Urteil des OLG Stuttgart, Az. 5 U 4/06

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OLG Stuttgart (gleichwertigkeit, angebot, öffentliche ausschreibung, vergabe von öffentlichen aufträgen, zuschlag, ausschreibung, produkt, umkehr der beweislast, grundsatz der gleichbehandlung, anlage)

OLG Stuttgart Urteil vom 30.4.2007, 5 U 4/06

Vergabeverfahren: Schutzwürdigkeit des Vertrauens des Bieters auf die Einhaltung des geltenden

Vergaberechts durch den öffentlichen Auftraggeber

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Hechingen vom 02.12.2005 - 2

O 41/05 - wird

z u r ü c k g e w i e s e n .

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 13.696,07 EUR.

Gründe

Die Klägerin, ein Bauunternehmen, nimmt den beklagten Landkreis mit der Begründung auf Ersatz des ihr

entgangenen Gewinns in Anspruch, der Beklagte habe den Zuschlag für ein von ihm ausgeschriebenes

Bauvorhaben pflichtwidrig nicht ihr, sondern einem anderen Unternehmen erteilt.

Am 11.03.2002 schrieb der Beklagte, der mit der Planung des Bauvorhabens und der Durchführung des

Vergabeverfahrens das Architekturbüro B. GbR, S., beauftragt hatte, Bodenbelagsarbeiten für das

Bauvorhaben Erweiterung der F.-Schule in S. öffentlich aus (Anlage K 1). In den beigefügten

Bewerbungsbedingungen wurde darauf hingewiesen, dass der Auftraggeber nach der Verdingungsordnung für

Bauleistungen Teil A (VOB/A) verfährt. Der besondere Teil der Ausschreibung sah als Ausführungsgrundlage in

Nr. 2.1 die DIN 18 365 für Bodenbelagsarbeiten sowie die Einhaltung weiterer DIN-Normen für PVC-

Bodenbeläge und hinsichtlich der Nutzungsanforderung die DIN EN 685 für elastische Bodenbeläge vor.

Darüber hinaus sollten nach Ziff. 2.2 zur Bestimmung und Prüfung der geforderten Qualität weitere DIN-Normen

unabhängig davon gelten, ob diese in nationale Normen umgesetzt wurden oder nicht. Ziff. 2.3 (Ausführung)

gibt vor, dass soweit erforderlich Gutachten u.a. über schmutzabweisende Eigenschaften vorzulegen sind.

Bezüglich des Kautschuk-Bodenbelages im Bereich des Erdgeschosses und des Obergeschosses enthielten

die Bedingungen bei der Position 01.02.1 folgende Vorgaben:

„Liefern und Verlegen von norament 925 grano aus Kautschuk für starke Beanspruchung …

Fabrikat F. oder gleichwertig

Oberseite Hammerschlag, Profiltiefe 0,2 mm

Serie norament 925 grano

Stärke ca. 3,5 mm

…“.

Auch in weiteren Positionen (insb. 01.02.2 bis 01.02.6) wurde jeweils als Fabrikat „F. oder gleichwertig“

aufgeführt.

Das Angebot der Klägerin vom 23.03.2002 (Anlage K 2, Bl. 79 ff. d.A.) zum Preis von 54.728,57 EUR, bei dem

es sich um das niedrigste handelte, enthielt keinen Bodenbelag des Herstellers F., sondern einen Bodenbelag

eines italienischen Produzenten mit der Bezeichnung „M. futura“ und den Hinweis, das Produkt sei mit dem

ausgeschriebenen absolut gleichwertig. Den Zuschlag erhielt nach dem Eröffnungstermin vom 25.03.2002 (Bl.

364 d.A.) die Fa. J. GmbH zu einem Preis von 60.126,28 EUR, deren Angebot Kautschukbodenbeläge des

Herstellers F. beinhaltete.

Mit Schreiben vom 18.10.2002 ließ der Beklagte der Klägerin auf deren Anfrage vom 15.10.2002 mitteilen,

dass das Angebot der Klägerin aus der Wertung genommen worden sei, da der angebotene Kautschukbelag

„M.“ nicht als gleichwertig mit dem ausgeschriebenen Bodenbelag „F." anzusehen sei. Es handle sich um keine

Hochpressware, das Fliesenformat sei kleiner als ausgeschrieben, es liege ein schlechteres

Anschmutzverhalten und ein größerer Abrieb vor, die Fliesen seien lediglich ausgestanzt aus Bahnenware, die

Oberfläche weise eine ausgeprägte Kantenbildung auf und der Belag beinhalte Nitrosamine (Anlage K 4).

Unstreitig gab es im Jahr 2001 Berichte über die Belastung einzelner Beläge der Fa. M. mit Nitrosaminen, die

ausgewechselt werden mussten (vgl. dazu das Gutachten F. vom 26.03.201, Anlage B 1, Bl. 236/239 d.A., das

bei einer Belagsprobe mit der Produktbezeichnung „M.plan punti“ einen Gehalt von 206 µg/kg N-

Nitrosomorpholin festgestellt hat).

Die Klägerin hat den Beklagten auf Zahlung von 13.696,09 EUR in Anspruch genommen. Sie vertritt die

Ansicht, dieser habe schuldhaft bei der Ausschreibung gegen den sich aus § 9 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A

ergebenden Grundsatz der Produktneutralität dadurch verstoßen, dass in der Ausschreibung das Produkt eines

namentlich genannten Herstellers aufgeführt worden sei, obwohl die Bezeichnung des gewünschten

Erzeugnisses auch durch eine hinreichend genaue, allgemein verständliche Beschreibung möglich gewesen

wäre. Daran ändere auch der Zusatz „oder gleichwertig“ nichts. Darüber hinaus habe der Beklagte bei der

Wertung der Angebote die Grundsätze des § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A nicht berücksichtigt. Das angebotene

Produkt der Fa. M. sei mit dem ausgeschriebenen Produkt der Fa. F. in jeder Hinsicht gleichwertig.

Insbesondere sei sie zur Lieferung eines umweltverträglichen Bodenbelages in der Lage gewesen. Daher hätte

ihr der Zuschlag erteilt werden müssen. Aus diesen Gründen schulde der Beklagte den Ersatz des

entgangenen Gewinnes abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe der Klagforderung (vgl. Anlage K 15).

Der Beklagte hat geltend gemacht, die Klägerin habe in Bezug auf die Verletzung des Gebots der

Produktneutralität des § 9 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A keinerlei Vertrauen in Anspruch genommen, so dass ein

solches auch nicht habe enttäuscht werden können. Das Angebot der Klägerin sei zu unbestimmt gewesen

wegen fehlender näherer Spezifizierung des Produktes „M.“. Das im Angebot der Klägerin enthaltene Produkt

sei mit dem ausgeschriebenen Produkt der Fa. F. nicht gleichwertig gewesen. Der von der Klägerin offerierte

Bodenbelag weise eine geringere Verschleißfestigkeit auf, weil er mit einer geringeren Presskraft hergestellt

werde, deswegen sei zudem die Lebensdauer kürzer. Das schlechtere Anschmutzverhalten führe zu einer

erhöhten Kratzeigenschaft und zu einem größeren Reinigungsaufwand. Das Fehlen einer besonderen

Vergütung der Belagoberfläche führe bei dem angebotenen Bodenbelag der Fa. M. zu einem höheren

Verschmutzungsgrad, ebenso die ausgeprägte Kantenbildung an den Übergangsstellen von Vertiefungen zu

erhöhten Ebenen. Darüber hinaus werde das von der Klägerin angebotene Produkt in Bahnen hergestellt und

vulkanisiert und dann in Fliesen gestanzt, während der Belag der Fa. F. bereits in Fliesenform durch

Hochdruckpressen vulkanisiert werde. Der Belag der Fa. M. sei daher nach DIN EN 1817 als heterogen

einzustufen. Der Zuschlag sei vor allem aber deswegen an die Fa. J. GmbH erteilt worden, weil beim

Kautschukbelag der Fa. M. - anders als beim Produkt der Fa. F. - eine Freiheit von kanzerogenen N-

Nitrosaminen nicht gewährleistet gewesen sei. In der Vergangenheit seien verlegte Bodenbeläge der Fa. M.

bereits mehrfach durch eine unzulässige Belastung mit Nitrosaminen aufgefallen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dazu im Wesentlichen ausgeführt, es habe ein Vertrauen der

Klägerin in eine VOB Teil A - konforme Ausschreibung gefehlt. Das Angebot der Klägerin sei auch nicht das

wirtschaftlichste gewesen. Ermessensfehlerfrei habe der Beklagte die bekannt gewordenen Informationen über

eine Nitrosaminebelastung der Böden der Fa. M. bei der Vergabe zu Lasten der Klägerin berücksichtigen

dürfen.

10 Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, in der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag dahin ergänzt

und vertieft, sie habe darauf vertrauen dürfen, dass der Beklagte bei der Vergabe von der grundsätzlichen

Gleichwertigkeit der von den Bietern angebotenen Produkte ausgehe. Der Beklagte habe seinen

Ermessensspielraum, der § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A gewähre, dadurch überschritten, dass Informationen über

eine Nitrosaminbelastung einzelner Böden der Fa. M. berücksichtigt worden seien. Dieser Gesichtspunkt liege

außerhalb der Wertungskriterien des § 25 VOB/A. Beim angebotenen Belag handele es sich um einen

nitrosaminfreien Bodenbelag. Für die Beklagte habe die Verpflichtung bestanden, bei entsprechenden

Bedenken diese der Klägerin mitzuteilen. Sie sei jederzeit in der Lage gewesen, eine Bestätigung der Fa. M.

über die Nitrosaminfreiheit des zum Einbau vorgesehenen Belages vorzulegen und eine Garantieerklärung

hierfür abzugeben. Besondere Vorgaben in Bezug auf die Abriebfestigkeit, die Haltbarkeitsdauer, die

Nutzschichtstärke, die Oberflächeneigenschaften und die Umweltverträglichkeit seien in der Ausschreibung

nicht enthalten gewesen. Der angebotene Belag entspreche den technischen Regelwerken.

11 Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 02.12.2005 wird abgeändert und der Beklagte verurteilt, an

die Klägerin 13.696,07 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Klagzustellung zu

bezahlen.

13 Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

15 Sie verteidigt das angegriffene Urteil und hebt insbesondere hervor, dass ein etwaiger Verstoß gegen § 9 Nr. 5

Abs. 2 VOB/A nicht zu einer Verletzung von Rechten der Klägerin führen könne. Der angebotene Bodenbelag

sei mit dem ausgeschriebenen nicht gleichwertig gewesen. Ein Verstoß gegen § 25 VOB/A liege nicht vor. Es

könne offen bleiben, ob schon das Negativimage der Fa. M. dazu berechtigt habe, der Klägerin den Zuschlag

zu versagen. Denn die Klägerin habe die Gleichwertigkeit der Bodenbeläge der Fa. M. hinsichtlich zahlreicher

Merkmale bei Angebotsabgabe nicht bewiesen. Wenn das Angebot von M. -Belägen nicht als eine Abweichung

von den ausgeschriebenen technischen Spezifikationen zu werten sei, liege ein Nebenangebot vor. Dessen

Gleichwertigkeit müsse durch entsprechende Unterlagen belegt werden. Eine Prüfungspflicht der Vergabestelle

bestehe insoweit nicht. Zur Ermittlung der Gleichwertigkeit seien lediglich Nachforschungen im Rahmen der

verfügbaren Erkenntnismöglichkeiten und innerhalb der zeitlichen Grenzen der Zuschlags- und

Angebotsbindungsfrist anzustellen. Der Beklagte habe im vorliegenden Fall das Angebot der Klägerin durch

den planenden Architekten bewerten lassen. Dieser sei zum Ergebnis gelangt, dass von einer Gleichwertigkeit

nicht ausgegangen werden könne. Es seien keineswegs entgegen § 25 VOB/A Kriterien zur Anwendung

gelangt, die in den Ausschreibungsunterlagen nicht genannt worden seien.

16 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den

Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.

17 Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 22.05.2006 beim Sachverständigen Dipl. Ing. K. der

Materialprüfungsanstalt der Universität S. ein schriftliches Gutachten eingeholt, welches der Sachverständige

mündlich erläutert und ergänzt hat. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen

Ausführungen des Gutachters vom 11.07.2006 (Blatt 323/324 d.A.), vom 07.08.2006 (Blatt 341/342 d.A.) und

auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.12.2006 (Bl. 351/355 d.A.) verwiesen. Der Klägerin

wurde sodann Gelegenheit gegeben, Bedenken gegen die Nitrosaminbelastung durch Vorlage von Gutachten

aus den Jahren 2001 - 2002, die die Nitrosaminfreiheit belegen, auszuräumen, nachdem die Klägerin im diesem

Termin angekündigt hatte, es gebe eine Reihe entsprechender Gutachten.

18 Mit Schriftsatz vom 15.02.2007 teilte die Klägerin mit, es seien bezüglich des Bodenbelages „M. futura“ aus

den Jahren 2001 und 2002 keine Prüfmuster und keine Prüfzeugnisse mehr vorhanden. Jedoch habe die Fa.

M. vom Österreichischen Forschungsinstitut für Chemie und Technik 2002 verschiedene Bodenbeläge auf eine

Belastung mit N-Nitrosaminen untersuchen lassen, die auf dem deutschen Markt mit einer anderen

Bezeichnung angeboten worden seien und die den Belägen entsprächen, die die Klägerin der Beklagten

angeboten habe. Hierbei habe sich ergeben, dass keiner der überprüften Beläge die sich aus der DIN EN 12868

ergebenden Grenzbelastung mit N-Nitrosaminen überschritten habe.

II.

19 Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Ansprüche nach dem GWB kommen nicht in Betracht (1). Der Beklagte ist der Klägerin auch nicht aus

Verschulden bei Vertragsanbahnung zum Schadensersatz verpflichtet (2.).

20 1. Ansprüche aus § 126 GWB in Verbindung mit § 97 Abs. 7 GWB scheiden aus. Hieraus können sich

Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber dann ergeben, wenn diese den Grundsatz der Gleichbehandlung

verletzen und dadurch die Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht einhalten. Die §§ 97 ff. GWB gelten

gem. § 100 Abs. 1 GWB jedoch nur für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen, die den durch

Rechtsverordnung nach § 127 Nr. 1 GWB festgelegten Schwellenwert überschreiten, der gem. § 2 Nr. 4 der

Vergabeverordnung vom 09.01.2001 für Bauaufträge bei 5 Millionen EUR liegt. Nur in diesem Fall kann auf die

eigenständige Anspruchsgrundlage des § 126 GWB zurückgegriffen werden (KG NZBau 2004, 167; Pastor in

Werner/Pastor, 11. Aufl., RN 1884; Stockmann in Immenga/Mestmäcker, 3. Aufl., RN 6 zu § 126 GWB).

Vorliegend hat der von der Beklagten vergebene Auftrag diesen Schwellenwert nicht überschritten.

21 2. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1

BGB, die gem. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB Anwendung finden. Zwar wurde durch die öffentliche

Ausschreibung und das Angebot der Klägerin ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis mit Sorgfaltspflichten

für beide Seiten begründet (a). Jedoch fehlt es in Bezug auf die Verletzung des Gebots der Produktneutralität

(§ 9 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A) durch die Beklagte an einem schutzwürdigen Vertrauen der Klägerin (b). Ein

möglicher Verstoß gegen die Pflicht, die Klägerin vor der Entscheidung über den Zuschlag über Bedenken zu

informieren, die die Beklagte im Vergabeverfahren hinsichtlich einer möglichen unzulässigen Belastung des

von der Klägerin angebotenen Bodenbelages der Fa. M. mit N-Nitrosaminen hatte, führt zu keiner Haftung der

Beklagten, da die Klägerin nicht zu beweisen vermochte, dass bei Erteilung eines entsprechenden Hinweises

der Zuschlag allein ihr hätte erteilt werden können und dürfen (c). Aus den gleichen Gründen bleibt auch für

eine Haftung wegen Ermessensfehlgebrauch bei der Erteilung des Zuschlages (Verstoß gegen § 25 Nr. 3 Abs.

3 Satz 2 VOB/A) kein Raum (d).

22 a) In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass Fehler bei Ausschreibung und Zuschlag öffentlicher Aufträge eine

Haftung des Auftraggebers gegenüber den Bietern auf Ersatz der diesen entstandenen Schäden auslösen

können. Spätestens mit der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen durch den Bieter entsteht zwischen

diesem und dem Ausschreibenden ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis mit der Folge, dass die Verletzung

dieses Vertrauensverhältnisses durch den Ausschreibenden nach den Grundsätzen der Haftung für

Verschulden bei Vertragsverhandlungen Ersatzansprüche der betroffenen Bieter auslösen können (BGH NJW-

RR 2006, 963; BGH BauR 2000, 254; BGH NJW 1998, 3640; BGH NJW 1998, 3644).

23 Auch vorliegend kam durch die Anforderung von Ausschreibungsunterlagen durch die Klägerin und durch ihre

Teilnahme am Ausschreibungsverfahren ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zu

Stande, das diese zur gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichtete.

24 b) Viel spricht dafür, dass der Beklagte das Gebot der Produktneutralität gem. § 9 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A verletzt

hat. Danach dürfen Bezeichnungen für bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren (z.B. Markennamen,

Warenzeichen, Patente) nur ausnahmsweise mit dem Zusatz „oder gleichwertiger Art“ verwendet werden, wenn

eine Beschreibung durch hinreichend genaue, allgemein verbindliche Bezeichnungen nicht möglich ist. Vom

Beklagten wurde zu keinem Zeitpunkt näher dargelegt, aus welchen Gründen bei den Bodenbelägen für das

Bauvorhaben der F.-Schule in S. hinreichend genaue und allgemein verbindliche Bezeichnungen nicht möglich

waren, ohne den Markennamen der Fa. F. zu verwenden.

25 Dies kann hier indessen dahinstehen. Denn die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg auf einen eventuellen

Verstoß gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung des § 9 Nr. 5 VOB/A berufen. Zwar dürfen die

an der Vergabe öffentlicher Aufträge interessierten Bieter grundsätzlich darauf vertrauen, dass der öffentliche

Auftraggeber das Verfahren über die Vergabe selbst ordnungsgemäß einleitet und insbesondere die dafür auf

seiner Seite geltenden Bindungen beachtet. Die Schutzwürdigkeit eines solchen Vertrauens entfällt aber dann,

wenn der Geschäftspartner der öffentlichen Hand vor seiner jeweiligen Entscheidung über den Vertragsschluss

oder dessen Vorbereitung erkannt hat oder ohne weiteres hätte erkennen müssen, dass sein Vertragspartner

von dem für ihn geltenden Regeln abweicht oder abgewichen ist. Wer erkannt hat oder bereits bei Anwendung

geringer Sorgfalt ohne weiteres hätte erkennen müssen, dass die andere Seite sich an das geltende Recht

nicht hält, kann nicht damit gehört werden, er habe ein mit Recht und Gesetz übereinstimmendes Verhalten der

Gegenseite erwartet. Schutzwürdig ist ein solches Vertrauen nur dort, wo nach dem gegebenen Sachverhalt die

Erwartung auf Einhaltung dieser Regeln berechtigt erscheint (BGH NJW 2001, 3698; Stockmann, aaO., RN 21

zu § 126 GWB).

26 Hier konnte und musste die bauerfahrene Klägerin, die sich in der Vergangenheit bereits an Vergabeverfahren

beteiligt hatte, wie sich aus dem Verfahren des LG Heilbronn mit dem Az 2 O 2269/01 II (OLG Stuttgart, 13 U

105/03) ergibt, ohne weiteres erkennen, dass das Produkt des Herstellers F. das Referenzprodukt der

Ausschreibung ist und dass die Nennung des Markennamens der Fa. F. in der Ausschreibung evtl. einen

Fehler im Vergabeverfahren begründet, weil die Nennung eines Markennamens nach § 9 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A

nur unter ganz engen Voraussetzungen zulässig ist. Trotzdem hat sie sich auf das streitgegenständliche

Vergabeverfahren eingelassen. Unter diesen Umständen kann sie nicht mehr damit gehört werden, sie habe bei

der Vergabe ein mit Recht und Gesetz übereinstimmendes Verhalten der Gegenseite erwartet.

27 Aus den gleichen Erwägungen kann offen bleiben, ob eine fehlerhafte Ausschreibung deswegen vorliegt, weil

die Leistung (etwa die Abriebfestigkeit des Bodenbelages etc.) nicht hinreichend eindeutig und erschöpfend

beschrieben worden ist (§ 9 Nr. 1 VOB/A) bzw. nicht alle die Preisermittlung beeinflussenden Umstände in den

Bedingungsunterlagen angegeben waren (§ 9 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A). Denn hierauf könnte die Klägerin den

geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus cic ebenfalls nicht stützen. Ein Bieter darf sich nicht ohne

eigene Prüfung auf nach seinem vorauszusetzenden Fachwissen erkennbare unvollständige

Leistungsverzeichnisse einlassen. Tut er es doch, fehlt es ebenfalls an einem enttäuschten Vertrauen als

Grundlage eines Schadensersatzanspruches wegen Verschuldens bei Vertragsabschluss. Vielmehr bestehen

insoweit Klärungs- und Hinweispflichten des Bieters (Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, 16. Aufl., RN 11 zu § 9

VOB/A). Aus der Sicht der Klägerin lag hier eine lückenhafte Leistungsbeschreibung vor. In diesem Fall wäre

die Unvollständigkeit des Leistungsverzeichnisses für die Klägerin jedoch von allem Anfang an unschwer

erkennbar gewesen.

28 c) Der verfahrensgegenständliche Schadensersatzanspruch ist auch nicht deswegen begründet, weil der

Beklagte gegen vorvertragliche Hinweis- bzw. Aufklärungspflichten verstoßen hat.

29 aa) Unstreitig hat der Beklagte die Klägerin nach Abgabe des Angebotes vom 23.03.2002 und vor Erteilung des

Zuschlages nicht darüber in Kenntnis gesetzt, dass Zweifel an der Gleichwertigkeit des angebotenen

Bodenbelages mit dem ausgeschriebenen deswegen bestanden haben, weil in der Vergangenheit Berichte über

mit N-Nitrosaminen belastete Bodenbeläge der Fa. M. veröffentlicht wurden und noch keine Nachweise darüber

vorlagen, dass der im Angebot der Klägerin aufgeführte Kautschukbelag der Fa. M. keine unzulässige

Schadstoffbelastung aufweist. Da der Beklagte nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgehen konnte,

dass der Klägerin als Bauunternehmerin die fraglichen Berichte bekannt waren, hätte das Gebot der

Rücksichtnahme es erfordert, der Klägerin die bestehenden Bedenken hinsichtlich der Gleichwertigkeit der

Bodenbeläge mitzuteilen, um dieser die Möglichkeit zu geben, die vorhandenen Zweifel auszuräumen. Ein

Fehlverhalten des Architekturbüros B. GbR muss sich der Beklagte gem. § 278 BGB zurechnen lassen,

nachdem der Beklagte dieses Büro mit der Durchführung des Vergabeverfahrens beauftragt hat.

30 bb) Indessen setzt ein auf Ersatz des positiven Interesses gerichteter Schadensersatzanspruch eines Bieters,

wie ihn die Klägerin im vorliegenden Verfahren verfolgt, nach der Erteilung des ausgeschriebenen Auftrages an

einen anderen Bieter nach höchstrichterlicher Rechtsprechung voraus, dass der Auftrag bei richtiger, d. h.

rechtmäßiger Handhabung des Verfahrens unter Beachtung des der Vergabestelle ggfs. zukommenden

Wertungsspielraumes dem Gläubiger des Ersatzanspruches hätte erteilt werden müssen (BGH MDR 2007,

404; BGH NJW 2002, 1952; BGH BauR 2000, 254). Dies ist nur dann der Fall, wenn das Angebot des

Gläubigers unter Berücksichtigung aller relevanten Gesichtspunkte das annehmbarste im Sinne von § 25 Nr. 3

Abs. 3 VOB/A war. Aus dem Wortlaut von § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A („erscheint“) folgt, dass es für die

Erteilung des Zuschlages nicht auf die objektiven Verhältnisse ankommen kann, d. h. keine restlose

Aufklärung aller Zweifelsfragen im Hinblick auf die Gleichwertigkeit durch den Auftraggeber vorzunehmen ist,

sondern lediglich eine innerhalb der Zuschlagsfrist vorzunehmende Prüfung mit der den Umständen

angemessenen Sorgfalt und Genauigkeit, womöglich nach Hinzuziehung von Beratern und Sachverständigen

entsprechend § 7 VOB/A (OLG München NJW-RR 1997, 1514 mit weiteren Nachweisen). Es ist dabei allein

Sache des Bieters, den Nachweis der Gleichwertigkeit zu erbringen; er trägt hierfür die volle Beweislast

(BayObLG IBR 2000, 583; OLG München NJW-RR 1997, 1514; Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, 15. Aufl.,

RN 85 zu § 9 VOB/A; Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, 10. Aufl., RN 118 zu § 9 VOB/A). Als geeignete

Form des Nachweises können technische Beschreibungen des Herstellers oder Prüfberichte einer anerkannten

Stelle dienen (vgl. dazu § 9 Nr. 7 VOB/A Satz 2 in der Fassung von 2006).

31 Von diesen Grundsätzen ausgehend kann die hier in Rede stehende Pflichtverletzung deswegen keinen auf

das positive Interesse gerichteten Schadensersatzanspruch auslösen, weil die Klägerin selbst bei Offenbarung

derjenigen Gründe, die auf Seiten des Beklagten Anlass dafür gegeben haben, an der Gleichwertigkeit des

Produktes der Fa. M. mit demjenigen der Fa. F. Zweifel zu hegen, während des Vergabeverfahrens nicht in der

Lage gewesen wäre, die vorhandenen Bedenken restlos zu beseitigen. Die Klägerin vermochte im Zuge des

laufenden Zivilprozesses die Gleichwertigkeit des angebotenen Belages mit dem ausgeschriebenen nicht in

ausreichendem Maß zu belegen. Ebenso wenig wäre der von ihr zu erbringende Nachweis der Gleichwertigkeit

im Vergabeverfahren zu führen gewesen mit der Folge, dass nicht angenommen werden kann, dass der

Klägerin der Zuschlag hätte erteilt werden müssen.

32 Der Gefahr einer unzulässigen Schadstoffbelastung des von der Klägerin angebotenen Bodenbelages mit als

krebserzeugend eingestuften N-Nitrosaminen kommt im Rahmen der gem. § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A

vorzunehmenden Ermessensentscheidung ein sehr bedeutsames Gewicht zu. Bei der Umweltverträglichkeit

handelt es sich nicht um ein sachfremdes Wertungskriterium (vgl. dazu § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A in der

Fassung von 2006). Der Beklagte durfte insbesondere wegen des Ergebnisses des Untersuchungsberichtes

des Institutes F. vom 26.03.2001 (Anlage B 1) betreffend das Produkt „M.plan punti“, wonach in einer

Materialprobe die Verbindung N-Nitrosomorpholin (NMOR) in einer unstreitig unzulässigen Konzentration von

206 µg/kg nachgewiesen werden konnte, berechtigterweise an der Gleichwertigkeit Zweifel hegen. Wegen der

möglichen Gesundheitsgefährdung, die sich mit einem Bodenbelag verbinden kann, der sich in einem von

Schülern genutzten Gebäude befindet und der eine nicht erlaubte Belastung mit N-Nitrosaminen aufweist, und

der denkbaren nachteiligen Folgen, die ein u.U. deswegen notwendig werdender Austausch des Bodens mit

sich bringt, wäre einem Angebot mit einem solchen, nicht umweltverträglichen Bodenbelag der Zuschlag zu

versagen gewesen. Die Erteilung des Zuschlages an die Klägerin wäre daher überhaupt nur dann in Betracht

gekommen, wenn diese die Umweltverträglichkeit des von ihr offerierten Produktes innerhalb der Zuschlagsfrist

zweifelsfrei hätte nachweisen können. Dies steht nicht zur Überzeugung des Senats fest.

33 Vom Abriebverhalten abgesehen (vgl. Anlage K 12) hat die Klägerin keine aussagekräftigen

Produktinformationen für den angebotenen Belag „M. futura“ vorgelegt. Prüfberichte einer anerkannten Stelle

zur Belastung mit N-Nitrosaminen konnte die Klägerin für den fraglichen Zeitraum 2001/2002 bezüglich des

Produktes „M. futura“ ebenfalls nicht zu den Akten reichen. Mit Schriftsatz vom 15.02.2007 teilte die Klägerin

insoweit mit, es seien bezüglich dieses Bodenbelages aus den Jahren 2001 und 2002 keine Prüfmuster und

keine Prüfzeugnisse mehr vorhanden. Im Termin vom 20.04.2007 hat sie ergänzend klargestellt, auch damals

habe es keine externe Gutachterin zur Nitrosaminfreiheit gegeben, da sie von Kunden nicht verlangt worden

seien. Somit fehlen verlässliche Belege für die Umweltverträglichkeit des angebotenen Bodenbelages. Eine

Überprüfung einer Belagsprobe aus dem Jahr 2002 hätte zu keinem verwertbaren Resultat geführt, weil nach

den eigenen Angaben der Klägerin jetzt eine Kontaminierung mit N-Nitrosaminen wegen der Verflüchtigung

derartiger Stoffe in Folge des langen Zeitablaufes nicht mehr nachweisbar wäre mit der Konsequenz, dass aus

dem Nachweis einer aktuellen Nitrosaminfreiheit nicht verlässlich auf das Fehlen einer Nitrosaminbelastung

des Bodens zum Zeitpunkt der Ausschreibung hätte geschlossen werden können. Daher war eine derartige

Überprüfung entbehrlich. Was die Untersuchungsberichte des Österreichischen Forschungsinstitutes für

Chemie und Technik in Wien mit den Nr. 47.409/1 bis 47.409/7 (Anlagen BK 3 bis BK 9) anlangt, auf die sich

die Klägerin stützt, ist darauf hinzuweisen, dass nicht das Produkt „M. futura“ Gegenstand der Untersuchungen

war. Vielmehr beziehen sich diese auf verschiedene Böden mit der Bezeichnung „M. tecnico“. Für die

Beurteilung der Schadstoffbelastung des Bodenbelages „M. futura“ sind diese Prüfberichte demzufolge

ungeeignet. Gleiches gilt für den weiteren Prüfbericht des vorgenannten Institutes vom 08.04.2002 (Anlage BK

10), weil daraus nicht hervorgeht, welche Bodenbelagsprobe untersucht wurde. Nähere Beschreibungen dazu,

die eine eindeutige Zuordnung zulassen könnten, oder eine Produktbezeichnung fehlen gänzlich. Durch das

Vorbringen der Klägerin, die vom Österreichischen Forschungsinstitut für Chemie und Technik untersuchten

Bodenproben entsprächen denjenigen Belägen, die die Klägerin dem Beklagten angeboten habe, ist die

Gleichwertigkeit ebenfalls nicht zweifelsfrei erwiesen. Denn für die Richtigkeit ihrer Behauptung hat sich die

Klägerin lediglich auf den Zeugen G. der Herstellerfirma M. berufen, der nicht als neutrales, objektives

Beweismittel betrachtet werden kann und auf dessen Angaben sich der Beklagte im Vergabeverfahren

angesichts der gravierenden Feststellungen im Gutachten F. und in Ermangelung anderer objektiver Nachweise

für die Umweltverträglichkeit in Anbetracht der Bedeutung der zu treffenden Entscheidung nicht hätte verlassen

brauchen. Erst recht hätte sie sich hierauf nicht verlassen müssen. Aus den nämlichen Gründen ist dem

weiteren Prüfbericht vom 18.12.2002 (Anlage K 9), der sich auf eine Überprüfung der - ebenfalls nicht

streitgegenständlichen - Bodenbelagsprobe „M.plan“ bezieht, ein ins Gewicht fallender Beweiswert nicht

beizumessen. Selbst durch die Hinzuziehung eines Gutachters konnte letzten Endes die Frage der

unzulässigen Belastung des im Angebot der Klägerin aufgeführten Bodenbelages mit N-Nitrosaminen nicht

mehr abschließend geklärt werden. Die von der Klägerin angeführte Garantiezusage ist in diesem

Zusammenhang ohne Relevanz. Eine solche Zusage wäre von vornherein nicht zum Beweis der

Gleichwertigkeit geeignet gewesen und hätte den fehlenden Nachweis der Gleichwertigkeit auch nicht ersetzen

können. Im Ergebnis ist deshalb festzuhalten, dass die Gleichwertigkeit des Bodens „M. futura“ in Bezug auf

die Umweltverträglichkeit mit dem ausgeschriebenen nicht ausreichend bewiesen ist. Bei dieser Sachlage kann

nicht davon ausgegangen werden, dass der Klägerin der Nachweis der Umweltverträglichkeit im

Vergabeverfahren gelungen wäre. Im Gegenteil spricht alles dafür, dass die Klägerin diesen Nachweis ebenfalls

nicht hätte erbringen können.

34 Der Einwand der Klägerin, der Beklagte habe wegen des Versäumnisses, auf bestehende Bedenken

hinsichtlich der Umweltverträglichkeit des angebotenen Bodens hinzuweisen, die Beweisführung vereitelt, weil

sie während des Vergabeverfahrens (noch) in der Lage gewesen wäre, innerhalb kurzer Frist durch

gutachterliche Untersuchungen von Belagsproben die Nitrosaminfreiheit zu beweisen, was jetzt nicht mehr

möglich sei, rechtfertigt keine andere Betrachtung. Bereits die Annahme der Klägerin, der Beklagte habe durch

sein Verhalten die Beweisführung vereitelt, ist unzutreffend. Durch die Mitteilung vom 18.10.2002 (Anlage K 4),

in der von einer Nitrosaminbelastung des angebotenen Bodens die Rede ist, war die Klägerin in der Lage, für

einen Rechtsstreit die notwendigen Beweise zu sichern und etwa durch die Anstrengung eines selbständigen

Beweisverfahrens eine zeitnahe Begutachtung einer Belagsprobe des Bodens „M. futura“ vornehmen zu

lassen. Durch die hier in Rede stehende Aufklärungspflichtverletzung war die Klägerin hieran nicht gehindert.

Zudem ist nicht nachvollziehbar, dass die Klägerin bzw. die Fa. M. nicht in Anbetracht des Gutachtens F. und

der nach ihrem Vortrag gegen die Fa. M. geführten Kampagne von sich aus hieb- und stichfeste Gutachten hat

erstellen lassen, mit denen sie von vornherein den erwarteten Bedenken hätte begegnen können. Außerdem

geht die Auffassung der Klägerin, die Pflichtverletzung rechtfertige eine Beweislastumkehr, fehl. Eine

eventuelle Beweisvereitelung ist im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen und führt regelmäßig

nicht zur Umkehr der Beweislast (Zöller/Greger, 26 Aufl., Rdnr. 14 a zu § 286 ZPO mit weiteren Nachweisen).

35 Dem von der Klägerin im Termin vom 20.04.2007 gestellten Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen G. ist

bei dieser Sachlage nicht nachzugehen. Die in sein Wissen gestellte Behauptung, wie sich die Klägerin bzw.

die Fa. M. verhalten hätten, wenn der Beklagte Bedenken angemeldet hätte, dass nämlich dann ein Gutachten

zur Widerlegung der Nitrosaminbelastung eingeholt worden wäre, ist keine Wissensfrage, sondern eine

hypothetischen Frage mit stark spekulativem Charakter und erscheint daher für eine Zeugenvernehmung

ungeeignet, zumal bei dem relativ geringen Auftragsumfang. Entsprechendes gilt erst recht hinsichtlich des

Ergebnisses einer etwaigen Begutachtung und hinsichtlich der Frage, ob die von der Klägerin bzw. von der Fa.

M. veranlassten Maßnahmen dazu geführt hätten, dass die auf dem Gutachten F. beruhenden berechtigten

Bedenken des Beklagten in einer Weise hätten ausgeräumt werden können, dass die Klägerin zwingend den

Zuschlag hätte bekommen müssen.

36 Unabhängig davon war der Beweisantritt in der mündlichen Verhandlung vom 20.04.2007 verspätet, nachdem

die Klägerin spätestens seit der mündlichen Verhandlung vom 18.12.2006 wusste, dass es für den Senat

entscheidend darauf ankommt, ob es der Klägerin bei einem entsprechenden Hinweis der Beklagten gelungen

wäre, deren Bedenken über die Nitrosaminbelastung restlos auszuräumen, und ihr hierzu ein Schriftsatzrecht

gewährt worden war.

37 d) Wertungsgrundsätze des § 25 VOB/A wurden durch den Beklagten nicht verletzt. Ein Fehler bei der Wertung

des Angebotes der Klägerin könnte der Klage ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen.

38 aa) Die Wertungsgrundsätze des § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A wurden vom Beklagten beachtet.

39 (1) § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A schreibt vor, dass nicht der niedrigste Angebotspreis allein ausschlaggebend sein

darf, sondern das wirtschaftlichste Angebot unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte wie z.B. Preis,

Ausführungsfrist, Betriebs- und Folgekosten, Gestaltung, Rentabilität oder technischer Wert zu ermitteln ist.

Dazu ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der im Angebot genannte Preis für die Vergabeentscheidung

ausschlaggebende Bedeutung dann gewinnt, soweit die auf eine öffentliche Ausschreibung eingeräumten

Angebote hinsichtlich der für die Vergabeentscheidung nach den Vergabebedingungen maßgebenden Kriterien

sachlich und im Hinblick auf den Inhalt des Angebotes in technischer, gestalterischer und funktionsbedingter

Hinsicht gleichwertig sind (Vergabesenat des BayObLG IBR 2000, 583). In solch einem Fall ist als das

annehmbarste Angebot, auf das nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A der Zuschlag erteilt werden soll, das

Gebot mit dem niedrigsten Angebotspreis anzusehen (BGH BauR 2000, 254).

40 Die Klägerin hat kein gleichwertiges Angebot i.S.v. § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A abgegeben. Wie bereits dargelegt

worden ist, hat die Klägerin als Bieterin den Nachweis der Gleichwertigkeit zu führen. Zu einer eigenen

(technischen) Überprüfung der Gleichwertigkeit ohne entsprechende Nachweise ist der Ausschreibende

grundsätzlich nicht verpflichtet (Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, 10. Aufl., RN 118 zu § 9 VOB/A). Zum

Zeitpunkt der zu treffenden Vergabeentscheidung war die Umweltverträglichkeit des von der Klägerin

angebotenen Bodenbelages nicht hinlänglich gesichert. Wegen des Ergebnisses des vorerwähnten

Untersuchungsberichtes des Institutes F. vom 26.03.2001 (Anlage B 1) bestanden hieran berechtigte Zweifel.

Deshalb liegt kein Ermessensfehlgebrauch darin, dass der Beklagte der Klägerin den Zuschlag nicht erteilt hat.

Ihr Angebot stellte wegen der möglichen Umweltunverträglichkeit des darin enthaltenen Bodenbelages nicht

das annehmbarste dar.

41 (2) Es ist auch nicht zu beanstanden, dass vom Beklagten kein Sachverständiger hinzugezogen worden ist.

Zur Einschaltung eines Sachverständigen besteht nur dann Veranlassung, wenn konkrete Nachweise zur

Gleichwertigkeit bereits vorgelegen und zur Überprüfung angestanden hätten (OLG München NJW-RR 1997,

1514).

42 (3) Im Übrigen hätte der Beklagte als Ausschreibender für Fehler von Fachleuten, die er zur Begutachtung der

Gleichwertigkeit zuzieht, nicht nach § 278 BGB einzustehen, weil er zur Überprüfung der Gleichwertigkeit nicht

gehalten ist (OLG München NJW-RR 1997, 1514; Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, 10. Aufl., RN 118 zu

§ 9 VOB/A).

43 (4) Ob das von der Klägerin offerierte Produkt hinsichtlich Verschleißfestigkeit, Nutzschichtdicke,

Anschmutzverhalten, Reinigungsfreundlichkeit und Haltbarkeit gleichwertig mit dem ausgeschriebenen ist,

braucht nach alledem nicht entschieden zu werden. Gleiches gilt für die Frage, inwieweit § 25a VOB/A einer

Berücksichtigung dieser Kriterien bei der Bewertung entgegenstand.

44 bb) Weil der Klägerin aus den bereits genannten Gründen (s.o. unter II. 2. c) bb)) der Zuschlag nicht hätte

erteilt werden müssen, können der Klägerin Ansprüche auf Ersatz des entgangenen Gewinns wegen

Überschreitung des nach § 25 Abs. 3 VOB/A eingeräumten Beurteilungsspielraumes ohnehin nicht zustehen.

45 3. Offen bleiben kann schließlich, ob die Klägerin Ersatz ihres Vertrauensschadens vom Beklagten verlangen

kann. Ein etwaiger Vertrauensschaden ist nicht Gegenstand der Klage.

III.

46 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

47 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

48 Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Fragen von

einer über den vorliegenden Einzelfall hinausgehenden Bedeutung sind nicht ersichtlich. Die Fortbildung des

Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des

Revisionsgerichtes nicht.