Urteil des OLG Stuttgart, Az. 201 Kart 1/06

OLG Stuttgart (aufschiebende wirkung, überwiegendes öffentliches interesse, aus wichtigen gründen, öffentliches interesse, auskunft, antrag, wirkung, unterlagen, unternehmen, herausgabe)
OLG Stuttgart Beschluß vom 19.7.2006, 201 Kart 1/06
Kartellrecht: Auskunftsverfügung gegen Gasversorgungsunternehmen betreffend auch von Lieferanten
erhaltene Boni, Rabatte, Werbekostenbeihilfen und ähnliche Vergünstigungen; auf Betriebs- oder
Geschäftsgeheimnisse bezogene Auskunft
Tenor
Der Antrag der Antragstellerin vom 12.06.2006 auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde vom
24.05.2006 gegen die Auskunftsverfügung des Antragsgegners vom 02.05.2006, Az. 1-4452.87/380, wird
zurückgewiesen.
Gründe
I.
1
Mit ihrem Antrag vom 12.06.2006 (Bl. 1/4) beantragt die Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer
Beschwerde vom 24.05.2006 gegen die Auskunftsverfügung des Antragsgegners vom 02.05.2006 anzuordnen.
2
Mit Schreiben vom 04.04.2006 (K 1, Bl. 6) forderte der Antragsgegner die Antragstellerin unter Hinweis darauf,
dass er gem. § 32 e GWB die Gaspreisgestaltung im Tarifkundenmarkt der G in B-W untersuchen wolle, auf,
über die im Schreiben im Einzelnen angegebenen Umstände Auskunft zu geben, darunter gem. I.3 auch über
die „Boni, Rabatte, Werbekostenbeihilfen usw.“, die die Antragstellerin „vom Vorlieferanten oder im
Zusammenhang mit dem Gasbezug für das Gaseinkaufswirtschaftsjahr 2004/2005 erhalten“ habe. Nachdem
die Antragstellerin mit Schreiben vom 25.04.2006 die Auskunft über diese Umstände – bei gleichzeitiger
Erteilung der im Übrigen geforderten Auskünfte – verweigerte, erließ der Antragsgegner mit Schreiben vom
02.05.2006 gegen die Antragstellerin eine Auskunftsverfügung bezüglich der unter I. 3 seines Schreibens vom
04.04.2006 geforderten Angaben (K 2, Bl. 9). Hiergegen legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 24.05.2006
(K 3, Bl. 11) Beschwerde ein, mit der sie die Aufhebung der Auskunftsverfügung erstrebt.
3
Mit ihrem den Gegenstand des hiesigen Verfahrens bildenden Antrag vom 12.06.2006 beantragt die
Antragstellerin,
4
die aufschiebende Wirkung der Beschwerde der Antragstellerin vom 24.05.2006 gegen die Auskunftsverfügung
des Antragsgegners vom 02.05.2006, Az. 1-4452.87/380, anzuordnen.
5
Der Antragsgegner beantragt,
6
den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung zurückzuweisen.
II.
7
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde vom 24.05.2006 gegen die
Auskunftsverfügung vom 02.05.2006 ist gem. § 65 Abs. 3 S. 3 GWB zulässig, in der Sache jedoch ohne
Erfolg.
8
Gem. § 65 Abs. 3 S. 3 GWB kann das Beschwerdegericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung – die der
gegen die Auskunftsverfügung gerichteten Beschwerde gem. § 64 GWB nicht zukommt – ganz oder teilweise
anordnen, wenn entweder ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung i. S. v. § 65
Abs. 3 S.1 Nr. 2 GWB bestehen oder deren Vollziehung im Sinne von § 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB für den
Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.
9
1.
10 a) Gem. § 32 e Abs. 1 GWB kann die Landeskartellbehörde (§ 48 GWB), hier also der Antragsgegner, die
Untersuchung eines bestimmten Wirtschaftszweiges durchführen, wenn starre Preise oder andere Umstände
vermuten lassen, dass der Wettbewerb im Inland möglicherweise eingeschränkt oder verfälscht ist (sog.
Enquêteuntersuchung). Im Rahmen dieser Untersuchung kann die L gem. § 32 e Abs. 2 GWB die zur
Anwendung des GWB oder der Art. 81, 82 EGV erforderlichen Ermittlungen durchführen und in deren Rahmen
von den betreffenden Unternehmen Auskünfte verlangen.
11 Bei der Beurteilung der Frage, ob i. S. v. § 32 e Abs. 1 GWB Umstände vorliegen, die vermuten lassen, dass
11 Bei der Beurteilung der Frage, ob i. S. v. § 32 e Abs. 1 GWB Umstände vorliegen, die vermuten lassen, dass
der Wettbewerb im Inland möglicherweise eingeschränkt oder verfälscht ist, steht der L, wie sich schon aus der
weiten Formulierung der Ermächtigung ergibt, ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Rechtswidrig ist die
Durchführung der Enquêteuntersuchung erst dann, wenn die Annahme einer möglichen Einschränkung oder
Verfälschung des Wettbewerbs nicht vertretbar ist, d. h. unter keinem plausiblen Gesichtspunkt gerechtfertigt
sein kann (Rehbinder in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 2, 2006, § 32 e GWB Rdnr. 2).
Die Grenzen dieses weiten Beurteilungsspielraums hat der Antragsgegner nicht überschritten.
12 Wie der Antragsgegner dargelegt hat, hat insbesondere die von ihm durchgeführte Gaspreisabfrage zum
01.11.2005 ergeben, dass bei – regional marktbeherrschenden – G im L B-W mit denselben Vorlieferanten und
etwa gleichen Strukturmerkmalen, vergleichbarer Absatzdichte und Topographie beachtliche Preisunterschiede
von mehr als 30% bestehen, die kaum erklärt werden können. Hinzukommt, dass sowohl die Gaspreisabfrage
als auch die auf ihrer Grundlage eingeleiteten Missbrauchsverfahren im Januar 2006 ergeben haben, dass es
einzelne Unternehmen gibt, die gerade in der Hochlastzeit (November 2005 bis Januar 2006) im Vergleich zum
Anstieg ihrer Bezugspreise die Gashaushaltskundenpreise über das Maß angehoben haben. Damit aber liegen
hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass der Wettbewerb im Tarifkundenbereich der G in B-W eingeschränkt
oder verfälscht ist. Dass der Antragsgegner insoweit von unzutreffenden tatsächlichen Annahmen ausgeht, ist
nicht ersichtlich. Auch die Antragstellerin bringt nichts vor, was die Vermutung eines eingeschränkten oder
verfälschten Wettbewerbs in Frage stellen könnte.
13 Die Durchführung der Enquêteuntersuchung ist daher nach § 32 e GWB zulässig. In ihrem Rahmen ist der
Antragsgegner berechtigt, zur Ermittlung etwaiger Verstöße gegen § 19 GWB – insbesondere 19 Abs. 4 Nr. 2
GWB – oder Art. 81, 82 EGV von allen zu dem untersuchten Wirtschaftszweig gehörenden Unternehmen,
mithin auch der Antragstellerin, Auskünfte zu verlangen.
14 b) Gem. § 32 Abs. 4 GWB i. V. m. § 59 Abs. 1 Nr. 1 GWB kann der Antragsgegner von den Unternehmen
hierbei insbesondere Auskunft über die wirtschaftlichen Verhältnisse sowie die Herausgabe der
diesbezüglichen Unterlagen verlangen, dies allerdings nur, soweit es zur Durchführung der Untersuchung nach
§ 32 e GWB erforderlich ist und nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bechtold, GWB, 3. Aufl., § 59
Rdnr. 3) verstößt.
15 aa) Der Begriff der wirtschaftlichen Verhältnisse ist weit zu fassen. Er umfasst alle tatsächlichen und
rechtlichen Beziehungen des Adressaten und betrifft die gesamte betriebliche und gesellschaftsrechtliche
Sphäre des Unternehmens (Klaue in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 59 Rdnr. 25). Insbesondere
werden auch Angaben über Produkte, Preise, Kalkulations- und Kostengrundlagen sowie
Geschäftsbedingungen umfasst (Becker in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 59 Rdnr. 5). Der
Antragsgegner kann daher grundsätzlich auch umfassende Auskunft über die Einkaufsbedingungen der von der
Untersuchung erfassten Gasversorgungsunternehmen verlangen, die nicht nur Angaben über die nominellen
Einkaufspreise, sondern auch über die von den Lieferanten erhaltenen Boni, Rabatte, Werbekostenbeihilfen und
sonstigen Vergünstigungen umfasst. Ebenso kann er die Herausgabe der diesbezüglichen Unterlagen fordern.
16 bb) Diese Auskünfte und die Herausgabe der Unterlagen sind zur Durchführung der Enquêteuntersuchung auch
erforderlich.
17 Zu berücksichtigen ist, dass der L bei der Prüfung der Erforderlichkeit ihrer Ermittlungen grundsätzlich ein
weiter Ermessensspielraum zusteht (Bechtold, § 59 Rdnr. 5). Die angeordneten Ermittlungsmaßnahmen
müssen jedoch zur Erreichung des Untersuchungszwecks – Feststellung von Verstößen gegen das GWB oder
die Art. 81, 82 EGV – geeignet sein und es darf kein milderes Mittel zur Verfügung stehen. Dies ist hier der
Fall.
18 Die geforderten Auskünfte über die Boni, Rabatte, Werbekostenbeihilfen und ähnlichen Vergünstigungen sowie
die Herausgabe der diesbezüglichen Unterlagen sind nicht nur geeignet, die Frage eines
Ausbeutungsmissbrauchs der Gasversorgungsunternehmen nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB oder einer sonstigen
missbräuchlichen Preisgestaltung nach § 19 Abs. 1 GWB im Bereich der Tarifkundenversorgung zu klären,
sondern es stehen auch keine milderen, gleichermaßen erfolgversprechenden Ermittlungsmaßnahmen zur
Verfügung. Insbesondere die Frage, ob in dem untersuchten Wirtschaftszweig Fälle des
Ausbeutungsmissbrauchs nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB vorliegen, weil bestimmte
Gasversorgungsunternehmen Entgelte fordern, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem
Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden, kann von der Kartellbehörde zuverlässig erst
beurteilt werden, wenn sie über eine umfassende Kenntnis der preisbildenden Faktoren, insbesondere auch
über die Kostenstruktur und Kalkulation, die der Preisbildung zugrunde liegt, verfügt (Wiedemann, Handbuch
des Kartellrechts, § 23 Rdnr. 54; vgl. auch vgl. OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 914, 916). Zur sicheren
Feststellung des Ausbeutungsmissbrauchs nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB reicht es daher nicht aus, dass der
Kartellbehörde nur die „normalen“, also nominellen Einkaufspreise genannt werden. Denn diese allein geben
kein zutreffendes Bild der tatsächlichen Einkaufskosten der Gasversorgungsunternehmen, wenn deren
Lieferanten daneben besondere Boni, Rabatte, Werbekostenbeihilfen und sonstige Vergünstigungen gewähren.
Erst wenn der Antragsgegner aber aufgrund der geforderten Auskünfte ein umfassendes Bild über die
effektiven Einkaufs- und sonstigen Kosten (Netznutzungsentgelte etc.) erhalten hat, kann er auch im Rahmen
des sog. Vergleichsmarktkonzepts zuverlässig beurteilen, ob die von den Tarifkunden geforderten Endpreise
denjenigen entsprechen, die sich bei wirksamem Wettbewerb ergeben würden (vgl. hierzu Wiedemann, a.a.O.,
§ 93 Rdnr. 53).
19 cc) Die Antragstellerin wird durch die geforderte Auskunft und Herausgabe von Unterlagen auch nicht in
unverhältnismäßiger Weise beeinträchtigt.
20 (1) Dass die Antragstellerin auf dem untersuchten Markt nach eigenem Vorbringen zu den preisgünstigen
Anbietern zählt und deshalb ggf. ihr gegenüber kein Anfangsverdacht eines Verstoßes gegen das GWB oder
die Art. 81, 82 EGV bestehen mag, ist unerheblich. Der Gesetzgeber hat durch die Regelung des § 32e GWB
die Kartellbehörden gerade dazu ermächtigt, einen gesamten Wirtschaftszweig zu untersuchen und hierzu von
allen zugehörigen Unternehmen Auskünfte zu fordern, wenn die Vermutung besteht, dass der Wettbewerb in
diesem Wirtschaftszweig eingeschränkt oder verfälscht ist. Die Pflicht zur Auskunft und Herausgabe nach § 32
e i.V.m. § 59 GWB setzt also im Falle der Enquêteuntersuchung gerade nicht voraus, dass konkrete
Anhaltspunkte dafür bestehen, dass gerade die Unternehmen, von denen Auskunft verlangt wird, gegen das
GWB oder Art. 81, 82 EGV verstoßen haben.
21 (2) Dass die Antragstellerin durch die Auskunftsverfügung zu einer Preisgabe von, wie sie geltend macht,
Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen verpflichtet wird, begründet keine Unverhältnismäßigkeit. Dem
berechtigten Interesse der Antragstellerin an dem Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse wird in ausreichender
Weise Rechnung getragen durch die besonderen gesetzlichen Regelungen des § 72 GWB (für das
Beschwerdeverfahren) bzw. des für das Kartellverwaltungsverfahren entsprechend geltenden § 29 (L)VwVfG
(vgl. zur Anwendbarkeit: Mees in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 72 Rdnr. 1; Schmidt in
Immenga/Mestmäcker, § 72 Rdnr. 1), dessen Handhabung im Verwaltungsverfahren sich insbesondere in
Bezug auf Geheimhaltungspflichten an den Maßstäben des § 72 GWB zu orientieren hat (Schmidt, ebd.),
sowie durch die Verschwiegenheitspflichten der Mitarbeiter des Antragsgegners und die von ihm in der
Antragserwiderung geschilderten behördeninternen Maßnahmen zur Wahrung des Geheimnisschutzes. Im
Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass gerade die Bestimmung des § 72 Abs. 2 S. 2 GWB, gemäß der die
Kartellbehörde die Zustimmung zur Einsicht in die ihr gehörigen Unterlagen zu versagen hat, soweit dies aus
wichtigen Gründen, insbesondere zur Wahrung von Fabrikations-, Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen
geboten ist, zeigt, dass sich nach der Vorstellung des Gesetzgebers die Ermittlungsmaßnahmen der
Kartellbehörde gerade auch auf Umstände erstrecken dürfen, bei denen es sich um Betriebs- oder
Geschäftsgeheimnisse handelt (KG WuW OLG 3721, 3725). Dem Auskunftsverlangen der Kartellbehörde steht
daher die Tatsache, dass sich die Auskunft auf Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse bezieht, grundsätzlich
nicht entgegen (Becker in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 59 Rdnr. 12).
22 c) Ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 32 e Abs. 4 GWB i. V. m. § 59 Abs. 5 GWB besteht schon
deshalb nicht, weil der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung vom 04.07.2006 gegenüber der
Antragstellerin ausdrücklich auf die Durchführung eines etwaigen Ordnungswidrigkeitenverfahrens wegen des
aufzuklärenden Sachverhaltes verzichtet hat.
23
3.
nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte, bestehen nicht. An der
Durchführung des Untersuchungsverfahrens nach § 32 e GWB und den hierzu erforderlichen
Ermittlungsmaßnahmen besteht ein gewichtiges, die Interessen der Antragstellerin deutlich überwiegendes
öffentliches Interesse. Eine unbillige Härte liegt nicht vor.
24 Aus diesen Gründen ist der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung zurückzuweisen.
25 Die Rechtsbeschwerde findet nicht statt, da der Beschluss nicht in der Hauptsache ergangen ist, § 74 Abs. 1
GWB. Bei dem entgegenstehenden Wortlaut des § 65 Abs. 5 S. 2 GWB handelt es sich um ein
Redaktionsversehen (Mees in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 65 Rdnr. 10; Schmidt in
Immenga/Mestmäcker, § 65 Rdnr. 7; Bechtold, GWB, 3. Aufl., § 65 Rdnr. 7).