - zu erkennen.

33 Die Berufung der Klägerin war daher zurückzuweisen.

34 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit

auf den §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, S. 2, 709 S. 2 ZPO.

35 Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2 ZPO zuzulassen. Die Rechtsfrage, ob eine einmalige

oder nur gelegentliche Kreditgewährung von dem Anwendungsbereich des § 491 Abs. 1 BGB erfasst wird (s.o.

II. 1.a)), ist von grundsätzlicher Bedeutung und erfordert im Hinblick auf das der hier vertretenen Ansicht

entgegenstehende Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10.02.1995 (NJW-RR 1996, 759 f) zur

Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine höchstrichterliche Entscheidung.