Urteil des OLG Stuttgart vom 05.05.2004, 14 U 54/03

Aktenzeichen: 14 U 54/03

OLG Stuttgart: anschlussberufung, ablauf der frist, auflösung der gesellschaft, neue tatsache, aufschiebende bedingung, abgabe, klageänderung, pfandrecht, grundstück, auszahlung

OLG Stuttgart Urteil vom 5.5.2004, 14 U 54/03

Berufungsverfahren im Streit über Ansprüche des ausgeschiedenen BGB-Gesellschafters: Berufungszurückweisung nach Anerkenntnis des Beklagten/Berufungsklägers; Zulässigkeit einer Anschlussberufung trotz Ablaufs der Anschlussberufungsfrist; Wirkungen des Ausscheidens eines Gesellschafters aus einer Zweipersonengesellschaft hinsichtlich des Erwerbs von Vermögensgegenständen und eines am Anteil des ausscheidenden Gesellschafters bestellten Pfandrechts; Behandlung eines nachträglich vereinbarten Gesellschafterwechsels

Leitsätze

1. Auf das Anerkenntnis des Beklagten und Berufungsklägers ist die Berufung durch Anerkenntnisurteil als unbegründet zurückzuweisen.

2. Die nach Ablauf der Anschlussberufungsfrist eingelegte Anschlussberufung ist zulässig, wenn der in erster Instanz obsiegende Kläger einen anderen Gegenstand oder das Interesse fordert und das Ereignis, das zur Änderung des Klageantrags führt, erst nach dem Fristablauf eintritt.

3. Mit dem Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer aus zwei Personen bestehenden BGB-Gesellschaft endet die Gesellschaft und der einzige verbliebene Gesellschafter erwirbt alle Vermögensgegenstände, wenn der Gesellschaftsvertrag eine Fortsetzungsklausel enthält.

4. Ein am Anteil des ausscheidenden Gesellschafters bestelltes rechtsgeschäftliches Pfandrecht erlischt auch ohne Zustimmung des Pfandgläubigers.

5. Es ist nicht möglich, den ausgeschiedenen Gesellschafter nachträglich gegen einen neuen Gesellschafter auszuwechseln. Der nachträglich vereinbarte Gesellschafterwechsel ist Neugründung einer BGB-Gesellschaft. Eine Forderung der beendeten BGB-Gesellschaft gegen Dritte steht der neugegründeten Gesellschaft erst zu, wenn sie ihr vom verbliebenen Gesellschafter übertragen worden ist.

Tenor

I. Auf die Anschlussberufung der Klägerin zu 2 wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 19. September 2003 - 5 O 124/03 - abgeändert und neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, folgende Erklärung gegenüber dem Amtsgericht E, Grundbuchamt, abzugeben:

Zu Gunsten des Herrn Dr. S ist im Grundbuch von W, Blatt 278, Abteilung II, lfd. Nr. 2 zu Lasten des früheren GbR-Anteils der Firma P (in Insolvenz) Sitz K, ein Verpfändungsvermerk eingetragen. Herr Dr. S bewilligt die Löschung dieses Verpfändungsvermerks im Grundbuch.

2. a) Es wird festgestellt, dass das zu Gunsten des Beklagten am früheren GbR-Anteil der Firma P, Sitz K, begründete Pfandrecht erloschen ist.

b) Der Beklagte wird verurteilt, folgende Erklärung gegenüber dem Notariat C, Grundbuchamt, abzugeben:

Zu Gunsten des Herrn Dr. S ist im Grundbuch von C, Blatt 1571, Abteilung II, lfd. Nr. 2 zu Lasten des früheren GbR-Anteils der Firma P (in Insolvenz) Sitz K, ein Verpfändungsvermerk eingetragen. Herr Dr. S bewilligt die Löschung dieses Verpfändungsvermerks im Grundbuch.

c) der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 2 64.704,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 20. März 2004 zu bezahlen.

3. Der Beklagte wird verurteilt, folgende Erklärung gegenüber dem Amtsgericht H, Grundbuchamt, abzugeben:

Zu Gunsten des Herrn Dr. S ist im Grundbuch von W, Blatt 528N, Abteilung II, lfd. Nr. 3 zu Lasten des früheren GbR-Anteils der Firma P (in Insolvenz) Sitz K, ein Verpfändungsvermerk eingetragen. Herr Dr. S bewilligt die Löschung dieses Verpfändungsvermerks im Grundbuch.

II. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen tragen die Klägerin zu 1 19%, die Klägerin zu 2 22%, die Klägerin zu 3 19% und der Beklagte 40%.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung hinsichtlich der Verurteilung I. 2. c) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zu 2 vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Streitwert 2. Instanz: Klägerin 1 Klageantrag 1 50.000,00 EUR

Klägerin 2 Klageantrag 2a 10.000,00 EUR

Klageantrag 2b 50.000,00 EUR

Klageantrag 2c 64.704,75 EUR

Summe 124.704,75 EUR 124.704,75 EUR

Klägerin 3 Klageantrag 3 50.000,00 EUR

Summe 224.704,75 EUR

Gründe

I.

1 Die Parteien streiten um Ansprüche nach dem Ausscheiden des Beklagten aus verschiedenen BGB-Gesellschaften.

2 Die Klägerinnen zu 1 bis 3 sind Grundstücksgesellschaften bürgerlichen Rechts. Ursprünglich bildeten der Beklagte und Herr S mit einer Beteiligung von jeweils 50 % drei Gesellschaften zu diesen Grundstücken. In § 14 der Gesellschaftsverträge ist jeweils vereinbart, dass in allen Fällen, in denen das Gesetz beim Eintritt bestimmter Ereignisse in der Person des Gesellschafters die Auflösung der Gesellschaft vorsieht, der betroffene Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheiden soll und der oder die anderen Gesellschafter berechtigt, aber nicht verpflichtet sind, die Gesellschaft mit dem vorhandenen Gesellschaftsvermögen und dem Recht der Fortführung der Bezeichnung weiterzubetreiben. Wenn über das Vermögen eines Gesellschafters das Konkursverfahren eröffnet wird, scheidet der betroffene Gesellschafter aus der Gesellschaft aus. Wenn die gegen den Gesellschafter getroffene Maßnahme binnen sechs Monaten wieder aufgehoben wird, soll der Gesellschafter als nicht ausgeschieden gelten. Innerhalb dieser Frist dürfen keine Veränderungen am Gesellschaftsverhältnis erfolgen 15 Abs. 4 der Gesellschaftsverträge).

3 Am 31. Dezember 1998 verkaufte und übertrug der Beklagte mit notariellem Vertrag (Anlage K6) seine Beteiligung an den Gesellschaften jeweils für 1,00 DM auf die P GmbH Planen und Bauen mit Sitz in K. Diese verpflichtete sich, den Beklagten von jeder Inanspruchnahme durch die jeweiligen Gläubiger oder Dritte von den im notariellen Kaufvertrag im Einzelnen aufgeführten Verbindlichkeiten freizustellen. Sie garantierte dem Beklagten, im Sinne eines selbstständigen Garantievertrages dafür Sorge zutragen, dass im Fall der Veräußerung eines der Grundstücke der Kaufpreis zur Ablösung der aufgeführten Verbindlichkeiten verwendet wird. Über Kauferlöse durfte nur verfügt werden, wenn alle genannten Verbindlichkeiten erfüllt sind. Gegebenenfalls sollten Kaufpreisanteile bei einem Notar oder Rechtsanwalt als Treuhänder zu hinterlegen sein, der die Kaufpreisanteile nur freigegeben durfte, wenn ihm die Erfüllung der Freistellungsverpflichtung nachgewiesen war. Zur Sicherheit der Garantieverpflichtung verpfändete die P GmbH sämtliche gekauften und abgetretenen Gesellschaftsanteile an den Beklagten. Der Beklagte verpflichtete sich, das Pfandrecht im Falle einer Weiterveräußerung aufzugeben, soweit in geeigneter Form gewährleistet war, dass der Kaufpreis aus der Weiterveräußerung zur Schuldentilgung verwendet wird. Weitere Voraussetzung für die Verpflichtung zur Aufgabe des Pfandrechts an den Gesellschaftsanteilen sollte sein, dass die vom Beklagten für Verbindlichkeiten der Gesellschaften gegebenen Sicherheiten an ihn

zurückgegeben sind, und er von Bürgschaftsverpflichtungen, die er für solche Verbindlichkeiten übernommen hat, entlassen ist. Die Verpfändung der Gesellschaftsanteile wurde jeweils im Grundbuch eingetragen.

4 In diesem Vertrag ist fest gehalten, dass eine Lebensversicherung bei der A Lebensversicherung AG über die Versicherungssumme von 1.158.000,00 DM zu der GbR betreffend der Immobilie in C gehöre. Für diese Versicherung waren ursprünglich der Beklagte und Herr S. als Versicherungsnehmer und als Bezugsberechtigte im Erlebensfall angegeben. In Höhe von 885.000,00 DM war sie am 18. Februar 1993 (Anlage K 4a) an die KSK M zur Sicherung aller Forderungen gegen den Beklagten und/oder Herrn S aus einem Darlehensvertrag betreffend das Grundstück in C abgetreten worden. Die Beiträge wurden aus dem Gesellschaftsvermögen erbracht.

5 Mit Beschluss des Amtsgerichts Heilbronn vom 01. Juni 2000 (4 IN 179/2000) wurde über das Vermögen der P GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Am 05. Juli 2001 hielten Herr S, der Insolvenzverwalter der P GmbH und die B Gesellschaft für schlüsselfertiges Bauen mbH in einer notariellen Urkunde (K 10) fest, dass die P GmbH Planen und Bauen durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gem. § 736 BGB aus der Gesellschaft ausgeschieden und gleichzeitig die B Gesellschaft für schlüsselfertiges Bauen mbH in die Gesellschaft eingetreten sei. Daher seien die B GmbH und Herr S Gesellschafter und Eigentümer geworden. Zwischen den Beteiligten bestand Einigkeit darüber, dass durch diesen Vertrag eventuell entstehende Auseinandersetzungsansprüche der P GmbH nicht berücksichtigt würden. Die Beteiligten bewilligten und beantragten die Grundbuchberichtigung durch die Eintragung von Herrn S und der B GmbH als Eigentümer als Gesellschafter einer GbR. Eine Eintragung erfolgte nur für die Klägerin zu 2 für das Grundstück in C.

6 Mit der Klage verlangten die Klägerinnen jeweils die Zustimmung zur Löschung des Verpfändungsvermerks (Klaganträge 1, 2b und 3) und die Klägerin zu 2 Feststellung, dass das zu Gunsten des Beklagten begründete Pfandrecht erloschen sei (Klagantrag 2a) und die Verurteilung des Beklagten, gegenüber der A Lebensversicherung AG zu erklären, dass sämtliche Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag unbeschadet der erfolgten Abtretung an die KSK M der Klägerin zu 2 zustehen und er diese Ansprüche vorsorglich an die Klägerin zu 2 abtrete (Klagantrag 2c).

7 Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Zu den weiteren Feststellungen wird auf dieses Urteil verwiesen. Der Beklagte hat dagegen Berufung eingelegt und zunächst den Antrag angekündigt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts die Klage abzuweisen. Er hat in der den Klägerinnen am 30. Dezember 2003 zugestellten Berufungsbegründung vorgetragen, sie seien nicht aktivlegitimiert, weil die Löschung der Verpfändungsvermerke nur von Herrn S als Gesamtrechtsnachfolger der ursprünglichen Gesellschaften verlangt werden könne. Die Pfandrechte seien durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht untergegangen, sondern hätten sich an den Herrn S angewachsenen Gesellschaftsanteilen fortgesetzt. Da die Freistellungsverpflichtung nicht erfüllt worden sei, sei der Beklagte auch zur Löschungsbewilligung nicht verpflichtet. Die Lebensversicherung gehöre nicht zum Vermögen der BGB-Gesellschaft. Sowohl der Beklagte als auch Herr S hätten Bezugsrechtsverfügungen zu Gunsten ihrer Kinder bzw. Erben getroffen. Selbst wenn die Lebensversicherung in die GbR hätte einfließen sollen, wäre zumindest die Bezugsrechtsverfügung widerrufen worden. Bei der Abtretung an die KSK M sei die Bezugsrechtsverfügung nicht widerrufen worden. Jedenfalls seien von der gesamten Lebensversicherungssumme nur 885.000,00 DM abgetreten worden und zumindest der Differenzbetrag sei nicht gesamthänderisch gebundenes Vermögen. Schließlich ergebe sich daraus, dass sich der Rückkaufswert der Versicherung nicht in der Bilanz der BGB-Gesellschaft finde, dass die Versicherung nicht in die Gesellschaft eingebracht worden sei.

8 Der Senat hat darauf hingewiesen, dass mit dem Ausscheiden der P GmbH infolge der Insolvenzeröffnung Herr S Eigentümer der Grundstücke geworden seien und ein Berichtigungsanspruch nach § 894 BGB dem Eigentümer zustehe. Die Aufnahme der B GmbH könne keine Übertragung eines Anteils von der P GmbH auf die B GmbH sein, sondern nur die Neugründung von Gesellschaften. Die Übertragung des Eigentums auf Gesellschaften erfordere aber eine Auflassung, zu der nichts vorgetragen sei. Herr S hat am 16. März 2004 die Grundstücke an die Gesellschaften aufgelassen.

9 Am 01. März 2004 wurde die Lebensversicherung fällig. Die A Lebensversicherung hat 64.704,75 EUR an den Beklagten ausgezahlt. Die Klägerin zu 2 hat in ihrem 17. März 2004 eingegangenen Schriftsatz angekündigt, an Stelle der Verurteilung zur Abgabe einer Erklärung gegenüber der A Lebensversicherung AG (Klageantrag 2c) die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 64.704,75 EUR nebst Zinsen zu beantragen.

10 Der Beklagte hat der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Klaganträge 1, 2a, 2b und 3 anerkannt.

11 Die Klägerinnen beantragen, durch Anerkenntnisurteil die Berufung des Beklagten hinsichtlich der Verurteilung zu den Klaganträgen 1, 2a, 2b und 3 zurückzuweisen, die Klägerin zu 2 weiter, an Stelle der Verurteilung nach den Klagantrag 2c den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu 2 64.704,75 EUR des 5% Zinsen über den jeweiligen Basiszinssatz Seite Zustellung des Schriftsatzes vom 17. März 2004 zu bezahlen.

12 Der Beklagte beantragt insoweit, das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen.

13 Zum Vorbringen der Parteien im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

14 Die Berufung ist hinsichtlich der Klaganträge 1, 2a, 2b und 3 aufgrund des Anerkenntnisses des Beklagten zurückzuweisen. Hinsichtlich der Verurteilung zur Abgabe einer Erklärung gegenüber der A Lebensversicherungs AG ist das Urteil des Landgerichts auf die zulässige Anschlussberufung der Klägerin zu 2 abzuändern und der Beklagte zur Zahlung von 64.704,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20. März 2004 zu verurteilen.

15 1. Hinsichtlich der Klaganträge 1, 2a, 2b und 3 ist die Berufung aufgrund des Anerkenntnisses des Beklagten zurückzuweisen. Der Beklagte war nach §§ 525, 307 Abs. 1 ZPO dem Anerkenntnis gemäß zu verurteilen. Ein Anerkenntnis ist auch in der Berufungsinstanz und durch den Berufungskläger möglich (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., Vor § 306 Rn. 12). Da das Anerkenntnis die Klage und damit die Verurteilung bestätigt, ist auf das Anerkenntnis des Beklagten und Berufungsklägers die Berufung durch Anerkenntnisurteil als unbegründet zurückzuweisen (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 525 Rn. 7). Der Senat hat lediglich wegen der Änderung der Verurteilung zu 2c das Urteil des Landgerichts zur Klarstellung hinsichtlich der anerkannten Klageanträge neu gefasst.

16 2. Auf die Anschlussberufung der Klägerin zu 2 ist der Beklagte zur Zahlung von 64.704,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20. März 2004 zu verurteilen.

17 a) In der Änderung des ursprünglichen Antrags, mit dem die Abgabe einer Erklärung gegenüber der A Lebensversicherungs AG beantragt war, in einen Zahlungsantrag liegt neben einer zulässigen Klageänderung gleichzeitig eine zulässige Anschlussberufung.

18 aa) Die in dem geänderten Antrag liegende Anschlussberufung ist zulässig. Dass die Klägerin zu 2 nicht ausdrücklich eine Anschlussberufung eingelegt hat, ist unschädlich. Die ausdrückliche Bezeichnung als Anschlussberufung ist nicht nötig. Von einem Anschlussrechtsmittel ist immer dann auszugehen, wenn der Rechtsmittelbeklagte eine Abänderung des Urteils zu seinen Gunsten erreichen will und damit einen Anspruch über das erstinstanzliche Urteil hinaus geltend macht (BGH NJW-RR 1990, 318). Da die Klägerin zu 2 nicht mehr die Abgabe einer Erklärung gegenüber der A Lebensversicherungs AG und die Abtretung des Anspruchs aus der Lebensversicherung begehrt, sondern statt dessen nach Auszahlung eines Teils der Lebensversicherungssumme an den Beklagten Zahlung von diesem, begehrt sie eine Abänderung des Urteils zu ihren Gunsten, die sich nicht allein auf die Zurückweisung der Berufung beschränkt. Dieses Ziel kann sie nur durch eine Anschlussberufung erreichen.

19 Diese Anschlussberufung ist trotz der Versäumung der Frist von § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO zulässig. Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 Satz 2 ZPO ist die Anschlussberufung bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Berufungsbegründungsschrift zulässig. Diese Frist war nicht nur zu dem Zeitpunkt abgelaufen, in dem die Klägerin zu 2 ihren geänderten Antrag stellte, sondern bereits als das Ereignis eintrat, das die Klägerin veranlasste, von dem Antrag auf Abgabe einer Willenserklärung zum Antrag auf Zahlung überzugehen. Die Berufungsbegründung wurde den Klägerinnen am 30. Dezember 2003 zugestellt, die Lebensversicherung wurde Anfang März 2004 ausgezahlt. Wenn nach Ablauf der Frist für die Anschlussberufung ein Ereignis eintritt, das dazu führt, dass der in erster Instanz obsiegende Kläger einen anderen Gegenstand oder das Interesse fordert, kann die Anschlussberufung nach dem Zweck der Frist nicht als verfristet behandelt werden. Mit der Frist soll der Umfang der Anfechtung des Urteils frühzeitig geklärt werden und eine Ausweitung des Rechtsstreits im Berufungsverfahren auf neue Tatsachen vermieden werden. Der Gesetzgeber sah im Hinblick auf den Zweck der Anschließung und aufgrund der Beschränkung des Streitstoffes im Berufungsverfahren keinen Grund, die Anschließung über diesen Zeitpunkt hinaus zuzulassen. Als Zweck der Anschließung wurde genannt,

dass dem Rechtsmittelbeklagten, dessen Erwartung enttäuscht wurde, das auch für ihn nachteilige Urteil bleibe unangefochten, enttäuscht wurde, eine nachträgliche Korrekturmöglichkeit eingeräumt wurde (Reg. Entwurf BT-Drucksache 14/4722 S. 98 f.). Dass mit der Anschlussberufung und einer Antragsänderung auch auf nachträgliche Veränderungen reagiert werden kann und muss, wurde nicht berücksichtigt (Gerken NJW 2002, 1095, 1096; Piekenbrock MDR 2002, 676, 676). Wenn nachträglich ein Ereignis eintritt, das den Berufungsbeklagten zu einer Änderung seines Begehrens führt, hat dies zu seiner enttäuschten Erwartung, das Urteil bleibe unangefochten, keinen Bezug. Der Ausschluss einer Klageänderung durch die Befristung der Anschlussberufung verletzt auch den Grundsatz der Waffengleichheit, weil dem Berufungskläger im Gegensatz zum Berufungsbeklagten die Antragsänderung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht möglich bleibt. Der Ausschluss eines Wechsels von der Klage auf Erfüllung zur Klage auf das Interesse würde eine richtige Entscheidung hindern und einen weiteren Prozess zum selben Streitstoff provozieren. Wenn die Leistung nicht mehr verlangt werden kann, etwa bei Unmöglichkeit, müsste die Berufung des Rechtsmittelklägers ohne die Antragsänderung Erfolg haben, selbst wenn das erstinstanzliche Urteil richtig war. Eine (einseitige) Erledigungserklärung wäre eine nach § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung (Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 91a Rn. 34), deren Zulässigkeit für den Rechtsmittelbeklagten wegen der Befristung in § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO ebenfalls fraglich wäre (vgl. Piekenbrock MDR 2002, 675; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 524 Rn. 37). Diese Fälle analog §§ 302 Abs. 4 Satz 4, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht als Anschlussberufung zu behandeln (so Rimmelsbacher in Münchkomm. ZPO, Aktualisierungsband, § 524 Rn. 24; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 524 Rn. 37), ist nicht möglich. Da neue Anträge auf eine Abänderung des Urteils gerichtet sind, handelt es sich um eine Anschlussberufung (Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen, 6. Aufl., Rn. 370; Zöller/Gummer, ZPO, 22. Aufl., § 521 Rn. 26). Fälle der streitgegenstandsverändernden Anschlussberufung, in denen das zugrunde liegende Ereignis nach Ablauf der Anschlussberufungsfrist eintritt, müssen daher aus dem Anwendungsbereich von § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO ausgenommen bleiben, weil sie vom Zweck der Vorschrift nicht erfasst werden (OLG Zweibrücken NJOZ 2004, 711 zu § 323 ZPO; Piekenbrock MDR 2002, 657, 676; Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen, 6. Aufl., Rn. 370).

20 bb) Die Klageänderung ist auch nach § 533 ZPO zulässig. Dabei kann dahinstehen, ob die Privilegierung in § 264 Nr. 3 ZPO nur dazu führt, dass die Zulässigkeitsvoraussetzung der Sachdienlichkeit für die Klageänderung nach § 533 Nr. 2 ZPO entfällt (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 533 Rn. 3) oder, weil die in § 264 ZPO genannten Fälle keine Klageänderung sein sollen, § 533 ZPO von vorneherein nicht anwendbar ist (so wohl Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen, 6. Aufl., Rn. 479). Auch die Voraussetzungen von § 533 Nr. 2 ZPO sind erfüllt, weil für den Anspruch auf Zahlung mit Ausnahme der Auszahlung durch den Lebensversicherer keine neuen Tatsachen zu berücksichtigen sind. Die Auszahlung ist eine neue Tatsache, die nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO im Berufungsrechtszug und damit „ohnehin“ zu berücksichtigen ist, weil sie erst nach dem erstinstanzlichen Urteil entstanden ist. Die vorgenommene Klageänderung unterfällt § 264 Nr. 3 ZPO. Die Klägerin zu 2 hat ursprünglich eine Abtretungsanzeige bzw. die Erklärung der Abtretung verlangt. Nachdem die Forderung durch Leistung der Versicherungssumme erloschen ist, ist eine Abtretung nicht mehr möglich und eine Abtretungsanzeige, die die Wirkung der Abtretung für die Versicherung herbeiführen soll, gegenstandslos geworden. Wenn die Klägerin stattdessen die Herausgabe des Erlangten bzw. Schadensersatz begehrt, fordert sie das Interesse.

21 a) Der Beklagte ist verpflichtet, 64.704,75 EUR an die Klägerin zu 2 zu bezahlen.

22 aa) Zwar lässt sich eine Abtretung an die aus dem Beklagten und Herrn S bestehende GbR nicht feststellen, jedenfalls aufgrund der fehlenden schriftlichen Abtretungsanzeige an den Versicherer keine wirksame Abtretung. Der Beklagte war aber verpflichtet, die Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag an die aus ihm und Herrn S bestehende Gesellschaft abzutreten und an einer Abtretungsanzeige an den Versicherer mitzuwirken. Das ergibt sich schon daraus, dass sie sich im notariellen Vertrag vom 31. Dezember 1998 darüber einig waren, dass die Ansprüche aus der Lebensversicherung der Gesellschaft zustehen sollten. In diesem Vertrag werden in der Vorbemerkung den Gesellschaften jeweils Grundstücke und andere Vermögenswerte, aber auch Verbindlichkeiten zugeordnet. Der Grundstücksgesellschaft C werden neben dem Grundstück die Lebensversicherung und ein Mietvertrag zugeordnet. Darin liegt zwar zunächst eine Beschreibung des Gesellschaftsvermögens, das aus den Beiträgen und den aus der Geschäftsführung der Gesellschaft erworbenen Gegenständen besteht. Soweit ein Gesellschafter einen Gegenstand selbst erwirbt, weil der Erwerb für die Gesellschaft gegenüber Dritten nicht kenntlich gemacht ist, ist er zur Übertragung an die Gesellschaft verpflichtet, ebenso wenn die Gesellschafter einen Beitrag vereinbart haben (Palandt/Sprau, BGB, 63. Aufl., § 718 Rn. 3). Wenn die Gesellschafter daher eine Forderung als Gesellschaftsvermögen bezeichnet haben, die nach außen dem Gesellschafter zusteht, muss der Gesellschafter zur Übertragung verpflichtet gewesen sein. Wenn diese Übertragung entgegen der Annahme der Gesellschafter noch nicht wirksam erfolgt ist, folgt daraus, dass die Verpflichtung noch nicht erfüllt ist oder eine solche Verpflichtung zumindest begründet werden soll. Schon deshalb kommt es nicht auf den Versicherungsschein von 1992 an. Zudem wurde damals davon ausgegangen, dass Forderungen der Gesellschaft den Gesellschaftern zur gesamten Hand zustanden. Der Versicherungsschein konnte daher bei damals rechtlich richtiger Sicht nur die Gesellschafter benennen und nicht die Gesellschaft. Auch in der Sicherungsabtretung der Lebensversicherung an die KSK M, die unstreitig Darlehen der Gesellschaft sicherte, sind nur die Gesellschafter genannt. Auch daraus, dass 1982 die Kinder bzw. Erben als Bezugsberechtigte im Todesfall genannt wurden, lässt sich schon wegen der zeitlichen Differenz zur klaren Aussage im notariellen Vertrag vom 31. Dezember 1998 kein Schluss ziehen; da die Bezugsberechtigung widerruflich war, steht sie einer Abtretung an die Gesellschaft auch nicht im Wege. Die buchhalterische Behandlung des Rückkaufswerts in der BGB-Gesellschaft ist nur ein schwaches Indiz, aus dem keine sicheren Schlüsse zu ziehen sind. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Behauptung des Beklagten richtig ist, sie seien nicht als Vermögen der Gesellschaft in Bilanzen enthalten. Daraus, dass von der gesamten Lebensversicherungssumme nur 885.000,00 DM abgetreten wurden, ergibt sich nicht, wem der Differenzbetrag zustehen sollte. Dass die Lebensversicherung von beiden Gesellschaftern gemeinsam eingegangen wurde, zur Sicherung einer Darlehensrückzahlungsforderung gegen die Gesellschaft benutzt wurde, die mit dem Grundstück in Zusammenhang steht, so der Grundstücksfinanzierung diente und die Beiträge von der Gesellschaft entrichtet wurden, sind weitere Anhaltspunkte dafür, dass die Rechte aus der Versicherung der Gesellschaft zustehen sollten. Sie treten neben den klaren Wortlaut des Vertrags vom 31. Dezember 1998, zu dem der Beklagte keine einleuchtende Erklärung geben konnte.

23 bb) Die Klägerin zu 2 hat den Anspruch durch Abtretung von Herrn S erworben. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens schied die P GmbH, die anstelle des Beklagten durch den Vertrag vom 31. Dezember 1998 Gesellschafterin geworden war, nach § 15 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags aus der Gesellschaft aus und Herr S erwarb den Anspruch auf Abtretung der Versicherung. Mit Eintritt des das Ausscheiden bewirkenden Ereignisses scheidet der betroffene Gesellschafter unmittelbar aus, § 738 BGB. Die gesamthänderische Mitbeteiligung geht über, bei der Zweimanngesellschaft auf den übernehmenden Gesellschafter (BGH NZG 2000, 474 zur KG). § 15 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags ist nicht als aufschiebende Bedingung, sondern dahin zu verstehen, dass der betroffene Gesellschafter sofort ausscheidet. Das Ausscheiden und die Anwachsung bei den übrigen Gesellschaftern kann nicht rückgängig gemacht oder geändert werden, vielmehr führt die Aufhebung der Maßnahmen nur zu einem Anspruch auf Wiedereinsetzung als Gesellschafter (vgl. BGH WM 1982, 1146 zum Rücktritt). § 15 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags bestätigt dies mit dem Hinweis, dass der Gesellschafter als nicht ausgeschieden gilt und innerhalb von sechs Monaten keine Veränderungen im Gesellschaftsverhältnis erfolgen dürfen. Letzteres wäre nicht notwendig, wenn der Gesellschafter noch 6 Monate bedingt in der Gesellschaft bliebe. Dagegen wird dadurch, dass keine Veränderungen vorgenommen werden dürfen, gesichert, dass der Gesellschafter der Gesellschaft in unveränderter Form wieder beitreten kann.

24 Da es sich um eine Zweimanngesellschaft handelte, konnte die Gesellschaft nicht fortgesetzt werden. Sie wurde aber nicht zur Abwicklungsgesellschaft, sondern Herr S als einziger verbliebener Gesellschafter erwarb alle Vermögensgegenstände. Der ausdrücklichen Begründung eines Übernahmerechts steht es grundsätzlich gleich, wenn der Gesellschaftsvertrag einer zunächst mehrgliedrigen Gesellschaft eine Fortsetzungsklausel enthält und die Gesellschafterzahl später auf zwei Personen schrumpft. Für die Annahme, dass es zum Ausscheiden eines Gesellschafters beim Vorliegen eines der in der Fortsetzungsklausel genannten Gründe nur dann kommen soll, wenn mindestens zwei Gesellschafter verbleiben, während im Übrigen die Abwicklung nach gesetzlicher Regel gewollt ist, bedarf es besonderer Anhaltspunkte aus dem Verhältnis der Gesellschafter oder dem von ihnen verfolgten Zweck (Ulmer in MünchKomm. BGB, 4. Aufl., § 730 Rn. 69). Eine ausdrückliche Gestaltungserklärung ist erforderlich, wenn der Gesellschaftsvertrag nur ein Recht auf Übernahme vorsieht. Hier war in § 15 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags die Fortsetzung unter den übrigen Gesellschaftern mit Ausscheiden des insolventen Gesellschafters vereinbart gewesen, die daher in der zweigliedrigen Gesellschaft als automatische Übernahme zu verstehen ist.

25 Das Ausscheiden der P GmbH bedurfte nicht der Zustimmung des Beklagten als Pfandgläubigers. Mit dem Austritt durch die Insolvenz liegt keine Verfügung über den Gesellschaftsanteil vor. Der Austritt erfolgt nach dem Gesellschaftsvertrag automatisch ohne Beschluss der Gesellschafter und ohne Mitwirkung der Verpfänderin.

26 Die Klägerin erwarb die Forderung durch die Abtretung vom 20.02.2004 (Anlage BE 2), nicht schon mit der Vereinbarung vom 05. Juli 2001. Der Gesellschafterwechsel kann sich grundsätzlich auch durch Vereinbarung des ausscheidenden mit den übrigen Gesellschaftern und Eintritt des

neuen Gesellschafters vollziehen (An- und Abwachsung) (BGH NJW 1975, 166). Zwischen dem ausscheidenden und dem neu eintretenden Gesellschafter bestehen bei dieser Art des Gesellschafterwechsels im Regelfall keine unmittelbaren gesellschaftsrechtlichen Beziehungen. Auch soweit es zwischen ihnen zu unmittelbaren Vereinbarungen kommt, etwa über die Frage der Verrechnung von Abfindungsanspruch und Beitragsverpflichtung, sind diese doch nicht gesellschaftsvertraglicher Art. Der Abfindungsanspruch des Ausgeschiedenen richtet sich nur gegen die Gesellschaft und die übrigen Gesellschafter (Ulmer in MünchKomm. BGB, 4. Aufl., § 719 Rn. 18). In einer Zweipersonengesellschaft führt dies demgegenüber zumindest für eine logische Sekunde zum Verbleib nur eines Gesellschafters und damit zur Beendigung der Gesellschaft (Ulmer in MünchKomm. BGB, 4. Aufl., § 719 Rn. 19; Palandt/Sprau BGB, 63. Aufl., § 736 Rn. 9). Dagegen bleibt natürlich die Übertragung des Gesellschaftsanteils vom Alt- zum Neugesellschafter möglich. Das ist im Vertrag aber nicht geschehen. Er enthält gerade keine Übertragung des Anteils der P, die Auseinandersetzungsansprüche der P sollten außerdem nicht beeinträchtigt werden. Eine Abtretung von Ansprüchen bezüglich der Lebensversicherung enthält der Vertrag nicht. Sie sind nicht erwähnt.

27 Die Klägerin zu 2 erwarb den Anspruch auf Übertragung der Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag damit erst mit der Abtretung vom 20.02.2004 (Anlage BE 2). Zwar werden danach die Ansprüche des Herrn S gegen die A Lebensversicherungs AG Stuttgart aus dem Lebensversicherungsvertrag abgetreten und nicht Ansprüche des Herrn S gegen den Beklagten hinsichtlich der Lebensversicherung. Die Erklärung ist aber auslegungsfähig. Sie ist eine Reaktion auf den Hinweisbeschluss des Senats, dass aufgrund der Vereinbarung vom 05. Juli 2001 die Klägerin zu 2 nicht den Gesellschaftsanteil der P GmbH erwerben konnte, vielmehr Herr S das Gesellschaftsvermögen erworben hatte und auf die neu gegründete Klägerin übertragen musste. Da die Klägerin zu 2 in erster Linie davon ausging, dass dann Herrn S der Anspruch aus der Lebensversicherung bereits zustand und der Beklagte nur noch die schriftliche Abtretungsanzeige an den Lebensversicherer schuldete, benennt die Abtretung nur den Anspruch aus der Lebensversicherung. Gemeint waren aber die ursprünglichen Klagansprüche, nämlich der Anspruch, aus dem sich die Verpflichtung des Beklagten zur Abgabe der schriftlichen Abtretungsanzeige bzw. auf Erklärung der Abtretung ergab. In dem Schriftsatz, mit dem diese Abtretungserklärung vorgelegt wurde, wurde ausdrücklich erklärt, dass damit nach dem Hinweis des Senats die Aktivlegitimation der Klägerin zu 2 begründet werden sollte.

28 cc) An die Stelle des Anspruchs auf Abtretung und eine schriftliche Abtretungsanzeige gegenüber der A Lebensversicherungs AG ist nach der Auszahlung der Lebensversicherungssumme ein Anspruch auf Zahlung von 64.704,75 EUR getreten. Der Beklagte hat die Abtretung und eine schriftliche Abtretungsanzeige verweigert. Mit der Auszahlung der Lebensversicherung ist die Abtretung unmöglich geworden, so dass die Klägerin zu 2 nach §§ 280, 287, 284 BGB a.F. Schadensersatz, jedenfalls nach § 281 BGB a.F. das Empfangene verlangen kann.

29 Der Beklagte kann gegen den Anspruch kein Zurückbehaltungsrecht einwenden oder Gegenrechte geltend machen.

30 aa) Ein Anspruch des Beklagten ergibt sich nicht aus der Verpfändung des Gesellschaftsanteils der P GmbH. Mit dem Ausscheiden der P erlosch das Pfandrecht am Gesellschaftsanteil und setzte sich am Abfindungsanspruch fort. Das ist nicht nur für die GmbH anerkannt (BGHZ 104, 351), sondern auch für das Pfändungspfandrecht an der BGB-Gesellschaft (Palandt/Sprau, BGB, 63. Aufl., § 725 Rn. 3; Ulmer in MünchKomm. BGB, 4. Aufl., § 725 Rn. 21) und für die Verpfändung des Anteils an einer BGB-Gesellschaft (Damrau in MünchKomm. BGB, 4. Aufl., § 1274 Rn. 72 und 1258 Rn. 7). Es ergibt sich aus der entsprechenden Anwendung von § 1273 Abs. 2 und 1258 Abs. 3 BGB. An die Stelle des Anteils nach § 1258 Abs. 3 BGB tritt der Auseinandersetzungsanspruch der P, an dem das Pfändungspfandrecht fortbesteht. Es ist nicht so zu verstehen, dass das Pfandrecht an dem angewachsenen „Anteil“ von Herrn S fortbestand. Das erfordert auch der Schutz des Beklagten nicht. Im Gegenteil liegt der Wert der Pfändung des Anteils im Auseinandersetzungs- bzw. Abfindungsanspruch. Der Gewinnanteil wird nicht erfasst, weil § 1273 Abs. 2 BGB § 1213 Abs. 2 BGB von der entsprechenden Anwendung ausschließt und § 1289 BGB nicht entsprechend gilt (Damrau in MünchKomm. BGB, 4. Aufl., § 1274 Rn. 72). Das Pfandrecht am Anteil wird durch das Ausscheiden auch nicht beeinträchtigt, weil es keine weitergehende Sicherheit bietet als den Abfindungsanspruch. Der Pfandrechtsgläubiger ist an der Gesellschaft beteiligt und nicht am einzelnen Vermögensgegenstand, hier der Lebensversicherung bzw. den damit zusammenhängenden Ansprüchen.

31 bb) Einen Abfindungsanspruch der P GmbH gegen Herrn S, an dem er Pfandgläubiger ist, hat der Beklagte nicht eingewandt und dazu auch nichts vorgetragen.

32 cc) Der Beklagte kann kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, weil eine gesonderte Freistellungserklärung der P GmbH aufgrund des Vertrages vom 31. Dezember 1998 fehle. Eine gesonderte Freistellungserklärung war nicht geschuldet. Die Freistellung selbst ist erfolgt. Außerdem fehlt es an der Gegenseitigkeit. Schuldner war die P GmbH, weder die Gesellschaft noch Herr S.

33 dd) Kein Zurückbehaltungsrecht besteht auch, soweit die Parteien unter E1 und E2 des Übertragungsvertrags vom 31. Dezember 1998 zwei weitere Gesellschaften durch Realteilung der Grundstücke auflösen wollten. Das Zurückbehaltungsrecht scheitert zwar nicht an der fehlenden Gegenseitigkeit, weil sich ein Anspruch gegen Herrn S richtete und ein abgetretener Anspruch des Herrn S durch die Klägerinnen geltend gemacht wird, § 404 BGB. Der Gegenanspruch entspringt aber nicht demselben rechtlichen Verhältnis. Der geltend gemachte Anspruch betrifft die Grundstücksgesellschaft in C. Die Auflösung durch Realteilung von Grundstücken betrifft zwei andere Grundstücksgesellschaften. Die Parteien haben für verschiedene Grundstücke zu verschiedenen Zeiten jeweils eigene Grundstücksgesellschaften begründet. Ein Zusammenhang wird auch nicht dadurch hergestellt, dass im Vertrag vom 31. Dezember 1998 teilweise das Ausscheiden des Beklagten aus Grundstücksgesellschaften, darunter der für das Grundstück in C, und die Auflösung anderer Gesellschaften geregelt wird.

34 ee) Der Beklagte hat kein Zurückbehaltungsrecht aus der Vereinbarung unter E4 des Übertragungsvertrags vom 31. Dezember 1998, wonach sich die P GmbH verpflichtete, den Beklagten von Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag für ein weiteres Grundstück freizustellen. Die Forderung richtete sich gegen die P GmbH, weder gegen die Gesellschaft noch Herrn S.

35 ff) Auch aus der Vereinbarung vom 22. Oktober 1999 mit Herrn S und der P GmbH, in der er sich zur Zahlung von 2.000.000,00 DM laut gesonderter Zahlungsanweisung der KSK M verpflichtete, kann der Beklagte keine Gegenrechte herleiten. Soweit er danach eine Forderung eines Dritten gegen die Gesellschaft bezahlt hat, hat er allerdings grundsätzlich auch nach seinem Ausscheiden einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf Ersatz (BGH WM 1978, 114). Der Beklagte hat jedoch, was möglich ist, etwas anderes vereinbart, wie sich aus dem Zusammenhang der Vereinbarung vom 22. Oktober 1999 mit der Ausscheidensvereinbarung vom 31. Dezember 1998 ergibt. Die P GmbH hatte angedroht, von der Anteilsübertragung zurückzutreten. Ein Rücktrittsrecht war ihr ausdrücklich eingeräumt worden. Um den Anteilsübertragungsvertrag, mit dem der Beklagte aus vier Gesellschaften ausgeschieden war und aus der Haftung für nicht unerhebliche Verbindlichkeiten entlassen werden sollte, nicht rückabzuwickeln und damit den Rücktritt der P GmbH zu vermeiden, verpflichtete er sich nach der Vereinbarung vom 22. Oktober 1999 zu einer Zahlung. Zugleich entließ die KSK M ihn gegen die Zahlung aus der gesamtschuldnerischen Haftung. Darin liegt eine Abänderung der Vereinbarung vom 31. Dezember 1998, nach der die Gesellschaft die Verbindlichkeiten zurückführen musste. Dass er zusätzlich zur Vereinbarung vom 31. Dezember 1998 eine Zahlung leistete, um die Haftungsbefreiung zu erreichen, war der Zweck der Vereinbarung vom 22. Oktober 1999. Damit ist ein Regressanspruch gegen die Gesellschaft nicht vereinbar. Denn sonst hätte er auch den Rücktritt der P GmbH abwarten können, wäre wieder Gesellschafter geworden und hätte zur Haftentlassung diesen Betrag ebenfalls an die KSK M zahlen müssen, die P GmbH wäre dagegen zu nichts verpflichtet geblieben. Dass die Zahlung nicht von der Gesellschaft erstattet werden sollte, ergibt sich auch aus der vorgelegten Abrechnung in Anlage B 15, die den (später etwas modifizierten) Zahlbetrag ergibt und mit der die Schulden nach Abzug des Vermögens verteilt werden.

36 Der Zahlungsanspruch ist nach §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20. März 2004 zu verzinsen.

37 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 91, 93 ZPO. Hinsichtlich des anerkannten Teils haben die Klägerinnen anteilig die Kosten zu tragen. Nach § 93 ZPO trägt ein Kläger die Kosten, wenn der Beklagte sofort anerkennt und keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hat. Der Beklagte hat den Löschungsanspruch sofort anerkannt, nachdem die Klägerinnen durch die Auflassung Eigentümerinnen der Grundstücke wurden bzw. ermächtigt waren, die Berichtigung geltend zu machen. Bis dahin war der Anspruch nicht schlüssig vorgetragen und bestand auch nicht. Aus den unter 2. b bb) dargelegten Gründen waren die Klägerinnen mangels Auflassung durch Herrn S weder Eigentümerinnen der Grundstücke noch zur Geltendmachung des Berichtigungsanspruchs ermächtigt. Ein Anerkenntnis erfolgt sofort, wenn es erklärt wird, nachdem der Anspruch erstmals schlüssig vorgetragen ist. Eine Partei ist nicht gehalten, einen erst im weiteren Verlauf des Rechtsstreit substantiiert vorgetragenen Klageanspruch schon zuvor als begründet anzuerkennen, nur um sich der Kostentragungslast entziehen zu können (BGH Beschluss vom 03. März 2004 - IV ZB 21/03). Der Beklagte hat auch keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben. Dabei kommt es auf die Veranlassung zur konkreten Klage durch die Klägerinnen an. Dass der Beklagte auch im Namen von Herrn S zur Abgabe der Löschungsbewilligung aufgefordert hat, gab noch keine Veranlassung für eine Klage durch die Klägerinnen. Wer auf die Aufforderung des Berechtigten nicht leistet, gibt eine Veranlassung für eine Klage durch den Berechtigten, aber nicht für eine Klage eines Nichtberechtigten, selbst wenn dieser auch zur Leistung aufgefordert hat. Gegen die Klage des Nichtberechtigten darf er sich verteidigen, ohne mit der Kostentragungslast

rechnen zu müssen. Dass sich der Beklagte zunächst nicht nur mit der fehlenden Aktivlegitimation der Klägerinnen verteidigt, sondern auch andere Einwendungen vorgebracht hat, ändert daran nichts. Veranlassung zur Klage der Klägerinnen gab er frühestens zu dem Zeitpunkt, als sie tatsächlich befugt waren, den Anspruch geltend zu machen. Danach hat er aber sofort anerkannt. Bei der Bemessung der Kostenanteile war zu berücksichtigen, dass der streitige Teil, hinsichtlich dessen der Beklagte unterlag, im Berufungsverfahren höhere Kosten verursacht hat.

38 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 1 ZPO hinsichtlich des anerkannten Teils, im Übrigen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Ein Grund zur Zulassung der Revision oder der Rechtsbeschwerde besteht nicht.

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