Urteil des OLG Stuttgart vom 20.04.2010

OLG Stuttgart (beweisverfahren, gütliche einigung, zpo, erledigung des verfahrens, vergleich, beweiserhebung, gerichtliches verfahren, abgrenzung zu, gutachten, verantwortlichkeit)

OLG Stuttgart Beschluß vom 20.4.2010, 10 W 47/09

Leitsätze

Schließt die Antragstellerin mit einer Antragsgegnerin in einem laufenden selbstständigen Beweisverfahren einen

außergerichtlichen Vergleich hinsichtlich der bis dahin vom Sachverständigen festgestellten Mängel ohne

Berücksichtigung der übrigen Antragsgegnerinnen und teilt sie daraufhin dem Gericht mit, das Verfahren sei damit

beendet, ist dies als Antragsrücknahme auszulegen mit der Folge, dass ihr entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2

ZPO die Kosten der übrigen Antragsgegnerinnen aufzuerlegen sind.

Abgrenzung zu OLG Stuttgart 10 W 45/09

Tenor

1. Auf die sofortigen Beschwerden der Antragsgegner 3 und 4 wird der Beschluss des Landgerichts Heilbronn vom

10.07.2009 (3 OH 10/04 III)

a b g e ä n d e r t:

Die Kosten der Antragsgegnerinnen 3 und 4 im selbstständigen Beweisverfahren 3 OH 10/04 III vor

dem Landgericht Heilbronn fallen der Antragstellerin zur Last.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen der Antragstellerin zur Last.

3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Beschwerdewert: bis 35.000,00 EUR.

Gründe

Die Antragsgegnerinnen 3 und 4 begehren die Auferlegung ihrer Kosten im selbstständigen Beweisverfahren zu

Lasten der Antragstellerin.

Mit Schriftsatz vom 08.07.2004 hat die Antragstellerin die Durchführung eines selbstständigen

Beweisverfahrens u. a. gegen die Antragsgegnerinnen 3 und 4 im Hinblick auf zahlreiche Leckagen der

Gebäudehülle im Bereich der Bauteilanschlüsse an dem Werksneubau in ... beantragt. Die Antragsgegnerin 1

errichtete als Generalunternehmerin den Werksneubau in ..., …. Mit der Generalplanung war der Antragsgegner

2 und mit der Fabrik- und Logistikplanung die Antragsgegnerin 3 beauftragt. Diese war auch mit dem

Projektmanagement beauftragt, bis die Antragsgegnerin 4 damit betraut wurde.

Im Zuge des selbstständigen Beweisverfahrens erstellte der Sachverständige Aurnhammer ein Teil-Gutachten

1 zur Beweisfrage VII gemäß Beweisbeschluss vom 17.08.2004. Hierzu stellte die Antragstellerin ergänzende

Fragen mit Schriftsatz vom 11.10.2007 (Bl. 306 d. A.). Mit Schriftsatz vom 12.10.2007 bestritt die

Antragsgegnerin 4 ihre Verantwortlichkeit hinsichtlich der vom Sachverständigen A mit Gutachten vom

23.08.2007 festgestellten Mängel unter Vorlage einer sachverständigen Stellungnahme des Dipl.-Ing. R vom

20.12.2000 (Anlage AG IV-1, Bl. 315 d. A.). Die Streithelferin 6 erhob mit Schriftsatz vom 16.11.2007

Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten vom 21.08.2007 (Bl. 385 d. A.). Der Antragsgegner 2

bestritt seine Verantwortlichkeit für die vom Sachverständigen A festgestellten Mängel mit Schriftsatz vom

16.11.2007 (Bl. 400 d. A.) Auch die Antragsgegnerin 1 wandte sich mit Schriftsatz vom 21.11.2007 (Bl. 439 d.

A.) gegen die Feststellungen des Sachverständigen A vom 21.08.2007 und beantragte, dem Sachverständigen

A die Ausführungen des Dipl.-Ing. W und des Büros Bauphysik 5 zur Stellungnahme vorzulegen. Darauf

gestützt, kündigte das Landgericht mit Verfügung vom 06.12.2007 (Bl. 453 d. A.) die Einholung eines

Ergänzungsgutachtens durch den Sachverständigen A an, bat aber zuvor um Übersendung des Gutachtens

vom 21.08.2007. Mit Schriftsatz vom 21.12.2007 (Bl. 459 d. A.) stellte die Antragstellerin weitere Fragen an

den Sachverständigen A. Auch die Antragsgegnerin 4 stellte mit Schriftsatz vom 22.01.2008 (Bl. 478 d. A.)

weitere Fragen.

Am 24.07.2008 legte der Sachverständige Dr. Y sein Gutachten zu den Fragen I. 2., I. 3., I. 4., II., IV. und VI.

vor.

Mit Schriftsatz vom 20.08.2008 teilte die Antragstellerin mit, dass sie mit der Antragsgegnerin 1 eine gütliche

Einigung in der Sache anstrebe (Bl. 612 d. A.).

Mit Schriftsatz vom 18.09.2008 bestritt die Antragsgegnerin 4 eine Mitverantwortlichkeit hinsichtlich der vom

Sachverständigen Y festgestellten Mängel (Bl. 632 d. A.). Danach sei eine Verantwortlichkeit der

Antragsgegnerinnen 1 und 2 gegeben.

Mit Schriftsatz vom 02.10.2008 (Bl. 644 d. A.) teilte die Antragstellerin die Fortsetzung der außergerichtlichen

Vergleichsverhandlungen am 23.10.2008 mit. Die Beteiligten stellten weitere Stellungnahmen zu den beiden

Gutachten im Hinblick auf die schwebenden Vergleichsverhandlungen vorerst zurück. Mit Schriftsatz vom

29.10.2008 teilte die Antragstellerin mit, „dass die Antragstellerin und die Antragsgegnerin zu 1 bei der

außergerichtlichen Vergleichsverhandlung am 23.10.2008 eine gütliche Einigung erzielen konnten. Das

selbständige Beweisverfahren ist damit beendet.“ (Bl. 661 d. A.).

II.

Die gemäß § 567 Abs. 1 und 2, §§ 569, 571 ZPO statthaften und fristgerecht eingelegten sofortigen

Beschwerden der Antragsgegnerinnen 3 und 4 sind begründet. Auf die sofortigen Beschwerden hin waren

entsprechend § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO die Kosten der Antragsgegnerinnen 3 und 4 im selbstständigen

Beweisverfahren der Antragstellerin zur Last zu legen.

Im selbstständigen Beweisverfahren ergeht grundsätzlich keine Kostenentscheidung zu Gunsten oder zu

Lasten der Hauptpartei. Die Kosten selbstständiger Beweisverfahren sind vielmehr Kosten des

Hauptsacheverfahrens, über die grundsätzlich in diesem entschieden wird (BGH BauR 2009, 1619).

10 Eine Ausnahme hiervon regelt § 494a Abs. 2 ZPO. Kommt es nicht zu einer Hauptsacheentscheidung, weil der

Antragsteller nach Durchführung der Beweisaufnahme von der Einleitung des Hauptprozesses absieht, soll der

Antragsgegner kostenrechtlich durch § 494a ZPO so gestellt werden, als habe er obsiegt (BGH a.a.O.).

11 Eine weitere Ausnahme stellt die Rücknahme des Antrags auf Durchführung des selbstständigen

Beweisverfahrens dar. Nimmt der Antragsteller seinen Antrag auf Durchführung des selbstständigen

Beweisverfahrens vor der Beweiserhebung zurück, hat er in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 2

ZPO grundsätzlich die Kosten zu tragen. Ist kein Hauptsacheverfahren anhängig, in dem diese Kostenfolge

ausgesprochen wird, und haben die Parteien sich über die Kosten nicht geeinigt, ergeht eine

Kostenentscheidung auf Antrag im selbstständigen Beweisverfahren. Für die Anwendung des § 269 Abs. 3 S.

2 ZPO besteht ein Bedürfnis. Die Regelung des § 494 a Abs. 2 ZPO erfasst den Fall der Antragsrücknahme

vor der Beweiserhebung nicht (BGH BauR 2005, 133 m.w.N.).

12 Ebenso wie in den Fällen des § 494 a Abs. 2 ZPO hat der Antragsgegner ein schützenswertes Interesse an

einer sofortigen Kostenentscheidung im selbstständigen Beweisverfahren. Der Antragsgegner kann ein

Hauptsacheverfahren nicht erzwingen. Es ist in aller Regel auch offen, ob ein solches Verfahren stattfindet. Es

ist jedenfalls nach Einführung des § 494 a ZPO sachlich nicht zu rechtfertigen, den Antragsgegner auf einen

möglichen materiellen Ausgleichsanspruch zu verweisen, zumal auch dieser sehr zweifelhaft sein kann und u.

U. noch gerichtlich durchgesetzt werden müsste. Die gebotene Anwendung des § 269 Abs. 3 ZPO entspricht

dem allgemeinen prozessrechtlichen Grundsatz, dass derjenige die Kosten eines Verfahrens zu tragen hat, der

seinen Antrag zurücknimmt. Vorstehende Erwägungen gelten jedenfalls in den Fällen, in denen die Rücknahme

nicht auf einem Ereignis beruht, welches das Interesse des Antragstellers an der Beweiserhebung entfallen

lässt.

13 Eine einseitige Erledigungserklärung, wonach einerseits das Verfahren beendet sein soll, andererseits der

Antragsgegner die Kosten des Beweisverfahrens zu tragen habe, ist im selbstständigen Beweisverfahren nicht

zulässig. Eine mit diesem Ziel erklärte Erledigung des Verfahrens ist als Antragsrücknahme aufzufassen, wenn

das Verfahren nach dem Willen des Antragstellers endgültig beendet sein soll (BGH a.a.O.).

14 Die Antragsgegnerinnen 3 und 4 haben hier keine Möglichkeit, einen Antrag nach § 494a ZPO zu stellen, weil

das selbstständige Beweisverfahren nicht schon durch den außergerichtlichen Vergleich zwischen der

Antragstellerin und der Antragsgegnerin 1 beendet worden ist.

15 Wenn das selbstständige Beweisverfahren noch nicht abgeschlossen ist, ist ein Antrag nach § 494 a Abs. 1

ZPO noch nicht zulässig (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 2. Teil, Rn. 156; OLG

München, BauR 2001, 1947). Die Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens erfolgt durch sachliche

Erledigung, nicht durch Beschluss des Gerichts. Sachliche Erledigung tritt entweder durch den Abschluss

eines Vergleichs oder Bekanntgabe des Beweisergebnisses ein. Bei Einholung eines schriftlichen Gutachtens

geschieht dies durch Übersendung eines Abdrucks an die Beteiligten, sofern nicht von den Parteien die

Ergänzung des Gutachtens oder die Ladung des Sachverständigen zu mündlichen Erläuterung verlangt wird

(OLG Celle BauR 2009, 1476).

16 Am 29.10.2008 war das selbstständige Beweisverfahren noch nicht beendet. Die Beteiligten einschließlich der

Antragstellerin hatten Fragen an den Sachverständigen A aufgrund des Gutachtens vom 21.08.2007

angekündigt. Auch das Landgericht ging von der Notwendigkeit der Einholung eines Ergänzungsgutachtens

beim Sachverständigen A aus. Zum Gutachten Dr. Y hatte außer der Antragsgegnerin 4 noch kein Beteiligter

Stellung genommen, weil die außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen abgewartet werden sollten.

17 Auch aus Sicht der Antragstellerin ist nicht abschließend geklärt, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang

eine Verantwortlichkeit der Antragsgegnerinnen 3 und 4 für die im selbstständigen Beweisverfahren

behaupteten Mangelerscheinungen besteht. Folglich ist das Interesse der Antragstellerin an der weiteren

Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens noch nicht entfallen. Zwar haben die Antragstellerin und

die Antragsgegnerin 1 einen außergerichtlichen Vergleich zur Beseitigung der bisher festgestellten Mängel

geschlossen. Jedoch wurde der Vergleich nicht vorgelegt und es wurde nicht mitgeteilt, dass sämtliche

behaupteten Mängel, die Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens waren, vom Vergleich erfasst

waren und auch tatsächlich erfolgreich beseitigt worden sind. Die Antragsgegnerinnen 3 und 4 sind nicht am

außergerichtlichen Vergleich beteiligt worden und dieser enthält keine Regelung hinsichtlich ihrer Kosten im

selbstständigen Beweisverfahren. Daher hat der außergerichtliche Vergleich zwischen der Antragstellerin und

der Antragsgegnerin 1 das selbstständige Beweisverfahren nicht beendet.

18 Entgegen der Auffassung der Antragstellerin begründet der Vergleichsabschluss nicht die Annahme, dass die -

bis zu diesem Zeitpunkt - stattgefundene Beweiserhebung für die Antragstellerin ausreichend war und damit der

gesetzlich intendierte Zweck des selbstständigen Beweisverfahrens erreicht worden ist. Das mag im Hinblick

auf die Antragsgegnerin 1 der Fall gewesen sein, nicht aber in Bezug auf die Antragsgegnerinnen 3 und 4.

Denn die Antragstellerin berücksichtigt dabei nicht, dass sie selbst die Antragsgegnerinnen 3 und 4 in das

selbstständige Beweisverfahren einbezogen hat. Beide waren bei dem außergerichtlichen Vergleich nicht

beteiligt. Wenn die Antragstellerin bei einem selbstständigen Beweisverfahren alle infrage kommenden

Verantwortlichen als Antragsgegner einbezieht und sie sich während des laufenden Verfahrens mit der

Antragsgegnerin 1 hinsichtlich der von ihr behaupteten Mängel und ihre Beseitigung einigt, hat sie es in der

Hand, in diesem Vergleich - auch - zugunsten der Antragsgegner 3 und 4 eine Kostenregelung mit der

Antragsgegnerin 1 zu treffen. Trifft sie diese Regelung nicht und bezieht sie auch nicht die übrigen

Antragsgegner in die vergleichsweise Regelung ein, hat sie nach dem Grundsatz, dass derjenige, der ein

gerichtliches Verfahren in Gang setzt, auch die Kosten zu tragen hat, wenn er es durch eigenständige

Willenserklärung - vorzeitig - beendet, die Kosten der Antragsgegnerinnen 3 und 4 zu tragen. Denn die

Antragsgegnerinnen 3 und 4 wären sonst auf einen höchst zweifelhaften materiellen

Kostenerstattungsanspruch gegen die Antragstellerin oder die Antragsgegnerin 1 angewiesen.

19 Insoweit kann sich die Antragstellerin nicht auf den Standpunkt stellen, ein Vergleich mit allen Antragsgegnern

sei so kompliziert, dass er tatsächlich kaum durchgeführt werden könnte. Denn dies ist die Konsequenz der

prozessualen Entscheidung der Antragsgegnerin, alle in Betracht kommenden Verantwortlichen in das

selbstständige Beweisverfahren einzubeziehen. Im Übrigen tritt diese Situation im Hauptsacheverfahren

regelmäßig auf, wenn den nicht am Prozess beteiligten potentiellen Verantwortlichen der Streit verkündet wird.

Eine Einigung ist dann i. d. R. nur möglich, wenn alle Beteiligten bei der Einigung insbesondere hinsichtlich der

Kosten „unter einen Hut gebracht werden“. Es ist kein Grund ersichtlich, warum dies bei der außergerichtlichen

Einigung auf Grundlage des selbstständigen Beweisverfahrens anders sein soll.

20 Jedoch waren der Antragstellerin die Kosten der Antragsgegnerinnen 3 und 4 entsprechend § 269 Abs. 3 Satz

2 ZPO aufzuerlegen, weil die Erklärung der Antragstellerin im Schriftsatz vom 29.10.2008, wonach das

selbstständige Beweisverfahren aufgrund der gütlichen Einigung zwischen ihr und der Antragsgegnerin zu 1 am

23.10.2008 beendet sei, als einseitige Erledigungserklärung und damit als Antragsrücknahme auszulegen ist.

21 Die Antragstellerin bringt mit ihrer Erklärung zum Ausdruck, dass sie eine Weiterführung des selbstständigen

Beweisverfahrens gegenüber den Antragsgegnerinnen 3 und 4 nicht - mehr - wünscht. Als erledigendes

Ereignis gibt sie hierfür die außergerichtliche Einigung mit der Antragsgegnerin 1 an. Folglich ist diese

Erklärung dahin zu verstehen, dass die Antragstellerin das laufende Beweissicherungsverfahren - einseitig - für

erledigt erklärt. Da eine einseitige Erledigungserklärung im selbstständigen Beweisverfahren nicht in Betracht

kommt, ist sie als Rücknahme des Antrags jedenfalls im Hinblick auf die übrigen Beteiligten neben der

Antragsgegnerin 1 auszulegen.

22 Der Umstand, dass die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 29.10.2008 auf eine Anfrage des Landgerichts im

Hinblick auf den Stand der Vergleichsgespräche geantwortet hat, steht der Annahme einer einseitigen

Erledigungserklärung bzw. Antragsrücknahme nicht entgegen. Denn die Antragstellerin erklärt eindeutig im

Schriftsatz vom 29.10.2008 das selbstständige Beweisverfahren im Hinblick auf die mit der Antragsgegnerin

abgeschlossene gütliche Einigung für beendet. Damit erklärt sie auch, dass sie es nicht mehr weiterführen will.

Folglich macht sie nicht nur eine Mitteilung hinsichtlich der Einigung, sondern gibt auch eine Prozesserklärung

für das laufende selbstständige Beweisverfahren ab.

23 Ferner steht der Umstand, dass die Entscheidung des BGH vom 14.10.2004 (Baurecht 2005, 133) von einer

Erledigung und damit Rücknahme des Antrags vor der Beweiserhebung ausgeht, nicht entgegen. Denn es

macht keinen Unterschied, ob sich die Parteien schon vor der eigentlichen Beweiserhebung oder erst im Zuge

der laufenden Beweiserhebung auf eine Einigung hinsichtlich der behaupteten Mängel verständigen.

Entscheidend ist, dass im Zeitpunkt der Einigung das laufende Beweisverfahren noch nicht beendet war. Auch

im Hinblick auf die nicht an der Einigung beteiligten Antragsgegner ändert sich insoweit nichts.

24 Zwar hat der BGH in dieser Entscheidung nicht dazu Stellung genommen, ob die Anwendung des § 269 Abs. 3

S. 2 ZPO auch in den Fällen erfolgt, in denen die Rücknahme gerade auf einem Ereignis beruht, das das

Interesse des Antragstellers an der Beweiserhebung entfallen lässt. Nach der insoweit in Bezug genommenen

Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts (MDR 1998, 242) soll in den Fällen der „Erledigung“ des

Beweisverfahrens, insbesondere durch Anerkennung der Mängel, deren Beseitigung oder Erfüllung der

Ansprüche des Antragstellers auf andere Weise, keine Kostenentscheidung zu treffen sein. Eine

Kostenerstattung zwischen den Parteien finde - vorbehaltlich materiell-rechtlicher Ansprüche - nicht statt.

Jedoch liegt diese Situation hier nicht vor. Wie gezeigt, ist durch die außergerichtliche Einigung der

Antragstellerin mit der Antragsgegnerin 1 noch keine Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens

eingetreten und nicht geklärt worden, ob eine Verantwortlichkeit der Antragsgegnerinnen 3 und 4 für die

behaupteten Mängel besteht.

25 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

26 Die Rechtsbeschwerde war gem. § 574 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil eine Entscheidung des

Bundesgerichtshof zu der Möglichkeit eines Antrags der Antragsgegnerin, ihre Kosten der Antragstellerin

aufzuerlegen für den Fall, dass die Antragstellerin nach einem außergerichtlichen Vergleich mit einer anderen

Antragsgegnerin bezüglich der festgestellten Mängel während des laufenden selbstständigen Beweisverfahrens

das Beweisverfahren für beendet erklärt, noch nicht vorliegt.