Urteil des OLG Stuttgart vom 15.07.2008, 6 U 8/06

Aktenzeichen: 6 U 8/06

OLG Stuttgart (fonds, bank, kündigung, anleger, prospekt, anteil, geltendmachung des anspruchs, wirkung ex tunc, arglistige täuschung, haftung)

OLG Stuttgart Urteil vom 15.7.2008, 6 U 8/06

Verbraucherdarlehensvertrag zur Finanzierung einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds: Erlöschen des Widerrufsrechts nach beiderseits vollständiger Leistungserbringung bei verbundenen Geschäften; Anwendung der Grundsätze des kleinen Rückforderungsdurchgriffs bei Fahrlässigkeit; Herausgabepflicht von Fondsausschüttungen; Offenbarungspflicht der Vertriebskosten; Rechtsirrtum über Offenlegungspflicht; Aufklärung über eingeschränkte Fungibilität; Abschaffung des großen Rückforderungsdurchgriffs

Leitsätze

1. Zu § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG:

Die Vorschrift ist bei verbundenen Geschäften dahingehend auszulegen, dass für die beiderseits vollständige Erbringung der Leistungen lediglich auf die Leistungen in dem Vertrag abzustellen ist, der widerrufen werden soll, nicht dagegen auch auf die Leistungen in dem verbundenen anderen Vertrag.

2. Zum kleinen Rückforderungsdurchgriff (Ansprüche gegen die Fondsgesellschaft):

a. Für die Anwendung der Grundsätze des kleinen Rückforderungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG oder § 813 BGB iVm § 9 Abs. 3 VerbrKrG im Falle des finanzierten Erwerbs von

Gesellschaftsanteilen ist es nicht erforderlich, dass der Anleger bei der Werbung zum Beitritt zur Gesellschaft vorsätzlich getäuscht wurde; Fahrlässigkeit genügt.

b. Fondsausschüttungen, die der Darlehensnehmer nach Geltendmachung der Schadensersatzansprüche gegenüber der Bank vereinnahmt hat, hat er dieser nach § 818 Abs. 2 BGB herauszugeben.

3. Zur Innenprovision:

a. Der versteckte Teil der Vertriebskosten wurde bei den WGS-Fonds 18 - 41 aus den Einlagen der

Anleger bezahlt und war daher als Provisionszahlung offenbarungspflichtig, soweit er über 15% lag (zumindest bis WGS-Fonds Nr. 29), sonst soweit der Anleger mit Angaben über den ausgewiesenen Teil der Vertriebskosten geworben wurde (Abweichung von OLG Karlsruhe 7 U 209/07 Urteil vom 12.3.2008).

b. Der Fondsinitiator Neuschwander unterlag zumindest bis WGS-Fonds 29 einem (allerdings nur Vorsatz, nicht auch Fahrlässigkeit ausschließenden) Rechtsirrtum über die Offenlegungspflicht hinsichtlich des versteckten, von der WGS bezahlten Teils der Vertriebskosten (wie OLG Karlsruhe 7 U 209/07 Urteil vom 12.3.2008).

4. Zur Aufklärung über die eingeschränkte Fungibilität von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds:

Die Hinweise der WGS in den Prospekten für den Fonds Nr. 29 genügen den Anforderungen an eine

zutreffende Aufklärung des künftigen Anlegers.

5. Der Senat gibt seinen Widerstand gegen die Abschaffung des großen Rückforderungsdurchgriffs (also dass der Bank Ansprüche gegen Fondsinitiatoren über § 9 Abs. 3 VerbrKrG entgegengehalten werden können) durch den XI. Zivilsenat des BGH auf.

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 23. September 2005 (8 O 694/04)

a b g e ä n d e r t und wie folgt n e u g e f a s s t:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 12.060,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich

- aus 8.481,10 EUR vom 4. Januar 2005 bis 6. März 2005,

- aus 11.096,36 EUR vom 7. März 2005 bis 31. März 2005,

- aus 10.961,36 EUR vom 1. April 2005 bis 30. Juni 2005,

- aus 10.826,36 EUR vom 1. Juli 2005 bis 30. September 2005,

- aus 10.691,36 EUR vom 1. Oktober 2005 bis 31. Dezember 2005,

- aus 10.556,36 EUR vom 1. Januar 2006 bis 6. März 2006,

- aus 13.122,75 EUR vom 7. März 2006 bis 31. März 2006,

- aus 12.987,75 EUR vom 1. April 2006 bis 30. Juni 2006,

- aus 12.852,75 EUR vom 1. Juli 2006 bis 30. September 2006,

- aus 12.690,75 EUR vom 1. Oktober 2006 bis 31. Dezember 2006,

- aus 12.528,75 EUR vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2007 und

- aus 12.060,75 EUR seit 1. Januar 2008

zu bezahlen Zug um Zug gegen Abtretung der

- Ansprüche der Klägerin gegen die G. (W.-Fonds XX) aus ihrer ursprünglichen Beteiligung mit 3 Anteilen

und der

- Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Gründungsgesellschafter dieses Fonds und die für

dessen Prospekt Verantwortlichen, insb. gegen Herrn N., F.-Str. XX, S..

2. I.Ü. wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird

z u r ü c k g e w i e s e n .

III. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin 91 % und die Beklagte 9 %. Von den

Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich des Verfahrens C - 412/06 des EuGH tragen die Klägerin 83 % und die Beklagte 17 %.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei kann die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

V. Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 80.000 EUR

Streitwert des Verfahrens vor dem Landgericht:

bis zur Teilrücknahme im Termin vom 8. Juli 2005: bis 140.000 EUR

danach: bis 95.000 EUR

Gründe

A.

1Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung von Leistungen, die sie an die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die Ne. (im Weiteren zur Vereinfachung ebenfalls: „die Beklagte“), auf einen mit ihr geschlossenen Darlehensvertrag erbracht hatte. Das Darlehen hatte der Finanzierung einer Beteiligung der Klägerin an einem geschlossenen Immobilienfonds gedient. Die Klägerin stützt sich hierzu auf einen Widerruf nach dem HWiG und auf Schadensersatzansprüche. Sie hatte das Darlehen vor dem Widerruf zurückgezahlt.

I.

21. Die „W.“ (im Weiteren: „W.“), in deren Beirat später zwei Wirtschaftsprüfer und ein Rechtsanwalt sitzen sollten, und ihr Alleingesellschafter-Geschäftsführer N. hatten seit Mitte der 80-iger Jahre des 20. Jahrhunderts geschlossene Immobilienfonds initiiert. Hierzu hatten die W. und N. pro Fonds eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet, der die Anleger beitreten sollten.

3Die W. schloss mit dem jeweiligen Fonds unmittelbar nach dessen Gründung u.a. einen Mietgarantievertrag und bot ihm einen oder mehrere Kauf- oder Bauträgerverträge über den Erwerb der Fondsimmobilie(n) von der W. zum Festpreis bindend an. Die W. trat dabei anfangs als Bauträger, in späteren Jahren aber teilweise nur noch als Zwischenerwerber der Immobilie auf. Der Fonds sollte die Angebote nach seiner Schließung annehmen. Daher zahlte der Fonds (über eine Treuhänderin) den Preis für die Immobilie auch immer erst nach Schließung des Fonds und Annahme der Kaufvertragsangebote durch den Fonds, ggfs. in Raten nach der MaBV. Weitere geschäftliche Aktivitäten als die Initiierung der Fonds und Lieferung der Fondsimmobilien entfaltete die W. bis zum hier entscheidenden Jahr 1992 nicht.

4Zum Konzept gehörte es weiter, dass die W. mit Banken Finanzierungsabsprachen traf, nach denen die Banken - meist waren es mehrere pro Fonds - Anleger in einem vorher pro Fonds festgelegten Gesamtumfang bei einem vorgegebenen Finanzierungsraster zu bei Fondsauflegung zentral von der W. ausgehandelten Konditionen Darlehen zur Verfügung stellen sollten. Im hier interessierenden Jahr 1992 erreichte die W. bei den Verhandlungen mit den Banken für ihre Anleger marktübliche Zinsen.

5Der Vertrieb der Fondsanteile wurde über lange Zeit exklusiv von der Fa. „A.“ (im Weiteren „A.“) organisiert, die pro vertriebenem Anteil im Wert von 30.650 DM zumindest bis Fonds 17 eine Provision von 5.250 DM erhielt, die alsbald nach der Werbung des Anlegers fällig und die in den Fondsprospekten bis zu dem des im Juli 1990 aufgelegten Fonds 17 auch so ausgewiesen war. Im Sommer 1990 erging der vierte Bauherrenerlass (BStBl 1990 I 366), der u.a. die steuerliche Absetzbarkeit von Aufwendungen für die Eigenkapitalbeschaffung bei geschlossenen Immobilienfonds auf 6% beschränkte. Ab dem Fonds 18, der im November 1990 aufgelegt wurde, waren im Prospekt nur noch 1.839 DM Vertriebskosten aufgeführt. Die W. zahlte ab diesem Zeitpunkt von eigenen Konten nochmals mindestens weitere 1.839 DM an den Vertrieb.

6Im August 1992 setzte sich G. („Straftaten beim Immobilienvertrieb“ wistra 1992, 289, 292f) mit der Offenlegungspflicht von Innenprovisionen bei Immobilienverkäufen auseinander und sah für die hier vorliegende Konstellation, dass die Außenprovision angegeben, weitere Provisionszahlungen aber verschwiegen wurden, den Täuschungstatbestand des Betrugs nach § 263 StGB für gegeben an.

7Die Fachzeitschrift „k.“ (im Weiteren: „k.“) meldete in der Kalenderwoche 44 des Jahres 1992 in der Ausgabe 44/92 Zweifel an, ob die harten Kosten bei W.-Fonds in den Prospekten nunmehr noch korrekt angegeben waren. Darauf meldeten sich bei ihrer Redaktion mehrere ehemalige Vertriebsmitarbeiter, die mitteilten, dass sie von der A. mehr als die ausgewiesenen 1.839 DM pro Anteil erhalten hätten.

82. a. Zwischenzeitlich hatten die W. und N. am 17. September 1992 mit je einem Anteil die G. (W.-Fonds XX) gegründet. Zum Geschäftsführer wurde N. bestimmt. Der Fonds sollte nach Platzierung von weiteren 2.098 Anteilen zu je 30.650 DM geschlossen werden. Für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters, zum Beispiel durch ordentliche Kündigung, die nach § 10 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags jeweils zum Jahresende, erstmals zum 31.12.1993 möglich ist, sieht § 10 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags (Prospektteil I S. 23 = Anlage BK 1 = Bl 168 d.A.) die Fortsetzung der Gesellschaft vor und § 12 Abs. 3, dass das Abfindungsguthaben ab dem Ausscheiden mit 5% im Jahr zu verzinsen und in sechs gleichen Jahresraten nebst jeweils angefallenen Zinsen zu tilgen ist, wobei die erste Rate 6 Monate nach dem Ausscheiden fällig wird.

9b. Die Beklagte hatte sich im Vorfeld der Auflage des Fonds gegenüber dem Mitinitiator N. bereit erklärt, bei entsprechender Bonität die Beteiligung von Anlegern des Fonds im Umfang von zumindest 315 Anteilen (15% von 2.100 Anteilen) zu finanzieren. Es handelte sich um den ersten W.-Fonds, dessen Anleger die Beklagte finanzierte.

10c. Die Mitinitiatorin W. legte Ende September 1992 einen aus zwei Teilen bestehenden Prospekt für den Fonds auf, den der Mitinitiator N. gestaltete (Teil I des Prospekts: Anlage BK 4 = Bl. 168 d.A.; Teil II in Auszügen: Teil des Anlagenkonvoluts K 1 nach Bl. 14 d.A.).

11Im Prospektteil I sind eine Zahlungsanweisung an die Treuhänderin (S. 7) und zahlreiche Verträge (S. 8ff), darunter der Gesellschaftsvertrag (S. 11ff), abgedruckt, aber auch ein „Chancen/Risiko Raster“ (S. 67ff) sowie Wohn- und Nutzflächenberechnungen (S. 103ff) und ein Wirtschaftsplan (S. 77).

12In der Zahlungsanweisung an die Treuhänderin (Prospektteil I S. 7) ist eine Aufstellung „Mittelverwendung durch Treuhänder“ enthalten, die vorsieht, dass von der Einlage von 30.650 DM pro Anteil auf „Grunderwerb incl. Kücheneinbau“ 26.000 DM und vom Rest auf „Vertriebskosten“ 1.839 DM entfallen sollen. Im Chancen/Risiko Raster heißt es unter der Überschrift „Risiko des Verlustes bei Anteilskauf“ (S. 72) u.a.:

13 „Es besteht derzeit kein funktionierender Anteilsmarkt für die Veräußerung von Anteilen. Auf die eingeschränkte

Mobilität von Anteilen wurde hingewiesen. Darüber hinaus trägt der Anleger das Risiko, daß ein Verkauf seines Anteils gar nicht oder nur mit erheblichem Preisabschlag (Verlust) möglich ist ...."

14Der Wirtschaftsplan sieht auf S. 77 monatliche Mieteinnahmen für 6.971,41 qm vermietbare Wohn-/Nutzfläche von (ohne Nebenkosten) 214.647 DM vor. Sie sollen sich ergeben aus qm-Preisen für die 182 Appartements der Fondsimmobilien von „ca. DM 18,-- bis DM 23,--“, für die zwei Büros von „ca. DM 23,--“ und für das Lager von „ca. 10 DM“ sowie aus den Einnahmen aus der Vermietung von 234 Tiefgaragenstellplätzen à DM 180,--. In der Zusammenstellung der Wohn- und Nutzflächen auf S. 113 sind die „Wohn- und Nutzflächen“ dagegen mit 6.922,01 qm angegeben, unter der Bezeichnung „vermietbare Nutz- und Wohnflächen“ allerdings ebenfalls 6.971,41 qm. Die Differenz beruht darauf, dass bei einem der Fondsobjekte eine „Verk.Fl/AR“ von 71,65 qm aufgeführt ist, von der 49,40 qm als vermietbar angesehen werden, das sind die Verkehrsflächen in EG, Kellergeschoß und 1. OG (S. 103).

15Im Prospektteil II sind u.a. die „Partner“ des Anlegers (S. 6) sowie „Punkte“ aufgeführt, „die für den Erwerb sprechen sollen“ (S. 7), Angaben zur künftigen Vermietung der Fondsobjekte (S. 9f) enthalten sowie Liquiditätsberechnungen (S. 13; sog. „abstraktes Berechnungsbeispiel“).

16Unter „Punkte, die für den Erwerb sprechen“, heißt es unter anderem:

17 „1. Sie erwerben Eigentum ohne Belastungen wie beim Erwerb eines Hauses oder einer Eigentumswohnung....

3. Sie erwerben eine wertstabile Immobilie ...

8. Sie können ihren Immobilienanteil veräußern . Auf die allgemein eingeschränkte Mobilität von Anteilen wird hingewiesen.

...

Auf die Risiken einer Beteiligung im Sinne eines Chancen-Risiko-Rasters ist in Pos. 6 im Prospektteil I hingewiesen."

18In der allgemeinen Beschreibung der Fondsobjekte heißt es auf S. 9 mittlere Spalte oben:

19 „Mit der Vermietung werden wir erst Mitte 94 beginnen. Durch die hohe Anzahl von 1- und 2-Zimmer-

Appartements (90%) ist mit einer starken Nachfrage zu rechnen".

20Im abstrakten Berechnungsbeispiel sind für das Erwerbsjahr 1992 unter „IV. Steuerliche Betrachtung 1. Werbungskosten“ u.a. „Vertriebskosten“ von 1.839 DM aufgeführt.

213. Die Klägerin ist eine in Würzburg wohnende Lehrerin, die mit Ablauf des Schuljahres 2004/2005 in den Ruhestand trat. Sie hatte sich bei ihren Steuererklärungen von ihrer Nachbarin Fr., einer Juristin, helfen lassen.

22Die Nachbarin Fr. war von Bl. für die Beteiligung am W.-Fonds XX geworben worden und zusammen mit ihrem Ehemann mit drei Anteilen beigetreten. Sie trat an die Klägerin heran, ob nicht auch sie einem W.-Fonds beitreten wolle. Da die Klägerin Interesse zeigte, beriet Frau Fr., die die erforderlichen Unterlagen von Bl. erhielt, die Klägerin anhand des Prospektes zum W.-Fonds XX, die die Klägerin und Frau Fr. gemeinsam durchgingen, und anhand eines mit Hilfe eines zentral zur Verfügung gestellten Berechnungsprogramms erstellten persönlichen Berechnungsbeispiels. In diesem findet sich auf S. 1 unter anderem folgender

23 „Hinweis:

Diese unverbindliche Beispielrechnung beruht auf ....“

24Auf der letzten Seite des persönlichen Berechnungsbeispiels wird eine Prognose über die Entwicklung der Ausschüttungen des Fonds („Miete“) und der Wertentwicklung der Fondsanteile über die nächsten 13 Jahre angestellt. Die Ausschüttungen steigen von 3.600 DM für das Jahr 1993 (entspricht 100 DM/Monat und Anteil, die aufgrund einer Garantie der W. unabhängig vom Beginn der Vermietung der Fondsimmobilien bereits ab dem Beitritt ausgeschüttet wurden) auf 5.283 DM für das mit 11 Monaten berechnete Jahr 2005, was einer jährlichen Steigerung von 7% entspricht, die auf der ersten Seite ausgewiesen ist. Für die Wertentwicklung wird für das Jahr 1992 ein „Immo-Wert“ von 91.950 DM angenommen (entspricht drei Anteilen) und von da ab mit einer jährlichen Wertsteigerung von 6,5% gerechnet. Für das Jahr 2005 wird so ein Wert von 207.436 DM erreicht. Unter den Zahlenkolonnen steht dann:

25 „Mit einem Aufwand von 8.999 DM (und den Aufwendungen für Ihre Lebensversicherung) haben Sie sich in 13

Jahren mit Hilfe von Mieteinnahmen und Steuerrückflüssen theoretisch ein Immobilienvermögen von circa DM 207.435 erwirtschaftet.“

26Am 17. November 1992 erteilte die Klägerin in Begleitung ihrer Nachbarin Fr. den Mitarbeiterinnen der A.L. und Sch. notariell beglaubigt eine Vollmacht, für sie den Beitritt mit drei Anteilen zum Fonds zu erklären (letzter Teil der Anlage K 3 nach Bl. 14 d.A.). Am gleichen Tag unterschrieb die Klägerin u.a.

27- eine „Kreditanfrage für Anteilserwerb an G., W.-Fonds XX“, ein Formular der W. (Anlage K 2 nach Bl. 14 d.A.), sowie

28- einen weiteren von der W. stammenden Vordruck „Zuzahlungsbescheinigung“ (ebenfalls Anlage K 2 nach Bl. 14 d.A.), in dem als monatliche Belastung aus der Fondsbeteiligung bei der Beteiligung mit 3 Anteilen ein Betrag von 400,35 DM angegeben ist, der sich aus „Zins/Bruttobetrag“ von 700,35 DM und „./. Mietausschüttung“ von 300 DM zusammensetzt. Der Vordruck enthält auch eine Bestätigung für den Erhalt der Prospektmappe Teil I und Teil II.

29- einen Darlehensvertrag mit der Beklagten über 105.714 DM (Anlage K4 nach Bl. 14 d.A.) zu einem Effektivzinssatz von 9,95 % p.a. Der nach Abzug eines Disagios von 10.569 DM verbleibende Darlehensnettobetrag in Höhe von 95.145 DM sollte „dem Girokonto Nr. 18 999 000 des Treuhänders ... gutgeschrieben“ werden. Die Tilgung sollte durch eine „am 1. März 2007 fällige Lebensversicherung“ erfolgen. Als Sicherheiten sind im Darlehensvertrag die Verpfändung der finanzierten Fondsanteile und die Abtretung der Lebensversicherung vorgesehen, die die Klägerin auch stellte. Der Vertrag enthält folgende Widerrufsbelehrung:

30 „Hat der Darlehnsnehmer das Darlehn empfangen, gilt der Widerruf als nicht erfolgt, wenn er das Darlehn nicht

binnen zweier Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehns zurückzahlt.“

314. Am 26. November 1992 verfasste der Prokurist Sp. der W. eine Aktennotiz, in der es u.a. heißt:

32 „1. a) Die W. zahlt nach Beurkundungsdatum einmal wöchentlich getrennt nach Fonds die

Gesamtvertriebsprovision in Höhe von DM 5.250,- je Anteil (DM 3.411,- Innenprovision und 1.839 DM Außenprovision) an die A. ...

b) Nach Valutadatum (Information des Treuhänders) wird einmal wöchentlich durch die W. eine Liste der fälligen Außenprovisionen je Fonds erstellt. Das ist der Auslöser für den Treuhänder, von den verschiedenen Banktreuhandkonten je Fonds die Zahlungen der Außenprovision auf die Bankkonten der jeweiligen Fonds- Gesellschaften vorzunehmen (per Überweisung).

Die anschließend notwendigen Zahlungen der Außenprovision der jeweiligen Fondsgesellschaft an die A. erfolgt per Verrechnungsscheck; wobei diese Schecks seitens der A. direkt an die W. zu girieren sind und die W. die Schecks einlöst. Somit wird sukzessive die als Darlehen gezahlte Außenprovision - siehe Position 1 a) - wiederum ausgeglichen.

...

7. Insgesamt ist darauf zu achten, daß aus steuerlichen Gründen die Zahlungen gemäß Position 1 b) bis Fonds Nr. XX einschließlich in 1992 abgewickelt sein müssen.

8. In den Fällen bis einschließlich Fonds-Nr. XX ist die gesamte Innenprovision von DM 3.411,- pro Anteil (seitens der W.) bereits gezahlt. ...“

335. Am 4. Dezember 1992 schlossen die Klägerin, vertreten durch Frau L., und die Fondsgesellschaft einen notariell beurkundeten Vertrag, in dem die Klägerin der Gesellschaft mit 3 Anteilen beitrat. Unter dem gleichen Tag hat ein „Mitarbeiter“ Bl. unter der Ortsangabe S. die Legitimationsprüfung unter dem Darlehensvertrag unterschrieben.

34Die Bank zeichnete den Darlehensvertrag mit der Klägerin am 16. Dezember 1992 gegen und valutierte das Darlehen in Höhe von 95.145 DM zum Jahresende 1992 durch Auszahlung auf das im Darlehensvertrag angegebene Konto der Treuhänderin. Ab Januar 1993 zahlte die Klägerin Zinsen in monatlichen Raten von 700,35 DM an die Beklagte.

356. Im Herbst 1997 fiel die W., die für fünf Jahre ab dem 1. November 1992 eine Mietgarantie übernommen hatte, in Konkurs. Außerdem wurde der Mitinitiator N. als Geschäftsführer der Fondsgesellschaft abberufen

und durch eine „GVV“ ersetzt.

36Infolge des Konkurses der W. blieben deren Mietgarantiezahlungen aus. Dies hatte eine Verringerung der monatlichen Ausschüttungen des Fonds von 100 DM auf 30 DM pro Anteil zur Folge, was wegen der Vollfinanzierung zu einer erheblichen monatlichen Höherbelastung der Klägerin führte. Sie entschloss sich daher, die Zinslast durch eine Umschuldung zu verringern. Dazu kündigte sie das Darlehen bei der Beklagten vorzeitig und zahlte es - nach der anteiligen Gutschrift des Disagios (Anlage K 7 nach Bl. 14 d.A.) - in Höhe von 100.862 DM Ende April 1998 dadurch vollständig zurück, dass sie bei einem anderen Institut einen Bausparvertrag abschloss und ein Zwischendarlehen bis zu seiner Zuteilung aufnahm. Unmittelbar nach der Rückzahlung der Valuta durch die Klägerin gab die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Sicherheiten für das Darlehen zurück (Anlage B4 nach Bl. 25 d.A.). Die von der Klägerin bis dahin an die Beklagte erbrachten Zinsleistungen beliefen sich auf 44.822,40 DM.

377. Die Klägerin trat der von einem früheren Vermittler von Fondsanteilen der W. ins Leben gerufenen An. bei. Mit Schreiben vom 5. September 2000 (Anlage BK 2 = Bl. 333ff d.A.), das der Beklagten am 6. September 2000 zuging, schrieb die Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Beklagte an und machte u.a. geltend, dass die Klägerin bei der Werbung für die Beteiligung am Fonds nicht auf „irgendwie geartete Risiken“ hingewiesen worden sei und damit darüber getäuscht worden sei, dass es sich um eine risikolose Anlageform handele. Dafür habe die Beklagte einzustehen. Auf der vorletzten Seite des Schreibens heißt es dann:

38 „Nach diesseitiger rechtlicher Auffassung ist Ihr Kreditinstitut zum Schadensersatz verpflichtet dergestalt, Zug

um Zug gegen Übertragung der Rechte aus dem notariellen Vertrag, sämtliche Leistungen unserem Mandanten zurückzugewähren und insbesondere die Lebensversicherung unseres Mandanten freizugeben".

39Zu diesem Zeitpunkt war ein Anteil an der Fondsgesellschaft 9.300 DM wert. Die Bank wies die Ansprüche zurück.

40Die Klägerin erhielt daher auch weiterhin die Ausschüttungen der Fondsgesellschaft, die pro Anteil für das IV. Quartal 2000 bis einschließlich III. Quartal 2001 je 90 DM, für das IV. Quartal 2001 105 DM, für das I. und II. Quartal 2002 je 54 EUR, für das III. Quartal 2002 bis einschließlich IV. Quartal 2004 je 60 EUR, für das I. Quartal 2005 bis einschließlich II. Quartal 2006 je 45 EUR, für das III. und IV. Quartal 2006 je 54 EUR und für das Kalenderjahr 2007 156 EUR betrugen. Sie machte ihre Verluste aus der Beteiligung auch weiterhin in ihren Einkommensteuererklärungen geltend.

418. Ebenfalls im September 2000 wurden der Mitinitiator N., der Geschäftsführer der Treuhänderin F. und der Prokurist der W. Sp. angeklagt, u.a. weil die Vertriebsbeihilfe der W. in den Prospekten nicht ausgewiesen war (Anklageschrift S. 160ff). Die Anklage beschränkte sich allerdings auf die Fonds Nr. XX, XX, XX bis XX. Zudem finden sich im Strafurteil zum Komplex Innenprovisionen keine Ausführungen.

429. Nachdem der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 9. April 2002 (XI ZR 91/99 = BGHZ 150, 248ff) die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 13. Dezember 2001 (C-481/99- Heininger = EuGHE I 2001, 9945ff) ins nationale deutsche Recht umgesetzt hatte, hat die Klägerin am 16. Mai 2002 den Darlehensvertrag mit der Beklagten aus dem Jahre 1992 widerrufen (Anlage K 11 nach Bl. 42 d.A.) und am 27. Dezember 2004 Klage u.a. auf Rückzahlung ihrer an die Rechtsvorgängerin der Klägerin geleisteten Zins- und Tilgungszahlungen erhoben, die der Beklagten am 4. Januar 2005 zugestellt wurde.

4310. Zum Jahresende 2007 war ein Anteil am W. Fonds XX 3.300 EUR wert. Die Beklagte beruft sich auf Verjährung.

II.

44Wegen des streitigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf das angegriffene Urteil verwiesen.

III.

45Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Die Klägerin könne von der Beklagten im Wege des großen Rückforderungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 2 S. 4 iVm § 9 Abs. 3 VerbrKrG ihre (auch an die B.-Kasse bezahlten) Zins- und Tilgungszahlungen abzüglich Fondsausschüttungen und verbleibender Steuervorteile aus Afa gegen gemäß § 255 BGB erforderliche Abtretung ihrer Schadensersatzansprüche gegen

Afa gegen gemäß § 255 BGB erforderliche Abtretung ihrer Schadensersatzansprüche gegen Gründungsgesellschafter und Prospektverantwortliche zurückverlangen. Sie habe nämlich gegenüber der Vertriebsfirma des Immobilienfonds einen Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Schlechterfüllung des konkludent zustande gekommenen Anlagevermittlungs- und Auskunftsvertrags, der gegenüber der Beklagten durchgreife, weil Beitritt zum Immobilienfonds und Kreditvertrag mit der Beklagten ein verbundenes Geschäft entsprechend § 9 Abs. 1 und 4 VerbrKrG bildeten. Die im Prospekt angegebene Vertriebsprovision von 1.839 DM je Anteil habe die von der Fondsinitiatorin W. zusätzlich bezahlte Vertriebsunterstützung (Innenprovision) von weiteren ca. 9% verschwiegen. Diese Innenprovision habe - wie der BGH in NJW 2004, 1732, 1734 l. Sp. entschieden habe - auch dann angegeben werden müssen, wenn sie nicht vom Fonds selbst, sondern vom Verkäufer, von dem die Fondsgesellschaft erworben habe, aus dem Verkaufserlös selbst bezahlt worden sei. Es spreche eine Vermutung dafür, dass die irreführende Angabe in Prospekt und persönlichem Berechnungsbeispiel für die Anlageentscheidung der Klägerin ursächlich geworden sei. Der Anspruch sei nicht verjährt, da die Klage gegen die Beklagte noch im Jahr 2004 eingereicht worden sei, § 197 BGB aF bei Schadensersatzansprüchen nicht greife und die Klägerin keine verjährungshemmende Maßnahmen gegenüber dem schadensersatzpflichtigen Partner der Anlagevermittlung habe ergreifen müssen.

46Darüber hinausgehende Ansprüche nach § 3 HWiG bestünden wegen § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG nicht, weil das Widerrufsrecht einen Monat nach Rückzahlung des Darlehens an die Beklagte erloschen sei.

IV.

47Die Beklagte hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 28. September 2005 zugestellte Urteil am 27. Oktober 2005 Berufung einlegen und diese nach entsprechender Fristverlängerung am 28. Dezember 2005 begründen lassen.

481. Die Beklagte ist der Auffassung, dass einer Wirksamkeit des Widerrufs der Klägerin § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG entgegenstehe. Die Vorschrift sei entsprechend der Vorabentscheidung des EuGH dahin auszulegen, dass das Erlöschen des Widerrufsrechts auch im Falle einer Verbundfinanzierung schon dann eintrete, wenn sämtliche Leistungen im Finanzierungsvertrag erbracht seien, und nicht erst dann, wenn auch alle Leistungen im finanzierten Vertrag erbracht seien.

49Schadensersatzansprüche nach der neueren Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH würden jedenfalls deshalb ausscheiden, weil der Verbund durch die Rückzahlung aufgelöst sei (Rechtsprechung vom 25. April 2006) und ein institutionalisiertes Zusammenwirken (Rechtsprechung vom 16. Mai 2006) nie vorgelegen habe. Außerdem sei es der Klägerin ohnehin nur darauf angekommen, dass das Geld angesichts der Lage der Fondsimmobilien „gut angelegt“ sei, dass eine „regelmäßige Miete“ eingehe und dass es sich um eine „Altersvorsorge“ handele. Deshalb hätten die vorgeworfenen Pflichtverletzungen für die Anlageentscheidung keine Rolle gespielt. Was speziell die Frage der Innenprovision anbelange, so habe die W. mit ihrem Gewinn, aus dem sie die Vertriebsbeihilfe bezahlt habe, machen können, was sie wollte. Auch sei der Wert des Fondsvermögens durch die Zahlung der Vertriebsbeihilfe nicht beeinträchtigt worden. Außerdem sei die Gesamtprovision schon nach dem Vortrag der Klägerin unter 15% geblieben und dann scheide jede Haftung aus. Zumindest sei der Mitinitiator N. aber davon ausgegangen, dass er die Vertriebsbeihilfe nicht offen legen müsse, und dann scheide infolge Rechtsirrtums jegliche arglistige Täuschung aus. Zudem habe sie, die Beklagte, von solchen Zahlungen nichts gewusst, und dies habe sich ihr mangels Offensichtlichkeit auch nicht aufdrängen müssen, zumal sie (unstreitig) keine Anleger der Fonds X - XX finanziert habe, bei denen die höheren Provisionen offen ausgewiesen gewesen waren. Genauso wenig habe sie die spätere Rechtsprechung zur Offenbarungspflicht gekannt und daher die Arglist einer Täuschung nicht erkennen können. Soweit die Klägerin ihre Ansprüche auf Angaben zu den Mieteinnahmen stütze, habe es sich um Mischmietverhältnisse gehandelt, bei denen eine Prospektprüfung - wenn sie denn insoweit vorgenommen worden wäre - mangels Vergleichsmaterials und angesichts des völlig überhitzten Immobilienmarkts wenig erbracht hätte.

50Ein Rückforderungsdurchgriff im Sinne der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH vom 21. Juli 2003 scheide schon deshalb aus, weil der Verbund mit der Rückzahlung des Darlehens durch die Klägerin erloschen sei und diese sich noch heute gegenüber der Fondsgesellschaft so geriere, als ob es den vorliegenden Rechtsstreit nicht gebe. Außerdem habe die Klägerin das Kündigungsrecht im September 2000 bereits verwirkt gehabt, denn im Rechtsstreit II ZR 374/02 des BGH habe die dortige Anlegerin nach dem Ausbleiben der Ausschüttungen nur ein ¾ Jahr bis zur Geltendmachung ihrer Ansprüche gewartet. Eine Verwirkung folge auch daraus, dass die Klägerin ihr gegenüber bis heute keine eindeutige und

unmissverständliche Erklärung abgegeben habe, an der Fondsbeteiligung nicht festhalten zu wollen. Eine solche ergebe sich insb. nicht aus dem Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 5. September 2000. In ihren Abrechnungen eines eventuellen Anspruchs der Klägerin nach der Methode des II. Zivilsenats hat sie ausdrücklich die Fondsausschüttungen nach September 2000 eingestellt.

51Für einen Rückforderungsdurchgriff gegen eine Bank anhand von Ansprüchen gegen Fondsinitiatoren und Prospektverantwortlichen, wie dies der II. Zivilsenat des BGH in seinen Entscheidungen vom 14. Juni 2004 angenommen und was das Landgericht angewendet habe, obwohl die Ansprüche gegenüber ihnen als den eigentlichen Schuldnern schon beim Erlass seines Urteils verjährt gewesen seien, fehle es zudem an der erforderlichen gesetzlichen Anspruchsgrundlage.

52I.Ü. seien alle Ansprüche wegen Ablaufs der handelsrechtlichen Aufbewahrungspflichten verwirkt.

532. Die Beklagte beantragt,

54das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 23.09.2005 (Az.: 8 O 694/04) abzuändern und die Klage abzuweisen.

55Die Klägerin beantragt:

56Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

573. Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts.

58Allerdings stehe ihr die Rückzahlung des zugesprochenen Betrags schon aufgrund des Widerrufs des Darlehensvertrags wegen ihrer Werbung in einer Haustürsituation zu.

59Aber auch auf der Basis der vom Landgericht angewendeten Schadensersatzansprüche sei das Urteil zutreffend. Die Beklagte habe sich die arglistige Täuschung des Vermittlers der untersten Stufe zurechnen zu lassen wie auch die arglistige Täuschung höherer Vermittlerstufen bis hinauf zur W. und zum Mitinitiator N., die beide als Kopf des Vertriebs tätig gewesen seien. Die Täuschung habe darin gelegen, dass

60- der im persönlichen Berechnungsbeispiel enthaltene monatliche Finanzierungsaufwand nach Rückgang der Fondsausschüttungen nach dem Konkurs der W. zu niedrig gewesen sei,

61- die Vermittlerin Fr. damit geworben habe, dass Immobilienbesitz sicher bzw. wertstabil sei,

62- (so der schriftsätzliche Parteivortrag im Gegensatz zu den Angaben der Klägerin bei ihrer Anhörung) die Vermittlerin Fr. ihr weiß gemacht habe, dass sie eine Immobilie erwerbe,

63- sie nicht über die eingeschränkte Veräußerungsfähigkeit des Fondsanteils aufgeklärt worden sei, sondern vielmehr aufgrund widersprüchlicher Prospektangaben hierzu im Prospektteil II massiv getäuscht worden sei,

64- im Wirtschaftsplan Flächen eingestellt seien, die nicht vermietbar seien, und zudem mit einem überhöhten Quadratmeterpreis (nämlich bezogen auf den Zeitraum der Prospektherausgabe um mindestens ca. 30%) und ohne Mietausfallrisiko gerechnet sei, wobei sich zudem die angesetzten monatlichen Mieteinnahmen nicht einmal aus dem Produkt von als vermietbar bezeichneten Flächen und angenommenen Mietpreisen pro qm ergeben würden,

65- sie mit unzutreffenden Angaben zu den Vertriebskosten, nämlich dass diese 6% betragen würden, geworben worden sei, während diese in Wirklichkeit 19,4 % betragen hätten, weil auch die Vertriebsbeihilfe aus den Einlagen der Anleger geflossen sei. Der Mitinitiator N. habe die Innenprovision selbst versteckt und gewusst, dass kontroverse Ansichten zur Offenlegungspflicht bestanden hätten. Dann sei es kein Entschuldigungsgrund, wenn er sich keinen ausreichenden Rechtsrat eingeholt habe. Die Beklagte habe die Bilanzen der W. gehabt und habe deshalb Kenntnis gehabt bzw. hätte sie haben müssen. Außerdem folge die Kenntnis der Beklagten aus entsprechenden Veröffentlichungen in k. Nr. XX+XX/XX und in einer Nummer des g-reports 1993,

66- erstmaliger Vortrag in der Berufung - das von der Vermittlerin Fr. verwendete persönliche Berechnungsbeispiel mit einer unrealistischen und nicht erreichbaren Steigerung des Wertes des Anteils von 6,5% p.a. gearbeitet habe und auch die prognostizierte Mietsteigerung von 50% in 13 Jahren sowie der sich aus beidem ergebende Vervielfältiger unrealistisch und nicht zu erzielen gewesen seien.

67- ebenfalls erstmaliger Vorwurf in der Berufung, der Vortrag ist unstreitig - die weichen Kosten im persönlichen Berechnungsbeispiel bei der Wertzuwachsberechnung ebenfalls an dieser jährlichen Steigerung teilgenommen haben.

68Der Vorsatz von Frau Fr. ergebe sich daraus, dass sie, die - neuer Vortrag in der Berufung - gründlich eingearbeitet worden sei, wegen des Anlagevermittlungsvertrags die Prospektangaben und die Angaben im persönlichen Berechnungsbeispiel zu prüfen gehabt habe, statt dessen aber Angaben ins Blaue hinein gemacht habe und als - unstreitig - Juristin wisse, dass dies vorsatzbegründend sei. Gerade dass die Nachbarin Fr. selbst von der Anlage begeistert gewesen sei, begründe ihren Vorsatz. Was die Täuschung über die Vertriebskosten anbelange, so sei Frau Fr. als Zeugin unglaubwürdig. Sie habe selbst 6% Provision erhalten und daher gewusst, dass die Angaben im Prospekt falsch gewesen seien.

V .

69Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 18. September 2006 die Nachbarin Fr. der Klägerin als Zeugin und in der vom 16. Juni 2008 den Fondsmitinitiator N. als Zeugen gehört. Hierzu wird auf die Protokolle verwiesen. Die Zeugin Fr. hat am 6. Juni 2008 eine schriftliche Erklärung zu den Akten gereicht (Bl. 509ff d.A.). Außerdem hat der Senat dem EuGH zwei Fragen zur Auslegung der Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 (1) der Richtlinie 85/577/EWG vorgelegt.

B.

70Die zulässige Berufung der Beklagten führt zur Abänderung des Urteils des Landgerichts. Die Klage ist nur zum geringeren Teil begründet. Zwar kann die Klägerin im Wege des kleinen Rückforderungsdurchgriffs von der Beklagten teilweise eine Rückzahlung verlangen, bei deren Berechnung das Abfindungsguthaben der Klägerin gegenüber der Fondsgesellschaft den wichtigsten Einzelposten darstellt (nachstehend I.). Darüber hinausgehende Rückzahlungsansprüche stehen ihr aber weder nach § 3 HWiG (nachstehend II.) noch als Schadensersatzansprüche gegen die Bank (nachstehend III.) noch im Wege des großen Rückforderungsdurchgriffs (nachstehend IV.) noch aus Bereicherungsrecht (nachstehend V.) zu.

I.

71Der Klägerin steht - auf diese mögliche Anspruchsgrundlage hatte der Senat in der Verfügung vom 17. April 2008 S. 4 (= Bl. 318 d.A.) hingewiesen - nach den Grundsätzen des kleinen Rückforderungsdurchgriffs im Wesentlichen ein Anspruch auf Zahlung eines Betrags in Höhe ihres Abfindungsguthabens gegen die Fondsgesellschaft zum Zeitpunkt ihrer Kündigung im September 2000 zu. Die Gesamtabrechnung ergibt geringfügige Abweichungen hiervon.

721. Offen bleiben kann, ob der kleine Rückforderungsdurchgriff - wie vom II. Zivilsenat des BGH am 21. Juli 2003 (II ZR 387/02 = BGHZ 156, 46, 54f) entschieden - auf einer Analogie zu § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG beruht oder ob er - wie dies der XI. Zivilsenat des BGH in seinem Urteil vom 4. Dezember 2007 (XI ZR 227/06 Rdnr. 30= ZIP 2008, 304, 307) meint - auf § 813 BGB zu stützen ist. Denn nach den Ausführungen des XI. Zivilsenats des BGH soll sich an der Handhabung des kleinen Rückforderungsdurchgriffs durch die unterschiedliche Herleitung nichts ändern.

732. Die Tatbestandsvoraussetzungen des kleinen Rückforderungsdurchgriffs liegen vor. Denn die Klägerin hätte vor ihren Zahlungen an die Beklagte dem auf den Darlehensvertrag zwischen den Parteien gestützten Rückzahlungsanspruch der Beklagten nach § 9 Abs. 3 und 4 VerbrKrG wenigstens teilweise erfolgreich Einwendungen entgegen setzen können.

74a. Wie auch die Beklagte nicht in Abrede stellt, findet § 9 Abs. 3 VerbrKrG über § 9 Abs. 4 auf Finanzierungen von Gesellschaftsbeteiligungen entsprechende Anwendung, jedenfalls wenn sie wie hier nur Kapitalanlagezwecken dienen (BGH Urteil vom 21. Juli 2003 aaO S. 7 = BGHZ 156, 46, 50).

75b. Zu Recht und von der Berufung nicht angegriffen hat das Landgericht festgestellt, dass der

Darlehensvertrag der Parteien und der Fondsbeitritt im Verbund stehen.

76Die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 S. 2 VerbrKrG und damit der unwiderleglichen Vermutung für ein Verbundgeschäft (vgl. hierzu z.B. BGH Urteil vom 18. Dezember 2007 XI ZR 324/06 R 21f = ZIP 2008, 962, 964)liegen vor. Die Beklagte hatte sich - wie zwischen den Parteien nur hinsichtlich der konkreten Anzahl streitig ist, nämlich ob 784,5 Anteile (so Klägerin) oder 315 Anteile (so Beklagte) - gegenüber dem Mitinitiator N. zur Finanzierung einer größeren Anzahl von Anlegern bereit erklärt und die Vermittlerin Fr. hatte der Klägerin zeitnah sowohl den Fondsbeitritt vermittelt als auch den Darlehensvertrag. Die Nachbarin der Klägerin Fr. hat nach ihren jedenfalls insoweit glaubwürdigen Angaben bei der Vernehmung durch den Senat am 18. September 2006 von der Klägerin am 17. November 1992 für beide Geschäfte Unterlagen unterschreiben lassen, nämlich u.a. den Darlehensvertrag und die im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt zu sehende Zuzahlungsbescheinigung. Noch am gleichen Tag ließ die Klägerin zudem ihre Unterschrift unter eine Vollmacht notariell beglaubigen, die Mitarbeiterinnen der A. zu ihrer Vertretung beim Abschluss des notariellen Beitrittsvertrags zur Fondsgesellschaft ermächtigte. Diese, einen Verbund begründende Vorgehensweise deckt sich mit den dem Senat aus anderen Fällen bekannten Abläufen beim Vertrieb von W.- Fonds, die der Mitinitiator N. bei seiner Vernehmung durch den Senat auch nochmals bestätigt hat.

77Auf diesen Verbund lassen sich Rückzahlungsansprüche der Klägerin selbst nach der Rückführung des Darlehens stützen. Er ist nämlich weder von vorneherein auf die Laufzeit des Darlehens beschränkt noch erlischt er nachträglich mit der vollständigen Erbringung der Leistungen im Darlehensvertrag, wie der Senat im Urteil vom 26. September 2005 (6 U 92/05 S. 11f = ZIP 2005, 2152, 2153f) eingehend begründet hat und woran er festhält (so ohne Auseinandersetzung mit der Problematik auch der XI. Zivilsenat des BGH: Urteile vom 5. Juni 2007 XI ZR 348/05 Rdnr. 14 = ZIP 2007, 1401, 1403 sowie vom 4. Dezember 2007XI 227/06 Rdnr. 21ff=ZIP 2008, 304, 306).

78c. Gegenüber der Fondsgesellschaft hat die Klägerin aufgrund der von ihr ausgesprochenen Kündigung vom 5. September 2000 (nachstehend aa.) einen Abfindungsanspruch, den sie wegen des Verbundes der Beklagten entgegenhalten kann. Die Fondsgesellschaft ist bei der Werbung der Klägerin ihren Aufklärungspflichten nämlich nicht nachgekommen, wodurch die Klägerin zum Beitritt veranlasst wurde (nachstehend bb.). Daher konnte die Klägerin die Gesellschaftsbeteiligung, wenn sie schon nicht mit Wirkung ex tunc ausscheiden konnte, wenigstens mit Wirkung ex nunc außerordentlich kündigen. Soweit ein Kündigungsgrund im Kündigungsschreiben überhaupt anzugeben ist, steht das der wirksamen Kündigung mit Schreiben vom 5. September 2000 nicht entgegen (nachstehend cc.). Das Kündigungsrecht war bei seiner Ausübung nicht verwirkt (nachstehend dd.).

79aa. Was zunächst die Frage der von der Beklagten vehement in Abrede gestellten Kündigungserklärung der Klägerin anbelangt, so liegt diese darin, dass sie gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 5. September 2000 (Anlage BK 2 vorletzte Seite unterer Teil = Bl. 338 d.A.) eine Täuschung geltend gemacht und dieser die Rechte aus der Gesellschaftsbeteiligung zur Übernahme angeboten hat.

80Nach der Rechtsprechung des II Zivilsenats des BGH vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02 Urteil S. 11 = BGHZ 156, 46, 53; so i.Ü. auch der XI. Zivilsenat des BGH im Urteil vom 21. November 2006 XI ZR 347/05 Rdnr. 18 = ZIP 2007, 264, 265f), mit der die vorherige Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH (Urteile vom 27. Juni 2000 XI ZR 174/99 = ZIP 2000, 1430, 1432 und XI ZR 210/99 = ZIP 2000, 1483, 1485) aufgegeben wurde, genügt es nämlich, wenn der Anleger im Fall verbundener Geschäfte seine Einwendungen gegenüber der Bank geltend macht, wobei er - anders als die Beklagte meint - die Kündigung wie auch sonst bei Kündigungen nicht ausdrücklich erklären muss.

81An der Empfangszuständigkeit der Bank für die Kündigung hat die bereits zuvor erfolgte Rückzahlung des Darlehens nichts geändert. Sie beruht, wie bereits ausgeführt, auf dem Verbund und dieser wird durch die Rückzahlung nicht wieder aufgelöst (s.o. b.).

82bb. Die materiellen Voraussetzungen für eine wirksame außerordentliche Kündigung liegen ebenfalls vor. Sie lässt sich auf die fahrlässig falschen Angaben der Fondsgesellschaft zur Vertriebsprovision stützen. Daher kommt es nicht darauf an, ob - wie die Klagebegründung meinte - der Klägerin auch deshalb nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft (nur) ein außerordentliches Kündigungsrecht zustand, weil der Beitritt der Klägerin zur Fondsgesellschaft nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen unwirksam gewesen sei, da sie durch Frau L. nicht wirksam vertreten worden sei, weil die Vollmacht infolge Verstoßes der

Geschäftsbesorgung gegen das RBerG unwirksam gewesen sei.

83Zur außerordentlichen Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung wegen der falschen Angaben zu den Vertriebskosten:

84(1) Entgegen teilweise vertretener Ansicht (Nobbe: Schrottimmobilien - eine unendliche Geschichte ? (Stand 9. Juni 2008) S. 95; derselbe WM Sonderbeilage Nr. 1/2007 S. 33) setzt eine außerordentliche Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung mit der Wirkung, dass dies der Bank entgegen gehalten werden kann, nicht voraus, dass der Gesellschafter beim Beitritt vorsätzlich getäuscht worden wäre. Vielmehr ist der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH im Urteil vom 21. Juli 2003 (aaO Urteil S. 10 unter 2 c cc): „unter Verletzung einer Aufklärungspflicht oder sogar unter arglistiger Täuschung zur Beteiligung veranlasst“ = BGHZ 156, 46, 53; so auch Strohn WM 2005, 1441, 1442 und 1445) darin zu folgen, dass jede zumindest schuldhafte Verletzung der Aufklärungspflicht genügt. Dies lässt sich unter zwei Gesichtspunkten rechtfertigen:

85(a) Schon wenn man bei der herkömmlichen Dogmatik zum Schadensersatzanspruch gegenüber einer Publikumsgesellschaft bleibt, kann der Gesellschafter der Bank seine infolge außerordentlicher Kündigung gegen die Fondsgesellschaft erlangten Ansprüche entgegen halten.

86Dabei braucht der Frage nicht näher nachgegangen zu werden, ob auch solche Einwendungen zum Einwendungsdurchgriff führen können, die zum Zeitpunkt der Begründung des finanzierten Vertrags noch nicht bestanden, ob also z.B. ein Verbraucher die Rückzahlung des Darlehens auch damit begründen könnte, dass es später zu einem Zerwürfnis gekommen sei und er die Gesellschaftsbeteiligung deshalb nach § 723 Abs. 1 S. 2 BGB aus wichtigem Grund gekündigt habe. Denn die Umstände, die die Klägerin zur außerordentlichen Kündigung veranlasst haben, lagen alle im Zeitraum vor der Begründung der Gesellschaftsbeteiligung. Und dass jedenfalls ein solcher Zusammenhang genügt, ist für die Anwendung der Grundsätze der Geschäftsgrundlage (Kessal-Wulf in Staudinger BGB Bearb. 2001 § 9 VerbrKrG Rdnr. 73; dieselbe aaO Bearb. 2004 § 359 Rdnr. 8) oder für einen Rücktritt (Habersack in Münchener Kommentar zum BGB 5. Auflage § 359 Rdnr. 43) allseits anerkannt (zu den Rechtsfolgen in diesen Fällen noch unten d.).

87Dies lässt sich speziell für den vorliegenden Fall einer finanzierten Gesellschaftsbeteiligung auch damit begründen, dass dem Anleger dieses Kündigungsrecht von Anfang an zusteht und dass allein der Umstand, dass der Anleger es - insb. infolge Unkenntnis der Täuschung - erst später ausübt, es nicht zu einem Rechtsbehelf macht, der erst später entstanden wäre. Dies gilt erst recht dann, wenn die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht in einen Beitrittsmangel und eine Kündigung aufgespalten werden, sondern so verstanden werden, dass zentral auf die außerordentliche Kündigung abgestellt wird und für sie nur die Gründe, die zeitlich im Zusammenhang mit der Werbung stehen, besonderes Gewicht haben (dementsprechend sieht die Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH in der Fehlerhaftigkeit der Gesellschaft immer einen wichtigen Grund für eine Kündigung: st. Rspr. seit BGHZ 3, 285, 291f). Das könnte sogar dafür sprechen, dass die Aufklärungspflicht nicht einmal schuldhaft verletzt sein muss, was hier aber offen bleiben kann, weil - wie unten noch auszuführen sein wird - Fahrlässigkeit vorliegt.

88(b) Daneben kann auf die Rechtslage nach allgemeinen Grundsätzen abgestellt werden.

89Zutreffend weist N. allerdings auf die vom II. Zivilsenat des BGH entwickelten Grundsätze hin, dass Publikumsgesellschaften nicht nach § 278 BGB für Verschulden der Gründungsgesellschafter auf Schadensersatz haften sollen und dass der Gesellschaft ohne diese Zurechnungsnorm Fehler bei der Werbung neuer Gesellschafter nicht zugerechnet werden können (anderes mag uU bei Vorsatz gelten, wenn auch insoweit auf § 123 BGB zurückgegriffen werden sollte). Dies hat der II. Zivilsenat des BGH im Urteil vom 21. Juli 2003 Urteil S. 8f (= BGHZ 156, 46, 51f) auch noch einmal ausdrücklich betont.

90Allerdings erfordert es der vom II. Zivilsenat des BGH aaO betonte Schutz der Gesellschaft und damit der übrigen Gesellschafter nur, dass der getäuschte Gesellschafter nicht im Wege des Schadensersatzes so gestellt wird, dass er mit Wirkung ex tunc ausscheiden kann. Dagegen ist dieser Schutzzweck auch dann gewahrt, wenn der Schadensersatzanspruch dahin gehend begrenzt wird, dass der (fahrlässig) getäuschte Gesellschafter nur verlangen kann, so gestellt zu werden, als ob er im Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs aus der Gesellschaft ausscheidet. Wird der Schadensersatz solchermaßen aus Normzweckgesichtspunkten bei Personalgesellschaften darauf begrenzt, dass nur verlangt werden kann, für die Zukunft nicht weiter aus der Gesellschaftsbeteiligung in Anspruch genommen werden zu können, so ist es

auch nicht erforderlich, § 278 BGB entgegen den außerhalb des Gesellschaftsrechts geltenden Grundsätzen schon dann für nicht anwendbar zu erklären, wenn der Vertragspartner zwar weiß, dass er mit einem Dritten abschließt, sein Vertrauen aber nur dem Vertreter (hier: Gründungsgesellschafter) entgegenbringt.

91Folgt man dieser Ansicht, so bestehen erst recht keine Bedenken, dass auch fahrlässige Täuschung dazu führt, dass der Anleger der Bank seine Ansprüche entgegenhalten kann.

92(2) Eine fahrlässige Täuschung der Klägerin lag darin, dass die Fondsgesellschaft u.a. im Prospekt eine Vertriebsprovision von 1.839 DM, somit also 6% des Anteilswerts, ausgewiesen hatte, während die tatsächlichen direkten und indirekten Zahlungen an den Vertrieb 5.250 DM pro Anteil betrugen, also 17,13 % des Anteilswertes (nachstehend (a)). Das „Verstecken“ des Differenzbetrags von 3.411 DM pro Anteil war fahrlässig (nachstehend (b)) und wurde für die Beitrittsentscheidung der Klägerin ursächlich (nachstehend (c)).

93(a) Die Fondsgesellschaft handelte objektiv pflichtwidrig, als sie die Gesamtzahlungen an den Vertrieb von 5.250 DM/Anteil im Prospekt nicht auswies.

94Im Prospekt sind sowohl im sog. abstrakten Berechnungsbeispiel (Prospektteil II S. 13) als auch in der abgedruckten Zahlungsanweisung an den Treuhänder (Prospektteil I S. 7) Vertriebskosten von 1.839 DM/Anteil abgedruckt. Dass damit - auch im Zusammenhang mit dem abstrakten Berechnungsbeispiel - nicht nur die steuerlich absetzbaren Kosten, wie sie die Finanzverwaltung im 4. Bauherrenerlass vom 31. August 1990 unter Ziff. 7.1 (BStBl 1990 I 366, 372) festgelegt hatte, gemeint sind, sondern der tatsächliche Gesamtaufwand, wird von der Beklagten nicht in Abrede gestellt und entspricht auch der Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH (Urteil vom 22. März 2007 III ZR 218/06 = ZIP 2007, 871, 872).

95Dass demgegenüber die vom Fonds direkt und indirekt an den Vertrieb erbrachten Provisionszahlungen mindestens doppelt so hoch waren als im Prospekt ausgewiesen, war bereits vor der in diesem Rechtsstreit erfolgten Vernehmung des Fondsmitinitiators N. als Zeuge gerichtsbekannt (z.B. Senat Urteil vom 26. September 2005 6 U 92/05 S. 15 = ZIP 2005, 2152, 2155), das kurzzeitige Bestreiten der Beklagten während des Berufungsverfahrens hat diese im Termin vom 3. Juni 2008 zudem wieder fallen lassen. Im Zuge der Vernehmung des Zeugen N. hat sich dann herausgestellt, dass die Gesamtzahlungen an den Vertrieb beim hier betroffenen Fonds Nr. XX darüber hinausgehend immer noch 17,13 % betrugen, also die bis Fonds XX im Prospekt ausgewiesenen 5.250 DM/Anteil nach wie vor bezahlt wurden. Der Zeuge hat angegeben, dass sich während der Zeit der Zusammenarbeit der Fondsinitiatorin W. mit der Vertriebsgesellschaft A. an der Höhe der Vertriebskosten nichts geändert habe und beim Vertrieb des hier betroffenen Fonds Nr. XX lag die Vertriebskoordination immer noch in ihren Händen. Das ergibt sich sowohl aus den Angaben im Prospekt (Teil II S. 6 = Teil des Anlagenkonvoluts K 1 nach Bl. 14 d.A.) als auch den Angaben des Zeugen N., der das Ende der Zusammenarbeit auf 1993 taxiert hatte, während der Vertrieb des hier betroffenen Fonds Nr. 29 noch 1992 erfolgte. Dass sich an der Zahlung der 5.250 DM/Anteil nach Fonds Nr. 17 zunächst nichts geändert hatte, legte i.Ü. auch die Aktennotiz des Prokuristen der W. Sprenger vom 26. November 1992 nahe, in der er zwar eine Absprache über die Änderung