Urteil des OLG Stuttgart vom 18.02.2003, 12 U 211/01

Aktenzeichen: 12 U 211/01

OLG Stuttgart: stadt, mitverschulden, scheune, befreiung, anbau, geschlossene bauweise, grundstück, ausnahme, mandat, erlass

OLG Stuttgart Urteil vom 18.2.2003, 12 U 211/01

Architektenhaftung für die Erstellung einer nicht genehmigungsfähigen Genehmigungsplanung

Tenor

1.

a) Auf die Berufung des Beklagten wird das Grund- und Teilurteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 05.09.2001 hinsichtlich der Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 603,10 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit 19.11.1996 dahin geändert, dass die Klage auf Zahlung von Schadensersatz auch insoweit dem Grunde nach gerechtfertigt ist.

b) Die weitergehende Berufung des Beklagten gegen das Grund- und Teilurteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 05.09.2001 wird zurückgewiesen.

2. Zur Entscheidung über die Höhe des dem Grunde nach gerechtfertigten Klaganspruchs wird die Sache an das Landgericht Stuttgart zurückverwiesen.

3. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 126.887,65 Euro (= 248.170,67 DM).

Gründe

1 Die Klägerin, ein Bau(träger)unternehmen, verlangt von dem Beklagten, mit dem sie einen Architektenvertrag abgeschlossen hatte, wegen fehlerhafter Planung eines Mehrfamilienhauses mit Tiefgarage Schadensersatz.

1.

2 Die Klägerin war Eigentümerin des Grundstücks ... (Flurstück ...) in ... Sie schloß am 14.04.1992 mit dem Beklagten einen schriftlichen Architektenvertrag (Bl. 23-28 d. Beiakte des LG Stuttgart ...), wonach der Beklagte für das Bauvorhaben "Mehrfamilienhaus mit Tiefgarage" die Grundleistungen der Leistungsphasen Nrn. 1 bis 9 des § 15 Abs. 2 HOAI zu erbringen hatte. Westlich grenzt an das Grundstück der Klägerin das Grundstück Flurstück ... der Nachbarin ... an. Dort war an der Grenze zum Grundstück der Klägerin eine Scheune errichtet. Die Genehmigungsplanung des Beklagten sah den Bau eines Mehrfamilienhauses mit 8 Wohnungen unterschiedlicher Größe sowie einer Tiefgarage vor; unter der Tiefgarage, im zweiten Untergeschoss, sollten sich Abstellräume befinden. Nach der Genehmigungsplanung sollte das Wohnhaus an die Grenze zum Grundstück der Nachbarin ... gebaut werden, und zwar an die Grenzmauer der Scheune, wobei das Wohngebäude die Scheune in der Giebelhöhe um ca. 5 m und in der Traufhöhe um ca. 3 m überragt hätte.

3 Die Klägerin beantragte am 26.05.1992 bei der Stadt ... die Baugenehmigung zu der vom Beklagten erstellten Genehmigungsplanung. Hiergegen erhoben die Fa. ... (wegen des Überschreitens der Baulinie nach Norden und wegen im Vorgarten befindlicher Pkw-Stellplätze) und die Nachbarin ... Einwendungen. Die Nachbarin ... beanstandete, dass der gesetzliche Grenzabstand nicht eingehalten sei. Die Stadt ... unterrichtete mit Schreiben vom 29.10.1992 (Bl. 223 d.A.) die Klägerin von den Einwendungen und bat um eine Besprechung mit dem Architekten. Am 02.12.1992 sprachen der damalige Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Klägerin, der Zeuge ... die damalige Prokuristin und jetzige Geschäftsführerin der Klägerin, Frau ..., und der Beklagte wegen der Einwendungen der Nachbarin ... bei deren Verwandten, Herrn ..., vor. Hierbei brachte Herr ... zum Ausdruck, dass die Nachbarin ... gegen Zahlung von 20.000,– DM auf ihre Einwendungen verzichten werde. Hierauf ging der Zeuge ... nicht ein. In der anschließenden Besprechung äußerte der Beklagte gegenüber dem Zeugen ..., er empfehle die Zahlung von 20.000,– DM. Es ist streitig, ob er dabei zum Ausdruck brachte, dass seine Planung fehlerfrei und genehmigungsfähig sei. Am 08.12.1992 sprachen Frau ... und Rechtsanwalt ... beim Baurechtsamt der Stadt ... und zwar bei dem Bausachverständigen ..., wegen des eingereichten Baugesuchs der Klägerin vor. Hiervon unterrichtete die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 08.12.1992 (Bl. 226 d. A.).

4 Die Stadt ... erteilte am 08.02.1993 zu dem eingereichten Baugesuch der Klägerin die Baugenehmigung (Bl. 29-39 d. Beiakte des LG Stuttgart ...). Hiergegen erhob die Nachbarin ... mit Schreiben vom 22.02.1993 Widerspruch (Bl. 26 d. Bauakte 92/346). Rechtsanwalt ... schrieb hierwegen am 17.03.1993 die Nachbarin ... an und verlangte von ihr die Zahlung von Schadensersatz i.H.v. 21.000,– DM (Bl. 224, 225 d.A.). Die Nachbarin ... beantragte am 02.04.1993 beim Verwaltungsgericht ... die Vollziehung der Baugenehmigung auszusetzen. Diesem Antrag gab das Verwaltungsgericht ... mit Beschluss vom 24.06.1993 (Bl. 40-42 d. Beiakte LG Stuttgart ...) statt. Die hiergegen von der Klägerin eingelegte Beschwerde wies der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg mit Beschluss vom 15.09.1993 (Bl. 43-45 d. Beiakte LG Stuttgart ...) zurück. Die Parteien haben im Berufungsverfahren unstreitig gestellt, dass die vom Beklagten erstellte Genehmigungsplanung nicht genehmigungsfähig gewesen ist. Die Klägerin hatte im April/Mai 1993 mit den Aushubarbeiten begonnen und das Grundstückseigentum in Wohnungseigentum aufgeteilt.

5 Mit Schreiben vom 26.04.1994 (Bl. 424, 425 d.A.) unterrichtete die Klägerin den Beklagten von den beiden Beschlüssen des Verwaltungsgerichts und des Verwaltungsgerichtshofs. Sie forderte den Beklagten zugleich auf, ihr bis zum 17.05.1994 eine genehmigungsfähige Planung zu dem Bauvorhaben vorzulegen. Der Beklagte erklärte sich hierzu im Schreiben vom 11.05.1994 bereit. Am 21.06.1994 teilte er der Klägerin mit, er habe die Baugesuchsplanung gemäß den Vorstellungen des Baurechtsamtes überarbeitet (Bl. 315-316 d.A.). Mit Schreiben vom 08.07.1994 (Bl. 314 d.A.) übersandte der Beklagte der Klägerin Entwurfsskizzen zu seinem Umplanungsvorschlag (Bl. 317-322 d.A.). Dieser sah ein Mehrfamilienhaus mit 7 Wohnungen unterschiedlicher Größe, eine Tiefgarage und ein zweites Untergeschoss mit 7 Abstellräumen vor. Das Gebäude sollte wiederum an die Scheune auf dem Grundstück der Nachbarin ... angebaut werden. Es war jedoch im Grenzbereich abgesenkt, wobei der Giebel des geplanten Gebäudes den Giebel der Scheune um etwa 1,5 m überragen sollte. Die Klägerin ging auf die Umplanungsvorschläge des Beklagten nicht ein. Sie beauftragte im Juli 1994 den Architekten ... mit der Erstellung einer Genehmigungsplanung. Die vom Architekten ... ausgearbeitete Genehmigungsplanung sah ein Wohnhaus mit 6 Wohnungen und eine Tiefgarage (ohne zweites Untergeschoss) vor. Das Gebäude sollte an die Scheune der Nachbarin ... angebaut werden. Der Giebel war im Grenzbereich ebenfalls abgesenkt, überragte aber den Giebel der Scheune noch um ca. 2 m. Die Klägerin reichte das vom Architekten ... gefertigte Baugesuch am 22.11.1994 bei der Stadt ... ein. Die Nachbarin ... erhob erneut Einwendungen gegen das Bauvorhaben der Klägerin. Die Stadt ... erteilte am 06.03.1995 die Baugenehmigung, die bestandskräftig wurde. In der Folgezeit führte die Klägerin das Bauvorhaben gemäß den genehmigten Plänen des Architekten ... aus.

6 In dem vor dem Landgericht Stuttgart ... und dem Oberlandesgericht Stuttgart 12 U 14/99 geführten früheren Prozess hatte die Klägerin von dem Beklagten die Zahlung von Schadensersatz i.H.v. 100.000,– DM mit der Begründung verlangt, der Beklagte habe eine nicht genehmigungsfähige Bauplanung erstellt und habe diese mit seiner unwirtschaftlichen, gleichfalls nicht genehmigungsfähigen Umplanung nicht ordnungsgemäß nachgebessert. Die Klägerin verlangte in diesem Prozess Erstattung des an den Beklagten bezahlten Architektenhonorars (72.631,58 DM), Ersatz der Kosten für die erste Baugenehmigung (9.949,00 DM) und der Kosten für die Erstplanung von Heizung, Lüftung und Sanitär (9.200,00 DM) sowie die Erstattung ihres Zinsschadens i.H. eines Teilbetrags von 7.452,08 DM. Der Senat gab auf die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts durch Urteil vom 29.06.1999 der Klage hinsichtlich der Schadenspositionen Kosten für die Erstplanung von Heizung, Lüftung und Sanitär sowie Zinsschaden i.H.v. insgesamt 16.652,08 DM statt und wies die weitergehende Berufung der Klägerin (hinsichtlich des Architektenhonorars des Beklagten; bezüglich der Baugenehmigungskosten hatte die Klägerin die Berufung zurückgenommen) zurück.

7 Im vorliegenden Rechtsstreit wirft die Klägerin dem Beklagten erneut vor, schuldhaft eine nicht genehmigungsfähige Bauplanung erstellt zu haben. Sie macht weiterhin geltend, der vom Beklagten vorgelegte Umplanungsvorschlag sei gleichfalls nicht genehmigungsfähig und zudem wie bereits die von ihm erstellte Genehmigungsplanung wegen des beibehaltenen zweiten Untergeschosses unwirtschaftlich, also mangelhaft gewesen. Sie hat in erster Instanz zuletzt Schadensersatz i.H.v. 609.909,74 DM verlangt. Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

8 Die Klägerin hat vorgetragen:

9 Die vom Beklagten erstellte Genehmigungsplanung sei nicht genehmigungsfähig und deshalb fehlerhaft gewesen, weil wegen der erheblichen Höhen und Flächenunterschiede von Wohnhaus und Scheune kein "Anbau" i.S.v. § 6 Abs. 1 LBO vorgelegen habe. Dies hätte der Beklagte erkennen und ihr erläutern müssen. Sie habe zwar vom Beklagten eine wirtschaftliche Ausnutzung des Grundstücks verlangt, habe aber nicht auf die Erstellung einer risikobehafteten Planung für ein Haus mit 8 Wohnungen bestanden. Der Beklagte habe zwar nach der Vorsprache bei Herrn ... zur Zahlung an die Nachbarin ... geraten, habe aber zugleich erklärt, seine Planung sei "wasserdicht", hinsichtlich der Baugenehmigung bestehe kein Risiko. Rechtsanwalt ... sei am 08.12.1992 nur deshalb mit Frau ... zum Baurechtsamt der Stadt ... gegangen, weil einer Verzögerung des Baugenehmigungsverfahrens habe entgegengewirkt werden sollen. Vor der Erteilung der Baugenehmigung und vor der Einlegung des Widerspruchs durch die Nachbarin ... sei der Anwalt nicht mit der Prüfung der Nachbareinwendungen und der Genehmigungsfähigkeit der Baugesuchsplanung beauftragt gewesen und habe er sich hierzu auch nicht beratend geäußert. Im Vertrauen auf die Äußerungen des Beklagten zur Genehmigungsfähigkeit seiner Planung habe sie mit dem Baugrubenaushub begonnen und die Aufteilung des Grundstückseigentums in Wohnungseigentum veranlasst.

10 Da der Umplanungsvorschlag des Beklagten mit schweren Fehlern behaftet gewesen sei, sei ihr eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit dem Beklagten nicht mehr zumutbar gewesen. Der Beklagte hätte von vornherein eine Planung erstellen müssen, die der des Architekten ... hätte entsprechen müssen und die genehmigungsfähig und zudem wirtschaftlich hätte sein müssen. Durch die Mängel der vom Beklagten erstellten Genehmigungsplanung habe die Nachbarin ... die Einstellung des Bauvorhabens durch das Verwaltungsgericht ... erreichen können und sei es zu einer erheblichen Zeitverzögerung bei der Durchführung des Bauvorhabens und der Veräußerung der Eigentumswohnungen gekommen. Die mangelhafte Genehmigungsplanung des Beklagten sei also ursächlich gewesen für den übermäßigen Aushub für das geplante Gebäude mit zwei Untergeschossen, die erfolgte Umplanung und nutzlos gewordenen Aufwendungen sowie die eingetretene Zeitverzögerung. Hierdurch sei ihr der geltend gemachte Schaden entstanden.

11 Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Verjährungseinrede des Beklagten sei nicht begründet, die Verjährung sei u.a. durch den Mahnbescheid vom 29.12.1997 unterbrochen worden.

12 Die Klägerin hat beantragt:

13 Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 609.909,69 DM nebst 7,5 % Zinsen hieraus seit 19.11.1996 zu bezahlen.

14 Der Beklagte hat beantragt,

15 die Klage abzuweisen.

16 Der Beklagte hat vorgetragen:

17 Seine Genehmigungsplanung sei nicht mangelhaft gewesen. Selbst wenn sie nicht genehmigungsfähig gewesen sei, sei sie vertragsgemäß gewesen. Die Klägerin habe nämlich bewusst eine riskante Planung für ein Wohngebäude mit 8 Wohnungen verlangt und habe sich in Kenntnis der Risiken auf die von ihm auftragsgemäß erstellte Planung eingelassen. Er habe die Klägerin darauf hingewiesen, dass die Grundstücksfläche nicht ausreiche und deshalb ein Überschreiten der Baugrenzen sowie eine Befreiung von den Vorschriften zu den Abstandsflächen notwendig seien. Keinesfalls habe er nach dem am 02.12.1992 mit Herrn ... geführten Gespräch erklärt, dass seine Planung "wasserdicht" sei. Zur Klärung der Rechtsfragen habe dann die Klägerin Rechtsanwalt ... hinzugezogen. Dieser habe die Klägerin hinsichtlich der von den Nachbarn erhobenen Einwendungen beraten und aufgrund des erteilten Mandats am 08.12.1992 beim Baurechtsamt vorgesprochen. Rechtsanwalt ... habe es also übernommen, die Rechtmäßigkeit der erstellten Baugesuchsplanung zu prüfen; dies sei nicht mehr seine (des Beklagten) Aufgabe gewesen, wie er dem Schreiben der Klägerin vom 08.12.1992 habe entnehmen können. Wenn seine Planung wegen fehlender Genehmigungsfähigkeit doch als mangelhaft anzusehen sei, habe er den Mangel jedenfalls nicht zu vertreten. Er habe die von der Klägerin gewünschte Planung mit dem Bauplanungsamt und dem Bauordnungsamt durchgesprochen. Ihm sei signalisiert worden, dass die Baugenehmigung auch mit Befreiungen erteilt werde. Die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit werfe wegen der notwendigen Befreiungen von Abstandsflächen schwierige Rechtsfragen auf, deren zutreffende Beantwortung von einem Architekten nicht erwartet werden könne.

18 Seine Genehmigungsplanung und sein Umplanungsvorschlag seien nicht unwirtschaftlich gewesen. Sein Umplanungsvorschlag sei auch genehmigungsfähig gewesen. Die Klägerin hätte deshalb nicht den Architekten ... mit der Erstellung einer neuen Planung beauftragen dürfen. Da bereits die Voraussetzungen des § 634 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB nicht erfüllt seien, sei ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB nicht gegeben.

19 Jedenfalls treffe die Klägerin ein Mitverschulden, weil sie es abgelehnt habe, eine Abstandssumme an die Nachbarin ... für deren Verzicht auf die erhobenen Einwendungen zu zahlen. Zudem sei ein etwaiger Planungsmangel nicht ursächlich für den geltend gemachten Schaden gewesen. Die Klägerin habe in Kenntnis der Risiken an der erstellten Planung für ein Wohnhaus mit 8 Wohnungen festgehalten und diese Planung trotz des Widerspruchs der Nachbarin ... und der verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen durchsetzen wollen. Hierin habe Rechtsanwalt ... durch seine Beratung die Klägerin bestärkt. Ein Zurechnungszusammenhang zwischen dem etwaigen Planungsfehler und dem Schaden der Klägerin bestehe deshalb nicht. Jedenfalls müsse die Klägerin sich die fehlerhafte Beratung des Rechtsanwalts ... zurechnen lassen; ihr Mitverschulden überwiege derart, dass eine Haftung des Beklagten ausscheide. Ein Mitverschulden der Klägerin bestehe ferner deshalb, weil sie schon vor der Bestandskraft der Baugenehmigung mit den Bauarbeiten begonnen und die Aufteilung des Grundstückseigentums in Wohnungseigentum vorgenommen habe. Schließlich treffe die Klägerin ein Mitverschulden auch deshalb, weil sie nicht alsbald nach den Entscheidungen des Verwaltungsgerichts ... und des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg durch den Beklagten eine genehmigungsfähige Planung für ein dann kleineres Gebäude veranlasst habe, sich vielmehr erst mit Schreiben vom 26.04.1994 an ihn gewandt und dann nicht auf seinen Umplanungsvorschlag eingegangen sei.

20 Die Klagforderung sei verjährt. Die Verjährung habe begonnen, als die Klägerin den Architekten ... beauftragt und damit den mit dem Beklagten abgeschlossenen Architektenvertrag gekündigt habe. Der Mahnbescheid vom 29.12.1997 habe mangels einer Individualisierung der Forderung die Verjährung nicht unterbrochen; die erforderliche Individualisierung sei auch nicht im streitigen Verfahren vor Eintritt der Verjährung erfolgt.

21 Wegen des weiteren unstreitigen und streitigen Parteivortrags in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts verwiesen. Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen ... (Bausachverständiger des Baurechtsamts der Stadt ...), Rechtsanwalt ..., ... und .... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 19.03.2001 und 09.07.2001 verwiesen. Es hat die Akten des Landgerichts Stuttgart (...), des Baurechtsamts der Stadt ... (Baugesuch der Klägerin mit der Genehmigungsplanung des Beklagten ...; Baugesuch der Klägerin mit der Genehmigungsplanung des Architekten ... ...), des Verwaltungsgerichts ... (...) und der Stadt ... zum Verwaltungsrechtsstreit der Nachbarin ... mit der Stadt beigezogen.

2.

22 Mit dem am 05.09.2001 verkündeten Grund- und Teilurteil hat das Landgericht die Klage i.H. eines Teilbetrags von 361.739,02 DM nebst Zinsen mit der Begründung abgewiesen, i.H.v. 310.472,26 DM sei die Verjährungseinrede begründet und die Klägerin habe wegen des sog.

Übermaßaushubs keinen Anspruch auf Ersatz des behaupteten Schadens von 51.266,76 DM, weil die vom Beklagten erstellte Planung des Gebäudes mit zwei Untergeschossen nicht wegen Unwirtschaftlichkeit mangelhaft gewesen sei. Das Landgericht hat der Klage i.H.v. 603,10 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit 19.11.1996 stattgegeben und die weitergehende Zinsforderung aus 603,10 DM abgewiesen; der zugesprochene Betrag von 603,10 DM betrifft die Kosten für die Aufhebung der Teilungserklärung (Kostenrechnung des Notariats ... vom 04.07.1995 über 338,10 DM, Bl. 61 d. Beiakte LG Stuttgart ...) und für die Aufhebung des eingetragenen Sondereigentums (Kostenrechnung des Notariats ... vom 26.07.1995 über 265,– DM, Bl. 62 d. Beiakte LG Stuttgart ...). Im Übrigen, nämlich hinsichtlich der Klage auf Ersatz von Zinsschaden und Grundsteuer i.H.v. 247.567,57 DM, hat das Landgericht die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils des Landgerichts verwiesen.

3.

23 Gegen dieses seinen Prozessbevollmächtigten am 13.09.2001 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 12.10.2001 Berufung eingelegt, die er nach der rechtzeitig beantragten und bis 15.12.2001 bewilligten Verlängerung der Begründungsfrist mit dem am (Montag, den) 17.12.2001 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

24 Der Beklagte trägt vor:

25 Das Landgericht habe unzutreffend einen Mangel der erbrachten Werkleistung darin gesehen, dass wegen der Höhen- und Flächenunterschiede zwischen der Scheune und dem geplanten Gebäude kein "Anbau" i.S.v. § 6 Abs. 1 LBO vorgelegen habe, eine Ausnahme oder Befreiung nach § 57 Abs. 2 oder 4 LBO bei pflichtgemäßer Ermessensausübung nicht habe erteilt werden können und deshalb die Genehmigungsplanung nicht genehmigungsfähig gewesen sei. Die Klägerin habe vom Beklagten in Kenntnis der Genehmigungsrisiken, insbesondere auch in Kenntnis dessen, dass sie für die von ihr geforderte Planung eine Baugenehmigung nicht ohne Befreiungen erhalten könne, eine Planung verlangt, "die sich rechnet". Diese habe sie erhalten. Die Planung sei mit den Baubehörden abgestimmt gewesen und mehr habe er (Beklagter) nicht geschuldet. Die rechtliche Prüfung der Nachbareinwendungen und der Genehmigungsfähigkeit der Planung habe ihm nicht oblegen. Demgemäß habe nach der am 02.12.1992 erfolgten Vorsprache bei Herrn ... der damalige Geschäftsführer, der Zeuge ..., erklärt, er wolle nunmehr einen Rechtsanwalt einschalten, um die Genehmigung des Bauvorhabens trotz der Einsprüche durchzusetzen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts könne auch dann, wenn man einen Mangel der erbrachten Planungsleistung doch annehme, ein Verschulden des Beklagten nicht bejaht werden. Es gehöre nicht zu den fachtechnischen Kenntnissen eines Architekten, über die pflichtgemäße Ermessensausübung für Ausnahmen oder Befreiungen nach § 57 LBO Bescheid zu wissen. Die Notwendigkeit, Befreiungen zu erteilen, sei erörtert worden. Dass er nicht darauf hingewiesen habe, bei dem geplanten Grenzbau könne eine Ausnahme oder Befreiung nicht ermessensfehlerfrei erteilt werden, könne ihm nicht als schuldhaft angelastet werden.

26 Seine Genehmigungsplanung sei auch nicht ursächlich gewesen für den Eintritt des behaupteten Schadens; jedenfalls fehle der erforderliche Zurechnungszusammenhang. Entgegen der Beurteilung des Landgerichts habe die Klägerin nach der am 02.12.1992 erfolgten Vorsprache bei Herrn ... Rechtsanwalt ... Mandat erteilt. Dieses habe die Prüfung der Nachbareinwendungen und der Genehmigungsfähigkeit des Baugesuchs sowie die Durchsetzung des Baugesuchs zu der erstellten Planung zum Inhalt gehabt. Demgemäß habe Rechtsanwalt ... als "Sonderfachmann für Recht" am 08.12.1992 die Einwendungen mit dem Zeugen ... erörtert und die Genehmigungsfähigkeit der Planung bejaht. Dieser Beurteilung von Rechtsanwalt ... sei die Klägerin gefolgt. Die Klägerin habe trotz des Schreibens der Stadt ... vom 29.10.1992 ihn (den Beklagten) nicht zu der Besprechung am 08.12.1992 hinzugezogen. Dadurch sei ihm die Möglichkeit genommen gewesen, in Anbetracht der erörterten Einwendungen und Risiken eine Verkleinerung des Bauvorhabens vorzuschlagen. Einem solchen Vorschlag wäre freilich die Klägerin nicht gefolgt. Die Klägerin habe nämlich die erstellte, von ihr als rentierlich angesehene Planung durchsetzen wollen und habe der Beratung durch Rechtsanwalt ... vertraut, und zwar auch nach Einlegung des Widerspruchs durch die Nachbarin .... Selbst nach den beiden verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen habe die Klägerin noch die ursprüngliche Planung durchsetzen wollen. Schließlich sei die Klägerin auf seinen Änderungsvorschlag nicht eingegangen. Die Genehmigungsplanung des Architekten ... habe ein größer dimensioniertes, nicht genehmigungsfähiges Gebäude zum Gegenstand; die Klägerin habe nach ihren Angaben die Erteilung der Baugenehmigung erst nach Zahlung einer Abstandssumme von 15.000,–DM bis 20.000,– DM an die Nachbarin ..., die daraufhin ihre Einwendungen zurückgenommen habe, erreichen können.

27 Das Landgericht habe ferner unzutreffend ein Mitverschulden der Klägerin verneint. Rechtsanwalt ... habe bereits während des Baugenehmigungsverfahrens von der Klägerin Mandat erhalten. Seiner (fehlerhaften) Beurteilung sei die Klägerin, die zudem das Risiko der Nichtverwirklichung des beantragten und genehmigten Baugesuchs bewusst übernommen habe, gefolgt. Ein Mitverschulden der Klägerin bestehe auch darin, dass die Klägerin mit den Aushubarbeiten begonnen, am 10.05.1993 die Teilungserklärung vorgenommen und deren Vollzug veranlasst habe.

28 Der Beklagte rügt ferner, dass der Klagvortrag zum entgangenen Gewinn und zum Zinsschaden unschlüssig sei. Er ist der Ansicht, dass das Grundurteil mangels Entscheidungsreife nicht hätte ergehen dürfen und unzulässig sei.

29 Der Beklagte beantragt:

30 Das Grund- und Teilurteil des Landgerichts Stuttgart vom 05.09.2001 wird abgeändert.

31 Die Klage wird vollständig abgewiesen.

32 Die Klägerin beantragt,

33 die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

34 Die Klägerin trägt vor:

35 Der Beklagte habe die Erstellung einer genehmigungsfähigen Planung geschuldet, bei der selbstverständlich auch die wirtschaftlichen Belange der Klägerin zu berücksichtigen gewesen seien. Da die erstellte Planung nicht genehmigungsfähig sei, sei sie fehlerhaft gewesen. Rechtsanwalt ... habe von der Klägerin vor Durchführung des Widerspruchsverfahrens kein Mandat erhalten, die Genehmigungsfähigkeit der Planung des Beklagten zu prüfen. Er sei von Frau ... am 08.12.1992 zu der Vorsprache beim Baurechtsamt der Stadt ... lediglich hinzugezogen worden, um eine zügige Durchführung des Genehmigungsverfahrens zu erreichen; auf diesen engen Bereich sei die Tätigkeit von Rechtsanwalt ... am 08.12.1992 begrenzt gewesen. Das Landgericht habe auch zutreffend ein Verschulden des Beklagten bejaht.

36 Aufgrund der fehlerhaften Planung des Beklagten sei der Klägerin der vorgetragene Schaden entstanden. In materieller Hinsicht habe Rechtsanwalt ... vor dem Widerspruchsverfahren kein Mandat gehabt und sie demgemäß nicht über die Genehmigungsfähigkeit und die Genehmigungsrisiken der vom Beklagten erstellten Planung beraten. Der Beklagte habe seine Pflicht, auf die Risiken seiner Planung hinzuweisen, schuldhaft verletzt. Ihr könne nicht, insbesondere nicht als Mitverschulden, angelastet werden, dass sie auf das Angebot der Nachbarin ... gegen Zahlung von 20.000,– DM die Einwendungen fallen zu lassen, nicht eingegangen sei. Gleiches gelte dafür, dass Rechtsanwalt ... nach Erlass der Baugenehmigung und Einlegung des Widerspruchs versucht habe, die Nachbarin ... durch Aufzeigen des Risikos, möglicherweise Schadensersatz leisten zu müssen, zur Rücknahme des Widerspruchs zu bewegen. Aus dem Umstand, dass sie nach Erlass der Entscheidung des Verwaltungsgerichts ... versucht habe, unter Beauftragung des Maklers ... eine einvernehmliche Lösung zu erreichen und den Schaden aus der nicht genehmigungsfähigen Planung gering zu halten, könne nichts gegen die Kausalität der Pflichtwidrigkeit des Beklagten für den Schaden hergeleitet werden. Die im Amtshaftungsprozess entwickelten Grundsätze zum Mitverschulden eines Bauherrn könnten auf die vorliegende Fallkonstellation nicht angewandt werden; sie habe den Beklagten als Fachmann beauftragt gehabt und dieser sei verpflichtet gewesen, sie auf die Risiken seiner Planung hinzuweisen.

37 Das Landgericht habe zu Recht die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils bejaht.

38 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags im Berufungsverfahren wird auf die eingereichten Schriftsätze verwiesen.

39 Der Senat hat die Zeugen ... und ... vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 08.10.2002 verwiesen. Die vom Landgericht beigezogenen Akten haben dem Senat in den Verhandlungen vorgelegen; der Senat hat außerdem die Akte des Landgerichts Stuttgart ... beigezogen.

40 Die Klägerin hat Rechtsanwalt ... und Rechtsanwältin ... den Streit verkündet; ein Beitritt zum Rechtsstreit ist nicht erfolgt.

A.

41 Die zulässige Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg. Sie führt lediglich insofern zu einer Änderung des angefochtenen Urteils, als das Landgericht durch Teilurteil den Beklagten zur Zahlung von 603,10 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit 19.11.1996 verurteilt hat.

42 Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB; § 26 Nr. 5 EGZPO).

B.

43 Das Landgericht hat zu Recht dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 635 BGB und die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils 304 Abs. 1 ZPO) bejaht; die Berufungsangriffe des Beklagten hiergegen bleiben ohne Erfolg (nachfolgend I.). Da die Gefahr widersprechender Entscheidungen besteht, erachtet der Senat jedoch das Teilurteil 301 Abs. 1 ZPO) über den zugesprochenen Betrag von 603,10 DM für unzulässig, weshalb der Senat auch bezüglich dieses Teils der vom Landgericht nicht abgewiesenen Klage (insgesamt 248.170,67 DM) durch Zwischenurteil die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt (nachfolgend II.).

I.

44 Der Beklagte ist der Klägerin nach § 635 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, weil er entgegen seiner vertraglichen Verpflichtung eine nicht genehmigungsfähige und damit mangelhafte Planung erstellt hatte und dies zu vertreten hat. Dies hat das Landgericht zutreffend begründet; auch hat es zu Recht die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils bejaht.

1.

45 Die vom Beklagten im Jahr 1992 erstellte Planung für ein Wohnhaus mit 8 Wohnungen war, wie zwischen den Parteien im Berufungsverfahren außer Streit ist, nicht genehmigungsfähig.

46 Der Bebauungsplan sah eine geschlossene Bauweise mit Grenzbebauung nicht vor. Da abgesehen von der Scheune der Nachbarin ... eine Grenzbebauung nicht verwirklicht war, mussten Abstandsflächen eingehalten werden.

47 Ein Fall des § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 der Landesbauordnung für Baden Württemberg (LBO, auch im Folgenden in der 1992 und 1993 geltenden Fassung angegeben) lag nicht vor, weil nicht öffentlich-rechtlich gesichert war, dass vom Grundstück der Nachbarin ... her angebaut wird. Nach § 6 Abs. 1 Satz 3 LBO kann die Baurechtsbehörde dann, wenn nach planungsrechtlichen Vorschriften nicht an die Grundstücksgrenze gebaut werden darf, aber ein Gebäude auf dem Nachbargrundstück bereits an dieser Grenze vorhanden ist, verlangen oder gestatten, dass angebaut wird. Das Tatbestandsmerkmal des "Anbauens" i.S.d. Vorschrift (wie auch i.S.v. § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LBO) setzt voraus, dass die Grenzwand des anzubauenden Gebäudes nicht oder nur unerheblich größer ist als die zum Anbau vorgesehene Wand des Grenzbaus (Schlez, LBO, 4. Aufl., 1996 –, § 6 Rn. 5; Sauter, LBO, 3. Aufl., § 6 Rn. 52; jew. m.N.d.Rspr. des VGH). Diese Voraussetzung lag wegen der erheblichen Flächen- und Höhenunterschiede zwischen Wohnhaus und Scheune (153 qm zu 96 qm; Höhenunterschied in der Traufhöhe ca. 3 m und in der Giebelhöhe ca. 5 m) nicht vor.

48 Die Stadt ... erteilte mit der Baugenehmigung vom 03.02.1993 zwar eine Befreiung von der Einhaltung der nördlichen Baulinie zur Straßenseite hin, sprach jedoch nicht eine Ausnahme 57 Abs. 2 LBO) oder Befreiung 57 Abs. 4 LBO) von den Vorschriften zu den Abstandsflächen aus. Eine Ausnahme (oder Befreiung) konnte bei pflichtgemäßer Ermessensausübung nicht erteilt werden, weil die geplante Grenzbebauung nachbarliche Belange der Nachbarin ... erheblich beeinträchtigt hätte und die Klägerin durch die Möglichkeit eines "Anbaus" i.S.v. § 6 Abs. 1 LBO ihr Grundstück dennoch angemessen bebauen konnte. Auch dies ist zwischen den Parteien im Berufungsverfahren nicht im Streit.

49 Das vom Beklagten geplante Bauvorhaben war also wegen des Verstoßes gegen die bauordnungsrechtlichen Bestimmungen zu den Abstandsflächen nicht genehmigungsfähig. Soweit die Planung des Beklagten ein Überschreiten der nördlichen Baulinie um ca. 2,5 m vorsah, macht die Klägerin nicht geltend, dass auch in diesem Punkt die Planung, die von einer tatsächlich auch erteilten Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes ausging, nicht genehmigungsfähig gewesen sei.

2.

50 Die vom Beklagten erstellte, nicht genehmigungsfähige Planung war mangelhaft 633 Abs. 1 BGB), weil der Beklagte der Klägerin als Werkerfolg die Erstellung einer dauerhaft genehmigungsfähigen Planung schuldete und die Klägerin das Risiko, dass die Planung nicht genehmigungsfähig ist, nicht übernommen hatte.

a)

51 Ein Architekt, der sich zur Erstellung einer Entwurfs- und Genehmigungsplanung für ein Bauvorhaben seines Auftraggebers verpflichtet, schuldet als Werkerfolg eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung (BGH NJW-RR 1999, S. 1105, 1106). Zur Erfüllung der Vertragspflichten reicht es nicht aus, dass die Baugenehmigung tatsächlich erteilt wird (BGH VersR 1992, S. 698, 699; BGH NJW 1999, S. 2112).

52 Die Parteien eines Architektenvertrags können allerdings im Rahmen der Privatautonomie vereinbaren, dass und in welchen Punkten der Auftraggeber das Risiko übernimmt, dass die vom Architekten zu erstellende Planung nicht genehmigungsfähig ist (BGH NJW-RR 1999, S. 1105, 1106; BGH NJW 2003, S. 287). Von einer solchen Vereinbarung kann jedoch nur in Ausnahmefällen ausgegangen werden, etwa wenn sich der Bauherr bewusst über die Vorschriften des öffentlichen Baurechts hinwegsetzen oder diese an die Grenzen des Möglichen "ausreizen" will (BGH NJW-RR 1999, S. 1105, 1106); für die Annahme einer rechtsgeschäftlichen Risikoübernahme durch den Auftraggeber reicht der Umstand, dass dem Auftraggeber das Genehmigungsrisiko bekannt war, grundsätzlich nicht aus (BGH NJW 2003, S. 287). Eine (stillschweigende) Übernahme des Genehmigungsrisikos, für deren Vorliegen der Architekt die Darlegungs- und Beweislast hat, wenn er sich hierauf beruft, kann angenommen werden, wenn der Architekt seinen Auftraggeber über die Bedeutung und Tragweite des (für möglich gehaltenen) Verstoßes gegen Bestimmungen des öffentlichen Baurechts aufgeklärt und belehrt hat und dann der Versuch, eine Baugenehmigung zu erhalten, dennoch unternommen werden soll (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts Privates Baurecht und Bauprozess –, 9. Teil, Rn. 134; auch BGH NJW 1996, S. 2370, 2371; OLG Düsseldorf BauR 2000, S. 1515, 1516).

53 Ausgehend von diesen Grundsätzen kann eine Übernahme des Genehmigungsrisikos durch die Klägerin nicht festgestellt werden. Dies hat das Landgericht mit zutreffender Begründung angenommen. Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme führt auch unter Berücksichtigung des weiteren Parteivortrags im Berufungsverfahren zu keiner anderen Beurteilung.

b)

54 Nach dem schriftlichen Architektenvertrag vom 14.04.1992 für dessen Richtigkeit und Vollständigkeit eine Vermutung spricht waren Gegenstand des Vertrags die Architektenleistungen für ein "Mehrfamilienhaus mit Tiefgarage". Hiernach hatte die Klägerin für dieses Bauvorhaben dem Beklagten u.a. die Entwurfs- und Genehmigungsplanung übertragen. Nach dem schriftlichen Architektenvertrag schuldete der Beklagte der Klägerin die Erstellung einer genehmigungsfähigen Planung.

55 Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es Aufgabe des Beklagten war, soviel wie möglich Wohnfläche auf dem Grundstück der Klägerin zu planen. Dies wie auch die vom Beklagten behauptete Aufforderung der Klägerin, das Grundstück "auszumisten" bedeutet nicht, dass die Klägerin Verstöße gegen das Bauplanungs- und Bauordnungsrecht hinnehmen und das Risiko der fehlenden Genehmigungsfähigkeit bereits

bei Abschluss des Architektenvertrags übernehmen wollte. Nach dem Architektenvertrag und der unstreitigen Aufgabenstellung hatte vielmehr der Beklagte zu klären, wo die Grenzen der baulichen Ausnutzung des Grundstücks lagen und innerhalb dieser Grenzen eine genehmigungsfähige Planung zu erstellen; hierbei musste er (selbstverständlich) auch wirtschaftlich-finanzielle Gesichtspunkte seiner Auftraggeberin berücksichtigen.

56 Der Beklagte hat unter Benennung des Herrn ... als Zeugen behauptet, die Klägerin habe ihm die Planung eines 8-Familien-Hauses vorgegeben, die Baugesuchsplanung sei gemäß dieser Vorgabe der Klägerin erstellt worden. Einer Vernehmung des Zeugen ... hierzu bedarf es nicht. Selbst wenn bei Abschluss des Architektenvertrags eine solche "Vorgabe" erfolgt sein sollte, kann daraus nicht gefolgert werden, die Klägerin habe schon bei Abschluss des Architektenvertrags das Genehmigungsrisiko für die Planung eines Wohnhauses mit 8 Wohnungen übernommen. Aufgabe des Beklagten war es vielmehr auch dann, zu prüfen, und zwar bei den Grundleistungen der Leistungsphasen 2 und 3 zu § 15 HOAI, ob im Einklang mit dem Bauplanungs- und Bauordnungsrecht ein solches Gebäude auf dem Grundstück errichtet werden kann. Wenn er gleichwohl eine nichtgenehmigungsfähige Entwurfs- und Genehmigungsplanung für ein Gebäude mit 8 Wohnungen fertig stellte, so entsprach dies, auch bei Unterstellung der behaupteten "Vorgabe", nicht der geschuldeten Leistung.

c)

57 Dass die Klägerin nach Abschluss des Architektenvertrags durch (stillschweigende oder ausdrückliche) Vereinbarung das Genehmigungsrisiko übernommen hat, kann nicht festgestellt werden. Dies wirkt sich zu Lasten des in diesem Punkt beweispflichtigen Beklagten aus, da dieser sich auf eine nachträgliche Abänderung seiner vertraglichen Pflicht zur Erstellung einer genehmigungsfähigen Planung (s.o.) beruft.

aa)

58 Die Klägerin wusste aufgrund der Entwurfs- und Genehmigungsplanung des Beklagten, dass das geplante Gebäude an der Grenze zum Grundstück der Nachbarin ... errichtet werden sollte, und zwar an die dort befindliche Scheune (nebst Schuppen). Die Einwendungen der Nachbarin ... (und der Fa. ... wegen des Überschreitens der nördlichen Baulinie) waren der Klägerin bekannt, und zwar spätestens durch das Schreiben der Stadt ... vom 29.10.1992. Der Klägerin als Bau(träger)unternehmen war also bekannt, dass Genehmigungsrisiken bestehen. Dies ist aber keine hinreichende Grundlage für die Annahme, dass die Parteien abweichend vom Vertrag die Übernahme des Genehmigungsrisikos durch die Klägerin vereinbart haben.

bb)

59 Der Beklagte behauptet, er habe die Klägerin darauf hingewiesen, dass für die Errichtung des Wohngebäudes mit dem vorgegebenen Wohnungsgemenge die Grundstücksfläche nicht ausreiche, ein Überschreiten der Baugrenzen und eine Befreiung hinsichtlich der Abstandsflächen deshalb notwendig seien. Hierzu hat der Senat ergänzend zu der Beweisaufnahme des Landgerichts die vom Beklagten benannten Zeugen ... und ... vernommen.

60 Eine zumindest stillschweigende Übernahme des Genehmigungsrisikos durch die Klägerin ist nicht zur Überzeugung des Senats 286 Abs. 1 ZPO) bewiesen.

61 Der Zeuge ... hat bei seiner Vernehmung angegeben, bei der Unterredung, die kurz nach dem Treffen mit der Nachbarin ... und Herrn ... zwischen Herrn ... und seinem Bruder stattgefunden habe, habe sein Bruder Herrn ... erklärt, es sei besser, wenn Herr ... auf die Forderung der Nachbarn eingehe, er könne nämlich dann, wenn die Angelegenheit vor Gericht gehe, nicht sagen, ob die Baugenehmigung erteilt werde, obwohl dies mit der Stadt abgesprochen gewesen sei. Nach den Angaben des Zeugen ... war es bei der Unterredung den Beteiligten klar, dass ein gewisses Risiko wegen der Einwendungen der Nachbarin ... bestand und dass die Gebäudegröße das Hauptproblem war. Allerdings war nach den Angaben des Zeugen die erstellte Planung aus der Sicht des Beklagten richtig, da sie mit der Stadt abgesprochen war. Bezüglich der Grenzbebauung war, wie der Zeuge angegeben hat, nicht ausdrücklich darüber gesprochen worden, dass eine Befreiung erforderlich ist. Demgegenüber hat der Zeuge ... angegeben, dass der Zeuge ... bei dem geschilderten Treffen im Büro des Beklagten nur kurz zugegen gewesen sei und dass bei diesem Treffen über ein mögliches Gerichtsverfahren und dessen Ausgang nicht gesprochen worden sei. Nach den Angaben des Zeugen ... hat der Beklagte nach der Unterredung mit der Nachbarin ... und Herrn ... sich dahin geäußert, er (der Beklagte) sei sich ganz sicher, dass die Genehmigung erteilt werde, aufgrund der Einwendungen der Nachbarin ... könne aber eine Zeitverzögerung eintreten.

62 Nach der Darstellung des Zeugen ... hat der Beklagte bei der Unterredung mit dem Zeugen ... es für durchaus möglich gehalten, dass die Nachbarin ... mit ihren Einwendungen in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren Erfolg haben kann. Dies könnte für eine Übernahme des Genehmigungsrisikos durch die Klägerin sprechen. Dass die Schilderung des Zeugen ... von der Unterredung des Beklagten mit dem Zeugen ... richtig ist, steht aber nicht zur Überzeugung des Senats fest. Insbesondere hat sich der Senat nicht davon überzeugen können, dass der Zeuge ... noch eine zuverlässige Erinnerung an die rund 10 Jahre zurückliegende Unterredung hat und er noch ausreichend unterscheiden kann, was sein Bruder zu ihm und zu dem Zeugen ... sowie zu Frau ... gesagt hat, was vor der Erteilung der Baugenehmigung über Genehmigungsrisiken und was nach den verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen hierüber gesprochen worden ist. Auch wenn der Senat nicht davon überzeugt ist, dass die Angabe des Zeugen ...; der Beklagte habe nach der Unterredung mit der Nachbarin ... die Genehmigungsfähigkeit seiner Planung versichert, zutreffend ist, erachtet es der Senat aufgrund der Beweisaufnahme doch für möglich, dass der Beklagte sich so geäußert hat, er also nicht auf mögliche Zweifel an der Genehmigungsfähigkeit der erstellten Planung hingewiesen und lediglich zur Vermeidung einer zeitlichen Verzögerung der Klägerin zur Zahlung geraten hat. Dies hält der Senat auch deshalb für möglich, weil nach den Angaben des Zeugen ... der Beklagte seine Planung mit der Stadt abgesprochen hatte und deshalb für richtig ansah. Wenn aber, was nach der Beweisaufnahme möglich ist, der Beklagte im Hinblick auf die von der Nachbarin ... vorgebrachten Einwendungen keine Bedenken gegen die Genehmigungsfähigkeit vorbrachte, er vielmehr die Einwendungen der Nachbarin für unberechtigt ansah, so scheidet eine rechtsgeschäftliche Übernahme des Genehmigungsrisikos durch die Klägerin aus. Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass der Zeuge ... bei seiner Parteianhörung am 27.01.1997 in dem Vorprozess (Bl. 219, 220 d. Beiakte des LG Stuttgart ...) erklärt hat, nach der Vorsprache bei Herrn ... habe der Beklagte gesagt, dass ein Risiko mit der Baugenehmigung bestehe, die Baugenehmigung sei (von der Stadt ...) schon in Aussicht gestellt und durch die Zahlung werde sich die Sache beschleunigen. Aus dieser Erklärung, wie sie im Protokoll wiedergegeben ist, lässt sich bereits eine rechtsgeschäftliche Risikoübernahme nicht herleiten. Zudem hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin, wenngleich erst am Ende der Sitzung, noch in der Verhandlung ausgeführt (Bl. 226 d. Beiakte des LG Stuttgart ...), das erwähnte Risiko sei so zu verstehen, dass nur ein zeitliches Risiko bestanden haben soll.

63 Gegen die Übernahme des Genehmigungsrisikos durch die Klägerin spricht auch, dass der Beklagte der Klägerin nicht erläutert hat, dass nach § 6 Abs. 1 LBO die Grenzwand des anzubauenden Gebäudes nicht oder nur unerheblich größer als die zum Anbau vorgesehene Wand des Grenzbaus sein darf und wegen der erheblichen Flächen- und Höhenunterschiede ein "Anbau" i.S.v. § 6 Abs. 1 LBO nicht gegeben ist oder es zumindest sehr fraglich ist, ob ein "Anbau" i.S. der genannten Vorschrift vorliegt. Die Erteilung eines solchen Hinweises behauptet der Beklagte nicht und kann auch nach den Angaben des Zeugen ... nicht angenommen werden. Nach den Angaben des Zeugen ... ist bezüglich der Grenzbebauung zum Nachbarn nicht ausdrücklich darüber gesprochen worden, dass eine Befreiung erforderlich sei. Wenn dies zutrifft, spricht viel dafür, dass der Beklagte auch nach der Vorsprache bei Herrn ... einen Verstoß gegen die Abstandsflächenregelung des § 6 Abs. 1 LBO nicht gesehen und deshalb nicht auf die Notwendigkeit einer Ausnahme 57 Abs. 2 LBO) oder Befreiung 57 Abs. 4 LBO) hingewiesen hat. Zwar kannte die Klägerin die Einwendungen der Nachbarin ... und sie musste auch damit rechnen, dass die Nachbarin an ihren Einwendungen festhält, also gegen die Baugenehmigung Widerspruch einlegt und es dann zu einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren kommen kann. Hieraus kann aber eine rechtsgeschäftliche Übernahme des Genehmigungsrisikos nicht abgeleitet werden. Die Weigerung, an die Nachbarin 20.000,– DM zu bezahlen, kann durchaus damit erklärt werden, dass der Beklagte nach der Unterredung am 02.12.1992 der Klägerin die Genehmigungsfähigkeit des Baugesuchs bestätigt hat; Letzteres erachtet der Senat aufgrund der Beweisaufnahme zwar nicht für bewiesen, aber für möglich. Es kann deshalb aus der Weigerung der Klägerin nicht der Schluss gezogen werden, die Klägerin habe mit dem Baugesuch die Grenze des Möglichen "ausreizen" und die damit verbundenen Risiken tragen wollen.

cc)

64 Auf eine rechtsgeschäftliche Übernahme des Genehmigungsrisikos kann auch nicht daraus geschlossen werden, dass Rechtsanwalt ... zusammen mit Frau ... am 08.12.1992 das Baurechtsamt der Stadt ... aufsuchte und dort bei dem Zeugen ... wegen der Erteilung der

Baugenehmigung vorsprach.

(1)

65 Der Beklagte behauptet, nach der am 02.12.1992 erfolgten Vorsprache bei der Nachbarin ... und Herrn ... habe der Zeuge ... erklärt, er wolle nunmehr seinen Rechtsanwalt einschalten, um die Genehmigung des Bauvorhabens trotz der Einsprüche durchzusetzen. Er hat für diese von der Klägerin bestrittene Behauptung keinen Beweis angeboten. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, dass der Zeuge ... sich so, wie dies der Beklagte behauptet, über eine beabsichtigte Mandatierung eines Rechtsanwalts geäußert hat.

(2)

66 Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin vor Erteilung der Baugenehmigung und vor Einlegung des Widerspruchs durch die Nachbarin ... Rechtsanwalt ... beauftragt hatte, die Genehmigungsfähigkeit des Baugesuchs und die Einwendungen der Nachbarn zu prüfen.

67 Einen solchen Beratungsauftrag vor Erteilung der Baugenehmigung und vor dem Widerspruch der Nachbarin hat der Zeuge ... bei seiner Vernehmung durch das Landgericht und durch den Senat nicht bestätigt. Seinen Angaben zufolge bat Frau ... ihn am 08.12.1992 lediglich, sie zum Baurechtsamt zu begleiten, um "Druck auszuüben", damit das Baugesuch noch vor Weihnachten im Bauausschuss behandelt wird. Er hat weiter angegeben, dass er in dieser Angelegenheit von der Klägerin nicht um Rat gefragt worden sei, er deshalb inhaltlich über die Probleme des Baugenehmigungsverfahrens nicht unterrichtet gewesen sei, als er mit Frau ... zum Baurechtsamt gegangen sei, und er auch nach der Unterredung mit dem Zeugen ... mit der Angelegenheit bis zum Widerspruchsverfahren nicht befasst gewesen sei.

68 Dass diese Angaben des Zeugen ... unrichtig sind, kann nicht festgestellt werden. Der von dem Beklagten benannte Zeuge ... hat bei seiner Vernehmung in erster Instanz angegeben, er habe von der Hinzuziehung des Rechtsanwalts ... zu der Vorsprache beim Baurechtsamt am 08.12.1992 keine Kenntnis gehabt, er habe Rechtsanwalt ... mit einer Prüfung des Baugesuchs nicht beauftragt gehabt. Der Zeuge ... ging allerdings nach seinen Angaben bei der Besprechung am 08.12.1992 davon aus, dass Rechtsanwalt ... die Klägerin in dem Genehmigungsverfahren vertritt. Er hat angegeben, das Bauvorhaben sei insgesamt besprochen worden, er (der Zeuge) habe zunächst seine Argumente für die Genehmigungsfähigkeit des Baugesuchs vorgetragen, dem habe sich Rechtsanwalt ... lediglich anschließen müssen, es habe sich aber auch um ein "Zwiegespräch" gehandelt, vorrangig sei es darum gegangen, die Sache noch vor Weihnachten in den Bauausschuss zu bringen. Auch wenn der Zeuge ... den Eindruck gewonnen hat, Rechtsanwalt ... habe in dem Baugenehmigungsverfahren ein Mandat, so kann die Beauftragung von Rechtsanwalt ... durch Frau ... bei dem vom Zeugen ... geschilderten Ablauf des Gesprächs doch darauf beschränkt gewesen sein, Frau ... am 08.12.1992 bei ihrem Anliegen, das Baugesuch noch vor Weihnachten dem Bauausschuss vorzulegen, zu unterstützen, und eine Beratung über die Nachbareinwendungen und die Genehmigungsfähigkeit des Baugesuchs nicht umfasst haben. Gegenteiliges lässt sich dem Schreiben der Klägerin vom 08.12.1992 nicht mit Zuverlässigkeit entnehmen.

69 Der Beklagte sieht sich in seinem Vortrag, dass Rechtsanwalt ... bereits vor dem 08.12.1992 von der Klägerin Mandat erhalten habe, darin bestätigt, dass Rechtsanwalt ... in der Verhandlung am 27.01.1997 (Bl. 218 d. Beiakte LG Stuttgart ...) ausgeführt hat, er sei am 07.12.1992 nicht beim Bauamt gewesen, um die Ergänzungspläne des Beklagten abzugeben. Diese im Protokoll wiedergegebene Angabe schließt an die Ausführung des vorangehenden Schriftsatzes vom 16.12.1997 (Bl. 191 d. Beiakte LG Stuttgart ...) an, wonach Frau ... am 07.12.1992 geänderte Lagepläne dem Zeugen ... vorgelegt hatte. Die Vorlage geänderter Lagepläne erfolgte nach dem Schreiben der Klägerin vom 08.12.1992 bei der gemeinsamen Vorsprache von Rechtsanwalt ... und Frau ... beim Baurechtsamt. Letzteres fand dies ist zwischen den Parteien außer Streit und kann auf das Schreiben der Klägerin vom 08.12.1992 gestützt werden am 08.12.1992 statt. Das im Vorprozess genannte Datum beruht also auf einem Irrtum. Hieraus wie auch aus dem Inhalt der von Rechtsanwalt ... abgegebenen Erklärung kann ein Schluss auf die Erteilung eines Mandats vor dem 08.12.1992 nicht gezogen werden.

70 Es ist also nicht bewiesen, dass die Klägerin Rechtsanwalt ... bereits vor Erteilung der Baugenehmigung mit der Prüfung der Genehmigungsfähigkeit des Baugesuchs betraut hatte. Auch steht nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin vor Erteilung der Baugenehmigung dem Beklagten mitgeteilt hat, die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit des Baugesuchs sei nunmehr (allein) Sache des von ihr beauftragten Rechtsanwalts; eine rechtsgeschäftliche Einschränkung der Leistungspflichten des Beklagten, die in einer solchen Mitteilung gesehen werden könnte, kann deshalb nicht angenommen werden. Aus dem Schreiben der Klägerin vom 08.12.1992 konnte und durfte der Beklagte nicht entnehmen, dass er nunmehr von der Prüfung, ob die Planung genehmigungsfähig ist, entbunden ist.

71 Sollte Rechtsanwalt ... doch über die bloße Teilnahme an der Vorsprache am 08.12.1992 hinausgehend mit der Beurteilung der Genehmigungsvoraussetzungen betraut gewesen sein, war er hiermit von der Klägerin allenfalls ergänzend betraut worden. Eine Mitteilung der Klägerin an den Beklagten, der von ihr beauftragte Rechtsanwalt prüfe "als Sonderfachmann Recht" allein die Voraussetzungen der Genehmigungsfähigkeit, ist nicht bewiesen. Dem Beklagten oblag also weiterhin die sich aus dem Architektenvertrag ergebende Pflicht zur Prüfung der Genehmigungsfähigkeit seiner Planung. In einer solchen Situation ist dann der Rechtsanwalt, der die rechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Baugenehmigung prüfen soll, nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn (Löffelmann/ Fleischmann, Architektenrecht, 4. Aufl., Rn. 1594). Im Fall einer vom Rechtsanwalt und vom Architekten fehlerhaft bejahten Genehmigungsfähigkeit der erstellten Planung kommt deshalb (nur) eine gesamtschuldnerische Haftung von Rechtsanwalt und Architekt dem Bauherrn gegenüber in Betracht.

(3)

72 Dass die Klägerin durch die am 08.12.1992 erfolgte Vorsprache bei dem Zeugen ... ausreichend über das bestehende Genehmigungsrisiko unterrichtet war und sie es bewusst hinnahm, um mit der erstellten Planung das Grundstück baulich vorteilhaft nutzen zu können, ist nicht bewiesen. Eine (stillschweigende) Übernahme des Genehmigungsrisikos durch das Festhalten an der erstellten Planung kann deshalb nicht angenommen werden.

73 Der Zeuge ... hat bei seiner Vernehmung angegeben, bereits vor der Besprechung am 08.12.1992 habe es eine Besprechung gegeben, und zwar mit dem Beklagten und möglicherweise auch mit Frau ... in der, wie auch in jedem weiteren Gespräch, über die Höhenüberschreitung, die von der Nachbarin ... beanstandet wurde, gesprochen worden sei. Nach den Angaben des Zeugen ... ist auch erörtert worden, die Gebäudehöhe so abzusenken, dass die Höhe der Scheune nicht überschritten wird; Frau ... soll jedoch an der erstellten Planung mit dem Argument festgehalten haben, sie benötige die geplante Fläche, weil dies wirtschaftlich vorteilhaft sei. Aus der Sicht des Zeugen ... waren die Einwände der Nachbarn nicht so gewichtig, dass das Risiko, dass die Baugenehmigung im Ergebnis keinen Bestand haben wird, größer war als die Chance, die Baugenehmigung zu erhalten. Der Zeuge ... hat ferner angegeben, Ergebnis der Besprechung am 08.12.1992 sei gewesen, dass versucht werden solle, zu der vorliegenden Planung die Baugenehmigung einzuholen und danach zu bauen.

74 Nach den Angaben des Zeugen ... ist also in einer Besprechung vor dem 08.12.1992, und zwar mit dem Beklagten und möglicherweise auch mit Frau ..., und in der Besprechung am 08.12.1992 erörtert worden, dass wegen der Höhe des geplanten Gebäudes durchaus Genehmigungsrisiken bestehen und diese durch eine Umplanung, nämlich durch ein Absenken des geplanten Gebäudes im Grenzbereich, vermieden werden können. Wenn dann die Klägerin an der erstellten Planung festhielt, könnte dies zwar durchaus für eine rechtsgeschäftliche Übernahme des Genehmigungsrisikos sprechen, doch ist der Senat auch hier nicht davon überzeugt, dass die Angaben des Zeugen ... objektiv zutreffend sind.

75 Der Zeuge ... meint sich erinnern zu können, dass am 08.12.1992 über die Einwendungen