Urteil des OLG Stuttgart vom 15.07.2008
OLG Stuttgart (fonds, bank, kündigung, anleger, prospekt, anteil, geltendmachung des anspruchs, wirkung ex tunc, arglistige täuschung, haftung)
OLG Stuttgart Urteil vom 15.7.2008, 6 U 8/06
Verbraucherdarlehensvertrag zur Finanzierung einer Beteiligung an einem geschlossenen
Immobilienfonds: Erlöschen des Widerrufsrechts nach beiderseits vollständiger Leistungserbringung bei
verbundenen Geschäften; Anwendung der Grundsätze des kleinen Rückforderungsdurchgriffs bei
Fahrlässigkeit; Herausgabepflicht von Fondsausschüttungen; Offenbarungspflicht der Vertriebskosten;
Rechtsirrtum über Offenlegungspflicht; Aufklärung über eingeschränkte Fungibilität; Abschaffung des
großen Rückforderungsdurchgriffs
Leitsätze
1. Zu § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG:
Die Vorschrift ist bei verbundenen Geschäften dahingehend auszulegen, dass für die beiderseits vollständige
Erbringung der Leistungen lediglich auf die Leistungen in dem Vertrag abzustellen ist, der widerrufen werden soll,
nicht dagegen auch auf die Leistungen in dem verbundenen anderen Vertrag.
2. Zum kleinen Rückforderungsdurchgriff (Ansprüche gegen die Fondsgesellschaft):
a. Für die Anwendung der Grundsätze des kleinen Rückforderungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG oder
§ 813 BGB iVm § 9 Abs. 3 VerbrKrG im Falle des finanzierten Erwerbs von
Gesellschaftsanteilen ist es nicht erforderlich, dass der Anleger bei der Werbung zum Beitritt zur Gesellschaft
vorsätzlich getäuscht wurde; Fahrlässigkeit genügt.
b. Fondsausschüttungen, die der Darlehensnehmer nach Geltendmachung der Schadensersatzansprüche
gegenüber der Bank vereinnahmt hat, hat er dieser nach § 818 Abs. 2 BGB herauszugeben.
3. Zur Innenprovision:
a. Der versteckte Teil der Vertriebskosten wurde bei den WGS-Fonds 18 - 41 aus den Einlagen der
Anleger bezahlt und war daher als Provisionszahlung offenbarungspflichtig, soweit er über 15% lag (zumindest bis
WGS-Fonds Nr. 29), sonst soweit der Anleger mit Angaben über den ausgewiesenen Teil der Vertriebskosten
geworben wurde (Abweichung von OLG Karlsruhe 7 U 209/07 Urteil vom 12.3.2008).
b. Der Fondsinitiator Neuschwander unterlag zumindest bis WGS-Fonds 29 einem (allerdings nur Vorsatz, nicht
auch Fahrlässigkeit ausschließenden) Rechtsirrtum über die Offenlegungspflicht hinsichtlich des versteckten, von
der WGS bezahlten Teils der Vertriebskosten (wie OLG Karlsruhe 7 U 209/07 Urteil vom 12.3.2008).
4. Zur Aufklärung über die eingeschränkte Fungibilität von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds:
Die Hinweise der WGS in den Prospekten für den Fonds Nr. 29 genügen den Anforderungen an eine
zutreffende Aufklärung des künftigen Anlegers.
5. Der Senat gibt seinen Widerstand gegen die Abschaffung des großen Rückforderungsdurchgriffs (also dass der
Bank Ansprüche gegen Fondsinitiatoren über § 9 Abs. 3 VerbrKrG entgegengehalten werden können) durch den
XI. Zivilsenat des BGH auf.
Tenor
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 23. September 2005 (8 O 694/04)
a b g e ä n d e r t und wie folgt n e u g e f a s s t:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 12.060,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz jährlich
- aus 8.481,10 EUR vom 4. Januar 2005 bis 6. März 2005,
- aus 11.096,36 EUR vom 7. März 2005 bis 31. März 2005,
- aus 10.961,36 EUR vom 1. April 2005 bis 30. Juni 2005,
- aus 10.826,36 EUR vom 1. Juli 2005 bis 30. September 2005,
- aus 10.691,36 EUR vom 1. Oktober 2005 bis 31. Dezember 2005,
- aus 10.556,36 EUR vom 1. Januar 2006 bis 6. März 2006,
- aus 13.122,75 EUR vom 7. März 2006 bis 31. März 2006,
- aus 12.987,75 EUR vom 1. April 2006 bis 30. Juni 2006,
- aus 12.852,75 EUR vom 1. Juli 2006 bis 30. September 2006,
- aus 12.690,75 EUR vom 1. Oktober 2006 bis 31. Dezember 2006,
- aus 12.528,75 EUR vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2007 und
- aus 12.060,75 EUR seit 1. Januar 2008
zu bezahlen Zug um Zug gegen Abtretung der
- Ansprüche der Klägerin gegen die G. (W.-Fonds XX) aus ihrer ursprünglichen Beteiligung mit 3 Anteilen
und der
- Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Gründungsgesellschafter dieses Fonds und die für
dessen Prospekt Verantwortlichen, insb. gegen Herrn N., F.-Str. XX, S..
2. I.Ü. wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird
z u r ü c k g e w i e s e n .
III. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin 91 % und die Beklagte 9 %. Von den
Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich des Verfahrens C - 412/06 des EuGH tragen die Klägerin 83 % und
die Beklagte 17 %.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Jede Partei kann die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 %
des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
V. Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens:
bis 80.000 EUR
Streitwert des Verfahrens vor dem Landgericht:
bis zur Teilrücknahme im Termin vom 8. Juli 2005:
bis 140.000 EUR
danach:
bis 95.000 EUR
Gründe
A.
1
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung von Leistungen, die sie an die Rechtsvorgängerin der
Beklagten, die Ne. (im Weiteren zur Vereinfachung ebenfalls: „die Beklagte“), auf einen mit ihr geschlossenen
Darlehensvertrag erbracht hatte. Das Darlehen hatte der Finanzierung einer Beteiligung der Klägerin an einem
geschlossenen Immobilienfonds gedient. Die Klägerin stützt sich hierzu auf einen Widerruf nach dem HWiG
und auf Schadensersatzansprüche. Sie hatte das Darlehen vor dem Widerruf zurückgezahlt.
I.
2
1.
sollten, und ihr Alleingesellschafter-Geschäftsführer N. hatten seit Mitte der 80-iger Jahre des 20.
Jahrhunderts geschlossene Immobilienfonds initiiert. Hierzu hatten die W. und N. pro Fonds eine Gesellschaft
bürgerlichen Rechts gegründet, der die Anleger beitreten sollten.
3
Die W. schloss mit dem jeweiligen Fonds unmittelbar nach dessen Gründung u.a. einen Mietgarantievertrag
und bot ihm einen oder mehrere Kauf- oder Bauträgerverträge über den Erwerb der Fondsimmobilie(n) von der
W. zum Festpreis bindend an. Die W. trat dabei anfangs als Bauträger, in späteren Jahren aber teilweise nur
noch als Zwischenerwerber der Immobilie auf. Der Fonds sollte die Angebote nach seiner Schließung
annehmen. Daher zahlte der Fonds (über eine Treuhänderin) den Preis für die Immobilie auch immer erst nach
Schließung des Fonds und Annahme der Kaufvertragsangebote durch den Fonds, ggfs. in Raten nach der
MaBV. Weitere geschäftliche Aktivitäten als die Initiierung der Fonds und Lieferung der Fondsimmobilien
entfaltete die W. bis zum hier entscheidenden Jahr 1992 nicht.
4
Zum Konzept gehörte es weiter, dass die W. mit Banken Finanzierungsabsprachen traf, nach denen die
Banken - meist waren es mehrere pro Fonds - Anleger in einem vorher pro Fonds festgelegten Gesamtumfang
bei einem vorgegebenen Finanzierungsraster zu bei Fondsauflegung zentral von der W. ausgehandelten
Konditionen Darlehen zur Verfügung stellen sollten. Im hier interessierenden Jahr 1992 erreichte die W. bei
den Verhandlungen mit den Banken für ihre Anleger marktübliche Zinsen.
5
Der Vertrieb der Fondsanteile wurde über lange Zeit exklusiv von der Fa. „A.“ (im Weiteren „A.“) organisiert,
die pro vertriebenem Anteil im Wert von 30.650 DM zumindest bis Fonds 17 eine Provision von 5.250 DM
erhielt, die alsbald nach der Werbung des Anlegers fällig und die in den Fondsprospekten bis zu dem des im
Juli 1990 aufgelegten Fonds 17 auch so ausgewiesen war. Im Sommer 1990 erging der vierte Bauherrenerlass
(BStBl 1990 I 366), der u.a. die steuerliche Absetzbarkeit von Aufwendungen für die Eigenkapitalbeschaffung
bei geschlossenen Immobilienfonds auf 6% beschränkte. Ab dem Fonds 18, der im November 1990 aufgelegt
wurde, waren im Prospekt nur noch 1.839 DM Vertriebskosten aufgeführt. Die W. zahlte ab diesem Zeitpunkt
von eigenen Konten nochmals mindestens weitere 1.839 DM an den Vertrieb.
6
Im August 1992 setzte sich G. („Straftaten beim Immobilienvertrieb“ wistra 1992, 289, 292f) mit der
Offenlegungspflicht von Innenprovisionen bei Immobilienverkäufen auseinander und sah für die hier
vorliegende Konstellation, dass die Außenprovision angegeben, weitere Provisionszahlungen aber
verschwiegen wurden, den Täuschungstatbestand des Betrugs nach § 263 StGB für gegeben an.
7
Die Fachzeitschrift „k.“ (im Weiteren: „k.“) meldete in der Kalenderwoche 44 des Jahres 1992 in der Ausgabe
44/92 Zweifel an, ob die harten Kosten bei W.-Fonds in den Prospekten nunmehr noch korrekt angegeben
waren. Darauf meldeten sich bei ihrer Redaktion mehrere ehemalige Vertriebsmitarbeiter, die mitteilten, dass
sie von der A. mehr als die ausgewiesenen 1.839 DM pro Anteil erhalten hätten.
8
2.
gegründet. Zum Geschäftsführer wurde N. bestimmt. Der Fonds sollte nach Platzierung von weiteren 2.098
Anteilen zu je 30.650 DM geschlossen werden. Für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters, zum
Beispiel durch ordentliche Kündigung, die nach § 10 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags jeweils zum
Jahresende, erstmals zum 31.12.1993 möglich ist, sieht § 10 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags (Prospektteil I
S. 23 = Anlage BK 1 = Bl 168 d.A.) die Fortsetzung der Gesellschaft vor und § 12 Abs. 3, dass das
Abfindungsguthaben ab dem Ausscheiden mit 5% im Jahr zu verzinsen und in sechs gleichen Jahresraten
nebst jeweils angefallenen Zinsen zu tilgen ist, wobei die erste Rate 6 Monate nach dem Ausscheiden fällig
wird.
9
b. Die Beklagte hatte sich im Vorfeld der Auflage des Fonds gegenüber dem Mitinitiator N. bereit erklärt, bei
entsprechender Bonität die Beteiligung von Anlegern des Fonds im Umfang von zumindest 315 Anteilen (15%
von 2.100 Anteilen) zu finanzieren. Es handelte sich um den ersten W.-Fonds, dessen Anleger die Beklagte
finanzierte.
10
c. Die Mitinitiatorin W. legte Ende September 1992 einen aus zwei Teilen bestehenden Prospekt für den
Fonds auf, den der Mitinitiator N. gestaltete (Teil I des Prospekts: Anlage BK 4 = Bl. 168 d.A.; Teil II in
Auszügen: Teil des Anlagenkonvoluts K 1 nach Bl. 14 d.A.).
11
Im Prospektteil I sind eine Zahlungsanweisung an die Treuhänderin (S. 7) und zahlreiche Verträge (S. 8ff),
darunter der Gesellschaftsvertrag (S. 11ff), abgedruckt, aber auch ein „Chancen/Risiko Raster“ (S. 67ff) sowie
Wohn- und Nutzflächenberechnungen (S. 103ff) und ein Wirtschaftsplan (S. 77).
12
In der Zahlungsanweisung an die Treuhänderin (Prospektteil I S. 7) ist eine Aufstellung „Mittelverwendung
durch Treuhänder“ enthalten, die vorsieht, dass von der Einlage von 30.650 DM pro Anteil auf „Grunderwerb
incl. Kücheneinbau“ 26.000 DM und vom Rest auf „Vertriebskosten“ 1.839 DM entfallen sollen. Im
Chancen/Risiko Raster heißt es unter der Überschrift „Risiko des Verlustes bei Anteilskauf“ (S. 72) u.a.:
13
„Es besteht derzeit kein funktionierender Anteilsmarkt für die Veräußerung von Anteilen. Auf die eingeschränkte
Mobilität von Anteilen wurde hingewiesen. Darüber hinaus trägt der Anleger das Risiko, daß ein Verkauf seines
Anteils gar nicht oder nur mit erheblichem Preisabschlag (Verlust) möglich ist ...."
14
Der Wirtschaftsplan sieht auf S. 77 monatliche Mieteinnahmen für 6.971,41 qm vermietbare Wohn-/Nutzfläche
von (ohne Nebenkosten) 214.647 DM vor. Sie sollen sich ergeben aus qm-Preisen für die 182 Appartements
der Fondsimmobilien von „ca. DM 18,-- bis DM 23,--“, für die zwei Büros von „ca. DM 23,--“ und für das Lager
von „ca. 10 DM“ sowie aus den Einnahmen aus der Vermietung von 234 Tiefgaragenstellplätzen à DM 180,--.
In der Zusammenstellung der Wohn- und Nutzflächen auf S. 113 sind die „Wohn- und Nutzflächen“ dagegen
mit 6.922,01 qm angegeben, unter der Bezeichnung „vermietbare Nutz- und Wohnflächen“ allerdings ebenfalls
6.971,41 qm. Die Differenz beruht darauf, dass bei einem der Fondsobjekte eine „Verk.Fl/AR“ von 71,65 qm
aufgeführt ist, von der 49,40 qm als vermietbar angesehen werden, das sind die Verkehrsflächen in EG,
Kellergeschoß und 1. OG (S. 103).
15
Im Prospektteil II sind u.a. die „Partner“ des Anlegers (S. 6) sowie „Punkte“ aufgeführt, „die für den Erwerb
sprechen sollen“ (S. 7), Angaben zur künftigen Vermietung der Fondsobjekte (S. 9f) enthalten sowie
Liquiditätsberechnungen (S. 13; sog. „abstraktes Berechnungsbeispiel“).
16
Unter „Punkte, die für den Erwerb sprechen“, heißt es unter anderem:
17
„1. Sie erwerben
Eigentum
3. Sie erwerben eine
wertstabile Immobilie
8. Sie können ihren Immobilienanteil
veräußern
hingewiesen.
...
Auf die Risiken einer Beteiligung im Sinne eines Chancen-Risiko-Rasters ist in Pos. 6 im Prospektteil I
hingewiesen."
18
In der allgemeinen Beschreibung der Fondsobjekte heißt es auf S. 9 mittlere Spalte oben:
19
„Mit der Vermietung werden wir erst Mitte 94 beginnen. Durch die hohe Anzahl von 1- und 2-Zimmer-
Appartements (90%) ist mit einer starken Nachfrage zu rechnen".
20
Im abstrakten Berechnungsbeispiel sind für das Erwerbsjahr 1992 unter „IV. Steuerliche Betrachtung 1.
Werbungskosten“ u.a. „Vertriebskosten“ von 1.839 DM aufgeführt.
21
3.
Ruhestand trat. Sie hatte sich bei ihren Steuererklärungen von ihrer Nachbarin Fr., einer Juristin, helfen
lassen.
22
Die Nachbarin Fr. war von Bl. für die Beteiligung am W.-Fonds XX geworben worden und zusammen mit ihrem
Ehemann mit drei Anteilen beigetreten. Sie trat an die Klägerin heran, ob nicht auch sie einem W.-Fonds
beitreten wolle. Da die Klägerin Interesse zeigte, beriet Frau Fr., die die erforderlichen Unterlagen von Bl.
erhielt, die Klägerin anhand des Prospektes zum W.-Fonds XX, die die Klägerin und Frau Fr. gemeinsam
durchgingen, und anhand eines mit Hilfe eines zentral zur Verfügung gestellten Berechnungsprogramms
erstellten persönlichen Berechnungsbeispiels. In diesem findet sich auf S. 1 unter anderem folgender
23
„Hinweis:
Diese unverbindliche Beispielrechnung beruht auf ....“
24
Auf der letzten Seite des persönlichen Berechnungsbeispiels wird eine Prognose über die Entwicklung der
Ausschüttungen des Fonds („Miete“) und der Wertentwicklung der Fondsanteile über die nächsten 13 Jahre
angestellt. Die Ausschüttungen steigen von 3.600 DM für das Jahr 1993 (entspricht 100 DM/Monat und Anteil,
die aufgrund einer Garantie der W. unabhängig vom Beginn der Vermietung der Fondsimmobilien bereits ab
dem Beitritt ausgeschüttet wurden) auf 5.283 DM für das mit 11 Monaten berechnete Jahr 2005, was einer
jährlichen Steigerung von 7% entspricht, die auf der ersten Seite ausgewiesen ist. Für die Wertentwicklung
wird für das Jahr 1992 ein „Immo-Wert“ von 91.950 DM angenommen (entspricht drei Anteilen) und von da ab
mit einer jährlichen Wertsteigerung von 6,5% gerechnet. Für das Jahr 2005 wird so ein Wert von 207.436 DM
erreicht. Unter den Zahlenkolonnen steht dann:
25
„Mit einem Aufwand von 8.999 DM (und den Aufwendungen für Ihre Lebensversicherung) haben Sie sich in 13
Jahren mit Hilfe von Mieteinnahmen und Steuerrückflüssen theoretisch ein Immobilienvermögen von circa DM
207.435 erwirtschaftet.“
26
Am 17. November 1992 erteilte die Klägerin in Begleitung ihrer Nachbarin Fr. den Mitarbeiterinnen der A.L.
und Sch. notariell beglaubigt eine Vollmacht, für sie den Beitritt mit drei Anteilen zum Fonds zu erklären
(letzter Teil der Anlage K 3 nach Bl. 14 d.A.). Am gleichen Tag unterschrieb die Klägerin u.a.
27
- eine „Kreditanfrage für Anteilserwerb an G., W.-Fonds XX“, ein Formular der W. (Anlage K 2 nach Bl. 14
d.A.), sowie
28
- einen weiteren von der W. stammenden Vordruck „Zuzahlungsbescheinigung“ (ebenfalls Anlage K 2
nach Bl. 14 d.A.), in dem als monatliche Belastung aus der Fondsbeteiligung bei der Beteiligung mit 3
Anteilen ein Betrag von 400,35 DM angegeben ist, der sich aus „Zins/Bruttobetrag“ von 700,35 DM und
„./. Mietausschüttung“ von 300 DM zusammensetzt. Der Vordruck enthält auch eine Bestätigung für den
Erhalt der Prospektmappe Teil I und Teil II.
29
- einen Darlehensvertrag mit der Beklagten über 105.714 DM (Anlage K4 nach Bl. 14 d.A.) zu einem
Effektivzinssatz von 9,95 % p.a. Der nach Abzug eines Disagios von 10.569 DM verbleibende
Darlehensnettobetrag in Höhe von 95.145 DM sollte „dem Girokonto Nr. 18 999 000 des Treuhänders ...
gutgeschrieben“ werden. Die Tilgung sollte durch eine „am 1. März 2007 fällige Lebensversicherung“
erfolgen. Als Sicherheiten sind im Darlehensvertrag die Verpfändung der finanzierten Fondsanteile und die
Abtretung der Lebensversicherung vorgesehen, die die Klägerin auch stellte. Der Vertrag enthält folgende
Widerrufsbelehrung:
30
„Hat der Darlehnsnehmer das Darlehn empfangen, gilt der Widerruf als nicht erfolgt, wenn er das Darlehn nicht
binnen zweier Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehns
zurückzahlt.“
31
4.
32
„1. a) Die W. zahlt nach Beurkundungsdatum einmal wöchentlich getrennt nach Fonds die
Gesamtvertriebsprovision in Höhe von DM 5.250,- je Anteil (DM 3.411,- Innenprovision und 1.839 DM
Außenprovision) an die A. ...
b) Nach Valutadatum (Information des Treuhänders) wird einmal wöchentlich durch die W. eine Liste der
fälligen Außenprovisionen je Fonds erstellt. Das ist der Auslöser für den Treuhänder, von den verschiedenen
Banktreuhandkonten je Fonds die Zahlungen der Außenprovision auf die Bankkonten der jeweiligen Fonds-
Gesellschaften vorzunehmen (per Überweisung).
Die anschließend notwendigen Zahlungen der Außenprovision der jeweiligen Fondsgesellschaft an die A.
erfolgt per Verrechnungsscheck; wobei diese Schecks seitens der A. direkt an die W. zu girieren sind und die W.
die Schecks einlöst. Somit wird sukzessive die als Darlehen gezahlte Außenprovision - siehe Position 1 a) -
wiederum ausgeglichen.
...
7. Insgesamt ist darauf zu achten, daß aus steuerlichen Gründen die Zahlungen gemäß Position 1 b) bis Fonds
Nr. XX einschließlich in 1992 abgewickelt sein müssen.
8. In den Fällen bis einschließlich Fonds-Nr. XX ist die gesamte Innenprovision von DM 3.411,- pro Anteil
(seitens der W.) bereits gezahlt. ...“
33
5.
notariell beurkundeten Vertrag, in dem die Klägerin der Gesellschaft mit 3 Anteilen beitrat. Unter dem gleichen
Tag hat ein „Mitarbeiter“ Bl. unter der Ortsangabe S. die Legitimationsprüfung unter dem Darlehensvertrag
unterschrieben.
34
Die Bank zeichnete den Darlehensvertrag mit der Klägerin am 16. Dezember 1992 gegen und valutierte das
Darlehen in Höhe von 95.145 DM zum Jahresende 1992 durch Auszahlung auf das im Darlehensvertrag
angegebene Konto der Treuhänderin. Ab Januar 1993 zahlte die Klägerin Zinsen in monatlichen Raten von
700,35 DM an die Beklagte.
35
6.
hatte, in Konkurs. Außerdem wurde der Mitinitiator N. als Geschäftsführer der Fondsgesellschaft abberufen
und durch eine „GVV“ ersetzt.
36
Infolge des Konkurses der W. blieben deren Mietgarantiezahlungen aus. Dies hatte eine Verringerung der
monatlichen Ausschüttungen des Fonds von 100 DM auf 30 DM pro Anteil zur Folge, was wegen der
Vollfinanzierung zu einer erheblichen monatlichen Höherbelastung der Klägerin führte. Sie entschloss sich
daher, die Zinslast durch eine Umschuldung zu verringern. Dazu kündigte sie das Darlehen bei der Beklagten
vorzeitig und zahlte es - nach der anteiligen Gutschrift des Disagios (Anlage K 7 nach Bl. 14 d.A.) - in Höhe
von 100.862 DM Ende April 1998 dadurch vollständig zurück, dass sie bei einem anderen Institut einen
Bausparvertrag abschloss und ein Zwischendarlehen bis zu seiner Zuteilung aufnahm. Unmittelbar nach der
Rückzahlung der Valuta durch die Klägerin gab die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Sicherheiten für das
Darlehen zurück (Anlage B4 nach Bl. 25 d.A.). Die von der Klägerin bis dahin an die Beklagte erbrachten
Zinsleistungen beliefen sich auf 44.822,40 DM.
37
7.
Mit Schreiben vom 5. September 2000 (Anlage BK 2 = Bl. 333ff d.A.), das der Beklagten am 6. September
2000 zuging, schrieb die Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Beklagte an und machte u.a. geltend, dass
die Klägerin bei der Werbung für die Beteiligung am Fonds nicht auf „irgendwie geartete Risiken“ hingewiesen
worden sei und damit darüber getäuscht worden sei, dass es sich um eine risikolose Anlageform handele.
Dafür habe die Beklagte einzustehen. Auf der vorletzten Seite des Schreibens heißt es dann:
38
„Nach diesseitiger rechtlicher Auffassung ist Ihr Kreditinstitut zum Schadensersatz verpflichtet dergestalt, Zug
um Zug gegen Übertragung der Rechte aus dem notariellen Vertrag, sämtliche Leistungen unserem Mandanten
zurückzugewähren und insbesondere die Lebensversicherung unseres Mandanten freizugeben".
39
Zu diesem Zeitpunkt war ein Anteil an der Fondsgesellschaft 9.300 DM wert. Die Bank wies die Ansprüche
zurück.
40
Die Klägerin erhielt daher auch weiterhin die Ausschüttungen der Fondsgesellschaft, die pro Anteil für das IV.
Quartal 2000 bis einschließlich III. Quartal 2001 je 90 DM, für das IV. Quartal 2001 105 DM, für das I. und II.
Quartal 2002 je 54 EUR, für das III. Quartal 2002 bis einschließlich IV. Quartal 2004 je 60 EUR, für das I.
Quartal 2005 bis einschließlich II. Quartal 2006 je 45 EUR, für das III. und IV. Quartal 2006 je 54 EUR und für
das Kalenderjahr 2007 156 EUR betrugen. Sie machte ihre Verluste aus der Beteiligung auch weiterhin in
ihren Einkommensteuererklärungen geltend.
41
8.
Prokurist der W. Sp. angeklagt, u.a. weil die Vertriebsbeihilfe der W. in den Prospekten nicht ausgewiesen
war (Anklageschrift S. 160ff). Die Anklage beschränkte sich allerdings auf die Fonds Nr. XX, XX, XX bis XX.
Zudem finden sich im Strafurteil zum Komplex Innenprovisionen keine Ausführungen.
42
9.
Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 13. Dezember 2001 (C-481/99- Heininger = EuGHE I 2001,
9945ff) ins nationale deutsche Recht umgesetzt hatte, hat die Klägerin am 16. Mai 2002 den Darlehensvertrag
mit der Beklagten aus dem Jahre 1992 widerrufen (Anlage K 11 nach Bl. 42 d.A.) und am 27. Dezember 2004
Klage u.a. auf Rückzahlung ihrer an die Rechtsvorgängerin der Klägerin geleisteten Zins- und
Tilgungszahlungen erhoben, die der Beklagten am 4. Januar 2005 zugestellt wurde.
43
10.
Verjährung.
II.
44
Wegen des streitigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf das
angegriffene Urteil verwiesen.
III.
45
Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Die Klägerin könne von der Beklagten im Wege des
großen Rückforderungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 2 S. 4 iVm § 9 Abs. 3 VerbrKrG ihre (auch an die B.-Kasse
bezahlten) Zins- und Tilgungszahlungen abzüglich Fondsausschüttungen und verbleibender Steuervorteile aus
Afa gegen gemäß § 255 BGB erforderliche Abtretung ihrer Schadensersatzansprüche gegen
Afa gegen gemäß § 255 BGB erforderliche Abtretung ihrer Schadensersatzansprüche gegen
Gründungsgesellschafter und Prospektverantwortliche zurückverlangen. Sie habe nämlich gegenüber der
Vertriebsfirma des Immobilienfonds einen Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Schlechterfüllung des
konkludent zustande gekommenen Anlagevermittlungs- und Auskunftsvertrags, der gegenüber der Beklagten
durchgreife, weil Beitritt zum Immobilienfonds und Kreditvertrag mit der Beklagten ein verbundenes Geschäft
entsprechend § 9 Abs. 1 und 4 VerbrKrG bildeten. Die im Prospekt angegebene Vertriebsprovision von 1.839
DM je Anteil habe die von der Fondsinitiatorin W. zusätzlich bezahlte Vertriebsunterstützung (Innenprovision)
von weiteren ca. 9% verschwiegen. Diese Innenprovision habe - wie der BGH in NJW 2004, 1732, 1734 l. Sp.
entschieden habe - auch dann angegeben werden müssen, wenn sie nicht vom Fonds selbst, sondern vom
Verkäufer, von dem die Fondsgesellschaft erworben habe, aus dem Verkaufserlös selbst bezahlt worden sei.
Es spreche eine Vermutung dafür, dass die irreführende Angabe in Prospekt und persönlichem
Berechnungsbeispiel für die Anlageentscheidung der Klägerin ursächlich geworden sei. Der Anspruch sei nicht
verjährt, da die Klage gegen die Beklagte noch im Jahr 2004 eingereicht worden sei, § 197 BGB aF bei
Schadensersatzansprüchen nicht greife und die Klägerin keine verjährungshemmende Maßnahmen gegenüber
dem schadensersatzpflichtigen Partner der Anlagevermittlung habe ergreifen müssen.
46
Darüber hinausgehende Ansprüche nach § 3 HWiG bestünden wegen § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG nicht, weil das
Widerrufsrecht einen Monat nach Rückzahlung des Darlehens an die Beklagte erloschen sei.
IV.
47
Die Beklagte hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 28. September 2005 zugestellte Urteil am 27.
Oktober 2005 Berufung einlegen und diese nach entsprechender Fristverlängerung am 28. Dezember 2005
begründen lassen.
48
1.
entgegenstehe. Die Vorschrift sei entsprechend der Vorabentscheidung des EuGH dahin auszulegen, dass
das Erlöschen des Widerrufsrechts auch im Falle einer Verbundfinanzierung schon dann eintrete, wenn
sämtliche Leistungen im Finanzierungsvertrag erbracht seien, und nicht erst dann, wenn auch alle Leistungen
im finanzierten Vertrag erbracht seien.
49
Schadensersatzansprüche nach der neueren Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH würden jedenfalls
deshalb ausscheiden, weil der Verbund durch die Rückzahlung aufgelöst sei (Rechtsprechung vom 25. April
2006) und ein institutionalisiertes Zusammenwirken (Rechtsprechung vom 16. Mai 2006) nie vorgelegen habe.
Außerdem sei es der Klägerin ohnehin nur darauf angekommen, dass das Geld angesichts der Lage der
Fondsimmobilien „gut angelegt“ sei, dass eine „regelmäßige Miete“ eingehe und dass es sich um eine
„Altersvorsorge“ handele. Deshalb hätten die vorgeworfenen Pflichtverletzungen für die Anlageentscheidung
keine Rolle gespielt. Was speziell die Frage der Innenprovision anbelange, so habe die W. mit ihrem Gewinn,
aus dem sie die Vertriebsbeihilfe bezahlt habe, machen können, was sie wollte. Auch sei der Wert des
Fondsvermögens durch die Zahlung der Vertriebsbeihilfe nicht beeinträchtigt worden. Außerdem sei die
Gesamtprovision schon nach dem Vortrag der Klägerin unter 15% geblieben und dann scheide jede Haftung
aus. Zumindest sei der Mitinitiator N. aber davon ausgegangen, dass er die Vertriebsbeihilfe nicht offen legen
müsse, und dann scheide infolge Rechtsirrtums jegliche arglistige Täuschung aus. Zudem habe sie, die
Beklagte, von solchen Zahlungen nichts gewusst, und dies habe sich ihr mangels Offensichtlichkeit auch
nicht aufdrängen müssen, zumal sie (unstreitig) keine Anleger der Fonds X - XX finanziert habe, bei denen die
höheren Provisionen offen ausgewiesen gewesen waren. Genauso wenig habe sie die spätere
Rechtsprechung zur Offenbarungspflicht gekannt und daher die Arglist einer Täuschung nicht erkennen
können. Soweit die Klägerin ihre Ansprüche auf Angaben zu den Mieteinnahmen stütze, habe es sich um
Mischmietverhältnisse gehandelt, bei denen eine Prospektprüfung - wenn sie denn insoweit vorgenommen
worden wäre - mangels Vergleichsmaterials und angesichts des völlig überhitzten Immobilienmarkts wenig
erbracht hätte.
50
Ein Rückforderungsdurchgriff im Sinne der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH vom 21. Juli 2003
scheide schon deshalb aus, weil der Verbund mit der Rückzahlung des Darlehens durch die Klägerin
erloschen sei und diese sich noch heute gegenüber der Fondsgesellschaft so geriere, als ob es den
vorliegenden Rechtsstreit nicht gebe. Außerdem habe die Klägerin das Kündigungsrecht im September 2000
bereits verwirkt gehabt, denn im Rechtsstreit II ZR 374/02 des BGH habe die dortige Anlegerin nach dem
Ausbleiben der Ausschüttungen nur ein ¾ Jahr bis zur Geltendmachung ihrer Ansprüche gewartet. Eine
Verwirkung folge auch daraus, dass die Klägerin ihr gegenüber bis heute keine eindeutige und
unmissverständliche Erklärung abgegeben habe, an der Fondsbeteiligung nicht festhalten zu wollen. Eine
solche ergebe sich insb. nicht aus dem Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 5. September 2000. In
ihren Abrechnungen eines eventuellen Anspruchs der Klägerin nach der Methode des II. Zivilsenats hat sie
ausdrücklich die Fondsausschüttungen nach September 2000 eingestellt.
51
Für einen Rückforderungsdurchgriff gegen eine Bank anhand von Ansprüchen gegen Fondsinitiatoren und
Prospektverantwortlichen, wie dies der II. Zivilsenat des BGH in seinen Entscheidungen vom 14. Juni 2004
angenommen und was das Landgericht angewendet habe, obwohl die Ansprüche gegenüber ihnen als den
eigentlichen Schuldnern schon beim Erlass seines Urteils verjährt gewesen seien, fehle es zudem an der
erforderlichen gesetzlichen Anspruchsgrundlage.
52
I.Ü. seien alle Ansprüche wegen Ablaufs der handelsrechtlichen Aufbewahrungspflichten verwirkt.
53
2.
54
das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 23.09.2005 (Az.: 8 O 694/04) abzuändern und die Klage
abzuweisen.
55
Die Klägerin beantragt:
56
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
57
3.
58
Allerdings stehe ihr die Rückzahlung des zugesprochenen Betrags schon aufgrund des Widerrufs des
Darlehensvertrags wegen ihrer Werbung in einer Haustürsituation zu.
59
Aber auch auf der Basis der vom Landgericht angewendeten Schadensersatzansprüche sei das Urteil
zutreffend. Die Beklagte habe sich die arglistige Täuschung des Vermittlers der untersten Stufe zurechnen zu
lassen wie auch die arglistige Täuschung höherer Vermittlerstufen bis hinauf zur W. und zum Mitinitiator N.,
die beide als Kopf des Vertriebs tätig gewesen seien. Die Täuschung habe darin gelegen, dass
60
- der im persönlichen Berechnungsbeispiel enthaltene monatliche Finanzierungsaufwand nach Rückgang
der Fondsausschüttungen nach dem Konkurs der W. zu niedrig gewesen sei,
61
- die Vermittlerin Fr. damit geworben habe, dass Immobilienbesitz sicher bzw. wertstabil sei,
62
- (so der schriftsätzliche Parteivortrag im Gegensatz zu den Angaben der Klägerin bei ihrer Anhörung) die
Vermittlerin Fr. ihr weiß gemacht habe, dass sie eine Immobilie erwerbe,
63
- sie nicht über die eingeschränkte Veräußerungsfähigkeit des Fondsanteils aufgeklärt worden sei,
sondern vielmehr aufgrund widersprüchlicher Prospektangaben hierzu im Prospektteil II massiv getäuscht
worden sei,
64
- im Wirtschaftsplan Flächen eingestellt seien, die nicht vermietbar seien, und zudem mit einem
überhöhten Quadratmeterpreis (nämlich bezogen auf den Zeitraum der Prospektherausgabe um
mindestens ca. 30%) und ohne Mietausfallrisiko gerechnet sei, wobei sich zudem die angesetzten
monatlichen Mieteinnahmen nicht einmal aus dem Produkt von als vermietbar bezeichneten Flächen und
angenommenen Mietpreisen pro qm ergeben würden,
65
- sie mit unzutreffenden Angaben zu den Vertriebskosten, nämlich dass diese 6% betragen würden,
geworben worden sei, während diese in Wirklichkeit 19,4 % betragen hätten, weil auch die
Vertriebsbeihilfe aus den Einlagen der Anleger geflossen sei. Der Mitinitiator N. habe die Innenprovision
selbst versteckt und gewusst, dass kontroverse Ansichten zur Offenlegungspflicht bestanden hätten.
Dann sei es kein Entschuldigungsgrund, wenn er sich keinen ausreichenden Rechtsrat eingeholt habe.
Die Beklagte habe die Bilanzen der W. gehabt und habe deshalb Kenntnis gehabt bzw. hätte sie haben
müssen. Außerdem folge die Kenntnis der Beklagten aus entsprechenden Veröffentlichungen in k. Nr.
XX+XX/XX und in einer Nummer des g-reports 1993,
66
- erstmaliger Vortrag in der Berufung - das von der Vermittlerin Fr. verwendete persönliche
Berechnungsbeispiel mit einer unrealistischen und nicht erreichbaren Steigerung des Wertes des Anteils
von 6,5% p.a. gearbeitet habe und auch die prognostizierte Mietsteigerung von 50% in 13 Jahren sowie
der sich aus beidem ergebende Vervielfältiger unrealistisch und nicht zu erzielen gewesen seien.
67
- ebenfalls erstmaliger Vorwurf in der Berufung, der Vortrag ist unstreitig - die weichen Kosten im
persönlichen Berechnungsbeispiel bei der Wertzuwachsberechnung ebenfalls an dieser jährlichen
Steigerung teilgenommen haben.
68
Der Vorsatz von Frau Fr. ergebe sich daraus, dass sie, die - neuer Vortrag in der Berufung - gründlich
eingearbeitet worden sei, wegen des Anlagevermittlungsvertrags die Prospektangaben und die Angaben im
persönlichen Berechnungsbeispiel zu prüfen gehabt habe, statt dessen aber Angaben ins Blaue hinein
gemacht habe und als - unstreitig - Juristin wisse, dass dies vorsatzbegründend sei. Gerade dass die
Nachbarin Fr. selbst von der Anlage begeistert gewesen sei, begründe ihren Vorsatz. Was die Täuschung
über die Vertriebskosten anbelange, so sei Frau Fr. als Zeugin unglaubwürdig. Sie habe selbst 6% Provision
erhalten und daher gewusst, dass die Angaben im Prospekt falsch gewesen seien.
V
69
Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 18. September 2006 die Nachbarin Fr. der Klägerin als
Zeugin und in der vom 16. Juni 2008 den Fondsmitinitiator N. als Zeugen gehört. Hierzu wird auf die
Protokolle verwiesen. Die Zeugin Fr. hat am 6. Juni 2008 eine schriftliche Erklärung zu den Akten gereicht
(Bl. 509ff d.A.). Außerdem hat der Senat dem EuGH zwei Fragen zur Auslegung der Art. 4 Abs. 1 und Art. 5
(1) der Richtlinie 85/577/EWG vorgelegt.
B.
70
Die zulässige Berufung der Beklagten führt zur Abänderung des Urteils des Landgerichts. Die Klage ist nur
zum geringeren Teil begründet. Zwar kann die Klägerin im Wege des kleinen Rückforderungsdurchgriffs von
der Beklagten teilweise eine Rückzahlung verlangen, bei deren Berechnung das Abfindungsguthaben der
Klägerin gegenüber der Fondsgesellschaft den wichtigsten Einzelposten darstellt (nachstehend I.). Darüber
hinausgehende Rückzahlungsansprüche stehen ihr aber weder nach § 3 HWiG (nachstehend II.) noch als
Schadensersatzansprüche gegen die Bank (nachstehend III.) noch im Wege des großen
Rückforderungsdurchgriffs (nachstehend IV.) noch aus Bereicherungsrecht (nachstehend V.) zu.
I.
71
Der Klägerin steht - auf diese mögliche Anspruchsgrundlage hatte der Senat in der Verfügung vom 17. April
2008 S. 4 (= Bl. 318 d.A.) hingewiesen - nach den Grundsätzen des kleinen Rückforderungsdurchgriffs im
Wesentlichen ein Anspruch auf Zahlung eines Betrags in Höhe ihres Abfindungsguthabens gegen die
Fondsgesellschaft zum Zeitpunkt ihrer Kündigung im September 2000 zu. Die Gesamtabrechnung ergibt
geringfügige Abweichungen hiervon.
72
1.
2003 (II ZR 387/02 = BGHZ 156, 46, 54f) entschieden - auf einer Analogie zu § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG beruht
oder ob er - wie dies der XI. Zivilsenat des BGH in seinem Urteil vom 4. Dezember 2007 (XI ZR 227/06 Rdnr.
30= ZIP 2008, 304, 307) meint - auf § 813 BGB zu stützen ist. Denn nach den Ausführungen des XI.
Zivilsenats des BGH soll sich an der Handhabung des kleinen Rückforderungsdurchgriffs durch die
unterschiedliche Herleitung nichts ändern.
73
2.
hätte vor ihren Zahlungen an die Beklagte dem auf den Darlehensvertrag zwischen den Parteien gestützten
Rückzahlungsanspruch der Beklagten nach § 9 Abs. 3 und 4 VerbrKrG wenigstens teilweise erfolgreich
Einwendungen entgegen setzen können.
74
a.
von Gesellschaftsbeteiligungen entsprechende Anwendung, jedenfalls wenn sie wie hier nur
Kapitalanlagezwecken dienen (BGH Urteil vom 21. Juli 2003 aaO S. 7 = BGHZ 156, 46, 50).
75
b.
Darlehensvertrag der Parteien und der Fondsbeitritt im Verbund stehen.
76
Die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 S. 2 VerbrKrG und damit der unwiderleglichen Vermutung für ein
Verbundgeschäft (vgl. hierzu z.B. BGH Urteil vom 18. Dezember 2007 XI ZR 324/06 R 21f = ZIP 2008, 962,
964)liegen vor. Die Beklagte hatte sich - wie zwischen den Parteien nur hinsichtlich der konkreten Anzahl
streitig ist, nämlich ob 784,5 Anteile (so Klägerin) oder 315 Anteile (so Beklagte) - gegenüber dem Mitinitiator
N. zur Finanzierung einer größeren Anzahl von Anlegern bereit erklärt und die Vermittlerin Fr. hatte der
Klägerin zeitnah sowohl den Fondsbeitritt vermittelt als auch den Darlehensvertrag. Die Nachbarin der
Klägerin Fr. hat nach ihren jedenfalls insoweit glaubwürdigen Angaben bei der Vernehmung durch den Senat
am 18. September 2006 von der Klägerin am 17. November 1992 für beide Geschäfte Unterlagen
unterschreiben lassen, nämlich u.a. den Darlehensvertrag und die im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt
zu sehende Zuzahlungsbescheinigung. Noch am gleichen Tag ließ die Klägerin zudem ihre Unterschrift unter
eine Vollmacht notariell beglaubigen, die Mitarbeiterinnen der A. zu ihrer Vertretung beim Abschluss des
notariellen Beitrittsvertrags zur Fondsgesellschaft ermächtigte. Diese, einen Verbund begründende
Vorgehensweise deckt sich mit den dem Senat aus anderen Fällen bekannten Abläufen beim Vertrieb von W.-
Fonds, die der Mitinitiator N. bei seiner Vernehmung durch den Senat auch nochmals bestätigt hat.
77
Auf diesen Verbund lassen sich Rückzahlungsansprüche der Klägerin selbst nach der Rückführung des
Darlehens stützen. Er ist nämlich weder von vorneherein auf die Laufzeit des Darlehens beschränkt noch
erlischt er nachträglich mit der vollständigen Erbringung der Leistungen im Darlehensvertrag, wie der Senat im
Urteil vom 26. September 2005 (6 U 92/05 S. 11f = ZIP 2005, 2152, 2153f) eingehend begründet hat und
woran er festhält (so ohne Auseinandersetzung mit der Problematik auch der XI. Zivilsenat des BGH: Urteile
vom 5. Juni 2007 XI ZR 348/05 Rdnr. 14 = ZIP 2007, 1401, 1403 sowie vom 4. Dezember 2007XI 227/06
Rdnr. 21ff=ZIP 2008, 304, 306).
78
c.
5. September 2000 (nachstehend aa.) einen Abfindungsanspruch, den sie wegen des Verbundes der
Beklagten entgegenhalten kann. Die Fondsgesellschaft ist bei der Werbung der Klägerin ihren
Aufklärungspflichten nämlich nicht nachgekommen, wodurch die Klägerin zum Beitritt veranlasst wurde
(nachstehend bb.). Daher konnte die Klägerin die Gesellschaftsbeteiligung, wenn sie schon nicht mit Wirkung
ex tunc ausscheiden konnte, wenigstens mit Wirkung ex nunc außerordentlich kündigen. Soweit ein
Kündigungsgrund im Kündigungsschreiben überhaupt anzugeben ist, steht das der wirksamen Kündigung mit
Schreiben vom 5. September 2000 nicht entgegen (nachstehend cc.). Das Kündigungsrecht war bei seiner
Ausübung nicht verwirkt (nachstehend dd.).
79
aa.
Klägerin anbelangt, so liegt diese darin, dass sie gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 5. September
2000 (Anlage BK 2 vorletzte Seite unterer Teil = Bl. 338 d.A.) eine Täuschung geltend gemacht und dieser die
Rechte aus der Gesellschaftsbeteiligung zur Übernahme angeboten hat.
80
Nach der Rechtsprechung des II Zivilsenats des BGH vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02 Urteil S. 11 = BGHZ
156, 46, 53; so i.Ü. auch der XI. Zivilsenat des BGH im Urteil vom 21. November 2006 XI ZR 347/05 Rdnr. 18
= ZIP 2007, 264, 265f), mit der die vorherige Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH (Urteile vom 27.
Juni 2000 XI ZR 174/99 = ZIP 2000, 1430, 1432 und XI ZR 210/99 = ZIP 2000, 1483, 1485) aufgegeben
wurde, genügt es nämlich, wenn der Anleger im Fall verbundener Geschäfte seine Einwendungen gegenüber
der Bank geltend macht, wobei er - anders als die Beklagte meint - die Kündigung wie auch sonst bei
Kündigungen nicht ausdrücklich erklären muss.
81
An der Empfangszuständigkeit der Bank für die Kündigung hat die bereits zuvor erfolgte Rückzahlung des
Darlehens nichts geändert. Sie beruht, wie bereits ausgeführt, auf dem Verbund und dieser wird durch die
Rückzahlung nicht wieder aufgelöst (s.o. b.).
82
bb.
lässt sich auf die fahrlässig falschen Angaben der Fondsgesellschaft zur Vertriebsprovision stützen. Daher
kommt es nicht darauf an, ob - wie die Klagebegründung meinte - der Klägerin auch deshalb nach den
Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft (nur) ein außerordentliches Kündigungsrecht zustand, weil der
Beitritt der Klägerin zur Fondsgesellschaft nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen unwirksam gewesen sei, da
sie durch Frau L. nicht wirksam vertreten worden sei, weil die Vollmacht infolge Verstoßes der
Geschäftsbesorgung gegen das RBerG unwirksam gewesen sei.
83
Zur außerordentlichen Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung wegen der falschen Angaben zu den
Vertriebskosten:
84
(1)
9. Juni 2008) S. 95; derselbe WM Sonderbeilage Nr. 1/2007 S. 33) setzt eine außerordentliche Kündigung der
Gesellschaftsbeteiligung mit der Wirkung, dass dies der Bank entgegen gehalten werden kann, nicht voraus,
dass der Gesellschafter beim Beitritt vorsätzlich getäuscht worden wäre. Vielmehr ist der Rechtsprechung
des II. Zivilsenats des BGH im Urteil vom 21. Juli 2003 (aaO Urteil S. 10 unter 2 c cc): „unter Verletzung einer
Aufklärungspflicht oder sogar unter arglistiger Täuschung zur Beteiligung veranlasst“ = BGHZ 156, 46, 53; so
auch Strohn WM 2005, 1441, 1442 und 1445) darin zu folgen, dass jede zumindest schuldhafte Verletzung
der Aufklärungspflicht genügt. Dies lässt sich unter zwei Gesichtspunkten rechtfertigen:
85
(a)
Publikumsgesellschaft bleibt, kann der Gesellschafter der Bank seine infolge außerordentlicher Kündigung
gegen die Fondsgesellschaft erlangten Ansprüche entgegen halten.
86
Dabei braucht der Frage nicht näher nachgegangen zu werden, ob auch solche Einwendungen zum
Einwendungsdurchgriff führen können, die zum Zeitpunkt der Begründung des finanzierten Vertrags noch nicht
bestanden, ob also z.B. ein Verbraucher die Rückzahlung des Darlehens auch damit begründen könnte, dass
es später zu einem Zerwürfnis gekommen sei und er die Gesellschaftsbeteiligung deshalb nach § 723 Abs. 1
S. 2 BGB aus wichtigem Grund gekündigt habe. Denn die Umstände, die die Klägerin zur außerordentlichen
Kündigung veranlasst haben, lagen alle im Zeitraum vor der Begründung der Gesellschaftsbeteiligung. Und
dass jedenfalls ein solcher Zusammenhang genügt, ist für die Anwendung der Grundsätze der
Geschäftsgrundlage (Kessal-Wulf in Staudinger BGB Bearb. 2001 § 9 VerbrKrG Rdnr. 73; dieselbe aaO
Bearb. 2004 § 359 Rdnr. 8) oder für einen Rücktritt (Habersack in Münchener Kommentar zum BGB 5.
Auflage § 359 Rdnr. 43) allseits anerkannt (zu den Rechtsfolgen in diesen Fällen noch unten d.).
87
Dies lässt sich speziell für den vorliegenden Fall einer finanzierten Gesellschaftsbeteiligung auch damit
begründen, dass dem Anleger dieses Kündigungsrecht von Anfang an zusteht und dass allein der Umstand,
dass der Anleger es - insb. infolge Unkenntnis der Täuschung - erst später ausübt, es nicht zu einem
Rechtsbehelf macht, der erst später entstanden wäre. Dies gilt erst recht dann, wenn die Grundsätze der
fehlerhaften Gesellschaft nicht in einen Beitrittsmangel und eine Kündigung aufgespalten werden, sondern so
verstanden werden, dass zentral auf die außerordentliche Kündigung abgestellt wird und für sie nur die
Gründe, die zeitlich im Zusammenhang mit der Werbung stehen, besonderes Gewicht haben
(dementsprechend sieht die Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH in der Fehlerhaftigkeit der
Gesellschaft immer einen wichtigen Grund für eine Kündigung: st. Rspr. seit BGHZ 3, 285, 291f). Das könnte
sogar dafür sprechen, dass die Aufklärungspflicht nicht einmal schuldhaft verletzt sein muss, was hier aber
offen bleiben kann, weil - wie unten noch auszuführen sein wird - Fahrlässigkeit vorliegt.
88
(b)
89
Zutreffend weist N. allerdings auf die vom II. Zivilsenat des BGH entwickelten Grundsätze hin, dass
Publikumsgesellschaften nicht nach § 278 BGB für Verschulden der Gründungsgesellschafter auf
Schadensersatz haften sollen und dass der Gesellschaft ohne diese Zurechnungsnorm Fehler bei der
Werbung neuer Gesellschafter nicht zugerechnet werden können (anderes mag uU bei Vorsatz gelten, wenn
auch insoweit auf § 123 BGB zurückgegriffen werden sollte). Dies hat der II. Zivilsenat des BGH im Urteil
vom 21. Juli 2003 Urteil S. 8f (= BGHZ 156, 46, 51f) auch noch einmal ausdrücklich betont.
90
Allerdings erfordert es der vom II. Zivilsenat des BGH aaO betonte Schutz der Gesellschaft und damit der
übrigen Gesellschafter nur, dass der getäuschte Gesellschafter nicht im Wege des Schadensersatzes so
gestellt wird, dass er mit Wirkung ex tunc ausscheiden kann. Dagegen ist dieser Schutzzweck auch dann
gewahrt, wenn der Schadensersatzanspruch dahin gehend begrenzt wird, dass der (fahrlässig) getäuschte
Gesellschafter nur verlangen kann, so gestellt zu werden, als ob er im Zeitpunkt der Geltendmachung des
Anspruchs aus der Gesellschaft ausscheidet. Wird der Schadensersatz solchermaßen aus
Normzweckgesichtspunkten bei Personalgesellschaften darauf begrenzt, dass nur verlangt werden kann, für
die Zukunft nicht weiter aus der Gesellschaftsbeteiligung in Anspruch genommen werden zu können, so ist es
auch nicht erforderlich, § 278 BGB entgegen den außerhalb des Gesellschaftsrechts geltenden Grundsätzen
schon dann für nicht anwendbar zu erklären, wenn der Vertragspartner zwar weiß, dass er mit einem Dritten
abschließt, sein Vertrauen aber nur dem Vertreter (hier: Gründungsgesellschafter) entgegenbringt.
91
Folgt man dieser Ansicht, so bestehen erst recht keine Bedenken, dass auch fahrlässige Täuschung dazu
führt, dass der Anleger der Bank seine Ansprüche entgegenhalten kann.
92
(2)
Vertriebsprovision von 1.839 DM, somit also 6% des Anteilswerts, ausgewiesen hatte, während die
tatsächlichen direkten und indirekten Zahlungen an den Vertrieb 5.250 DM pro Anteil betrugen, also 17,13 %
des Anteilswertes (nachstehend (a)). Das „Verstecken“ des Differenzbetrags von 3.411 DM pro Anteil war
fahrlässig (nachstehend (b)) und wurde für die Beitrittsentscheidung der Klägerin ursächlich (nachstehend (c)).
93
(a)
5.250 DM/Anteil im Prospekt nicht auswies.
94
Im Prospekt sind sowohl im sog. abstrakten Berechnungsbeispiel (Prospektteil II S. 13) als auch in der
abgedruckten Zahlungsanweisung an den Treuhänder (Prospektteil I S. 7) Vertriebskosten von 1.839
DM/Anteil abgedruckt. Dass damit - auch im Zusammenhang mit dem abstrakten Berechnungsbeispiel - nicht
nur die steuerlich absetzbaren Kosten, wie sie die Finanzverwaltung im 4. Bauherrenerlass vom 31. August
1990 unter Ziff. 7.1 (BStBl 1990 I 366, 372) festgelegt hatte, gemeint sind, sondern der tatsächliche
Gesamtaufwand, wird von der Beklagten nicht in Abrede gestellt und entspricht auch der Rechtsprechung des
III. Zivilsenats des BGH (Urteil vom 22. März 2007 III ZR 218/06 = ZIP 2007, 871, 872).
95
Dass demgegenüber die vom Fonds direkt und indirekt an den Vertrieb erbrachten Provisionszahlungen
mindestens doppelt so hoch waren als im Prospekt ausgewiesen, war bereits vor der in diesem Rechtsstreit
erfolgten Vernehmung des Fondsmitinitiators N. als Zeuge gerichtsbekannt (z.B. Senat Urteil vom 26.
September 2005 6 U 92/05 S. 15 = ZIP 2005, 2152, 2155), das kurzzeitige Bestreiten der Beklagten während
des Berufungsverfahrens hat diese im Termin vom 3. Juni 2008 zudem wieder fallen lassen. Im Zuge der
Vernehmung des Zeugen N. hat sich dann herausgestellt, dass die Gesamtzahlungen an den Vertrieb beim
hier betroffenen Fonds Nr. XX darüber hinausgehend immer noch 17,13 % betrugen, also die bis Fonds XX im
Prospekt ausgewiesenen 5.250 DM/Anteil nach wie vor bezahlt wurden. Der Zeuge hat angegeben, dass sich
während der Zeit der Zusammenarbeit der Fondsinitiatorin W. mit der Vertriebsgesellschaft A. an der Höhe der
Vertriebskosten nichts geändert habe und beim Vertrieb des hier betroffenen Fonds Nr. XX lag die
Vertriebskoordination immer noch in ihren Händen. Das ergibt sich sowohl aus den Angaben im Prospekt (Teil
II S. 6 = Teil des Anlagenkonvoluts K 1 nach Bl. 14 d.A.) als auch den Angaben des Zeugen N., der das
Ende der Zusammenarbeit auf 1993 taxiert hatte, während der Vertrieb des hier betroffenen Fonds Nr. 29 noch
1992 erfolgte. Dass sich an der Zahlung der 5.250 DM/Anteil nach Fonds Nr. 17 zunächst nichts geändert
hatte, legte i.Ü. auch die Aktennotiz des Prokuristen der W. Sprenger vom 26. November 1992 nahe, in der er
zwar eine Absprache über die Änderung der technischen Zahlungsströme an die A. festhielt, es aber immer
noch um Zahlungen von 1.839 DM + 3.411 DM = 5.250 DM/Anteil ging. Zu diesem Ergebnis waren auch die
Ermittlungen der Staatsanwaltschaft gelangt.
96
Die Zahlung der weiteren 3.411 DM/Anteil war offenbarungspflichtig. Sie erfolgte zwar nicht direkt von der
Fondsgesellschaft über die Treuhänderin an die A., vielmehr zahlte sie die Mitinitiatorin W. an diese. Auch
diese Zahlung ist aber als Provisionszahlung zu behandeln. Wie der Senat bereits im Urteil vom 26.
September 2005 (6 U 92/05 Urteil S. 15f = ZIP 2005, 2152, 2155; insoweit im Revisionsverfahren vom BGH
nicht beanstandet: Urteil vom 5. Juni 2007 XI ZR 348/05 Rdnr. 16 = ZIP 2007, 1401, 1403) entschieden und
ausführlich begründet hat, ist die Zahlung bei Anwendung der vom III. Zivilsenat des BGH in seinen Urteilen
vom 12. Februar 2004 (III ZR 355/02 und III ZR 359/02 = BGHZ 158, 110, 116ff) zu einem Fonds eines
anderen Initiators aufgestellten Grundsätze deshalb keine eigene Angelegenheit der Initiatorin, die nicht
offenbarungspflichtig wäre, weil Fondsinitiatorin und Fonds eng verwoben sind und ein Prospekt verwandt
wurde. Vielmehr besteht dann eine so enge Verbindung zwischen den Einlagen der Gesellschafter der
Fondsgesellschaft und der Zahlung der Mitinitiatorin, dass letztere als Zahlung der Gesellschafter zu
behandeln ist (so dann auch der III. Zivilsenat des BGH speziell für die Fonds der W. in Rdnr. 9 des Urteils
vom 22. März 2007 III ZR 218/06 = ZIP 2007, 870, 872 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Urteil des
erkennenden Senats vom 26. September 2005). Zwar hat der erkennende Senat im Hinblick auf die
Ausführungen in Rdnr. 15f der weiteren Entscheidung des XI. Zivilsenats des BGH vom 10. Juli 2007 (XI ZR
243/05 = ZIP 2007, 1852, 1853) den Mitinitiator N. ausdrücklich auch dazu vernommen, aus welcher Quelle
die Mittel stammten, mit denen die W. die 3.411 DM/Anteil an die A. zahlte. Im Gegensatz zum 7. Zivilsenat
des OLG Karlsruhe (Urteil vom 12. März 2008 7 U 209/07) vermag der Senat seinen Aussagen aber nichts zu
entnehmen, was eine andere rechtliche Beurteilung zur Folge hätte. Zwar hat der Mitinitiator N. häufiger
betont, dass die W. diese „Vertriebsbeihilfe“ aus ihrem Gewinn bezahlt habe und „Quelle“ auch nicht die
Einlagen der Anleger des Fonds gewesen sei, zu dessen Platzierung die Vertriebsbeihilfe verwendet wurde.
Bei näherer wertender Betrachtung der Aussagen ergibt sich indes bezüglich der Behauptung „Gewinn der W.“
das genaue Gegenteil: Zwar legte die W. einen Fonds nur dann auf, wenn die vorherige Kalkulation eine
Gewinnmarge von 6 - 8 % ergab. Die Vertriebshilfe ist indes in dieser Gewinnmarge nicht enthalten (sonst
bliebe nach ihrem Abzug kein Gewinn mehr), sondern sie stellt einen der zahlreichen Unkostenposten dar,
nach deren Abzug die Gewinnmarge 6 - 8 % betragen sollte. Bei dieser Kalkulation ist es dann nachrangig,
dass die Vertriebsbeihilfe nicht unmittelbar aus dem Verkaufserlös der W. aus dem Verkauf der
Fondsimmobilie an den Fonds und damit aus den Einlagen der Anleger dieses Fonds stammen konnte, weil
die W. die Vertriebsbeihilfe bereits zahlen musste, bevor der Fonds nach seiner Schließung und nach
Baufortschritt entsprechend der MaBV den Kaufpreis an die W. bezahlte. Denn die W. hatte von vorneherein
einkalkuliert, dass sie mit der Zahlung an den Vertrieb nur in Vorlage gehen und sich das dafür erforderliche
Geld aus dem Verkaufserlös der Fondsimmobilie und damit den Einlagen der Anleger wieder zurückholen
würde und zwar unabhängig davon, ob die W. wegen der Zeitverschiebung (auch deshalb) einen Kredit
aufnehmen musste oder ob sie auf ihr Eigenkapital zurückgreifen konnte. Die Richtigkeit dieser Überlegungen
zeigt sich auch daran, dass der Mitinitiator N. sowohl bei seiner Vernehmung vor dem Senat (Protokoll vom
16. Juni 2008 S. 4 = Bl. 516 d.A.) als auch vor anderen Gerichten (z.B. vor dem Landgericht Gera am 14. Juli
2006 im Rechtsstreit 4 O 874/05, dortiges Protokoll S. 9) bei der verkürzten Sachverhaltsdarstellung angab,
dass der Fonds den Preis für die Fondsimmobilien an die W. bezahlte und diese daraus die Vertriebsbeihilfe
an den Vertrieb. Angesichts dieser Überlegungen kommt es nicht darauf an, ob ein Kostenkarussell nicht
ebenfalls zur Offenbarungspflicht führen würde, nämlich wenn Teile der Einlagen der Anleger des vorherigen
Fonds immer in den Vertrieb des nächsten fließen und damit auch von vorneherein zu rechnen ist.
97
Eines konkreten Nachweises, dass die W. die Fondsimmobilien wegen der „Vertriebsbeihilfe“ zu teuer an den
Fonds verkauft hätte, bedarf es nicht. Der III. Zivilsenat des BGH spricht diese Problematik in seinen Urteilen
vom 12. Februar 2004 zwar an. Dies allerdings nur vor dem Hintergrund, dass ein Anleger abstrakt ohne
Kenntnis der Innenprovision von einem bestimmten Preis-Leistungs-Verhältnis ausgeht, das sich durch die
höheren Provisionen verschiebt.
98
(b)
Aufklärungspflicht“, die entgegen der Auffassung des Beklagtenvertreters unabhängig davon besteht, ob die
Gesamtzahlungen an den Vertrieb über 15% liegen, z.B. BGH Urteile vom 5. Juni 2007 XI ZR 348/05 Rdnr. 20
= ZIP 2007, 1401, 1403 und vom 22. März 2007 III ZR 218/06 Rdnr. 9 = ZIP 2007, 871, 873) bzw. die
unterlassene Mitteilung, dass sich die Vertriebskosten auf mehr als 15% beliefen (sog. „absolute
Aufklärungspflicht“, vgl. hierzu z.B. BGH Urteile vom 12. Februar 2004 III ZR 359/02 = BGHZ 158, 110, 121
und vom 5. Juni 2007 XI ZR 348/05 Rdnr. 18 = ZIP 2007, 1401, 1403) war fahrlässig.
99
Der Geschäftsführer der Fondsgesellschaft N., gleichzeitig Mitinitiator und Geschäftsführer der W., wusste -
was zwischen den Parteien unstreitig ist und auch durch seine Vernehmung vor dem Senat bestätigt wäre -
von den 1.839 DM/Anteil übersteigenden Zahlungen. Er handelte zwar infolge Rechtsirrtums nicht vorsätzlich
(dazu noch unten III 3 b ff (1)), wohl aber fahrlässig. Denn wenn er sich im Zusammenhang mit der
Umstellung des Ausweises der Zahlungen an den Vertrieb ab Fonds XX und auch in der Folgezeit hinreichend
rechtlich kundig gemacht hätte, hätte er erfahren, dass die Frage des Ausweises solcher
Vertriebsunterstützungen in der juristischen Literatur streitig war. Wer sich dann aber die ihm passende
Meinung auswählt und nach ihr handelt, der handelt fahrlässig (davon geht im Grundsatz wohl auch der BGH
im Urteil vom 26. Februar 2008 XI ZR 74/06Rdnr. 20 = ZIP 2008, 686, 689 für eine Bank aus, die trotz des
klaren Wortlauts des § 5 Abs. 2 HWiG entgegen einigen Stimmen in der Literatur lange vor den
Entscheidungen im Fall Heininger nur über ein Widerrufsrecht nach dem VerbrKrG und nicht auch über ein
solches nach dem HWiG belehrt hatte; für den Bereich des § 254 BGB vgl. BGH VersR 1968, 148, 150).
100 Bereits Mitte der 80-iger Jahre hatte der BGH im Strafrecht eine Entscheidung erlassen, bei der eine
versteckte Innenprovision als (Subventions-)Betrug angesehen wurde (wistra 1986, 66, 68). Dort hatte der
Angeklagte einen Subventionsantrag gestellt und musste dazu den Kaufpreis angeben, was er auch
ordnungsgemäß tat. Nicht angegeben hatte er indes, dass er selbst vom Verkäufer eine Provision von etwas
über 10% des ursprünglichen Kaufpreises erhalten sollte. Dass darin ein Subventionsbetrug lag, war für den
BGH so eindeutig, dass er dies nicht einmal näher ausführte. Dass das Abzweigen von Teilen des Preises
auch zivilrechtlich relevant sein konnte, zeigte das Urteil des BGH in WM 1988, 1255, 1256, das sich mit
Warenterminsoptionen befasste. Dort wurde es beanstandet, dass die (Telefon-)verkäufer nicht darauf
hingewiesen hatten, dass in die vom Kunden zu bezahlenden Optionsprämien hohe Provisionen eingerechnet
waren, die die Gewinnchancen der Kunden erheblich beeinträchtigten. Auch wenn beide Konstellationen nicht
direkt auf den vorliegenden Fall anwendbar sind, zeigen sie doch, dass die Verwendung des Verkaufserlöses
nicht in jedem Fall Sache des Verkäufers ist, sondern der Käufer bzw. ein Dritter ein Recht auf Information
hat, wenn seine Interessen berührt werden.
101 Sachverhalte zur finanzierten Anlage in Immobilien traten - soweit sich das von heute aus feststellen lässt -
gehäuft erst infolge des 4. Bauherrenerlasses auf. Dieser hatte zur Folge, dass Vertriebszahlungen nur noch
in Höhe von max. 6% erfolgreich steuerlich geltend gemacht werden konnten. In dieser Höhe konnten die
Zahlungen dann aber auch sofort mit sonstigen Einnahmen verrechnet werden, so dass eine Steuerentlastung
bereits im Beitrittsjahr eintrat. Darüber hinausgehende Zahlungen konnten dagegen in keiner Weise mehr
steuerlich berücksichtigt werden. Eine wenigstens über die Jahre verteilte steuerliche Berücksichtigung ließ
sich allerdings dann erreichen, wenn der über 6% hinaus gehende Betrag in die Kosten für den Grunderwerb
aufgenommen wurden und damit über die Af. wenigstens über zahlreiche Jahre hinweg zu Verlusten aus
Vermietung und Verpachtung führten. Diese Vorgehensweise hatte aus Sicht der Fondsinitiatoren noch den
weiteren Vorteil, dass dem Anleger gegenüber geringere Vertriebskosten suggeriert wurden, was - wie die
Ermittlungen der Staatsanwaltschaft gegenüber dem Mitinitiator N., dem Geschäftsführer Fegert der
Treuhänderin und dem Prokuristen Sp. der W. ergeben haben - bei Mitarbeitern der W. neben taktischen
Überlegungen gegenüber den Vermittlern der untersten Ebene als Hauptgrund für das Verstecken der
Provisionsanteile angesehen wurde und was der Mitinitiator N. bei seiner Vernehmung vor dem LG München I
(22 O 9451/04 Prot. vom 8. Oktober 2004 S. 8) als Zeuge als weiteren Grund auch nicht völlig
ausgeschlossen hatte.
102 Diese Praxis verschiedener Fondsinitiatoren blieb allerdings auch der juristischen Literatur nicht verborgen
und so war bereits im August 1992 ein Aufsatz G. erschienen (wistra 1992, 289, 292f), in dem dieser unter
Vorwegnahme der Argumente des III. Zivilsenats des BGH in seinen Urteilen vom 12. Februar 2004 eine
solche Vorgehensweise als Täuschungshandlung im Sinne eines Betrug eingestuft hatte, wenn dies dazu
führte, dass nur Teilangaben über die Vertriebskosten gemacht wurden. Die erste bekannte Entscheidung
eines Gerichts erging dann zwar - für die Beurteilung des vorliegenden Falls freilich zu spät - bereits am 16.
Dezember 1992 (LG Wiesbaden Urteil im Rechtsstreit 5 O 234/92, n.v.), das sich auf die Seite G. schlug.
Indes kommt es für die Beurteilung der Rechtslage nicht nur auf Gerichtsentscheidungen, sondern auch auf
die bis dahin vorhandene juristische Literatur an.
103 Daneben fand das Thema versteckter Provisionen auch in der Fachpresse für Vermittler Beachtung. So
meldete k. schon in der Kalenderwoche 44/92 bei Prospektüberprüfungen der W. an der Richtigkeit des
substanzbildenden Anteils Zweifel an. Wie sich der Ausgabe (= Kalenderwoche) XX+XX/92 entnehmen lässt,
meldeten sich daraufhin mehrere ehemalige Vertriebsmitarbeiter, die angaben, höhere Vertriebsprovisionen als
die ausgewiesenen 6% erhalten zu haben. Daraus lässt sich schließen, dass in Vermittlerkreisen durchaus
ein Problembewusstsein vorhanden war.
104 Zudem sahen die Grundsätze ordnungsgemäßer Durchführung von Prospektprüfungen des Instituts der
Wirtschaftsprüfer (Stellungnahme des Wohnungswirtschaftlichen Fachausschusses WFA X/1987) damals vor,
dass „in allen Fällen ... die vorgesehenen Vermittlungsprovisionen des Vertriebs gesondert genannt werden“
müssen, womit deutlich gemacht wurde, dass die Angabe der Zahlungen an den Vertrieb nicht auf die leichte
Schulter genommen werden durfte.
105 Die vom Mitinitiator N. bei seiner Vernehmung vor dem Senat geschilderte Nachfrage bei zwei in den Beirat
der W. berufenen Wirtschaftsprüfern - nämlich dem Geschäftsführer der Treuhänderin F. und dem
Wirtschaftsprüfer M. der Abschlussprüferin der W. L.&P. entlasten die Fondsgesellschaft nicht. Für die Frage
der rechtlichen Beurteilung einer Praxis waren und sind nicht in erster Linie Wirtschaftsprüfer berufen, sondern
Volljuristen (vgl. auch § 5 Nr. 2 RBerG, der eine Beratung nur im unmittelbaren Zusammenhang mit der
sonstigen Tätigkeit vorsah). Auch wenn RA Dr. Bl. damals noch nicht Mitglied im Beirat der W. gewesen war,
hätte nichts entgegen gestanden, einen sonstigen Rechtsanwalt zu konsultieren, der bei der gebotenen
sorgfältigen Recherche auf den o.g. Aufsatz G. gestoßen wäre. Es ist der Fondsgesellschaft also bereits ein
eigenes Auswahlverschulden (Heinrichs in Palandt BGB 67. Auflage § 278 Rdnr. 10) vorzuwerfen. Darüber
hinaus muss sie sich aber auch ein Verschulden der konsultierten Wirtschaftsprüfer nach § 278 BGB
zurechnen lassen, die entweder auf ihre eigene fehlende fachliche Qualifikation zur Beantwortung dieser
Rechtsfrage hätten hinweisen oder ihrerseits juristischen Rat einholen müssen. § 278 BGB ist anzuwenden,
weil es bei der Nachfrage bei den Wirtschaftsprüfern darum ging, eine Pflicht gegenüber den Anlegern zu
erfüllen, nämlich wie die Zahlungen an den Vertrieb gegenüber den Anlegern darzustellen war.
106
(c)
für ihren Beitritt zur Fondsgesellschaft ursächlich.
107 Zum einen hat die Klägerin die unzutreffende Angabe von 1.839 DM/Anteil wahrgenommen und die Kosten
(nur) in dieser Höhe gebilligt. So hat sie bei ihrer Anhörung im Termin vom 20. Juni 2006 vor dem Senat
angegeben, dass sie mit der Vermittlerin die Unterlagen so genau durchgegangen war, dass sie die Angabe
der Vertriebskosten von 1.839 DM/Anteil wahrgenommen hatte. Das hat die Beklagte nicht bestritten. Zum
anderen hat sich inzwischen ergeben, was sich die Klägerin nach den Grundsätzen der höchstrichterlichen
Rechtsprechung (vgl. hierzu BGH NJW 1991, 1541, 1542) stillschweigend zu eigen gemacht hat, dass die
Gesamtprovision über 15% lag, so dass es auf eine Wahrnehmung der falschen Angaben ohnehin nicht
ankam, weil die Fondsgesellschaft die richtigen Zahlen schon von sich aus hätte hinreichend deutlich
mitteilen müssen.
108 Dafür, dass die Klägerin der Gesellschaft nicht beigetreten wäre, wenn sie Kenntnis davon gehabt hätte, dass
die Vertriebskosten mit 17,13 % nahezu drei mal so hoch waren, als sie bei einem Immobiliengeschäft
(Verkäufer- und Käuferprovision von je 3%) sonst zu erwarten und sie zudem nur über einen langen Zeitraum
gestreckt von der Steuer abzusetzen waren, spricht - worauf der Senat in der Verfügung vom 17. April 2008 (=
Bl. 317 d.A.) hingewiesen hatte - eine Vermutung (so schon für den zweifachen Betrag: Senat Urteil vom
25.9.2005 6 U 92/05 S. 16f = ZIP 2005, 2152, 2156; BGH Urteil vom 4. Juni 2007 XI ZR 348/05 Rdnr. 23 =
ZIP 2007, 1401, 1404). Daran ändert sich nicht dadurch etwas und sie ist auch nicht dadurch erschüttert,
dass die Klägerin bei ihrer Anhörung vor dem Senat angegeben hat, dass ihr klar gewesen sei, dass
Vertriebskosten angefallen seien und sie darüber nicht weiter nachgedacht habe. Letzteres war gerade
deshalb nicht nötig, weil sie keinerlei Anhaltspunkte hatte, dass mehr als die von ihr wahrgenommenen und
für in Ordnung befundenen, üblicherweise zu zahlenden Kosten von 6% anfallen würden. Und auch dass es
der Klägerin in erster Linie darauf ankam, dass das Geld angesichts der Lage der Fondsimmobilien „gut
angelegt“ sei, dass eine „regelmäßige Miete“ eingehe, ohne dass sie sich um die Vermietung zu kümmern
habe, und dass es sich um eine „Altersvorsorge“ handele, besagt noch nicht, dass sie dafür bereit war, einem
Vertrieb aus Sicht des durchschnittlichen Anlegers übermäßig hohe Provisionen zu bezahlen.
109
(d)
halten kann, auch noch einen Schaden der Klägerin verlangen, so läge er darin, dass der Fondsanteil heute
deutlich weniger wert ist als bei der Zeichnung durch die Klägerin, nämlich nur (Jahresende 2007; dass er sich
bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat deutlich erhöht hätte, ist nicht ersichtlich) noch ca.
3.300 EUR.
110
cc.
September 2000 nicht ausdrücklich genannt ist. Selbst wenn man der Auffassung folgen wollte, dass bei einer
außerordentlichen Kündigung der Gesellschaft überhaupt Gründe angegeben werden müssen (vgl. hierzu
Piehler in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Bd. § 13 Rdnr. 6 mwN), war hier immerhin eine
unterbliebene Aufklärung über „irgendwie geartete Risiken“ vorgeworfen worden, die mit einigen speziellen
Argumenten im Rahmen der Werbung untermauert war. Sollte das noch nicht genügen, konnte die Klägerin die
versteckte Innenprovision mit der Klage als Kündigungsgrund nachschieben, denn angesichts des benannten
Kündigungsgrundes konnten weder die Fondsgesellschaft noch die Beklagte davon ausgehen, dass sich die
Klägerin auf die bisher bekannten Vorwürfe beschränken würde (vgl. hierzu für die Kündigung eines
Handelsvertretervertrags aus wichtigem Grund: BGHZ 27, 220, 225).
111
dd.
Ansicht zur seiner zeitlichen Begrenzung folgt - war der Grund für die Kündigung bis dahin noch nicht durch
Zeitablauf so weit abgeschwächt, dass er nicht mehr als ein wichtiger für eine außerordentliche Kündigung der
Gesellschafterstellung angesehen werden kann. Dabei kommt es nur auf das Verhältnis zwischen der
Klägerin und der Fondsgesellschaft, nicht hingegen auf das zwischen der Klägerin und der Beklagten an.
112 Wie bereits das Urteil des II. Zivilsenats des BGH vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02 S. 10 = BGHZ 156, 46, 53)
zeigt, bedarf es hierfür eines längeren Zeitraums, der sich nicht rein objektiv bestimmt, sondern nach den
Erwartungen des Kündigungsgegners. Damit genügt es für den Verlust des Kündigungsrechts nicht schon,
dass zwischen Beitritt der Klägerin und der Kündigung knapp 10 Jahre liegen. Vielmehr muss der
Kündigungsgegner die berechtigte Erwartung haben, dass der Kündigungsberechtigte vom Kündigungsrecht
keinen Gebrauch mehr machen wird, und dafür ist Grundvoraussetzung, dass er davon ausgehen darf, dass
der Kündigungsberechtigte vom Kündigungsrecht erfahren hat. Vor dem Konkurs der W. hatte indes diese - in
Kenntnis der Fondsgesellschaft - durch die Mietgarantiezahlungen dafür gesorgt, dass den Gesellschaftern,
abgesehen von ausbleibenden prognostizierten Steigerungen der Fondsausschüttungen, keine
Unregelmäßigkeiten auffallen konnten. Somit kann für den Beginn des erforderlichen längeren Zeitraums
frühestens auf den Herbst 1997 abgestellt werden. Aber auch zu diesem Zeitpunkt konnte die
Fondsgesellschaft, gegenüber der das Kündigungsrecht zu verwirken wäre, noch nicht davon ausgehen, dass
ein Gesellschafter Täuschungen im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt bemerkt hatte und trotzdem vom
Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen wollte. Zwar führte der Konkurs wegen des Ausfalls der
Mietgarantiezahlungen zu einer Absenkung der Ausschüttungen; da aber seit Mitte der 90-iger Jahre der
Immobilien- und damit auch der Mietmarkt rückläufig waren, zudem im Zusammenhang mit dem Konkurs der
W. die Fondsgeschäftsführung ausgewechselt worden war und damit Reibungsverluste zu erwarten waren,
durfte auch die Fondsgesellschaft nicht damit rechnen, dass die Gesellschafter nunmehr unmittelbar
bemerken würden, dass sie Täuschungen aufgesessen waren. Es kommt noch hinzu, dass bei diesem Fonds
- u.U. im Gegensatz zu dem Sachverhalt, den der II. Zivilsenat des BGH im Rechtsstreit II ZR 374/02 zu
beurteilen hatte - die Ausschüttung nicht völlig ausgefallen war. Außerdem waren die hier zu beurteilenden
Gesamtprovisionszahlungen auch bei einer sorgfältigen Untersuchung des Prospekts nicht aufzudecken,
sondern einer breiteren Öffentlichkeit erst im Zusammenhang mit der Anklage gegen den Fondsmitinitiator N.
bekannt geworden.
113 Das Verhalten der Klägerin ab dem 5. September 2000 spielt für die Kündigungsberechtigung keine Rolle
mehr, es könnte allenfalls dazu führen, dass die infolge der Kündigung entstandenen Rechte nicht mehr
geltend gemacht werden können (vgl. hierzu unten 3. e.).
114
d.
vertretenen Ansicht (vgl. zum Meinungsstand Kessal-Wulf in Staudinger BGB Bearb. 2004 § 359 Rdnr. 33) im
Falle eines Rücktritts und damit wohl auch bei einer außerordentlichen Kündigung allerdings nur die Beträge
zurückverlangen können, die er nach dem Rücktritt auf den Finanzierungsvertrag bezahlt hat. Eine solche
Einschränkung ergibt sich freilich bei der Dogmatik des § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG nicht. Da der XI. Zivilsenat
des BGH bei den Rechtsfolgen keinen Unterschied machen möchte (s.o. 1.), ist davon auszugehen, dass er
der Meinung folgt, nach der eine solche Begrenzung nicht besteht.
115
3.
am 21. Juli 2003 aaO aufgestellten Grundsätzen abzurechnen hat.
116
a.
Darlehensvertrag rückwirkend. Somit sind - da der Nettokreditbetrag dem Fonds längst zugeflossen war und
die Bank daher in das Verhältnis zwischen der Klägerin und der Fondsgesellschaft eingetreten ist - die im
finanzierten Geschäft erbrachten Leistungen nach den vom II. Zivilsenat des BGH im Urteil vom 21. Juli 2003
aaO S. 14f = BGHZ 156, 46, 56 unter Bezugnahme auf Westermann ZIP 2002, 240, 248 aufgestellten
Grundsätzen rückabzuwickeln. Danach hat die Klägerin Anspruch auf Rückzahlung der an die Bank
erbrachten Leistungen - ohne Verzinsung (BGH Urteil vom 2. Juli 2001 II ZR 304/00 = ZIP 2001, 1364, 1366;
aA für grundpfandgesicherte Darlehen: BGH Urteil vom 20. Juni 2006 Rdnr. 20 = BKR 2006, 448, 450) - wie
auch die Bank von der Klägerin die Rückzahlung der Darlehensvaluta und eine marktübliche Verzinsung
verlangen kann. Da die Darlehensvaluta in Ablösefällen bereits zurückgeflossen ist, ist im Fall abgelöster
Darlehen statt der Tilgungsbeträge des Darlehensnehmers und des Anspruchs der Bank auf Rückzahlung
hinsichtlich des Darlehensnettobetrags von vorneherein nur der Differenzbetrag einzusetzen, mit dem die zur
Tilgung erbrachten Leistungen des Darlehensnehmers den Darlehensnettobetrag übersteigen. Erträge aus der
Fondsbeteiligung und Steuervorteile verbleiben dem Darlehensnehmer zum Ausgleich dafür, dass er - wegen
der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft systemimmanent - das Risiko der Entwicklung des Wertes der
Fondsbeteiligung trägt und daher von der Bank als Gegenleistung für die Übertragung der Rechte aus der
Fondsbeteiligung lediglich den Abfindungswert im Zeitpunkt der Kündigung erhält.
117 An dieser Betrachtung hat sich durch die Vorlage des II. Zivilsenats des BGH an den EuGH vom 5. Mai 2008
(II ZR 292/06 = ZIP 2008, 1018ff m. Anm K. Schmidt) nichts geändert. Er sieht die Grundsätze der
fehlerhaften Gesellschaft grundsätzlich weiterhin für zutreffend an und stellt sie nur insoweit in Frage, als die
Haustürgeschäftrichtlinie (85/577/EWG vom 20. Dezember 1985) ihnen entgegen stehen könnten. Darum geht
es hier aber nicht, da die Klägerin einen Widerruf gegenüber der Fondsgesellschaft nicht erklärt hat und ihr
wegen des Beitritts über die Vertreterin L. auch kein Widerrufsrecht zusteht, weil Frau L. nicht durch eine
Haustürsituation zur Abgabe der Beitrittserklärung bestimmt wurde (vgl. hierzu Grüneberg in Palandt BGB 67.
Auflage § 312 Rdnr. 5 mwN). Demgegenüber berührt die hier einschlägige Verbraucherkreditrichtlinie
(87/102/EWG vom 22. Dezember 1986 idF der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG vom 22. Februar 1990) die
Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft von vorneherein nicht, weil sie nur verlangt, dass durch die
Finanzierung keine Schlechterstellung des Verbrauchers eintreten soll (Art 11 Abs. 2). Wenn die Klägerin also
ohne die Finanzierung ihrer Beteiligung aufgrund der nicht auf ein Haustürwiderrufsrecht gestützten
außerordentlichen Kündigung von der Gesellschaft auch nicht mehr als das Abfindungsguthaben erhält und
daran will der II. Zivilsenat des BGH weiter festhalten, dann zwingt das europäische Recht von vorneherein
auch nicht dazu, dass sie im Fall der Finanzierung ihrer Beteiligung von der Bank mehr zurückerhält.
118
b.
304, 307) ändert sich an diesen Rechtsfolgen - nach der Fassung des Urteils auch über den dort konkret
entschiedenen Fall hinaus, bei dessen Besonderheiten im Einzelfall tatsächlich keine unterschiedlichen
Rechtsfolgen auftraten - trotz anderer Anspruchsgrundlage nichts. Damit ist zugleich geklärt, dass der XI.
Zivilsenat entgegen seiner Praxis bei grundpfandrechtlich gesicherten Krediten (z.B. Urteil vom 20. Juni 2006
XI ZR 224/05 = BKR 2006, 448, 450) bei dieser Abrechnung im Verbund ebenfalls keine Verzinsung der
Leistungen des Anlegers vornimmt.
119
c.
2000 von der Beklagten Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Fondsbeteiligung (entgegen der
Meinung der Klägervertreterin unabhängig vom Bestehen eines „Sicherungseigentums“) die sofortige Zahlung
von 25,19 EUR (nachstehend aa.) sowie Bezahlung eines Betrags im Wert des Abfindungsguthabens
gestreckt über 6 Jahre und verzinst verlangen konnte (nachstehend bb.). Letzterem sind aber die von der
Klägerin zu Unrecht vereinnahmten Fondsausschüttungen seit der Kündigung gegenzurechnen, nicht indes
weitere Steuervorteile (nachstehend cc.).
120
aa.
Einfachheit halber gleich in EUR vorgenommen):
121 Anspruch der Klägerin
122
Rückzahlung des Betrags, um den die von der
2.923,13 EUR
Klägerin zurückbezahlte Darlehensbruttosumme
über dem Darlehensnettobetrag lag
und dessen Zahlung nicht schon aufgrund des
Darlehensvertrags geschuldet war
(100.862 DM = 51.570,00 EUR
-95.145 DM = 48.646,87 EUR)
+ Zinszahlungen an die Beklagte
22.917,33 EUR
(64 Raten à 700,35 DM = 44.822,40 DM)
+ Wert Fondsanteile Sept. 2000
0 EUR
(zwar an sich 3 x 9.300 DM = 27.900 DM = 14.265,04 EUR,
bei Abwicklung der in Vollzug gesetzten fehlerhaften
Gesellschaft sind aber die Regelungen des Gesellschaftsvertrags
zur Auszahlung zu beachten, die hier
eine Auszahlung in 6 Raten vorsahen, deren erste
6 Monate nach der Kündigung fällig war)
123 Anspruch der Beklagten
124
Verzinsung
vom 1.1.1993 bis zur Tilgung am 30.4.1998
25.815,27 EUR
zum vertraglich vereinbarten Effektivzinssatz
von 9,95% p.a.. Dieser entspricht dem marktüblichen
Zins. Die Finanzierungen der Anleger der W. erfolgten
damals - abgesehen von Schwankungen des Zinses
zwischen Konditionenvereinbarung zwischen Bank und
W. und dem Abschluss des einzelnen Darlehensvertrags,
zu denen hier nichts vorgetragen ist - senatsbekannt
zu marktüblichen Konditionen.
125 Anspruch der Klägerin damit zum Sept. 2000 = 25,19 EUR
126
bb.
6 Raten zu, die jährlich fällig werden, erstmals 6 Monate nach der Kündigung, also jeweils (§§ 188 Abs. 2, 187
Abs. 1 BGB) zum 6. März eines jeden Jahres, erstmals zum 6. März 2001. Zusammen mit der Rate sind die
jeweils aufgelaufenen Zinsen, nach dem Gesellschaftsvertrag 5% p.a., auszuzahlen.
127 Das ergibt folgende Beträge:
128
6. März 2001: 4.650 DM nebst 697,50 DM Zinsen = 5.347,50 DM =
2.734,13 EUR
6. März 2002: 2.377,51 EUR nebst 594,38 EUR Zinsen =
2.971,89 EUR
6. März 2003: 2.377,51 EUR nebst 475,50 EUR Zinsen =
2.853,01 EUR
6. März 2004: 2.377,51 EUR nebst 356,63 EUR Zinsen =
2.734,14 EUR
6. März 2005: 2.377,51 EUR nebst 237,75 EUR Zinsen =
2.615,26 EUR
6. März 2006: 2.377,51 EUR nebst 188,88 EUR Zinsen =
2.566,39 EUR
129
cc.
der Kündigung vereinnahmt hat, nicht jedoch weitere verbleibende Steuervorteile.
130
(1)
die Klägerin der Beklagten die Herausgabe der tatsächlich gezogenen Nutzungen nach § 818 Abs. 1 S. 1
BGB, hier also der Fondsauschüttungen.
131 Die Anwendung des § 818 BGB folgt daraus, dass § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG zwar auf § 7 Abs. 4 VerbrKrG
und dieser auf § 3 HWiG verweist, diese besonderen Regelungen aber nur den Zeitraum bis zum Widerruf
bzw. hier zur Kündigung regeln. Ab diesem Zeitpunkt ist auch nach dem Willen des Gesetzgebers auf die
allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Rechts zurückzugreifen (BT-Drs 10/2876 S. 14), wobei die
vorrangig vom Gesetzgeber genannten §§ 987ff BGB ausscheiden, weil die Fondsbeteiligung eine Forderung,
aber kein Eigentum ist. Zudem gelten die Überlegungen des II. Zivilsenats des BGH dazu, wem die
Ausschüttungen für den Zeitraum bis zur Kündigung zustehen, nun nicht mehr, denn die Klägerin trug kein
Risiko des Wertverfalls der Beteiligung mehr.
132 Zum gleichen Ergebnis kommt auch die Auffassung, die den kleinen Rückforderungsdurchgriff auf § 813 BGB
und damit von vorneherein auf Bereicherungsrecht stützt.
133 An der Herausgabepflicht die Ausschüttungen betreffend würde selbst ein Annahmeverzug der Beklagten mit
der Übertragung der Rechte an der Fondsbeteiligung nichts ändern (arg. § 302 BGB). Genauso wenig ist
erheblich, wofür alles spricht, dass die Fondsgesellschaft die Ausschüttungen nicht mehr schuldete. Denn mit
der Fondsgesellschaft hat sich unabhängig von der Dogmatik des bereicherungsrechtlichen Dreiecks aufgrund
der gesetzlichen Wertung des § 9 VerbrKrG die Beklagte auseinanderzusetzen. Genauso wenig kommt ein
evtl. Wegfall der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) ab Geltendmachung des Anspruchs gegen Anerbieten der
„Rechte aus dem notariellen Vertrag“ in Betracht (§§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB sowie Sprau in Palandt aaO
§ 818 Rdnr. 53).
134
(2)
2000 entstandene, dauerhaft verbleibende Steuervorteile hätte, ist nicht ersichtlich.
135 Wie oben ausgeführt handelt es sich nach der Kündigung und Abrechnung im weiteren um eine
bereicherungsrechtliche Abwicklung, der eine Vorteilsausgleichung, die hier allenfalls in Betracht kommt, da
die persönlichen Steuervorteile der Klägerin keine Nutzung sind, wesensfremd ist (so im Grundsatz auch BGH
Urteil vom 4. Dezember 2007XI ZR 227/06 Rdnr. 34 = ZIP 2008, 304, 307). Soweit der XI. Zivilsenat des BGH
bei einer Abrechnung nach einem Widerruf nach § 3 HWiG für den Zeitraum bis zum Widerruf eine
Einbeziehung der Steuervorteile verlangt (Urteil vom 24.April 2007 XI ZR 17/06 Rdnr. 28 = WM 2007, 1173,
1174), ist dies nicht übertragbar, weil er sich ausdrücklich auf den Schutzzweck des HWiG beruft.
136 I.Ü. dürften unter Berücksichtigung normativer Gesichtspunkte auch keine solchen Steuervorteile angefallen
sein. Wäre die Rückabwicklung zum September 2000 erfolgt, hätte die Klägerin mit dem Erlös den Kredit bei
der B.-Kasse - wenn die Bedingungen eine vorzeitige Tilgung überhaupt vorsahen - nur geringfügig
zurückführen können. Soweit der Klägerin durch die Zinsen auf das dortige Darlehen bleibende Steuervorteile
entstanden sein sollten, sind diese Folge einer tatsächlichen und höheren verbleibenden Belastung der
Klägerin, so dass es unter normativen Gesichtspunkten nicht gerechtfertigt ist, die Bank hieran partizipieren
zu lassen.
137
(3)
Ausschüttungen ergibt bis zum 5. Januar 2005 als dem Tag der Rechtshängigkeit der Klage einen Betrag von
8.481,10 EUR. Ab diesem Tag muss wegen der beantragten und zugesprochenen Zinsen eine
stichtagsgenaue Berechnung erfolgen, die zu den aus dem Tenor ersichtlichen jeweiligen Beträgen führt.
138
d.
erst ab diesem Zeitpunkt zugesprochen werden (§ 308 ZPO), dann aber in der beantragten gesetzlichen Höhe
(§§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB).
139
e.
140 Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass die Klägerin bis heute noch keine Anstalten zur
Rückabwicklung gegenüber der Fondsgesellschaft gemacht hat, sondern im Gegenteil die Ausschüttungen
vereinnahmt und Unterlagen für die Steuererklärung anfordert. Gegenüber dem Fonds kann sie nämlich nicht
rückabwickeln, weil infolge des Verbundes die Beklagte ihr Ansprechpartner ist, sie ihre Rechte aus der
Beteiligung an die Beklagte herausgeben muss und das auch nur Zug um Zug gegen Rückzahlung eines
Betrags, den die Beklagte nur im Rahmen eines von der Klägerin abgelehnten Vergleichs freiwillig zu zahlen
bereit ist. Und wenn die Klägerin die Af. nicht bei der Steuer geltend machen würde, dann wäre die Beklagte
die erste, die bei einer Rückabwicklungsart, bei der es auf Steuerersparnisse ankommt, unter Berufung auf
Mitverschulden verlangen würde, dass die Klägerin so behandelt wird, als ob sie die Steuervorteile erhalten
hätte.
141 I.Ü. fehlt es auch sonst an den Voraussetzungen für eine Verwirkung. So liegen zwischen September 2000
und Klageeinreichung nur etwas mehr als 4 Jahre und hat die Klägerin in der Mitte der Frist im Jahre 2002
zusätzlich den Widerruf nach dem HWiG erklärt, so dass die Beklagte nicht davon ausgehen konnte, dass auf
sie nichts mehr zukommen würde. Zudem hat die Beklagte trotz Hinweises des Senats in der Verfügung vom
17. April 2008 S. 4 (= Bl 318 d.A.) auch nicht behauptet, dass sie die Unterlagen tatsächlich vernichtet hätte,
die sie nach Ablauf der kürzeren sechsjährigen Aufbewahrungsfrist des HGB (§ 257 Abs. 4 HGB) bereits vor
der Klageerhebung hätte vernichten dürfen. Die von ihr gegen Ende des Prozesses in der Berufungsinstanz
vorgelegten Abrechnungen sprechen vielmehr dagegen.
142
f.
Anspruch erst mit der Kündigung entstanden, fällig wurde er teilweise sogar noch später. Er unterlag der
regelmäßigen Verjährung, die die Klägerin durch die Klageeinreichung Ende 2004 und alsbaldige Zustellung
rechtzeitig gehemmt hat. Eine Anwendung des § 197 BGB aF ist bei dieser Anspruchsgrundlage nicht
erkennbar, sondern allenfalls bei § 813 BGB. Der Senat versteht das Urteil des XI. Zivilsenats des BGH vom
4. Dezember 2007 aaO aber so, dass sich auch insoweit nichts ändern soll. Beim vorliegenden Sachverhalt
kommt noch dazu, dass es erst der Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung bedurfte, bis die Klägerin
Ansprüche geltend machen konnte, und dass die Klageerhebung daher noch rechtzeitig war, um auch eine
Verjährung nach § 197 BGB aF rechtzeitig zu hemmen.
II.
143 Wie bereits das Landgericht festgestellt hat, steht der Klägerin kein darüber hinausgehender Anspruch aus § 3
Abs. 1 HWiG zu.
144
1.
Darlehens der Beklagten ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung erfolgreich
hätte widerrufen können. Dies hat der Senat im Vorlagebeschluss an den EuGH vom 2. Oktober 2006 im
Einzelnen ausgeführt. Der Senat hat die hiergegen vom Beklagtenvertreter im Verfahren vor dem EuGH
vorgebrachten Argumente geprüft, sie vermögen aber am Ergebnis nichts zu ändern. Daher wird zur
Vermeidung von Wiederholungen auf den Vorlagebeschluss, dort Rdnr. 11 bis 18, verwiesen.
145
2.
des Darlehens an die Beklagte und Freigabe der Sicherheiten und damit im Frühjahr 1998 erloschen, also
lange bevor die Klägerin im Mai 2002 den Widerruf erklärt hat.
146
a.
vollständiger Erbringung der Leistung erlischt. Wie der Senat zunächst im vorliegenden Verfahren in der
mündlichen Verhandlung vom 3. Juni 2008 im Einzelnen mündlich dargelegt und inzwischen im Urteil vom 8.
Juli 2008 (6 U 274/06 z.V.b.) entschieden und eingehend schriftlich begründet hat, sind mit „beiderseits
vollständiger Erbringung der Leistung“ nur die Leistungen im Darlehensvertrag gemeint und nicht etwa die
Leistungen auch in weiteren, mit dem Darlehensvertrag verbundenen Verträgen. Wie der Senat aaO dargelegt
hat und worauf zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, spricht kein einziges der herkömmlichen
Kriterien der Gesetzesauslegung (Wortlaut, Systematik, teleologische Auslegung und Wille des historischen
Gesetzgebers) für eine Einbeziehung solcher weiteren Verträge in die Betrachtung. Auch die mit
Verfassungsrang ausgestatteten Grundsätze europarechtsfreundlicher Auslegung deutscher Gesetze helfen
der Klägerin nicht, denn der EuGH hat im Vorlageverfahren C - 412/06 entschieden, dass das deutsche Recht
sogar über die Vorgaben der Haustürrichtlinie hinausgeht (Rdnr. 48 des Urteils vom 10. April 2008). § 2 Abs. 1
S. 4 HWiG ist also nicht im Sinne eines Erfolgs der hiesigen Klage europarechtsfreundlich auszulegen.
147
b
Verbraucherkreditgesetzes; dies ändert aber an der Argumentation nichts, denn es ist das HWiG auszulegen
und an dessen § 2 Abs. 1 S. 4 hat sich durch das Inkrafttreten des VerbrKrG nichts geändert. Zudem hat der
Gesetzgeber den Verbund mit § 9 VerbrKrG nicht neu erfunden, sondern nur die bereits in der
Rechtsprechung entwickelte Rechtsfigur unter gewissen Modifikationen in Gesetzesform gegossen.
Ergänzend kann noch auf folgendes im Zusammenhang mit §§ 7, 9 VerbrKrG hingewiesen werden:
148 Für ein Geschäft, das nicht mit einem weiteren verbunden ist, regelt § 7 Abs. 2 S. 3 VerbrKrG, dass für das
Erlöschen des Widerrufsrechts auf den Darlehensvertrag abzustellen ist. Auch dort findet sich die
Formulierung „beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung“, bei der absoluten Jahresgrenze wird sogar
ausdrücklich auf die auf den Abschluss des Kreditvertrags gerichtete Willenserklärung des Verbrauchers
abgestellt. Obwohl der Gesetzgeber bei Einführung des VerbrKrG gegenüber dem AbzG für Verbundfälle einen
Systemwechsel vorgenommen hatte, denn nunmehr war der Darlehensvertrag der im Verbund maßgebliche
Vertrag und nicht mehr wie in § 1b Abs. 2 S. 5 AbzG der Kaufvertrag (AbzG) bzw. auch ein sonstiger Vertrag
über eine Leistung (VerbrKrG), regelte er in § 9 VerbrKrG nichts von § 7 VerbrKrG abweichendes, also dass
für das Erlöschen im Falle des Verbundes gerade nicht (nur) auf das Darlehen abzustellen wäre, was insb. für
die Fälle der nachträglichen Herstellung des Verbundes nahegelegen hätte. In der Gesetzesbegründung (BT-
Drs. 11/5462 S. 24) hieß es zu § 8 (entspricht § 9 der verabschiedeten Fassung) dann auch nur, dass sich die
Widerrufsfrist nach der allgemeinen Regel des § 6 (wurde im verabschiedeten Gesetz § 7) bestimme. Und das
obwohl in § 9 Abs. 2 S. 2 bis 4 VerbrKrG umfangreiche Eingriffe in die allgemeinen Regelungen zum
Widerrufsrecht und zu den Folgen nach einem Widerruf vorgenommen wurden. Damit spricht ab Inkrafttreten
des VerbrKrG sogar noch mehr für eine Auslegung des § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG, die für das Erlöschen des
Widerrufsrechts allein auf die Leistungen im Darlehensvertrag abstellt.
149 Auch das in der Literatur zu § 7 Abs. 2 S. 3 VerbrKrG angeführte Argument, dass der Kunde bei der vom
Senat vorgenommenen Auslegung schlechter stehe, wenn Verkäufer und Darlehensgeber getrennte Personen
seien, als bei einer Personaleinheit beider, weil im dann einheitlichen Vertrag nicht zwischen Leistungen auf
den Darlehensteil und auf den Leistungsvertragsteil getrennt werde (Bülow VerbrKrG bis zur 3. Auflage § 9
Rdnr. 37; Habersack im Münchener Kommentar zum BGB 3. Auflage § 9 Rdnr. 52, 54; Häuser in Soergel
BGB 12. Auflage § 9 VerbrKrG Rdnr. 72 - bei § 7 Rdnr. 53 stellt er aber auch für den Verbund für die
Leistungserbringung ausdrücklich auf die Auszahlung des Kredits an den Verkäufer ab; aA Kessal-Wulf in
Staudinger Bearb. 1998 § 9 Rdnr. 48; Dauner-Lieb in WM 1991 Sonderbeilage 6 S. 19; Münstermann/Hannes
VerbrKrG Rdnr. 503; Emmerich in Graf von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg VerbrKrG 2. Auflage Rdnr.
105), kann angesichts des sonstigen Ergebnisses der Untersuchung der Auslegungskriterien keinen
Ausschlag geben. Der Gesetzgeber hat im VerbrKrG zwar eine weitgehende Gleichstellung beider Fallgruppen
vorgenommen, sie aber nicht genau gleich behandelt. Das zeigt sich z.B. daran, dass er bei den
Pflichtangaben unterschiedliche Regelungen traf/treffen musste (§ 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 VerbrKrG einerseits
und § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 2 andererseits). Angesichts dessen, dass im dreipoligen Verhältnis auch die
Interessenlage zwischen Kreditgeber und Leistungserbringer zu bedenken ist, kann eine gewisse
Schlechterstellung des Verbrauchers in dreipoligen Verhältnissen nicht beanstandet, geschweige denn durch
die Rechtsprechung korrigiert werden.
150 Abschließend sei noch darauf hingewiesen, dass Werner in Staudinger BGB Bearb. 1998 § 2 HWiG Rdnr. 23
nicht meint, dass der verbundene Vertrag bei § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG zu berücksichtigen wäre. Wie die zitierte
Entscheidung BGH NJW 1997, 1069 zeigt, geht es ihm bei der Kommentarstelle nur darum, dass der eine
vom Widerrufsrecht selbst betroffene Vertrag nicht künstlich horizontal in mehrere Teile zerlegt werden kann,
dass also bei einem Beitritt zu einer Gesellschaft die beiderseitigen Leistungen nicht schon mit Erlangung der
Gesellschafterstellung erbracht sind. Um weitere, mit dem dort betroffenen Beitritt zu einer Genossenschaft
verbundene Verträge ging es in der zitierten Entscheidung des BGH dagegen nicht.
151
c.
§ 2 Abs. 1 S. 4 HWiG nichts, dass sie für die Ablösung des bei der Beklagten aufgenommenen Darlehens ein
neues Darlehen bei einem anderen Institut (vgl. hierzu A. Maier EWiR 2008, 367, 368) aufnahm.
152 Wie ausgeführt ist lediglich auf die Leistungen innerhalb des Darlehensvertrags zwischen den Parteien
abzustellen. Wenn noch nicht einmal die Leistungen aus einem mit dem Darlehensvertrag verbundenen
Vertrag zu berücksichtigen sind, dann erst recht nicht die aus Verträgen, die keine Verbindung zu ihm haben.
Denn für eine solche rechtlich berücksichtigungsfähige Verbindung reicht allein der tatsächliche Geldfluss
nicht.
153 Genauso unerheblich ist es, ob der Klägerin aus Bereicherungsrecht ein Rückforderungsanspruch hinsichtlich
der Valuta aus dem neuen Darlehensvertrag zusteht. Die Berichtigung dieser Forderung ist keine Leistung aus
dem ursprünglichen Darlehensvertrag.
III.
154 Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte stehen der Klägerin weder wegen einer fehlerhaften Belehrung
über ihr Widerrufsrecht (nachstehend 1.) noch unter dem Gesichtspunkt der vermittlerorientierten
(nachstehend 2.) noch im Wege der initiatororientierten (nachstehend 3.) Haftung zu.
155
1.
wenn man es mit dem XI. Zivilsenat des BGH (Urteil vom 26. Februar 2008 XI ZR 74/06 Rdnr. 22 = ZIP 2008,
686, 689; aA OLG Stuttgart Urteil vom 11. April 2007 9 U 224/06 = WM 2007, 1121, 1122f) als möglich
ansieht, dass die Bank fahrlässig gehandelt hat, wenn sie nicht schon im Jahre 1992 eine Belehrung
verwandte, die sowohl das Widerrufsrecht nach dem VerbrKrG als auch nach dem HWiG berücksichtigt hat
bzw. wenn daran angeknüpft wird, dass die Belehrung noch nicht einmal den Anforderungen an das VerbrKrG
genügt hatte, fehlt es doch an Vortrag der Klägerin dazu, dass sie den Darlehensvertrag bei einer zutreffenden
Belehrung auch tatsächlich innerhalb der Widerrufsfrist von damals einer Woche widerrufen hätte. Im
Gegenteil ergibt sich aus der Anhörung der Klägerin vor dem Senat in der mündlichen Verhandlung vom 20.
Juni 2006, dass sie von der Anlage samt Finanzierung so überzeugt war, dass sie keinen Grund für einen
Widerruf gehabt hätte.
156 Weitere Pflichtverletzungen der Beklagten bzgl. bankspezifischer Pflichten sind nicht geltend gemacht und
auch sonst nicht ersichtlich.
157
2
schuldhaftes Verhalten von Vermittlern zurechnen lassen müsste (st. Rspr. des XI. Zivilsenats des BGH seit
dem 25. April 2006 XI ZR 106/05 Rdnr. 29f = BGHZ 167, 239, 250f), bestehen nicht. Der XI. Zivilsenat hat -
worauf der erkennende Senat in der Verfügung vom 17. April 2008 S. 2 = Bl. 316 d.A. hingewiesen hat -
zwischenzeitlich klargestellt, dass er nur vorsätzliches Verhalten zurechnet (Urteil vom 21. November 2006 XI
ZR 347/05 Rdnr. 28 = ZIP 2007, 264, 267) und dass es für den vom Anleger nachzuweisenden Vorsatz auch
keine Beweiserleichterungen geben soll. Darüber hinaus soll trotz der Herleitung der Haftung aaO (dort insb.
Rdnr. 29 unter Verweis auf zwei Entscheidungen des III. Zivilsenates des BGH in WM 1978, 1154, 1155und
noch deutlicher WM 1979, 429, 431: „der Verkäufer und sein Verhandlungsvertreter“ sind nicht Dritte) nur das
Verhalten des unmittelbar gegenüber dem Anleger tätig werdenden Vermittlers zugerechnet werden, nicht
dagegen das von höheren Vermittlerstufen innerhalb eines Strukturvertriebs, die der Fondsgesellschaft und
damit der Bank genauso zugerechnet werden könnten (wenn dies gewollt wäre, so hätte er im Urteil im
Verfahren XI ZR 348/05 angesichts des in Rdnr. 8 referierten Vortrags der Parteien bei der Prüfung in Rdnr. 18
ff nicht nur auf den dortigen Vermittler der untersten Stufe abstellen dürfen, sondern auch auf den Mitinitiator
N., der nach dem dortigen Vortrag „den Vertrieb in der Spitze organisiert“ hatte). Die Klägerin kann aber nicht
beweisen, dass die ihr gegenüber tätig gewordene Vermittlerin Fr. bei den ihr vorgeworfenen
Pflichtverletzungen vorsätzlich gehandelt hätte.
158
a.
159 Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 3. Juni 2008 geäußerten Auffassung der
Klägervertreterin ist die Nachbarin Fr. und nicht Bl. als unterste Vermittlerstufe tätig geworden. Dabei kann
offen bleiben, ob die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH dahin zu verstehen ist, dass es nur auf die
tatsächlich vor Ort tätig werdende Person ankommt, oder diejenige, mit der der Anleger einen
Anlagevermittlungs- oder gar einen Anlageberatungsvertrag geschlossen hat. Beides trifft hier allenfalls auf
die Nachbarin Fr. der Klägerin zu.
160 Dass Bl. nur einmal mit der Klägerin telefoniert hat, um einen Termin zu vereinbaren, den später Frau Fr.
wahrgenommen hat, dass er selbst aber nie vor Ort war, ist im Laufe des Rechtsstreits übereinstimmend von
der Klägerin und ihren Vertreterinnen (letztere abweichend vom Vortrag im Schriftsatz vom 8. Juni 2006 S. 8
= Bl. 135 d.A.) vorgetragen worden und würde auch aus der Vernehmung der Nachbarin Fr. als Zeugin durch
den Senat folgen.
161 Ein Anlagevermittlungs- oder Anlageberatungsvertrag ist - wenn überhaupt - nur mit Frau Fr. zustande
gekommen. Sollten die Feststellungen des Landgerichts auf S. 6 des Urteils etwas anderes zum Ausdruck
bringen wollen, bestünden konkrete Anhaltspunkte gegen die Richtigkeit einer solchen Feststellung: Nichts
spricht dafür, dass sie nur in Vertretung Bl.s gehandelt hätte. Dass sich auf Unterlagen, die die Nachbarin Fr.
verwendete, Stempel Bl.s befanden, sagt allein nichts aus, zumal nicht einmal feststeht, dass der Stempel
schon vor der Werbung angebracht war. Dies gilt insb. für den Eintrittsantrag. Solche wurden nach den
Erfahrungen des Senats regelmäßig erst beim Rücklauf an die W. gestempelt. Und weder der Anhörung der
Klägerin noch der Vernehmung der Nachbarin Fr. kann entnommen werden, dass sie - wie dies § 164 Abs. 2
BGB verlangt - hinreichend deutlich gemacht hätte, dass sie nur als Vertreterin Bl.s auftreten wollte. Aus
Sicht der Klägerin ging die Initiative zur Anlagevermittlung von ihrer Nachbarin aus. Abgesehen von dem
kurzen Telefonat zur Terminsvereinbarung hatte sie mit Bl. keinerlei Kontakt. Vorliegend hatte Bl. im
Gegensatz zu gerichtsbekannten Standardsituationen Frau Fr., nachdem er ihr erfolgreich eine
Fondsbeteiligung in einem Fonds der W. vermittelt hatte, auch nicht nach weiteren Interessenten aus ihrem
Bekanntenkreis gefragt, um dann von sich aus unter Berufung auf gemeinsame Bekannte auf den nächsten
Anleger zuzugehen. Selbst der zwischen der Klägerin und Bl. vereinbarte Termin hätte nach den Angaben der
Klägerin in ihrer Anhörung vor dem Senat vom 20. Juni 2006 von Anfang an nur von Frau Fr. wahrgenommen
werden sollen. Auch zum Notartermin hatte allein Frau Fr. die Klägerin begleitet. Dementsprechend war die
Klägervertreterin im Schriftsatz vom 19. Mai 2008 (dort S. 10ff = Bl. 406) unter Aufgabe früheren
abweichenden Vortrags davon ausgegangen, dass die Pflichten aus einem Vermittlervertrag Frau Fr. oblegen
hätten und nicht etwa Herrn Bl.. Soweit sie auch ihn sporadisch als Vermittler bezeichnet, liegt dem eine
unzutreffende Wertung zugrunde, da beide nicht als Gesellschaft Bürgerlichen Rechts tätig wurden. Ein
weiterer Hinweis des Senats nach § 139 ZPO über den in der Verfügung vom 17. April 2008 S. 2 (=Bl. 316)
enthaltenen hinaus ist unter diesen Umständen im Termin zwar gegeben, aber nicht protokolliert worden.
162
b.
Vorwürfe der Klägerin festzustellen:
163
aa.
(Anlage BK 5 = Bl. 168 d.A.) Angaben zu ihrem monatlichen Aufwand gemacht hat, richtet sich der Vorwurf
darauf, dass die Ausschüttungen nach dem Konkurs der W. einbrachen und daher die Rechnung nicht mehr
aufging. Das war indes erst knapp fünf Jahre nach dem Beitritt der Klägerin zum Fonds der Fall und unterlag
daher dem Prognoserisiko (vgl. hierzu BGH Urteil vom 21. März 2006 XI ZR 63/05 Rdnr. 12 = ZIP 2006, 891,
892; vgl. zur Ansicht des XI. Zivilsenats zum auch hier im Berechnungsbeispiel verwendeten
Unverbindlichkeitshinweis i.Ü. auch: Urteil vom 11. März 2008 XI ZR 68/07 Rdnr. 21, bislang nur auf der
Website des BGH abrufbar). Dass dieses Prognoserisiko überschritten gewesen wäre, hat die Klägerin nicht
behauptet. Zudem ist zu dem - für eine Haftung der Beklagten erforderlichen - Vorsatz der Nachbarin Fr.
weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass diese im Zeitpunkt der Beratung den Konkurs der W. hätte
voraussehen können oder dass sich - nach einem vertragsgemäßen Auslaufen der Mietgarantie - die
Mieteinnahmen des Fonds so schlecht entwickeln würden, dass die Prognose außerhalb des Spielraums
falsch sein würde.
164 Dem kann nicht erfolgreich entgegen gehalten werden - wie dies die Klägerin an anderer Stelle versucht - ,
dass Frau Fr. nach den ihr als Juristin bekannten Pflichten des Vermittlers aus einem
Anlagevermittlungsvertrag gehalten gewesen sei, die Prospektangaben sowie die Vorgaben des
Berechnungsprogramms auf Plausibilität zu prüfen, und dass sie deshalb vorsätzlich gehandelt habe, weil sie
dem entweder nachgekommen und deshalb bösgläubig gewesen sei oder weil sie dem nicht oder nur
unzureichend nachgekommen sei, dann aber die rechtlichen Folgen von Angaben ins Blaue hinein von ihrer
Ausbildung her gekannt habe. Dass Frau Fr. einer solche Pflicht nachgekommen wäre und deshalb gewusst
hat, dass die Prognose falsch war, ist streitig und kann die Klägerin nicht beweisen. Wenn sie einer solchen
Pflicht nicht nachgekommen sein sollte, dann mag sie fahrlässig gehandelt haben. Vorsatz hätte aber
vorausgesetzt, dass Frau Fr. mit Wissen und Wollen ihren Pflichten nicht nachgekommen wäre und den
pflichtwidrigen Erfolg vorausgesehen und in ihr Wollen aufgenommen hätte. Das ist zwar bei Angaben ins
Blaue hinein vielfach der Fall. Voraussetzung ist aber immer (BGH NJW-RR 1987, 436, 437 l. Sp.), dass es
dem Handelnden an einer Tatsachenbasis fehlt. Hier hatte Frau Fr. indes einen Prospekt, der ihrer Ansicht
nach von einer renommierten Initiatorin verfasst und von deren Anlagekonzept sie überzeugt war, so dass sie
nicht damit rechnete, dass dieser falsch sein konnte. Dazuhin hatte sie auch ein Berechnungsprogramm als
solche Tatsachenbasis, war nach ihren Angaben bei ihrer Vernehmung vom Fondsmodell gerade der W.
überzeugt und hatte sich kurz zuvor selbst werben lassen.
165 Nicht mehr nachvollziehbar ist i.Ü. die Auffassung der Klägervertreterin, dass die Nachbarin Fr. deshalb
Vorsatz gehabt habe, weil sie selbst von der Anlage begeistert gewesen sei.
166
bb.
Immobilienbesitz sicher bzw. wertstabil sei.
167 Abgesehen davon, dass es sich um eine rein werbemäßige Anpreisung handelt (vgl. hierzu BGH Urteil vom
11. März 2008 XI ZR 68/07 Rdnr. 21, bislang nur auf der Website des BGH abrufbar), für die eine Haftung
nicht eintritt, fehlt es schon deshalb bereits an einer objektiven Pflichtwidrigkeit, weil auch insoweit der
Prognosespielraum nicht überschritten ist. Daneben ist eine Immobilie tatsächlich deutlich wertstabiler als
z.B. eine Aktienanlage. Eine andere, vom XI. Zivilsenat des BGH (Urteil vom 25. April 2006 XI ZR 106/05
Rdnr. 29 = BGHZ 167, 239, 250f) aber bejahte Frage kann nur sein, ob die Anlage in einem Immobilienfonds
wegen der damit verbundenen weichen Kosten ebenfalls wertstabil sein kann. Zudem hat die Klägerin die
ausgewiesenen weichen Kosten nach eigenem Bekunden auch wahr genommen.
168 Soweit der Fondsanteil wegen der versteckten Vertriebskosten oder infolge des Erwerbs der Fondsimmobilie
von einer Mitinitiatorin statt am freien Markt überteuert gewesen sein sollte, ist weder vorgetragen noch
ersichtlich, dass Frau Fr. dies bekannt gewesen wäre. Sie ist - wie die Klägerin in anderem Zusammenhang
betont - Juristin und nicht Immobilienmaklerin. Soweit sie Pflichten aus einem Anlagevermittlungsvertrag
verletzt haben sollte, begründet dies ohne weiteren eingehenden Vortrag nur Fahrlässigkeit. Ein Vorsatz
wegen Angaben ins Blaue hinein scheidet auch hier aus, sie konnte sich auf den Prospekt als
Tatsachengrundlage verlassen. Soweit die Klägervertreterin aus der Ausgabe Nr. XX/93 des g.-Reports zitiert,
um nachzuweisen, dass Immobilienfonds anders zu behandeln seien als Immobilien, erschien diese Nummer
zum einen ein Jahr nach der Werbung der Klägerin und zum anderen behauptet auch die Klägerin nicht, dass
die Vermittlerin Fr. solcher Art Veröffentlichungen gekannt hätte - soweit sie ihr nicht gezielt von Bl. zu ihrer
Werbung überlassen worden waren und daraus konnte sich solches nicht ergeben, denn diese wurden mit der
Klägerin durchgegangen und sie hat selbst angegeben, dass die verwendete Nummer des g.-Reports den
Fonds (wohl eher einen der früheren) gut bewertet habe.
169
cc.
dahingehend getäuscht habe, dass sie nicht einen Gesellschaftsanteil, sondern Eigentum an einer Immobilie
erwerbe, steht im Widerspruch zu den Angaben der Klägerin bei ihrer Anhörung im Termin vom 20. Juni 2006
und ist daher unbeachtlich. Es ist nicht ersichtlich, warum die Klägervertreterin bessere Tat-sachenkenntnisse
über die Werbung der Klägerin habe sollte, an der sie nicht beteiligt war und für die sie ihre Informationen
allein von der Klägerin erhalten haben kann (z.B. dazu z.B. Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 28. Auflage § 78
Rdnr. 7).
170
dd.
des Fondsanteils liegt ebenfalls nicht vor.
171
(1)
ohne weiteres verkaufen könne, behauptet die Klägerin nicht.
172
(2)
entgegen der Auffassung der Klägervertreterin zutreffend.
173 Ohne Erfolg bleibt der bausteinmäßige Vorwurf der Klägervertreterin, dass durch den mehrfachen Verweis des
Prospekts auf „Eigentum“ dann wenigstens suggeriert werde, die Beteiligung der Klägerin könne so veräußert
werden wie eine Immobilie. Eine Immobilie ist kein besonders marktgängiges Produkt, was sich bei
Notverkäufen regelmäßig in starken Preisabschlägen niederschlägt. Daher kann bereits bezweifelt werden, ob
die nach § 10 des Gesellschaftsvertrags (Prospektteil I S. 18) vorgesehene Anteilskündigung zum Ende eines
jeden Kalenderjahres mit der Folge einer Auszahlung des verzinslichen Abfindungsguthabens in 6 Jahresraten
(§ 12 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags) eine nennenswerte Schlechterstellung darstellt, jedenfalls wenn keine
Gefahr einer massiven Kündigungswelle besteht. Das ist hier kaum anzunehmen, da es hierzu bisher trotz der
wirtschaftlichen Schieflage zahlreicher der W.-Fonds nicht kam.
174 Unabhängig davon heißt es bereits auf S. 7 des Prospektteils II (Teil des Anlagenkonvoluts K1 nach Bl. 14
d.A.) unter Ziff. 8 der „Punkte, die für den Erwerb sprechen“ zwar, dass der Immobilienanteil veräußert werden
könne; direkt im nächsten Satz wird aber auf die „eingeschränkte Mobilität von Anteilen“ hingewiesen. Selbst
wenn die Klägerin - immerhin Lehrerin - mit dem Begriff „Mobilität“ im Zusammenhang mit einer Beteiligung an
einer Immobilie nichts hätte anfangen können, was die Klägervertreterin für ihre Mandanten bausteinmäßig
behauptet, genügt der Prospekt auch insoweit den Anforderungen. Denn am Ende der S. 7 wird für solche
Fälle - für die Mobilität nimmt die Klägervertreterin nicht in Anspruch, dass der Verweis wegen Eindeutigkeit
der Wortwahl wirkungslos bleibe; warum der Verweis für die eingeschränkte Mobilität nicht gelten soll, bleibt
im Übrigen im Dunkeln - gezielt auf das Chancen/Risiko Raster im Prospektteil I hingewiesen, in dem es auf
S. 6 (Prospektteil I S. 72) ausdrücklich heißt, dass derzeit kein funktionierender Anteilsmarkt für die
Veräußerung von Anteilen bestehe. Das wird nachfolgend - in Vorwegnahme der Argumentation der
Klägervertreterin in diesem Rechtsstreit - sogar noch weiter dahingehend erläutert, dass der Anleger das
Risiko trage, dass ein Verkauf seines Anteils gar nicht oder nur mit erheblichem Preisabschlag (Verlust)
möglich sei. Entgegen der Meinung der Klägervertreterin ist nicht noch weiter erforderlich, dass dargelegt wird,
warum dem so sei. Für eine Risikoaufklärung reicht die Tatsache der schweren Veräußerbarkeit, die im
Übrigen gerade nicht im Widerspruch zum Prospektteil II steht, denn in der Zusammenschau ist eindeutig,
dass prinzipiell verkauft werden kann, dass aber erst ein Käufer gefunden werden muss, der zum einen
überhaupt kaufen will und zum anderen zu einem Preis, wie ihn sich der Anleger als Verkäufer vorstellt.
175 Sollte die Klägerin demnach beim gemeinsamen Durchgehen der S. 7 des Prospektteils II mit Frau Fr. weder
verstanden haben, was mit Mobilität gemeint ist, noch bei Frau Fr. nachgefragt oder im Prospektteil I
nachgelesen haben, so war die weitere Aufklärungsbedürftigkeit für Frau Fr. zudem auch nicht erkennbar und
damit scheidet jedenfalls ihr Vorsatz aus.
176
(3)
(Urteil vom 18. Januar 2007 III ZR 44/06 Rdnr. 16 = ZIP 2007, 636, 637; bestätigt durch Urteil vom 12. Juli
2007 III ZR 145/06 Rdnr. 11 = ZIP 2007, 1864, 1865) generell im Sinne einer absoluten Offenbarungspflicht
über die eingeschränkte Fungibilität von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds aufzuklären ist. Denn die
Aufklärung ist hier in concreto durch das gemeinsame Durchgehen des Prospektteils II iVm mit zumindest der
Möglichkeit des Rückgriffs auf die näheren Erläuterungen im Prospektteil I erfolgt.
177
ee.
Flächenvermehrung (vgl. hierzu bei einem späteren W.-Fonds auch Senat Urteil vom 14. November 2006 6 U
22/06 = WM 2007, 203, 204 und 206) in Verbindung mit einem überhöhten Ansatz der Quadratmetermiete und
unterbliebener Berücksichtigung eines Mietausfallrisikos vermag keine vorsätzliche Täuschung durch die
Vermittlerin Fr. zu begründen.
178 Selbst wenn die von der Klägerin behaupteten Flächenabweichungen in der Richtung bestünden, dass die im
Wirtschaftsplan (Prospektteil I S. 77) enthaltenen Verkehrsflächen tatsächlich nicht vermietbar und bei 7 von
182 Appartements ein Flächenabzug für Putz von jeweils 2 qm vergessen worden sein sollte, dann betrifft das
bei diesem Fonds 63 qm von insgesamt knapp 7.000 qm Fläche. Selbst wenn dazuhin noch die Mietansätze
außerhalb des Prognosespielraums falsch sein sollten (die Vermietung sollte erst 1 ¾ Jahre nach der
Werbung statt finden) und wenn ein Mietausfallrisiko einzukalkulieren sein sollte, fehlt es wiederum trotz
Hinweises des Senats in der Verfügung vom 17. April 2008 S. 2 = Bl. 316 d.A. am Vortrag der Klägerin wie
auch Beweisantritt dafür, dass die Vermittlerin Fr. das erkannt hatte. Auch insoweit scheidet ein Vorsatz
wegen Behauptungen ins Blaue hinein aus, weil die Vermittlerin auf den Prospekt zurückgreifen konnte.
Anhand des Prospekts waren i.Ü. auch der Klägerin die in diesem Zusammenhang von ihr nunmehr als
unzutreffend dargestellten Punkte nicht aufgefallen, insb. dass die Multiplikation von zu vermietender Fläche
im Wirtschaftsplan mit den dortigen Mieten pro qm nicht zu den dort errechneten monatlichen Mieteinnahmen
geführt haben konnte. Und mehr an Unterlagen oder Instruktionen hatte die Vermittlerin auch nach dem
Vortrag der Klägerin in erster Instanz und den Angaben der Vermittlerin bei ihrer Vernehmung als Zeugin durch
den Senat nicht zur Verfügung. Denn danach war sie lediglich für den Fonds XX geworben worden und hatte
für die Werbung der Klägerin von Bl. lediglich den Prospekt mit einigen Kommentierungen erhalten (vgl.
Anlagen zum Protokoll vom 20. Juni 2006 = Bl. 222f d.A.).
179 Der neue Vortrag der Klägerin gegen Ende der Berufungsinstanz, dass Frau Fr. gründlich eingearbeitet worden
sei, war streitig und kann unabhängig von den fehlenden Voraussetzungen einer Zulassung nach § 531 Abs. 2
ZPO deshalb nicht berücksichtigt werden, weil er nicht unter Beweis gestellt worden ist. Allein dass Frau Fr.
eine Beratung vornehmen konnte, beweist i.Ü. keine gründliche Einarbeitung; im Gegenteil spricht einiges
dafür, dass gerade kleinpreisige Fonds von schlecht ausgebildeten Vermittlern vertrieben werden konnten (so
auch gerlach-Report Nr. 46/93 S. 3 zu „Trick Nr. 4“ = Anlage BK 6 = Bl. 445 d.A.). Zudem würde eine
gründliche Einarbeitung noch nicht bedeuten, dass die Vermittlerin über die Flächenberechnung informiert
gewesen wäre oder bessere Kenntnis über die zu erwartenden Mieteinnahmen gehabt hätte.
180
ff.
fehlt es erneut am Vorsatz der Vermittlerin.
181
(1)
ausgegangen werden, wenn diese selbst und ohne nähere Aufklärung durch die oberen Vermittlerebenen
lediglich aus einer Quelle die kompletten ausgewiesenen Vertriebskosten von 6% erhalten hätte. Denn bei
einer solchen Situation sagt sich jeder Vermittler, dass auch die oberen Vermittlerstufen etwas für ihre
Tätigkeit erhalten, so dass insgesamt mehr als die ausgewiesenen 6% bezahlt werden, und dann kann ein
Vermittler auch keinem Rechtsirrtum über die Offenbarungspflicht einer von der Fondsinitiatorin bezahlten
„Vertriebsbeihilfe“ erlegen sein, weil sich für ihn auf Basis seiner Kenntnis vom Sachverhalt eine solche Frage
nicht stellt.
182 Indes kann die Klägerin ihre Behauptung, dass die Vermittlerin Fr. eine Vertriebsprovision von 6% erhalten
hat, nicht beweisen. Die Vermittlerin als einziges von der Klägerin benanntes Beweismittel hatte bei ihrer
Vernehmung als Zeugin durch den Senat ausgesagt, dass sie für die Vermittlung der Fondsanteile keinerlei
Provision erhalten habe. Dies hat sie zwar durch ihre schriftliche Erklärung vom 6. Juni 2008 (Bl. 509 d.A.)
abgeschwächt, in der sie schilderte, eine Rückvergütung von 3 x 1.053 DM auf ihren eigenen Fondserwerb
erhalten zu haben. Da dies aber unabhängig von einer konkreten Vermittlung erfolgt sein soll, was sich auch
damit deckt, dass die schriftliche Bestätigung Bl.s über diese Vereinbarung über drei Monate vor der Werbung
der Klägerin datiert, ließ eine solche Rückvergütung keinen Schluss darauf zu, wie hoch die Vertriebskosten
bezogen auf einen bestimmten Anteil waren. I.Ü. könnte, selbst wenn man allein auf die Passivwerbung von
Frau Fr. mit ihren eigenen drei Fondsanteilen abstellt, nur davon ausgegangen werden, dass einem Vermittler
auch bei einer Vergütung von 3,44 % pro Anteil (1.053 DM von 30.650 DM) noch etwas verbleibt. Dass dieser
Rest aber eine solche Höhe erreicht, dass unter Berücksichtigung einer unbekannten Zahl von
Zwischenstufen insg. mehr als 6% geflossen sein müssen, ist nicht erkennbar und schon gar nicht mit
solcher Deutlichkeit, dass auf einen Vorsatz der Vermittlerin Fr. geschlossen werden könnte. Auf die Frage,
wie das Schreiben der Zeugin prozessual verwertet werden kann, kommt es damit nicht an.
183 Wenn die Klägerin nunmehr die Glaubwürdigkeit der Zeugin Fr. in Abrede stellt, nützt ihr das für die von ihr zu
leistende Beweisführung nichts. Selbst wenn der Senat überzeugt wäre, dass die Vermittlerin als Zeugin
unwahre Angaben gemacht hätte, wäre damit noch nicht das Gegenteil dessen bewiesen, was sie ausgesagt
hat.
184
(2)
gesamte Vertriebskosten aus dem Prospekt ergab.
185
gg.
Wertentwicklung des Fondsanteils von 6,5% p.a. unrealistisch und übertrieben sei, führt unabhängig von der
Frage der Zulassungsfähigkeit nach § 531 Abs. 2 ZPO ebenfalls nicht zu einem Schadensersatzanspruch
gegenüber der Beklagten über die vermittlerorientierte Haftung. Auch hier ist weder vorgetragen noch
ersichtlich, dass die Vermittlerin erkannt hätte, dass die Prognose unzutreffend gewesen wäre und dazuhin
noch außerhalb des Prognosespielraums (s.o. aa.).
186
hh.
die im persönlichen Berechnungsbeispiel enthaltene Steigerung des Wertes des Fondsanteils zu Unrecht
auch die weichen Kosten dem Wertzuwachs unterwerfe. Auch insoweit fehlt es an schlüssigem Vortrag und
Beweisantritt, dass die Vermittlerin Fr. diese Problematik erkannt hätte. Soweit die Klägervertreterin erneut
aus der Ausgabe Nr. XX/93 des gerlach-Reports zitiert, um eine Kenntnis der Vermittlerin nachzuweisen, gilt
dasselbe wie schon oben ausgeführt: Die Ausgabe erschien zum einen ein Jahr nach der Werbung der
Klägerin und zum anderen behauptet auch die Klägerin nicht, dass die Vermittlerin Fr. solcher Art
Veröffentlichungen gekannt hätte, jedenfalls soweit sie anderes als Positives über die W. berichtet hatten.
187
c.
Bl. nichts vorgetragen hat. Hierzu hatte i.Ü. der Beklagtenvertreter auf S. 2 des Schriftsatzes vom 9. Mai
2008 (= Bl. 322 d.A.) darauf hingewiesen, dass dessen Rolle weitgehend im Dunkeln liege. Das lag nicht an
Streit der Parteien hierzu, sondern am mangelnden Vortrag der Klägerin.
188
3.
189
a.
ZR 6/04 Rdnr. 51 = BGHZ 168, 1, 22) zwar nicht nur für den Initiator, sondern auch für Vermittler und
Prospekt. In Verbundfällen kommt hier die Haftung des untersten Vermittlers indes nicht zum Tragen, weil
sich diese Rechtsfigur zum einen nur auf Personen beziehen soll, die außerhalb des Verbundes stehen, und
zum anderen bei Vorsatz des untersten Vermittlers eine Haftung über die vermittlerorientierte Haftung auch
ohne Wissen der Bank greift. Mittlere und obere Vermittlerstufen werden kaum gegenüber dem Anleger tätig
werden und wenn, dann dürfte eher der Initiator vorsätzlich handeln. Und der Prospekt kann nicht vorsätzlich
handeln.
190
b.
dass entweder schon objektiv keine Täuschung vorliegt oder die Klägerin nicht hinreichend zum Vorsatz des
Initiators vorgetragen hat. Hinsichtlich des versteckten Teils der Gesamtprovision scheidet sein Vorsatz
wegen Rechtsirrtums aus und für eine sonstige Haftung der Bank für diesen Vorwurf fehlt es jedenfalls an der
erforderlichen Kenntnis der Bank. Im Einzelnen:
191
aa.
anbelangt, so ist schon zweifelhaft, ob der Mitinitiator N. überhaupt in einer Vorsatz begründenden Weise vom
Inhalt des standardisierten computergestützten Berechnungsprogramms Kenntnis hatte. Seine Angaben bei
der Vernehmung durch den Senat (Protokoll vom 16. Juni 2008 S. 6) erwecken eher den Eindruck, dass sich
die W. erst im Zuge der Trennung von der A. mit diesem auseinander setzte. Inwieweit die Beklagte dann
wenigstens über die als Urheberin in Betracht kommende A. haftet, kann offen bleiben, da es aus den oben
bei der vermittlerorientierten Haftung angeführten Gründen (Prognoserisiko) schon an einer objektiven
Täuschung fehlt.
192
bb.
Prospekt Immobilienbesitz als wertstabil darstellt. Wie bereits oben unter 2 b. bb. ausgeführt, handelt es sich
um eine nicht haftungsbegründende rein werbemäßige Anpreisung.
193 Soweit in den Vorwurf auch eine Überteuerung des Preises des Fondsanteils infolge des versteckten Teils der
Vertriebskosten hineinspielt, fehlt es am Vortrag der Klägerin zu einem Vorsatz und i.Ü. auch am
Beweisantritt. Dazuhin hat der Mitinitiator N., dessen Aussage die Klägervertreterin im Schriftsatz vom 8. Juli
2008 auf S. 3 sogar übernimmt, von sich aus bei seiner Vernehmung durch den Senat übereinstimmend mit
den Aussagen bei seinen sonstigen Vernehmungen betont, dass stets auf marktübliche Preise geachtet
worden sei (z.B. Vernehmung vom 13. Juni 2002 durch das LG Bamberg im Rechtsstreit 2 O 35/01 oder vom
8. Oktober 2004 durch das LG München I im Rechtsstreit 22 O 9451/04). Selbst wenn Zweifel am
Wahrheitsgehalt der Aussagen bestehen sollten, könnte die Klägerin den Beweis nicht mit seinen Angaben
führen.
194
cc.
Vermittlungsgespräch dahingehend getäuscht worden sei, dass sie nicht einen Gesellschaftsanteil, sondern
Eigentum an einer Immobilie erwerbe, berücksichtigungsfähig wäre, obwohl die Klägerin bei ihrer Anhörung
durch den Senat am 20. Juni 2006 das Gegenteil angegeben hat, ist nicht ersichtlich, dass der Mitinitiator N.
vorsätzlich gehandelt hätte. Zwar ist er für den Prospektinhalt verantwortlich, dort wird aber hinreichend
deutlich gemacht, dass der Anleger einen Gesellschaftsanteil erwirbt und auch in Punkt 1 der „Punkte, die für
den Erwerb sprechen“ sollen, heißt es nur, dass Eigentum „ wie beim Erwerb eines Hauses“ (Hervorhebung
durch den Senat) erworben werde.
195
dd.
Prospekts zur im Tatsächlichen eingeschränkten Veräußerbarkeit der Anteile am Immobilienfonds scheidet
aus den oben (2. b. dd.) genannten Gründen auch in der Person des Fondsinitiators aus: der Prospekt klärt
hinreichend auf, wobei der Verwender davon ausgehen darf, dass der Prospekt sorgsam durchgearbeitet wird
(BGH Urteil vom 14. Juni 2007 III ZR 300/05 Rdnr. 8 = MDR 2007, 1146 mwN).
196
ee.
betreffend führen auch zu keiner initiatororientierten Haftung der Beklagten. Unabhängig von allen anderen
Voraussetzungen fehlt es an einer erforderlichen Kenntnis der Bank. Einen direkten Nachweis des Vorsatzes
der Bank kann die Klägerin nicht führen, denn die Äußerungen des Mitinitiators N. bei seiner Vernehmung
durch den Senat zu einer solchen Kenntnis beschränkten sich auf allgemeine Überlegungen, und für eine
Vermutung der Kenntnis der Bank fehlt es an der objektiven Evidenz der behaupteten Fehler.
197
(1)
und den tatsächlichen Umständen nämlich nicht so groß, dass sich aufdrängen würde, die kreditgebende
Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (BGH
Urteil vom 16. Mai 2006 XI ZR 6/04 Rdnr. 55 = BGHZ 168, 1, 24). Es ergeben sich nur 24 % Abweichung bei
den Mieteinnahmen, was nicht genügt.
198 Ausgehend vom Vortrag der Klägerin (Protokoll vom 3. Juni 2008 S. 2 = Bl. 501 d.A.), dass die angesetzten
Mieten für den Zeitraum der Prospektherausgabe um 30% zu hoch angesetzt gewesen sein sollen (der
Vortrag „mindestens ca. 30%“ ist zu Lasten der vortragspflichtigen Klägerin als Vortrag von „genau 30%“ zu
behandeln), reduziert sich diese Zahl für den Zeitraum, für den der Wirtschaftsplan aufgestellt ist, also für das
Jahr 1994, auf ca. 16%. Denn im Herbst 1992 durfte prognostisch davon ausgegangen werden, dass die seit
1989 eingetretenen Mietsteigerungen auch in der Zukunft erreicht werden würden, so dass der Initiator - wie
dies auch das persönliche Berechnungsbeispiel vorsah - mit 7% p.a. rechnen durfte. Nach den öffentlich
zugänglichen Zahlen des Statischen Landesamts Baden-Württemberg stiegen die gerichtsbekannt träger
reagierenden Bestandsmieten einschließlich Nebenkosten im Jahr 1990 um 4,1 %, im Jahr 1991 um 4,4%
und im Jahr 1992 um 4,9%. Das Statistische Bundesamt weist für 1992 einen Anstieg des Teilindexes, der
auch die Wohnungsmieten umfasst, von 8,9% aus. Da es sich vorliegend um eine Neuvermietung handelt, ist
dann eine prognostische Steigerung von 7% p.a. ohne Weiteres hinnehmbar. In den 1 ¾ Jahren zwischen
Pro-spektherausgabe und Vermietung ergeben sich daraus um 12,25% höhere Mieten als zum Zeitpunkt der
Herausgabe des Prospekts. Das ergibt (1,30 : 1,1225 = 1,15555) eine Reduktion der Überschreitung des
tatsächlichen Mietniveaus auf nur noch knapp 16%.
199 Wird damit mit Mietpreisen pro qm gerechnet, die „nur“ um 16% unter denen des Wirtschaftsplans liegen,
wobei zu Lasten der darlegungspflichtigen Klägerin von der Obergrenze der Preisspanne im Wirtschaftsplan
auszugehen ist, und werden gleichzeitig die Flächen so reduziert, wie die Klägerin sie als richtig ansieht, so
wären nach dem Klägervortrag monatliche Mieteinnahmen von 172.856,86 DM zu erwarten gewesen:
200
Appartements: 6599 qm (6.613 qm - 14 qm,
wegen fehlender je 2 qm bei 7 Wohnungen) x 19,83 DM/qm=
130.858,17 DM
Büros: 269,87 qm x 19,83 DM/qm =
5.351,52 DM
Lager: 39,14 qm x 8,62 DM/qm =
337,39 DM
234 TG-Stellplätze x 155,17 DM) =
36.309,78 DM
172.856,86 DM
201 statt der ausgewiesenen 214.647 DM.
202
(2)
Klägerin hat für ihre Behauptung, dass die im Wirtschaftsplan angenommenen Quadratmeterzahlen
unzutreffend seien, keinen Beweis angeboten, weswegen eigentlich sogar von Mieteinnahmen von 174.114,08
DM auszugehen wäre. Außerdem ist ein weiterer Abschlag vorzunehmen, denn der Wirtschaftsplan enthält
Angaben von ca. -preisen.
203
ff.
Vertriebskosten scheitert an dessen Rechtsirrtum (nachstehend (1) ). Die Beklagte haftet auch nicht nach den
althergebrachten Grundsätzen der Bankenhaftung wegen fehlender Aufklärung über spezielle Gefahren der
Mittelverwendung (nachstehend (2) ).
204
(1)
Fluglotsen“; Heinrichs in Palandt BGB 67. Auflage § 276 Rdnr. 11) Beklagte hat bewiesen, dass sich der
Mitinitiator N. über die Offenbarungspflicht irrte und das nicht in einer Weise, dass der Irrtum wegen
Rechtsblindheit unbeachtlich wäre.
205
(a)
übereinstimmend mit seinen Aussagen bei früheren Vernehmungen durch andere Gerichte (am 12. September
2003 durch das OLG Karlsruhe im Rechtsstreit 15 U 36/01; am 9. Juli 2004 vor dem Landgericht Berlin im
Rechtsstreit 8 O 361/02 und am 8. Oktober 2004 vor dem Landgericht München I im Rechtsstreit 22 O
9451/04) angegeben, dass die Umstellung der Zahlung der Vertriebskosten und der Ausweisung in den
Prospekten ab Fonds 18 im November 1990 durch die Änderung der Anerkennungspraxis von Vertriebskosten
als steuerlich sofort absetzbarer Aufwendungen durch den 4. Bauherrenerlass veranlasst wurde.
Demgegenüber hat es nach seinen Angaben vor dem Senat gar keine, nach seiner Vernehmung vor dem
Landgericht München I am 8. Oktober 2004 im Rechtsstreit 22 O 9451/04 allenfalls eine untergeordnete Rolle
gespielt, dass die Höhe der bis Fonds 17 ausgewiesenen Vertriebsausgaben umsatzschädlich gewesen sei
oder die Vermittler der untersten Stufe nicht darüber informiert werden sollten, was die überordneten Stufen
verdienten. Allerdings wurden die (gesamten) weichen Kosten auch nach der Aussage des Mitinitiators N. vor
dem Senat ohnehin in der Fachpresse zunehmend kritisch gesehen, so dass sich deswegen eine
Reduzierung anbot.
206 Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen bestehen insoweit nicht. Auch wenn der Senat nicht
immer davon überzeugt ist, dass sich der Zeuge zutreffend und ohne Verklärung an Umstände vor deutlich
mehr als 10 Jahren erinnert, zeigt doch der Vergleich seiner Aussage vor dem Senat mit den früheren, dass
insoweit keine Änderung eingetreten ist. Zudem spielte die Frage der Innenprovision bereits im
Ermittlungsverfahren gegen den Zeugen eine Rolle, so dass er sich die damaligen Tatsachen bereits wenige
Jahre nach den Ereignissen noch einmal vergegenwärtigen musste.
207 Damit beruhte die Änderung der Vertriebskostenzahlung entgegen den Spekulationen verschiedener
Mitarbeiter der W. also nicht darauf, dass die Vertriebsschädlichkeit der Höhe der Provisionen gezielt
„versteckt“ werden sollte, was es nahe gelegt hätte, dass der Mitinitiator N. weiterhin davon ausgegangen
wäre, dass es sich wie bis Fonds XX um - sicher nicht ohne Grund offengelegte - Provisionen gehandelt hat
oder dass zumindest Rechtsblindheit (vgl. hierzu Westermann in Erman BGB 12. Auflage § 276 Rdnr. 8) über
grundlegende Anforderungen des Rechts vorgelegen hätte, also dass sich der Irrtum auf elementare,
allgemein bestehende und bekannte Pflichten, die schlechthin verbindlich sind (BGH NJW 1970, 1082),
bezogen hätte.
208 Dazuhin war die Frage des Ausweises - wie auch die Klägervertreterin nicht in Abrede stellt - im
Zusammenhang mit der Umstellung im Beirat diskutiert worden. Ergebnis war gewesen, dass der nunmehr
infolge des 4. Bauherrenerlasses von der W. bezahlte Teil der Vertriebsprovisionen zu nur noch einem von
zahlreichen Kalkulationsposten der Mitinitiatorin W. geworden war und als solcher Kalkulationsposten
genauso wie alle anderen nicht offen zu legen war. Auch wenn sich diese Einschätzung später als
unzutreffend herausgestellt hat, handelte es sich um eine nicht eindeutig zu beantwortende Frage, womit
Rechtsblindheit - auch bei einer Parallelwertung in der Laiensphäre - nicht anzunehmen ist. Zutreffend ist zwar
der theoretische Ansatzpunkt der Klägervertreterin, dass Rechtsblindheit vorläge, wenn es nur darum ginge,
ob ein Prospekt richtig zu sein habe. Das ist hier aber nicht die Frage, sondern die, ob die Vertriebsbeihilfe als
Provi-sionszahlung der Fondsgesellschaft (und nicht der W. selbst) zu werten ist. Denn nur wenn diese Frage
bejaht wurde, war der Prospekt unrichtig. Und diese Frage war eben gerade nicht eindeutig zu beantworten.
209
(b)
kann auch daraus nichts gegen einen vorsatzausschließenden Irrtum hergeleitet werden, zumal die W. G. auf
Nachfrage weitere Informationen zur Verfügung stellte und der Prüfende bestimmt, was er für die Prüfung
benötigt. Dies auch deshalb, weil der Mitinitiator N. zwar von den Prospektprüfungsgrundsätzen des IdW
wusste, den genauen Inhalt aber nicht kannte.
210 Die Aussagen in k. Nr. XX + XX/92 kamen für den Vertrieb des hier zu behandelnden Fonds zu spät;
Kenntnis der Nr. XX/92 hat der Zeuge N. verneint und i.Ü. war in dieser der Vorwurf eines Betrugs jedenfalls
nach dem belegten Vortrag der Parteien auch nicht enthalten. Die Klägervertreterin musste in der Verhandlung
vom 16. Juni 2008 einräumen, dass sie entgegen dem im Schriftsatz vom 19. Mai 2008 erweckten Eindruck
nicht über diese Ausgabe verfügt.
211
(c)
betreffende Person auf eine von zwei gegensätzlichen Rechtsauffassungen verlasse, greifen hier bei der
Frage des Ausschlusses des Vorsatzes von vorne-herein nicht. Denn solange die Person überhaupt nur eine
(Rechts-)Meinung kennt, fehlt ihr die erforderliche Basis, um sich entscheiden zu können. Daran ändert eine
kontroverse Diskussion in der Fachpresse für Vermittler nichts. Diese bezog sich - jedenfalls soweit der
Mitinitiator N. sie wahrgenommen hatte - generell auf alle weichen Kosten und hatte damit nichts mit einem
Ausweis einer Innenprovision zu tun. Selbst wenn dem anders gewesen sein sollte, hätte er nach der Prüfung
der allgemeinen Vorwürfe in der Presse durch seine Berater aus (halb-)rechtlicher Sicht auch nur eine
vermeintlich richtige Lösung gekannt.
212
(2)
eine Bank bei Wissensvorsprung über spezielle Gefahren des Anlagegeschäfts aufzuklären hat. Zwar mag es
sich bei Vertriebskosten oberhalb der vom III. Zivilsenat des BGH in seinen Entscheidungen vom 12. Februar
2004 als üblich angesehenen 15% um eine solche spezielle Gefahr des konkreten Fonds handeln. Die
Vernehmung des Mitinitiator N.s zu einer Kenntnis der Bank von der Vertriebsbeihilfe ergab aber nichts
zugunsten der Klägerin und sie kann auch sonst keine Tatsachen vortragen, aus denen solche Kenntnis der
Bank zwingend folgen würde. Damit braucht nicht darauf eingegangen zu werden, ob eine Aufklärungspflicht
erst dann besteht, wenn der Preis des Fondsanteils (u.a. wegen solcher Zahlungen) sittenwidrig überhöht ist.
213 Für die Kenntnis der Bank genügt insb. die Behauptung nicht, dass die Beklagte die Bilanzen der W. gehabt
habe, sich aus ihnen die Zahlung der Innenprovision ergebe und dass die Bank deshalb Kenntnis hatte bzw.
hätte haben müssen (Schriftsatz vom 19. Mai 2008 S. 15 = Bl. 411 d.A.). Bei diesem Vortrag ist zu Lasten
der vortragspflichtigen Klägerin davon auszugehen, dass die Beklagte die Kenntnis nicht hatte, sondern nur
hätte haben müssen und dieser Vorwurf begründet nur Fahrlässigkeit, die gerade nicht genügt. Erst recht ist
dem Vortrag nicht zu entnehmen, dass sich die Zahlung der Innenprovision so deutlich aus den Bilanzen oder
sonstigen der Bank bekannten Unterlagen ergeben hätte, dass die Bank die Kenntnisnahme nur dadurch
verhindern konnte, dass sie die Augen bewusst verschloss, was als Vorsatz zu behandeln wäre (BGH Urteil
vom 24. April 2008XI ZR 221/07 Rdnr. 22 = WM 2008, 1121, 1123). I.Ü. war der Aussage des Mitinitiators N.
noch nicht einmal zu entnehmen, dass die Beklagte während des Vertriebs dieses Fonds überhaupt die Bilanz
der W. gehabt hätte, was die Beklagte nach 16 Jahren und ergebnislosen Nachforschungen zulässigerweise
mit Nichtwissen bestritten hatte (vgl. hierzu Reichold in Thomas/Putzo ZPO 28. Auflage § 138 Rdnr. 20).
Zwar erhielten die finanzierenden Banken nach den Aussagen des Mitinitiators N. regelmäßig die gerade
erstellten Bilanzen der W.. In diesen Verteiler war die Beklagte aber noch nicht aufgenommen, denn dazu
musste sie schon einmal Anleger eines Fonds finanziert haben und beim Fonds xx handelte es sich um den
ersten, den die Beklagte finanzierte.
214 Den weiteren Aussagen des Mitinitiators N. vor dem Senat zu anderen Umständen als den Bilanzen der W.
kann eine Kenntnis entgegen der Meinung der Klägervertreterin im Schriftsatz vom 8. Juli 2008 nicht
entnommen werden. Dass die W. mit den Banken üblicherweise eingehende Gespräche über alle möglichen,
diese im Zusammenhang mit der Finanzierung betreffenden Punkte geführt hatte - die Bank räumt mündliche
Informationen im Schriftsatz vom 8. Mai 2008 S. 6 (= Bl. 326) auch ein -, beweist jedenfalls für die Beklagte
eine solche Kenntnis über Innenprovisionen nicht, da der Zeuge über den konkreten Inhalt der Besprechungen
im Fall der Beklagten nichts angeben konnte. Zudem hatte die Innenprovision damals auch nicht den in den
heutigen Prozessen erreichten Stellenwert, wie der Zeuge anlässlich seiner Vernehmung vor dem Landgericht
Stuttgart am 20. November 2003 im Rechtsstreit 21 O 173/03 angegeben hat.
215 Aus den Zahlungsströmen der W. konnten vielleicht die Hausbanken etwas ableiten. Zu ihnen gehörte die
Beklagte aber nicht, da die W. nach den Aussagen des Zeugen bei ihr keine Konten unterhielt, über die sie
Vertriebsbeihilfen zahlte.
216 Genauso wenig kann aus dem Vortrag der Klägerin auf eine Kenntnis der Bank geschlossen werden, dass
sich die Provisionshöhe von 15% aus einer nicht näher bezeichneten Nummer des gerlach-Reports ergeben
habe. Die Klägerin behauptet weder, dass die Beklagte diesen abonniert hatte noch handelt es sich um eine
Pflichtlektüre von Banken, bei der über ein bewusstes Verschließen der Augen diskutiert werden könnte.
Soweit sich die Klägervertreterin später auf die Nummer XX+XX/92 des k. bezogen hat, gilt das gleiche. Es
kommt noch hinzu, dass diese definitiv erst in der Kalenderwoche 52 des Jahres 1992 erschienen ist und
daher nach der Anlage und nach der Gegenzeichnung des Darlehensvertrags durch die Beklagte. Und was
den g.-Report anbelangt, hat der Mitinitiator N. den Zeitpunkt des Erscheinens der betreffenden Nummer bei
seiner Vernehmung vor dem OLG Karlsruhe am 12. September 2003 im Rechtsstreit 15 U 36/01 auf das Jahr
1993 datiert, also einen Zeitraum nach der hiesigen Anlage.
217 Die weitere Behauptung der Klägervertreterin, dass bei geschlossenen Immobilienfonds sogar Provisionen
von 20 - 30% üblich gewesen seien, kann erst recht nicht zu einer Haftung der Bank führen, da es sich bei
einer Provision von 17,13 % dann nicht mehr um ein spezielles Risiko des W.-Fonds Nr. XX gehandelt hat
und zudem nicht ersichtlich ist, warum die Beklagte trotz anderer Angaben im Prospekt davon ausgegangen
sein soll, dass auch der vorliegende Fonds Provisionen in dieser Höhe bezahlt hätte.
218 Schließlich genügen dem Senat pauschale Aussagen des Mitinitiators N. vor anderen Gerichten, die darauf
hinauslaufen, dass alle Banken alles gewusst haben, nicht dafür, dass auch die Beklagte von der
Vertriebsbeihilfe gewusst hat (siehe schon Hinweis in der Verfügung vom 17. April 2008 S. 3 = Bl. 317 d.A.).
Die von der Klägervertreterin auf S. 14 des Schriftsatzes vom 19. Mai 2008 (= Bl. 410 d.A.) zitierten
Aussagen betreffen denn auch alle nicht die Beklagte; seine Aussage gegenüber RA P. geht nicht auf
einzelne Banken ein.
219
gg.
Wertentwicklung der Fondsanteile von 6,5% p.a. unrealistisch und übertrieben sei, führt genauso wenig zu
einem Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten über die initiatororientierte Haftung. Es fehlt bereits
an einer vorsätzlichen Täuschung durch die Initiatoren. Unabhängig von der Frage, inwieweit das
Berechnungsprogramm dem Initiator zuzurechnen ist, lag eine solche Steigerung im Jahr 1992 - wie der
Klägervertreterin vom Senat schon in mehreren Parallelverfahren mitgeteilt worden war - noch im Rahmen der
Entwicklung der vorhergehenden Jahre und damit innerhalb des Prognosespielraums. So waren die Baupreise
nach den öffentlich zugänglichen Angaben des Statistischen Landesamts Baden-Württemberg von 1989 bis
1992 um 19,7% gestiegen, mithin um durchschnittlich 6,2% p.a., und die Preise für baureifes Land im
Landkreis Esslingen in diesem Zeitraum von 533 DM/qm auf 705 DM/qm, also sogar um 30%, mithin etwas
mehr als 9% p.a.
220 Die Aussage des Mitinitiators N. zur Trennung von der A. (Protokoll vom 16. Juni 2008 S. 6) lässt keinen
gegenteiligen Schluss zu. Die Beanstandung überhöhter Berechnungen kann auf Berechnungen zu anderen
Fonds oder auf anderen, im individuellen Fall höheren Wertsteigerungssätzen beruhen.
221 Dass eine Mietsteigerung von 50% in 13 Jahren den Rahmen des Prognosespielraums nicht sprengt, ist
angesichts der oben referierten Mietsteigerungen in den der Prognoseerstellung vorausgegangenen Jahren
eindeutig.
222 Liegen sowohl die Steigerung des Wertes des Anteils als auch die der Mieten im Rahmen des
Prognosespielraums, kann mit einem angeblich unrealistischen Vervielfältiger nach 13 Jahren (!) nicht
erfolgreich argumentiert werden.
223 Die von der Klägervertreterin beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens hierzu scheitert i.Ü.
daran, dass dieser Vorwurf erstmals in der Berufung erhoben wurde, streitig ist und nicht nach § 531 Abs. 2
ZPO zulässig. Insb. ist entgegen der Meinung der Klägervertreterin nicht dessen Nr. 1 einschlägig, auch wenn
der Senat um die Einreichung des Berechnungsbeispiels gebeten hatte. Dies erfolgte im Zusammenhang mit
der zeitlichen Einordnung der Werbung der Klägerin und damit wegen Fragen eines wirksamen Widerrufs nach
dem HWiG, nicht aber wegen einer Haftung zu damals nicht vorgetragenen und auch sonst nicht bekannten
Ansprüchen wegen jetzt behaupteter Falschangaben im Berechnungsbeispiel, die deswegen vom Landgericht
auch nicht übersehen oder für unerheblich gehalten werden konnten. Insoweit ist der der Vorlage des
persönlichen Berechnungsbeispiels nachfolgende schriftsätzliche Vortrag auch keine Reaktion der Klägerin
auf einen Hinweis des Senats nach § 139 ZPO, der eine Verwertung des dazu erfolgenden Vortrags
ermöglichen würde (vgl. hierzu Ball in Musielak ZPO 6. Auflage § 531 Rdnr. 17).
224
hh.
eine Bereitstellung des Berechnungsprogramms für das persönliche Berechnungsbeispiel dadurch vorsätzlich
getäuscht hätten, dass die im Fondsanteil enthaltenen weichen Kosten ebenfalls der Wertsteigerung
unterworfen wurden.
225 Eine Haftung der Beklagten scheitert letztlich daran, dass nicht erkennbar ist, dass ein solcher Fehler für die
Beteiligung der Klägerin am Fonds ursächlich geworden wäre. Selbst wenn man mit dem Landgericht
annehmen wollte, dass bei einer arglistigen Täuschung stets eine Kausalitätsvermutung greift, wäre sie durch
die Angaben der Klägerin bei ihrer Anhörung durch den Senat widerlegt. So hat sie darauf abgestellt, dass sie
nach der Beratung durch die Vermittlerin davon ausgegangen sei, dass das Geld „gut angelegt“ sei, dass eine
„regelmäßige Miete“ eingehe und dass es sich um eine „Altersvorsorge“ handele. Alle diese Ziele wären nicht
in Frage gestanden, wenn das persönliche Berechnungsbeispiel damit geendet hätte, dass die Klägerin mit
einem Einsatz von 8.999 DM statt ein Vermögen wie ausgewiesen von 207.435 DM nur ein solches von
152.880 DM erzielt hätte, das sich ergeben würde, wenn die Wertentwicklung nicht von einem Betrag von 3 x
30.650 DM, sondern einem solchen von 3 x 22.589 DM (26.000 DM - 3.411 DM) aus berechnet worden wäre.
IV.
226 Weiter kann sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg auf die vom II. Zivilsenat des BGH in seiner
Entscheidungsserie vom 16. Juni 2004 (u.a. II ZR 395/01 = BGHZ 159, 280, 291f) entwickelten Grundsätze
zum großen Rückforderungsdurchgriff stützen, also dass der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber auch
Schadensersatzansprüche gegen u.a. Fondsinitiatoren entgegen halten kann.
227 Allerdings wären die Tatbestandvoraussetzungen ohne weiteres erfüllt. Der XI. Zivilsenat des BGH hat die
vom II. Zivilsenat des BGH entwickelten Grundsätze indes nicht übernommen, sondern meint, dass es für die
Einbeziehung der Initiatoren in den Einwendungs- und Rückforderungsdurchgriff an einem dafür erforderlichen
Finanzierungszusammenhang fehle (Urteil vom 11. März 2008 XI ZR 68/07 Rdnr. 22 mwN, bislang nur auf der
Website des BGH abrufbar). Zwar hält der erkennende Senat die Argumentation des XI. Zivilsenats des BGH
insb. unter dem Gesichtspunkt der teleologischen Auslegung nach wie nicht für überzeugend (z.B. Urteil vom
14.11.2006 6 U 22/06 = WM 2007, 203, 205). Da die Gerichte außerhalb des OLG-Bezirks der neuen
Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH aber - soweit ersichtlich - einhellig gefolgt sind, gibt der Senat
seine bisherige Rechtsprechung im Interesse einer bundesweit einheitlichen Rechtsprechung auf.
V.
228 Die Klägerin kann auch nicht aufgrund von Bereicherungsrecht weitergehende Ansprüche geltend machen.
229
1.
deswegen nichtig, weil nach § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 VerbrKrG erforderliche Pflichtangaben unterblieben wären.
230 Wie der XI. Zivilsenat des BGH inzwischen mehrfach entschieden und eingehend begründet hat (Urteile vom
16. Mai 2006 XI ZR 106/05 Rdnr. 15ff = BGHZ 167, 239, 244ff sowie vom 25. April 2006 XI ZR 219/04 Rdnr.
37 = ZIP 2006, 1088, 1093f), führt auch beim verbundenen Geschäft die auf Anweisung des
Darlehensnehmers erfolgende Auszahlung der Darlehensvaluta an den Treuhänder des Fonds nach § 6 Abs. 2
S. 1 VerbrKrG zur Heilung evtl. solcher Verstöße. Seine entgegen stehende Auffassung hat der II. Zivilsenat
des BGH aufgegeben (Urteil vom 16. Mai 2006 aaO Rdnr. 21).
231
2.
zurückverlangen, dass der Verstoß gegen das Erfordernis von Pflichtangaben dann wenigstens nach § 6 Abs.
2 S. 2 VerbrKrG zu einer Reduzierung des Zinssatzes auf 4% geführt habe. Dem steht bereits entgegen, dass
solche Ansprüche nach § 197 BGB aF als der gegenüber § 195 BGB nF kürzeren Verjährungsfrist (Art 229 §
6 Abs. 3 EGBGB) bei Klageeinreichung verjährt waren, denn selbst die letzten Zinszahlungen der Klägerin an
die Beklagte waren im Jahr 1998 erfolgt, so dass die vierjährige Verjährungsfrist für die letzten Zinszahlungen
zum 31. Dezember 2002 abgelaufen war, während die Klage erst im Jahr 2004 eingereicht wurde. Dass § 197
BGB aF auch bei Forderungen gegen Banken Anwendung findet, ist bereits höchstrichterlich entschieden
(BGH Urteil vom 4. Dezember 2007XI ZR 227/06 Rdnr. 33 = ZIP 2008, 304, 307).
C.
232 Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, wobei bei der Verteilung der Kosten der ersten Instanz
der höhere Streitwert zu Beginn der Instanz zu berücksichtigen war. Der Ausspruch zur vorläufigen
Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
D.
233 Die Abänderung des vom Landgericht für seine Instanz festgesetzten Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 3 S.
1GKG und ist dadurch begründet, dass die Klägerin zunächst noch einen Freistellungsantrag gestellt hatte.
E.
234 Der Senat hat die Revision für beide Parteien nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen.
235 Soweit die Klägerin betroffen ist, fehlt eine grundlegende Entscheidung des BGH zur Anwendung des § 2 Abs.
1 S. 4 HWiG in Verbundfällen; außerdem weist die Klägervertreterin zu Recht darauf hin, dass der Senat von
den Entscheidungen des III. Zivilsenats des BGH zur Frage der Einbeziehung der oberen Vermittlerstufen in
den Verbund (WM 1978, 1154, 1155 sowie WM 1979, 429, 431
,
24. Juli 2006 = Bl. 186 d.A.) abweicht und sich der XI. Zivilsenat des BGH in seinem Urteil vom 16. Mai 2006
XI ZR 106/05 Rdnr. 29 = BGHZ 167, 239, 250f zwar ausdrücklich auf sie berufen, sie insoweit bislang aber in
keinem Fall angewandt hat.
236 Für die Beklagte ist die Revision zuzulassen, damit zwischen dem II. und XI. Zivilsenat des BGH geklärt
werden kann, ob - wie dies der Vorsitzende des XI. Zivilsenats des BGH geäußert hat - die Grundsätze der
fehlerhaften Gesellschaft dahingehend anzuwenden sind, dass nur eine vorsätzliche Täuschung im Rahmen
des Beitritts zur Gesellschaft zur außerordentlichen Kündigung und einem Einwendungsdurchgriff berechtigt,
oder ob bereits eine fahrlässige Aufklärungspflichtverletzung genügt (so der II. Zivilsenat des BGH im Urteil
vom 21. Juli 2003 II ZR 387/02 S. 10f = BGHZ 146, 46, 53).