Urteil des OLG Stuttgart vom 04.05.2007, 14 U 7/06

Aktenzeichen: 14 U 7/06

OLG Stuttgart (kläger, wiedereinsetzung in den vorigen stand, sparkasse, zeuge, nutzungsrecht, grundstück, gesellschafter, vermietung, mietvertrag, zpo)

OLG Stuttgart Urteil vom 4.5.2007, 14 U 7/06

GmbH; GbR; Leistungsstörungen bei Sacheinlagen: Anspruch eines Insolvenzverwalters bei eigenkapitalersetzender Nutzungsüberlassung und Entzug der Nutzungsmöglichkeit eines Betriebsgrundstücks

Leitsätze

1. Der Berufungsbeklagte kann auf einen nach § 139 ZPO gebotenen Hinweis des Berufungsgerichts seinen Antrag auch ändern, wenn zum Zeitpunkt des Hinweises die Anschlussberufungsfrist verstrichen ist; ihm ist jedenfalls von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

2. Ein Insolvenzverwalter kann bei eigenkapitalersetzender Nutzungsüberlassung Wertersatz verlangen, wenn ihm die Nutzungsmöglichkeit aus Gründen, die in der Sphäre des Verpflichteten liegen (hier Weitervermietung an einen Dritten), entzogen wird. Billigt er als vorläufiger Insolvenzverwalter eine solche Weitervermietung, gibt er damit keine Rechte aus eigenkapitalersetzender Nutzungsüberlassung auf.

3. Zur Haftung einer BGB-Gesellschaft aus eigenkapitalersetzender Nutzungsüberlassung, die vom Gesellschafter der nutzenden GmbH maßgeblich beherrscht wird.

Tenor

I. Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 11.11.2005 - Az. 5 O 267/05 - abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 310.000,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszins aus 250.000,-- EUR seit 16.06.2005 und aus weiteren 60.000,-- EUR seit 21.06.2006 zu bezahlen.

Wegen der darüber hinaus geltend gemachten Zinsen aus dem Betrag von 310.000,-- EUR wird die Klage abgewiesen.

2. Der weitergehende Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Zahlung von Wertersatz für den objektiven Nutzungswert des Grundstücks M. Str. 2 a, C., zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen für einen etwaigen auf die Zeit vom 01.01.2006 bis 30.05.2006 entfallenden Teilbetrag ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

II. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn der Kläger vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

A.

1 Die Parteien streiten um Ansprüche aus eigenkapitalersetzender Nutzungsüberlassung eines Betriebsgrundstücks durch die X. Grundbesitz GbR an die mittlerweile insolvente X. S. Vertriebsgesellschaft mbH (X. Vertriebs GmbH). Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der X. Vertriebs GmbH. Das Vermögen der X. Grundbesitz GbR, die in erster Instanz noch als Beklagte zu 2 in Anspruch genommen worden ist, ist auf den Beklagten zu 1 (künftig nur: Beklagter) übergegangen, nachdem der weitere Mitgesellschafter, der Zeuge G., ausgeschieden ist. Der Kläger verlangt Ersatz des Nutzungswerts, nachdem das Grundstück im Zuge der Insolvenz an eine außenstehende Gesellschaft vermietet worden ist, die den Betrieb der X. Vertriebs GmbH übernommen hat.

2 Das Landgericht hat dem im Wege der Stufenklage gestellten Antrag des Klägers auf Auskunft über die vom Beklagten nach Insolvenzeröffnung gezogenen Grundstücksnutzungen ebenso stattgegeben wie einem Antrag auf Feststellung der künftigen Ersatzpflicht.

3 Im Berufungsverfahren verlangt der Kläger nach rechtlichem Hinweis nun Zahlung von 360.000 EUR nebst Zinsen für die Zeit von drei Jahren ab 01.06.2003 sowie die Feststellung der weiteren Ersatzpflicht des Beklagten bis längstens 01.09.2012.

I.

4 1. Die X. Vertriebs GmbH betrieb als Vertragshändlerin der A. B. AG (künftig: B. AG) einen Autohandel mit Kfz-Werkstatt in C.. Alleingesellschafter und Geschäftsführer dieser Gesellschaft war der Sohn des Beklagten, der Zeuge E. G. jun.

5 Die X. Vertriebs GmbH war zunächst Eigentümerin des Betriebsgrundstücks M. Str. 2 a, das sie mit Kaufvertrag vom 20.02.2002 an die X. Grundbesitz GbR für 123.033,44 EUR veräußerte (Anl. K 5). Diese errichtete in der Folgezeit auf diesem Grundstück für ca. 2 Mio. EUR die Betriebsstätte nach Corporate-Identity-Vorgaben der B. AG und vermietete das Grundstück an die X. Vertriebs GmbH zu einem Mietzins von 11.000,-- EUR netto kalt. Der auf 01.09.2002 datierte Mietvertrag (Anl. K 6) setzt als Mietbeginn den „15.09.2003“ fest und führt aus, die Betriebsstätte sei nach Vorgaben der B. AG „Stand Mai 2003“ errichtet worden; unstreitig begann das Mietverhältnis am 15.09.2002. Der Mietvertrag wurde auf unbestimmte Zeit geschlossen, erstmals kündbar am 31.12.2004 auf 31.12.2005 4).

6 2. Gesellschafter der X. Grundbesitz GbR waren der Beklagte und sein Sohn. Die Parteien haben im Laufe des Rechtsstreits unterschiedliche Fassungen eines Gesellschaftsvertrags vorgelegt:

7 a) Der Beklagte hat im Berufungsverfahren eine auf 23.10.2001 datierte Vertragsurkunde vorgelegt (An. B 9, Bl. 204). Danach sollte die

Gesellschaft mit Abschluss des ersten Geschäfts beginnen 3) und die Gesellschafter zu je 50 % beteiligt sein 4). § 9 sieht eine einstimmige Beschlussfassung bei den dort katalogartig aufgeführten Geschäften vor. Der Kläger bestreitet die Unterzeichnung dieses Vertrags vor Zustandekommen des Vertrags wie Anl. K 4 (sogleich b) mit Nichtwissen.

8 b) Nach einer vom Kläger vorgelegten, von ihm für maßgeblich erachteten Fassung des Gesellschaftsvertrags ohne Datum (Anl. K 4) waren der

Beklagte mit 49 % und sein Sohn mit 51 % beteiligt 4). § 9 bestimmte hier, dass der Zeuge G. jun. die Kataloggeschäfte alleine durchführen durfte und hierüber den Mitgesellschafter lediglich informieren musste.

9 c) Eine im übrigen identische Fassung des Vertrags, die sich in den Unterlagen der Sparkasse T. befindet, trägt das Datum 05.03.2002 (Anl. B

10). Es ist unstreitig, dass der Vertrag in der Fassung Anl. K 4 bzw. B 10 zustande gekommen ist.

10 d) Eine auf 02.07.2002 datierte, aber nicht unterschriebene Fassung regelte wiederum den Beginn auf den Zeitpunkt des ersten Geschäfts, sah

Beteiligungsquoten von 49 % für den Beklagten und 51 % für seinen Sohn vor sowie eine einstimmige Beschlussfassung bei den Kataloggeschäften nach § 9 (Anl. B 12). Diese Fassung soll die im Schreiben des Zeugen Steuerberater S. vom 02.07.2002 (Anl. B 11) erwähnte Anlage gewesen sein.

11 e) Eine damit inhaltlich übereinstimmende, nach Beklagtenvortrag maßgebliche Fassung ist auf 01.09.2002 datiert und trägt Unterschriften

(Anl. B 1). Der Kläger bestreitet das Zustandekommen dieser Fassung im Jahr 2002.

12 Sämtliche Fassungen bestimmen in § 8, dass die Gesellschafter jeweils zur Durchführung aller Rechtsgeschäfte berechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sind.

13 3. Die X. Vertriebs GmbH bezahlte die im September und Oktober 2002 fällig gewordenen Mieten an die X. Grundbesitz GbR nicht. Mit Schreiben vom 05.11.2002 bat der Zeuge G. jun. als Geschäftsführer der X. Vertriebs GmbH die X. Grundbesitz GbR wegen einer dramatischen Verschlechterung der Ertragslage um Herabsetzung der Miete auf monatlich 8.800,-- EUR bis einschließlich Juni 2003 (Anl. K 9 bei Bl. 12). Ab

November 2002 bezahlte die X. Vertriebs GmbH Miete.

14 4. Die X. Vertriebs GmbH geriet in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Der Zeuge G. erklärte durch notariell beurkundete Vereinbarung vom 10.04.2003 seinen „Austritt“ aus der X. Grundbesitz GbR (Beklagtenvortrag Bl. 136).

15 Nachdem zuvor die Steuerfahndung die Geschäftsräume der X. Vertriebs GmbH durchsucht hatte, die X. Vertriebs GmbH mit erheblichen Umsatzsteuernachforderungen in Anspruch genommen wurde und die B. AG die Kündigung des Händlervertrags ankündigte, die zum 30.04.2003 erfolgte, kündigte die X. Grundbesitz GbR, vertreten durch den Beklagten, mit Schreiben vom 29.04.2003 das Mietverhältnis gegenüber der X. Vertriebs GmbH wegen eines Mietrückstands von über zwei Monatsmieten und angesichts drohender Insolvenz wegen der bevorstehenden Kündigung des Händlervertrags (Anl. B 2 zu Bl. 40).

16 Auf Eigenantrag vom 02.05.2003 bestellte das Amtsgericht C. mit Beschluss vom selben Tag den Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bei Verfügungen des Schuldners (Anl. K 16, Bl. 218).

17 Spätestens Anfang Mai 2003 führte der Zeuge G. mit der Fa. K. GmbH & Co. KG (künftig Fa. K.) Verhandlungen über die Betriebsübernahme durch die Fa. K. zum 01.06.2003, die auch die Anmietung des Betriebsgrundstücks mit umfassten. In diese Verhandlungen waren auch die Fa. B., die Sparkasse T. und der Kläger eingeschaltet (vgl. sein Schreiben an die Sparkasse T. vom 27.05.2003, Anl. B 14, Bl. 204), der mit dem Beschluss des Amtsgerichts C. vom 01.06.2003 über die Insolvenzeröffnung zum Insolvenzverwalter bestellt wurde (Anl K 1 bei Bl. 12).

18 Die Fa. K. führte auf der Grundlage eines Vertrags mit dem Kläger vom 11.06.2003 über den Kauf des beweglichen Anlage- und Umlaufvermögens und über die Übernahme der Arbeitsverhältnisse der X. Vertriebs GmbH den Betrieb des Autohauses ab 01.06.2003 in der Betriebsstätte auf dem Grundstück M. Str. 2 a fort. Das Grundstück wurde ihr nach dem vom Beklagten in erster Instanz als Anl. B 4 vorgelegten, nur von ihm unterschriebenen Mietvertrag mit Datum 06.05.2003 ab 01.06.2003 vermietet, der als Vermieter die „X. Grundbesitz- und Immobilienverwaltungs GbR E. G. sen.“ ausweist (in erster Instanz unstreitig). Nach dem bestrittenen Berufungsvorbringen des Beklagten handelte es sich bei dieser Urkunde nur um einen Entwurf, tatsächlich sei der Vertrag in der Version der Anl. B 16 (Bl. 225) zustande gekommen, den er am 01.06.2003 unterzeichnet und die Fa. K. am 18.07.2003 angenommen habe. Das Finanzamt C. verfügte am 13.06.2003 die Pfändung des Gesellschaftsanteils des Zeugen G. an der X. Grundbesitz GbR (Anl. B 3, Bl. 70).

19 Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 19.03.2003 gegenüber der X. Grundbesitz GbR die Kündigung des Mietvertrags vom 01.09.2002 (Anl. B 15, Bl. 262).

20 Mit am 01.06.2005 per Telefax beim Landgericht Ellwangen eingegangenen Schriftsatz erhob er die Klage im vorliegenden Verfahren (Bl. 1 ff).

21 5.a) Der Kläger hat vorgetragen, die Überlassung des Grundstücks an die X. Vertriebs GmbH sei von Anfang an eigenkapitalersetzend gewesen. Bereits im September 2002 hätte kein gesellschaftsfremder Dritter der X. Vertriebs GmbH das Objekt zu denselben Konditionen vermietet, weil diese sowohl überschuldet als auch zahlungsunfähig gewesen sei und auch unabhängig davon keine Gewähr geboten habe, über die gesamte Amortisationszeit den vereinbarten Mietzins leisten zu können. Der Zeuge G. und Alleingesellschafter der X. Vertriebs GmbH habe nach dem in Anl. K 4 vorgelegten Gesellschaftsvertrag die X. Grundbesitz GbR beherrscht. Deshalb unterliege die Nutzungsüberlassung durch die X. Grundbesitz GbR den Eigenkapitalersatzregeln. Danach sei das Grundstück, weil die Kündigungsmöglichkeit nach dem Mietvertrag nicht ernstlich gewollt gewesen, sondern eine Mietdauer bis zur Amortisation der Investitionskosten in das Mietobjekt von 15 Jahren anzunehmen sei, für diese Dauer, längstens aber bis zur vollständigen Befriedigung aller Gläubiger zur Verfügung zu stellen. Weil der Beklagte als Nachfolger der X. Grundbesitz GbR das Grundstück infolge der Vermietung an die Fa. K. nicht mehr dem Kläger unentgeltlich belassen könne, schulde er dem Kläger den Ersatz des objektiven Restnutzungswerts für diese Zeit.

22 Der Kläger hat im Wege der Stufenklage Auskunft über die Höhe des seit dem 01.06.2003 bei den Beklagten eingegangenen Mietzinses (gestellter Antrag 1. Stufe) und sodann Zahlung des sich aus der Auskunft ergebenden Betrags verlangt (noch nicht gestellter Antrag 2. Stufe). Außerdem hat er die Feststellung beantragt, dass die Beklagten verpflichtet sind, die aus der Grundstücksvermietung gezogenen Nutzungen bis zur vollständigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger, höchstens bis 01.09.2017 an den Kläger herauszugeben (gestellter Antrag Nr. 3). Nachdem der Beklagte in erster Instanz die Pfändung des Gesellschaftsanteils des Zeugen G. durch das Finanzamt belegt hatte, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 07.11.1992 erklärt, die Klage gegen den Beklagten zu 2 zurückzunehmen.

23 b) Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

24 Er hat bestritten, dass die Nutzungsüberlassung von Anfang eigenkapitalersetzend gewesen sei. Eine Krise der X. Vertriebs GmbH sei vor April 2003 nicht offensichtlich gewesen. Der Mietvertrag sei deshalb rechtzeitig gekündigt worden, um eine Umqualifizierung in Eigenkapitalersatz zu vermeiden. Der Zeuge G. jun. habe die X. Grundbesitz GbR auch nicht beherrscht. Für wesentliche Entscheidungen habe nach der vom Beklagten vorgelegten, alleine gültigen Fassung des Gesellschaftsvertrags eine gemeinsame Geschäftsführungsbefugnis bestanden.

25 Dem Kläger stehe außerdem schon deshalb kein Wertersatzanspruch wegen Entziehung des Nutzungsrechts zu, weil er mit der Weitervermietung an die Fa. K. einverstanden gewesen sei. Jedenfalls könne ein etwaiges Nutzungsrecht nicht länger als die mit der Schuldnerin vereinbarte, einem Drittvergleich standhaltende Nutzungsdauer bis zur erstmöglichen Kündigung auf 31.12.2005 gedauert haben.

26 c) Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

27 6. Das Landgericht hat der Klage zum Antrag erster Stufe (Klagenantrag Nr. 1) und dem Feststellungsantrag (Nr. 3) gegen den Beklagten stattgegeben.

28 Zur Begründung hat es ausgeführt, der Auskunftsanspruch ergebe sich aus der Nebenpflicht zur Verpflichtung des Beklagten, die gezogenen Nutzungen nach § 812 BGB herauszugeben. Diese stünden dem Kläger aufgrund seines Nutzungsrechts nach §§ 143, 135 Nr. 2 InsO, §§ 32 a Abs. 1, Abs. 3 GmbHG zu. Der Zeuge G. habe die X. Grundbesitz GbR auch auf der Grundlage der Vertragsfassung wie in Anl. B 1 beherrscht, weil gegen seinen Willen die einstimmiger Beschlussfassung vorbehaltenen Geschäfte nicht hätten vorgenommen werden können, bei einer Entscheidung über einen Ausschluss des Beklagten sein Stimmrechtsanteil voll zum Tragen gekommen wäre und weil sich auch aus den Angaben des Beklagten, der für eine Erklärung zu den verschiedenen Vertragsfassungen an seinen Sohn verwiesen habe, dessen beherrschender Einfluss zeige. Deshalb sei die Überlassung des Grundstücks an die X. Vertriebs GmbH im Wege der Betriebsaufspaltung an die X. Grundbesitz GbR einer Gesellschafterüberlassung gleichzustellen. Aus den im Kündigungsschreiben vom 29.04.2003 aufgeführten Mietrückstände von über zwei Monatsmieten folge seit spätestens 06.03.2003 die Überlassungsunwürdigkeit der X. Vertriebs GmbH. Die Überlassung des Grundstücks an die X. Grundbesitz GbR aufgrund dieser Kündigung habe der Kläger nach § 135 Nr. 2 InsO wirksam angefochten. Wegen der Weitervermietung trete anstelle der Grundstücksherausgabe zur Nutzung der Ersatz des Nutzungswerts, auf den der Kläger mit der Zustimmung zur Weitervermietung nicht verzichtet habe, weshalb der Beklagte die geforderte Auskunft schulde.

29 Außerdem hat das Landgericht auch für den beantragten Zeitraum die Verpflichtung des Beklagten zu künftigem Wertersatz festgestellt; die vereinbarte Kündigungsmöglichkeit sei nicht ernst gemeint gewesen, angesichts der Notwendigkeit, die auf den Geschäftsbetrieb der X. Vertriebs GmbH zugeschnittenen Investitionen zu amortisieren hätte sich ein Dritter nicht darauf eingelassen.

30 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

II.

31 1. Der Beklagte verfolgt mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung seinen Klageabweisungsantrag weiter. Soweit der in zweiter Instanz geänderte Klageantrag (siehe unten 2.) eine Klageänderung enthalte, stimme er dieser nicht zu.

32 Er beantragt:

33 Unter Aufhebung des am 11.11.2005 verkündeten Teil-Urteils des Landgerichts Ellwangen - Aktenzeichen 5 O 247/05 - wird die Klage abgewiesen.

34 Der Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht habe unzutreffend die Vermietung des Beklagten an die Fa. K. als anfechtbare Rechtshandlung i.S.d. §§ 143, 135 InsO betrachtet, die nicht Vorteile zugunsten eines unbeteiligten Dritten erfassten. Zudem seien Anfechtungsansprüche nach

§ 146 InsO verjährt, so dass allenfalls Ansprüche nach §§ 32 a, b GmbHG blieben. Abgesehen davon, dass der Gesetzgeber mit dem MoMiG die Abschaffung der Regeln zur unentgeltlichen Nutzungsüberlassung beabsichtige, seien deren Voraussetzungen nicht gegeben.

35 Dazu wiederholt und vertieft er seine erstinstanzlich vorgebrachten Argumente.

36 a) Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Grundstücksvermietung durch die X. Grundbesitz GbR einer Gesellschafterhilfe gleichzustellen sei. Sein Sohn, der Zeuge E. G. jun., habe diese Gesellschaft nicht beherrscht. Der vom Kläger als K 4 vorgelegte Vertrag sei mit der Datierung auf 05.03.2002 (Anl. B 10) der Sparkasse T. am 10.07.2002 wegen einer Besprechung mit dem Beklagten und seinem Sohn zugefaxt worden. Nach dem Gespräch mit der Sparkasse habe es eine erneute Änderung entsprechend der Fassung Anl. B 1 infolge der Beratung durch den Steuerberater S. gegeben. Aus dessen Schreiben vom 02.07.2002, dem diese Fassung (Anl. B 9) beigelegen habe, folge, dass der Vertrag bereits unterschrieben gewesen sei. Diese Fassung habe also die frühere Fassung wie in Anl. K 4 noch vor Abschluss des Mietvertrags ersetzt. Soweit in diesen Verträgen statt der richtigen Jahreszahl 2002 die Zahl 2003 erscheine, handele es sich um Tippfehler. Nach der letztgültigen Fassung habe der Zeuge G. keine Beherrschungsmöglichkeit gehabt. Der Vertrag habe in § 8 die gemeinsame Geschäftsführung und in § 9 einstimmige Beschlussfassung bei allen wesentlichen Geschäften vorgesehen; faktisch seien dies angesichts des Gesellschaftszwecks an sich alle Geschäfte der X. Grundbesitz GbR gewesen.

37 b) Die Nutzungsüberlassung sei auch nicht in Eigenkapitalersatz umqualifiziert worden. Vor der Kündigung des Mietverhältnisses durch den Beklagten sei die X. Vertriebs GmbH weder zahlungsunfähig noch überschuldet gewesen. Eine Krise könne nicht mit den Mietrückständen begründet werden. Rückständig seien genau zwei Monatsmieten für den Zeitraum ab 15.09.2002 gewesen, nur um diese Rückstände sei es auch im Kündigungsschreiben vom 29.04.2003 gegangen. Ab Mitte November seien alle Mieten regelmäßig durch die X. Vertriebs GmbH bei Fälligkeit gezahlt worden. Die Kündigung sei unmittelbar erklärt worden, nachdem bei der X. Vertriebs GmbH eine Hausdurchsuchung durch die Steuerfahndung stattgefunden habe und die Kündigung des Händlervertrags gedroht habe. Das sei also kein „Stehenlassen“.

38 c) Der Beklagte meint weiterhin, dass ein Wertersatzanspruch schon deshalb ausscheide, weil der Kläger auf ein Nutzungsrecht verzichtet habe. Das folge daraus, dass er die Weitervermietung des Grundstücks durch den Beklagten an die Fa. K. gebilligt habe. Die Veräußerung des Geschäftsbetriebs zu dem vom Kläger erzielten Preis sei überhaupt nur unter der Voraussetzung der weiteren Grundstücksnutzung durch die Fa. K. möglich gewesen. Der Beklagte weist auf den unstreitigen Umstand hin, dass die zum 01.06.2003 übernahmebereite Fa. K. dem Kläger vom Zeugen G. präsentiert wurde. Der Vertreter der Klägers in den Verhandlungen im Mai 2003, Rechtsanwalt Dr. D., habe in diesen Verhandlungen die Fa. K. wegen der Anmietung an den Beklagten verwiesen und keine eigene Nutzungs- oder Verwertungsbefugnis vorbehalten. Auch aus dem Schreiben des Klägers vom 27.05.2003 (Anl. B 13, S. 3) folge sein Verzicht: er habe der Sparkasse dargestellt, dass eine zügige Betriebsübernahme durch Fa. K. den Vorteil weiterhin an die Sparkasse fließender Mieten habe. Dass die Vermietung des Beklagten an K. nicht „gegen den Willen“ des Klägers erfolgt sei, sei auch dadurch belegt, der Kläger unmittelbar vor Insolvenzeröffnung die Schlösser habe austauschen lassen und selber die Schlüssel der Fa. K. übergeben habe (dies ist als solches ebenfalls unstreitig).

39 Deutlich sei die Aufgabe jeglicher Nutzungsbefugnis dann mit der Kündigung des Mietverhältnisses durch Schreiben des Klägers vom 19.06.2003 (Anl. B 15) dokumentiert worden, deren Wortlaut eindeutig sei. Die jetzige Begründung des Klägers, damit hätte nur das Risiko weiterer Mietzahlungen abgewehrt werden sollen, sei aus dem Standpunkt des Klägers, die Nutzungsüberlassung sei eigenkapitalersetzend gewesen, vorgeschoben, weil diese Gefahr allenfalls bei Zwangsverwaltung auf Veranlassung der Sparkasse bestanden hätte.

40 Zuletzt meint der Beklagte, der Kläger habe mit der Sparkasse T. eine Vereinbarung des Inhalts getroffen, dass die Sparkasse ihm die Insolvenz finanziere, indem sie der Masse die Wirtschaftsgüter belasse und er der Sparkasse den Mieter belasse, damit der Kapitaldienst auf das Finanzierungsdarlehen erfolge. Dieser Verzicht gegenüber der Sparkasse auf die Geltendmachung kapitalersetzender Leistungen wirke auch zugunsten des Beklagten.

41 d) Jedenfalls könne der Kläger allenfalls für die Zeit bis zu der mit der X. Vertriebs GmbH vereinbarten ersten Kündigungsmöglichkeit auf 31.12.2005 verlangen. Dieses Kündigungsrecht sei nicht unüblich gewesen, sondern es sei berücksichtigt worden, dass die X. Vertriebs GmbH sich nicht länger als im Händlervertrag mit der B. AG habe binden wollen. Allenfalls angemessen sei eine Überlassungdauer von insgesamt 4 ½ Jahren (also bis 15.03.2007), wie sie mit der Fa. K. als Mindestdauer vereinbart sei.

42 Der Beklagte hat dann noch behauptet, der Fa. K. seien die Flächen zu klein geworden und sie suche nach einem größeren Grundstück, so dass sie das Mietverhältnis keineswegs über den nächstmöglichen Kündigungszeitpunkt hinaus fortsetzen wolle. Wenn das Grundstück wieder leer stehe, könne der Beklagte es dem Kläger zur Verfügung stellen.

43 Zuletzt trägt der Beklagte vor, die Fa. K. habe ein notarielles Kaufangebot für das Grundstück zum Preis von 900.000 EUR vorgelegt, das unter der Bedingung eines Hinzuerwerbs zweier Nachbargrundstücke und einer Baugenehmigung für die beabsichtigte Erweiterung stehe. Falls dies nicht erreicht werde, könne der Beklagte ab spätestens Mitte 2008 das Grundstück dem Kläger zur Verfügung stellen.

44 e) Der Beklagte bestreitet einen Nutzungswert des Grundstücks von 10.000 EUR bei einer Nutzung durch den Kläger. Der ursprünglich vereinbarte Mietzins von 11.000 EUR entspreche nicht mehr dem wesentlich niedrigeren Mietniveau. Die Fa. K. zahle zuletzt 9.000 EUR monatlich, nachdem der vereinbarte Mietzins wegen Mängelrügen und Kündigungsandrohungen reduziert worden sei. Dieser Mietzins werde auch nur erreicht, weil das Gebäude auf den Betrieb eines B.-Zentrums ausgerichtet sei. Für andere Mieter sei das Grundstück wertlos, für andere Autohäuser sei es zu klein und ungeeignet, es habe keine großen Lagerflächen. Der Kläger könne bei einer Eigenvermietung allenfalls 3.000 EUR erzielen.

45 Der Kläger hätte das Grundstück auch nicht selbst an die Fa. K. vermieten können, denn diese hätte wegen eines möglichen Streits zwischen dem Kläger und dem Beklagten über das Nutzungsrecht das Grundstück nicht vom Kläger angemietet, sondern neu gebaut. Im Falle einer Vermietung durch den Kläger hätte außerdem die Sparkasse keine Zahlungen erhalten und dann auch nicht einer Verwertung der sicherungsübereigneten Fahrzeuge gegen Einbehalt einer Gebühr durch den Kläger zugestimmt mit der Folge, dass das Insolvenzverfahren mangels Masse gar nicht eröffnet worden wäre.

46 Der Beklagte sei berechtigt, von monatlichen Zahlungen an den Kläger Nebenkosten abzuziehen, die nach dem Mietvertrag mit der X. Vertriebs GmbH diese habe tragen müssen.

47 2. Der Kläger verfolgt sein Begehren in geänderter Form weiter. Anstelle der bisher verlangten Auskunft und der Feststellung der Verpflichtung zur Herausgabe gezogener Nutzung begehrt der Kläger nun nach Hinweisen des Senats die Zahlung einer Entschädigung für die entgangene Nutzungsmöglichkeit in Höhe von 10.000 EUR monatlich netto ohne Nebenkosten für die seit 01.06.2003 verstrichene Zeit, insgesamt 360.000 EUR. Außerdem möchte er die Feststellung der künftigen Pflicht zur Zahlung dieses Monatsbetrags bis zur vollständigen Gläubigerbefriedigung, auf der Grundlage seines letzten Vorbringens einer angemessenen Nutzungsdauer von 10 Jahren nunmehr längstens bis 01.09.2012.

48 Er beantragt zuletzt,

49 1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger EUR 360.000,00 zu bezahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz auf jeweils EUR 10.000,00 fortlaufend jeweils ab dem Monatsersten für die Zeit vom 01.06.2003 bis zum 01.06.2006 (Protokoll vom 21.06.2006, S. 4, Bl. II 185) ;

50 2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ab 01.07.2006 jeweils zum Monatsersten EUR 10.000,00 an den Kläger zu zahlen,

und zwar bis zur vollständigen Befriedigung der zur Tabelle festgestellten Forderungen der Gläubiger der X. S. Vertriebsgesellschaft mbH, M. Str. 2 a, C., längstens jedoch bis zum 01.09.2012 (Schriftsatz vom 09.02.2007, S. 2, Bl. II 280) .

51 Soweit er darüber hinaus eine solche Feststellung mit Endtermin 01.09.2017 beantragt hatte (Protokoll vom 21.06.2006 a.a.O.) , hat er die Klage zurückgenommen (Schriftsatz vom 09.02.2007, a.a.O.; dem Beklagten zugestellt am 02.04.2007, Bl. II 306) .

52 Hilfsweise zu 2. beantragt er im Hinblick auf den von ihm bestrittenen Beklagtenvortrag, die Fa. K. erwäge die Beendigung des Mietverhältnisses und die Rückgabe der Mietsache an den Beklagten (Schriftsatz vom 29.03.2007, S. 2, Bl. II 301) ,

53 festzustellen, dass der Beklagte bis zur Beendigung des vertraglichen Nutzungsverhältnisses mit der Fa. K. KG über das Objekt M. Str. 2 a in C. verpflichtet ist, ab dem 01.07.2006, jeweils zum Monatsersten EUR 10.000,00 an den Kläger zu zahlen, und zwar bis zur

vollständigen Befriedigung der zur Tabelle festgestellten Forderungen der Gläubiger der X. S. Vertriebsgesellschaft mbH, M. Str. 2 a, C., längstens jedoch bis zum 01.09.2012;

54 festzustellen, dass der Beklagte nach Beendigung des vertraglichen Nutzungsverhältnisses mit der Fa. K. KG über das Grundstück M. Str. 2 a in C. verpflichtet ist, dem Kläger dieses Grundstück bis zur vollständigen Befriedigung der zur Tabelle festgestellten Forderungen der Gläubiger der X. S. Vertriebsgesellschaft mbH, M. Str. 2 a, C.; längstens jedoch bis zum 01.09.2012 unentgeltlich zur Nutzung zu überlassen.

55 Der Anspruch folge nicht aus § 135 InsO, sondern aus § 32 a GmbHG, § 30 GmbHG analog. Die Nutzungsüberlassung durch die X. Grundbesitz GbR an die X. Vertriebs GmbH sei von Anfang eigenkapitalersetzend gewesen.

56 a) Der Alleingesellschafter der X. Vertriebs GmbH, der Zeuge G., habe die X. Grundbesitz GbR beherrscht. Dieser sei nach dem unstreitig unterzeichneten Gesellschaftsvertrag Anl. K 4 nicht nur mit 51 % beteiligt, sondern auch in der Lage gewesen, nach § 9 in allen wichtigen Angelegenheiten alleine zu entscheiden. Er bestreitet, dass später ein Vertrag wie in der Anl. B 1, die auffällig „bearbeitet“ sei, zustande gekommen ist. Außerdem komme es auf die Vertragsgestaltung gar nicht an, weil die X. Grundbesitz GbR im Rahmen einer Betriebsaufspaltung gezielt zur Finanzierung der X. Vertriebs GmbH über die Nutzungsüberlassung gegründet worden sei. Ihr Zweck habe darin bestanden, der X. Vertriebs GmbH das nötige Betriebsgrundstück samt Betriebsausstattung zur Verfügung zu stellen. Selbst nach dem Vertrag Anl. B 1 sei im übrigen der Zeuge G. alleinvertretungsberechtigt gewesen, so dass er ohne Mitwirkung des Beklagten den Mietvertrag hätte beenden können. Einer Mehrheitsbeteiligung bedürfe es zudem dann nicht, wenn der Gesellschafter aufgrund seiner Leitungsbefugnisse die Geschicke des Darlehensgebers bestimmen könne. Der Zeuge G. habe die Geschicke der X. Grundbesitz GbR wesentlich mitbestimmen können: der Gesellschaftsvertrag sei nach den Angaben des Beklagten von dessen Sohn gekommen, dieser habe die Verhandlungen über die Neuvermietung geführt und es gebe auch sonst keine Hinweise darauf, dass in der GbR etwas gegen den Willen des Zeugen G. entschieden worden wäre.

57 b) Die Eigenkapitalersatzfunktion folge aus der klassischen Betriebsaufspaltung, bei der die GmbH nur über das nötigste Eigenkapital (hier 100.000 DM) verfüge und keine Liquiditätsreserven habe, um kurzfristige Umsatzeinbrüche aufzufangen. Die GmbH sei deshalb von Anfang an überlassungsunwürdig gewesen, außerdem schon ab September 2002 zahlungsunfähig und spätestens zum 31.12.2002 mit 920.310,12 EUR überschuldet. Das zweitinstanzliche Vorbringen des Beklagten zur Zahlungsunfähigkeit und zur Überschuldung sei nicht mehr zu berücksichtigen.

58 c) Auf das Nutzungsrecht habe er weder ausdrücklich noch konkludent verzichtet. Wie sich aus dem Vortrag des Beklagten zur Schlüsselübergabe ergebe, habe sich der Kläger selbst für nutzungsberechtigt gehalten. Im Mai 2002, als er noch vorläufiger Insolvenzverwalter gewesen sei, sei es in den Gesprächen und Verhandlungen vor allem darum gegangen, die Fortsetzung des Geschäftsbetriebs trotz der Kündigung des Händlervertrags durch die Fa. B. sicherzustellen. Ein Nutzungsrecht durch den Insolvenzverwalter oder ein Verzicht auf ein solches Recht seien nicht Gesprächsgegenstand gewesen, auch nicht in Verhandlungen mit der Sparkasse. Als vorläufiger Insolvenzverwalter hätte er auf ein Recht zur unentgeltlichen Nutzung aufgrund Eigenkapitalersatzrechts auch gar nicht verzichten können, eine eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung sei damals im Hinblick auf die Annahme, dass der Beklagte Grundstückseigentümer sei, auch noch nicht nahegelegen. Erst im Verlauf der Gespräche habe Dr. D. ohne nähere Details erfahren, dass bereits ein Mietvertrag mit der Fa. K. geschlossen worden sei. Diesen Mietvertrag vom 06.05.2003 hätte der Kläger als seit 01.06.2003 bestellter Insolvenzverwalter gar nicht mehr verhindern können; dass die Fa. K. einen geänderten Entwurf erst am 18.07.2003 angenommen habe, werde bestritten, eine Einigung mit der Fa. K. habe es jedenfalls schon im Mai gegeben, nachdem diese zum 01.06.2003 das Grundstück genutzt habe. Diese Vermietung sei ohne Zustimmung und ohne Zutun des Klägers erfolgt.

59 Auch mit der Kündigung des Mietverhältnisses vom 13.06.2003 sei das Nutzungsrecht nicht aufgegeben worden. Damit habe verhindert werden sollen, dass die Masse noch mit Mietzinsen belastet werden könne. Ein Nutzungsrecht hänge nicht vom Bestand eines früheren Mietvertrags ab und sei mit der Kündigung nicht aufgegeben worden, die die eigenkapitalersatzrechtliche Verstrickung des Nutzungsrechts nicht tangiere.

60 Eine Vereinbarung des Klägers mit der Sparkasse über den Verzicht auf die Geltendmachung eigenkapitalersetzender Leistungen gebe es nicht, der Beklagte behaupte sie ins Blaue hinein.

61 d) Der Beklagte habe deshalb den objektiven Nutzungswert längstens bis zum 01.09.2012 zu ersetzen. Eine 10-jährige Überlassungszeit sei bei der Vermietung von Autohäusern branchenüblich und auch im Rahmen von Betriebsaufspaltungen branchentypisch. Der mit der Fa. K. vereinbarte Mietvertrag sei unerheblich, weil da keine Betriebsaufspaltung vorliege. Eine beabsichtigte Kündigung durch die Fa. K. bestreitet der Kläger mit Nichtwissen.

62 e) Der objektive Nutzungswert belaufe sich auf 10.000 EUR monatlich (Netto-Kaltmiete).

63 3. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvortrags wird auf die Schriftsätze der Parteien sowie ihre Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 21.06.2006 (Bl. II 182 ff) und vom 20.12.2006 (Bl. II 249 f) Bezug genommen.

64 Der Senat hat die Zeugen E. G. jun. und S. vernommen; wegen der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2006 (Bl. II 249 ff) Bezug genommen.

B.

65 Die Berufung des Beklagten hat jedenfalls insoweit keinen Erfolg, als der geltend gemachte Anspruch auf Wertersatz dem Grunde nach gerechtfertigt ist und auch dem nunmehr im Wege der Anschlussberufung des Klägers geltend gemachten Zahlungsantrag für einen Zeitraum bis Ende 2005, also in Höhe von 310.000 EUR, stattzugeben ist. Darüber hinaus ist der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif, weshalb insoweit nur ein Grundurteil ergeht und der Erfolg der Berufung sowie der Anschlussberufung im übrigen derzeit offen bleiben müssen.

I.

66 Die Klageänderung im Berufungsverfahren ist zulässig.

67 1. Nach Hinweis des Senats, dass das Vorbringen des Klägers keinen Bereicherungsanspruch auf Herausgabe gezogener Nutzungen, sondern einen Anspruch auf Ersatz des objektiven Nutzungswerts nach den Grundsätzen über die Leistungsstörungen bei Sacheinlagen (vgl. BGH ZIP 2004, 484, m.w.N.) tragen kann, hat der Kläger seinen Antrag gegenüber dem erfolgreichen erstinstanzlichen Antrag in mehrfacher Hinsicht geändert:

68 (1) Für den Zeitraum vom Juni 2003 bis September 2005 (28 Monate = 280.000 EUR) ist der Kläger vom Auskunftsantrag zum bezifferten Zahlungsantrag übergegangen. Dabei hat er auch noch die rechtliche Begründung und die Berechnungsmethode für den Zahlungsanspruch ausgetauscht (Objektiver Nutzungswert statt Herausgabe gezogener Nutzungen).

69 (2) Weitere 80.000 EUR Wertersatz (also für die 8 Monate von Oktober 2005 bis Mai 2006) verlangt er anstelle des Feststellungsantrags.

70 (3) Der Feststellungsantrag im übrigen ist insoweit geändert, als nicht mehr die Verpflichtung zur Herausgabe von Nutzungen, sondern zur Zahlung von 10.000 EUR als Wertersatz verlangt werden soll; der Antrag wurde später teilweise insoweit zurückgenommen, also eine Ersatzpflicht nicht mehr bis längstens 01.09.2012, sondern bis längstens 01.09.2017 verlangt wird.

71 2. Diese Änderungen sind zulässig.

72 a) Der Kläger muss schon deshalb die Anträge ändern können, weil er erstmals im Berufungsverfahren die nach § 139 ZPO gebotenen Hinweise auf die nach Ansicht des Senats sachgerechte Antragstellung erhalten hat.

73 Mit der Änderung zu (1) hat der Kläger unter Beibehaltung des Streitgegenstands nicht nur die rechtliche Begründung und damit auch die Berechnungsweise seines Anspruchs geändert, sondern er ist auch von der Auskunfts- zur Leistungsstufe übergegangen. Diese Erweiterung nach § 264 Nr. 2 ZPO (BGH NJW 1991, 1893) ist ausnahmsweise in der zweiten Instanz zulässig. Diese Modifikation durch den nicht berufungsführenden Kläger bedarf einer Anschlussberufung (BGH NJW 1992, 2296; OLG Stuttgart NZG 2004, 766, 767), die in der geänderten Antragstellung zu sehen ist. Ein Ausnahmefall, bei dem das geänderte Begehren lediglich der Zurückweisung des Berufungsangriffs dient (vgl.

BGH NJW-RR 2006, 669; BGH NJW-RR 1988, 915; BGH MDR 1978, 398), liegt nicht vor. Es ist zwar nur ausnahmsweise zulässig, nach Erlass eines Teilurteils erster Instanz den Teil des Rechtsstreits, der noch in erster Instanz anhängig ist, im Wege des Anschlussrechtsmittels in die zweite Instanz zu heben (BGHZ 97, 280, 282; BGH NJW 1983, 1311; BGHZ 30, 213). Bei der Änderung eines Auskunfts- in einen ursprünglich im Stufenverhältnis geltend gemachten Leistungsantrag, die § 264 Nr. 2 ZPO unterfällt und mit der der Kläger auf einen nach § 139 ZPO gebotenen rechtlichen Hinweis zur sachgerechten Antragstellung reagiert, handelt es sich aber um einen solchen Ausnahmefall, weil sich der Hinweis zugleich auf den bereits in vollem Umfang anhängigen Feststellungsantrag erstreckt (unten b), der einen Teil des Anspruchs erfasst, der Kläger jedenfalls insoweit auch auf den Hinweis mit geänderter Antragsstellung reagieren können muss (Art. 103 Abs. 1 GG) und eine einheitliche Entscheidung über den Grund des Anspruchs bei beiden Anträgen geboten ist; Interessen des Beklagten sind deshalb nicht erheblich berührt, weil er sich in Zusammenhang mit dem Feststellungsantrag ohnehin auf die geänderte Antragstellung und -begründung einlassen muss. Es spielt deshalb auch keine Rolle, dass die Anschlussberufungsfrist nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO zum Zeitpunkt der Antragsänderung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat verstrichen war. Falls nicht bei der Antragsänderung auf rechtlichen Hinweis des Berufungsgerichts nach Fristablauf die Fristeinhaltung nicht ohnehin so wie bei der Änderung tatsächlicher Verhältnisse nach Fristablauf (vgl. OLG Stuttgart NZG 2004, 766; nunmehr auch § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO) entbehrlich ist, weil der Kläger auf solche erstmals in der Berufungsinstanz erteilten Hinweise reagieren können muss (Art. 103 Abs. 1 GG), ist jedenfalls aufgrund dieser feststehenden prozessualen Tatsachen von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entsprechend §§ 233, 236 Abs. 2 ZPO zu gewähren (zur Zulässigkeit bei der Anschlussberufungsfrist OLG Düsseldorf FamRZ 2006, 215; OLG Karlsruhe OLGReport 2005, 443; MünchKomm/ZPO-Rimmelspacher, Erg.Bd. § 524 Rn. 35; Wieczorek/Gerken, ZPO, § 524 Rn. 11; anders ders. in NJW 2002, 1096; dem ohne nähere Begründung folgend BGH NJW 2005, 3067 [obiter dictum]). Der Kläger hat die Anschlussberufungsfrist gegebenenfalls auch unverschuldet versäumt, weil er nicht gehalten war, die erstinstanzlich erfolgreichen Anträge vor den Hinweisen des Senats zu ändern.

74 b) Auch soweit der Kläger vom Feststellungsantrag auf den Leistungsantrag übergegangen ist (2), liegt eine Klageerweiterung nach § 264 Nr. 2 ZPO vor (BGH NJW 1992, 2296), die im Wege der Anschlussberufung vorgenommen werden kann (Wieczorek/Gerken a.a.O. § 524 Rn. 27); insoweit gelten die Ausführungen unter a) entsprechend. Auch in der Änderung des Feststellungsantrags im übrigen (3) liegt allenfalls ein Fall des § 264 Nr. 2 ZPO.

75 c) § 533 ZPO steht den geänderten Anträgen nicht entgegen. Diese Vorschrift ist in den Fällen des § 524 Nr. 2 ZPO nicht anwendbar (BGH NJW 2004, 2152; BGH vom 27.09.2006 VIII ZR 19/04, BGHReport 2007, 28). Auch aus § 529 ZPO ergeben sich keine Bedenken, weil, soweit nicht ohnehin die erstinstanzlich festgestellten Tatsachen entscheidungserheblich sind, auf der Grundlage der Hinweise des Senats neue Feststellungen aufgrund des erstinstanzlichen Vortrags oder aufgrund des durch die Hinweise veranlassten neuen Vortrags zu treffen sind (§§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO).

76 d) Der Feststellungsantrag ist auch nicht wegen einer vorrangigen Klage auf künftige Leistung nach § 258 ZPO unzulässig. Diese setzt voraus, dass Grund und Umfang des Gesamtanspruchs mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellbar sind (Musielak/Foerste, ZPO, § 258 Rn. 2). Daran fehlt es, weil der Umfang der künftigen Leistung nicht nur vom Zeitablauf abhängt, sondern auch durch den noch ungewissen Bedarf der Masse an Mitteln zur Gläubigerbefriedigung begrenzt und deshalb derzeit nicht bestimmbar ist.

II.

77 Die Klage ist mit den geänderten Anträgen dem Grunde nach gerechtfertigt. Der Rechtsstreit ist aber nur in Bezug auf einen Teil des Zahlungsantrags in Höhe eines Betrags von 310.000,-- EUR zuzüglich Zinsen entscheidungsreif, der die mit der X. Vertriebs GmbH vereinbarte Mietzeit abdeckt. Ob und gegebenenfalls für welche Dauer und in welcher Höhe ein Anspruch für die Zeit ab 01.01.2006 besteht, bedarf noch weiterer Klärung, auch durch Beweisaufnahme.

78 1. Die Überlassung des Grundstücks M. Str. 2 a durch die X. Grundbesitz GbR an die X. Vertriebs GmbH war eigenkapitalersetzend.

79 a) Die mietweise Überlassung eines Grundstücks als solche (BGH DStR 1994, 1353, 1355) stellt eine eigenkapitalersetzende Leistung des Gesellschafters dar, wenn sie während einer Krise erfolgte oder nach Eintritt der Krise nicht beendet wurde, obwohl das möglich gewesen wäre (BGH ZIP 2005, 484). Sie unterliegt den Regeln des Eigenkapitalersatzes, weil das Unternehmen nach Eintritt der Krise nicht liquidiert, sondern ohne den gebotenen Nachschuss von Eigenkapital unter Fortbestand des Nutzungsverhältnisses weitergeführt wurde (BGH ZIP 2005, 660). Der Gesellschafter ist dann verpflichtet, der Gesellschaft bzw. dem Insolvenzverwalter das Grundstück zur Nutzung für den vertraglich vereinbarten Zeitraum zu belassen, wofür er analog § 31 GmbHG kein Entgelt verlangen kann (BGH ZIP 2005, 484). Ist dieser Zeitraum im Vergleich zur Branchenübung unangemessen kurz oder nicht ernstlich gemeint, dann tritt an dessen Stelle die übliche Nutzungsdauer (BGH ZIP 2005, 660). Der Insolvenzverwalter kann stattdessen grundsätzlich nicht den kapitalisierten Wert der Nutzungen für diese Dauer verlangen; das Risiko einer Nutzungsmöglichkeit durch Eigennutzung oder Vermietung liegt beim Insolvenzverwalter bzw. den Gläubigern. Ein Anspruch auf Wertersatz nach den Regeln über Leistungsstörungen bei Sacheinlagen kommt nur dann in Frage, wenn der Gesellschaft bzw. dem Insolvenzverwalter ohne deren bzw. dessen Willen aus Gründen, die in der Sphäre des Gesellschafters liegen, die Nutzung entzogen wird (BGH ZIP 2005, 484).

80 Es kann dahingestellt bleiben, ob sich der Anspruch, wie das Landgericht in Übereinstimmung mit der rechtlichen Würdigung in der Klageschrift angenommen hat, aus der Anfechtung nach §§ 135, 143 InsO ergeben kann (der Anspruch wäre nicht nach § 146 Abs. 1 InsO verjährt, weil die Klage per Telefax am 01.06.2005 einging). Auf diese in der Literatur uneinheitlich beurteilte Frage (bejahend Michalski/Heidinger, GmbHG, §§ 32 a, 32 b, Rn. 286; verneinend Ulmer/Habersack, GmbHG, §§ 32 a/b Rn. 131), kommt es nicht an, weil das unentgeltliche Nutzungsrecht jedenfalls aus den sog. Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz folgt (analog §§ 30, 31 GmbHG; vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, §§ 32 a/b, Rn. 147 a).

81 Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass der Referentenentwurf für das sog. MoMiG auch die Aufhebung der Rechtsprechung zur unentgeltlichen Nutzungsüberlassung nach den sog. Rechtsprechungsgrundsätzen vorsehe. Der Rechtsstreit ist nach dem geltenden Recht und nicht auf der Grundlage von Referentenentwürfen eines Bundesministeriums zu entscheiden (Art. 20 Abs. 3 GG). Übrigens ist eine künftige Neuregelung noch in vielerlei Hinsicht in der Diskussion (vgl. etwa die diversen Ausführungen auf dem ZGR-Sondersymposion 2006 vom 04.11.2006, dokumentiert in ZGR 2007, 167 ff) und es ist umstritten, ob eine Regelung nach dem vorliegende Entwurf das unentgeltliche Nutzungsrecht bei der eigenkapitalersetzender Gebrauchsüberlassung tangieren würde oder nicht (dazu einerseits Bork a.a.O. S. 266 f, andererseits Diskussion S. 274).

82 b) Diese Grundsätze finden auch Anwendung, wenn das Nutzungsrecht nicht vom Gesellschafter, aber von einem mit ihm verbundenen Unternehmen (§§ 15 ff AktG) gewährt wurde. Die X. Vertriebs GmbH war ein in diesem Sinne verbundenes Unternehmen.

83 aa) Handelt es sich dabei um eine Gesellschaft, an der neben dem Gesellschafter der GmbH andere Personen beteiligt sind, so genügt es, wenn dieser Gesellschafter beherrschenden Einfluss hat, d.h. insbesondere in der Lage ist, die Geschäftspolitik zu bestimmen und Weisungen an den Geschäftsführer zu erteilen; davon ist im Regelfall auszugehen, wenn dieser Gesellschafter eine Beteiligung von über 50 % hat, weil er dann (z.B. in einer GmbH) Weisungen an die Geschäftsführung durchsetzen kann (BGH ZIP 2005, 660; ZIP 2001, 115 m.w.N.). Eine beherrschende Stellung kann je nach Fall- und insbesondere Vertragsgestaltung auch bei niedrigeren Beteiligungsquoten vorliegen oder bei höheren fehlen (vgl. BGH ZIP 2005, 660: infolgedessen von ihm beherrscht“; BGH ZIP 2001, 115 und ZIP 1999, 1314: „vorbehaltlich einer gegenteiligen Regelung im Gesellschaftsvertrag“; vgl. auch Goette, Die GmbH, § 4 Rn. 118). Dabei können auch die konzernrechtlichen Vorschriften und Vermutungen nach §§ 15 ff AktG herangezogen werden (vgl. etwa BGHZ 81, 311; BGH WM 1986, 1554; BGH ZIP 1990, 1593 f).

84 Darüber hinaus dürfte es entgegen der Ansicht des Klägers keinen eigenständigen Tatbestand der Betriebsaufspaltung geben, der schon als solches ohne weitere Prüfung der genannten Voraussetzung eines beherrschenden Einflusses die Gleichstellung einer Besitzgesellschaft mit einem Gesellschafter der Betriebsgesellschaft erlaubt. Bei der Betriebsaufspaltung handelt es sich um einen im Ursprung steuerrechtlichen Begriff, der unterschiedliche zivilrechtliche Fallgestaltungen erfassen kann. Ihnen ist gemeinsam, dass Teile des Betriebsvermögens und der Funktionen eines Unternehmens auf mehrere Unternehmen verteilt werden und dazu Vermögensbestandteile, die für das Unternehmen notwendig sind, im Vermögen verschiedener Gesellschaften gehalten werden. Neben Unterschieden in der Vermögensabgrenzung oder den Rechtsformen gibt es auch Varianten bei den Beteiligungsverhältnissen. Zwischen den Gesellschaftern beider Gesellschaften kann Personenidentität mit gleichen, unterschiedlichen oder umgekehrten Quoten bestehen oder es kann auch nur eine Teil-Identätit unterschiedlichen Ausmaßes vorliegen (vgl. zu den Gestaltungsformen z.B. Drygala, Der Gläubigerschutz bei der typischen Betriebsaufspaltung, S. 4 ff). Sind die Gesellschafter nur teilweise identisch, ist es nicht gerechtfertigt, für die Anwendung

eigenkapitalersatzrechtlicher Regeln, also die Behandlung von Fremdkapital als Eigenkapital, die Besitzgesellschaft dem GmbH-Gesellschafter unabhängig davon gleichzustellen, ob er dort beherrschenden Einfluss ausübt. Das vom Kläger angeführte Argument der bewussten Finanzierung durch den GmbH-Gesellschafter über eine ausgelagerte Finanzierungsgesellschaft trägt für sich alleine dann nicht, wenn ein Außenstehender den größeren Teil dieser Finanzierung beiträgt und gesellschaftsrechtlichen Einfluss ausüben kann. In der Literatur wird allerdings verschiedentlich die Auffassung vertreten, dass in Fällen der nicht näher spezifizierten - Betriebsaufspaltung auch bei fehlender oder nur teilweiser Gesellschafteridentität eine Gleichstellung geboten sei (Scholz/K. Schmidt, GmbHG, §§ 32 a, 32 b Rn. 150; Michalski/Heidinger, GmbHG, § 32 a, § 32 b Rn. 204; Johlke/Schröder in v. Gerkan/Hommelhoff, Hdb. d. Kapitalersatzrechts, Rn. 5.46). Die dabei als Beleg angeführten Entscheidungen und Literaturstellen tragen diese Auffassung aber nicht. Den Entscheidungen des BGH, in denen eine Gleichstellung bei Betriebsaufspaltung angenommen wurde, lag, soweit ersichtlich, jeweils ein Sachverhalt mit Personenidentität zugrunde (BGH WM 1986, 1554; BGHZ 121, 31; BGHZ 127, 1). Die sonst zitierte und auch die übrige Literatur stellt weitgehend darauf ab, ob die Gesellschafter identisch sind oder ob bei Teilidentität der Gesellschafter der Betriebsgesellschaft auch mehrheitlich an der Besitzgesellschaft beteiligt ist oder diese sonst beherrscht (so insbesondere auch Bentler, Das Gesellschaftsrecht der Betriebsaufspaltung, S. 96 ff er behandelt auf S. 95 nur die hier nicht interessierende sog. Einheitsbetriebsaufspaltung; vgl. weiter Noack GmbHR 1996, 153, 156 f; Hachenburg/Ulmer GmbHG § 32 a,b Rn. 122: überwiegende Identität erforderlich; ebenso Ulmer/Habersack, GmbHG §§ 32 a/b, Rn. 121, 136; Baumbach/Hueck/Fastrich § 32 a Rn. 35; Drygala, a.a.O., S. 39; Rowedder/Pentz § 32 a Rn. 80 versteht Betriebsaufspaltung gar als Personenidentität; wenig praktikabel Fleischer in Hommelhoff/v.Gerkan a.a.O. Rn. 12.22: bei Teilidentität liege bei beweiskräftigen Anhaltspunkten für „Interessengleichlauf“ die Gleichstellung nahe). Entscheidend kommt es letztlich darauf nicht an.

85 bb) Der Zeuge G., Alleingesellschafter der insolventen X. Vertriebs GmbH, hat die X. Grundbesitz GbR maßgeblich beherrscht.

86 (1) Nach dem Gesellschaftsvertrag, den der Kläger in Anl. K 4 und der Beklagte mit dem Datum 05.03.2002 in Anl. B 10 vorgelegt hat, war der Zeuge G. Mehrheitsgesellschafter der X. Grundbesitz GbR mit einem Anteil von 51 %. Beide Gesellschafter waren alleingeschäftsführungs- und vertretungsbefugt, wie aus § 8 unter der Überschrift „Vertretung, Geschäftsführung“ folgt, der nicht, wie der Beklagte meint, Gesamtgeschäftsführung anordnet, sondern jedem Gesellschafter „jeweils“ sämtliche Befugnisse zuspricht. Beide waren von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. § 9 erlaubte aber dem Zeugen G., bei Ausübung seiner Geschäftsführungstätigkeit die dort katalogartig aufgeführten Geschäfte alleine vorzunehmen; einzige Einschränkung war eine Informationspflicht gegenüber dem Beklagten. Der Beklagte trägt zu dem vergleichbaren Katalog in § 9 der abweichenden Fassungen selbst vor, dass davon faktisch der Großteil der von der Grundstücksgesellschaft zu tätigenden Geschäfts erfasst ist. Das bedeutet, dass der Zeuge G. nach dem Gesellschaftsvertrag die Geschicke der X. Grundbesitz GbR weitgehend alleine bestimmen konnte. Das war ersichtlich auch so gewollt, nachdem dem Beklagten eine entsprechende Befugnis in § 9 nicht explizit eingeräumt wurde. Offensichtlich sollte er sich, auch im Hinblick auf sein Alter und die räumliche Entfernung seines Wohnsitzes vom Sitz der Gesellschaften, am Geschäftsbetrieb und auch den wesentlichen geschäftlichen Entscheidungen nicht aktiv beteiligen.

87 (2) Der Beklagte hat nicht den ihm obliegenden Beweis geführt, dass dieser Gesellschaftsvertrag zu einem späteren Zeitpunkt im Jahr 2002 durch die Fassung, wie sie in Anl. B 12 und B 1 vorgelegt worden ist, ersetzt worden ist. Nach diesem Vertrag wäre allerdings eine Beherrschung durch den Zeugen G. trotz seiner Mehrheit nicht gegeben, weil nach § 9 für praktisch die meisten Geschäfte Einstimmigkeit vorgesehen war und weil der Umstand, dass bei einer Zweimanngesellschaft ein Gesellschafter mit seinem Stimmrecht alleine den anderen ausschließen kann, ebenso wenig für die Annahme einer Beherrschung genügt wie die Möglichkeit eines Gesellschafters, bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips die Maßnahmen anderer Gesellschafter zu blockieren (Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17 AktG Rn. 48; Hüffer, AktG, § 17 Rn. 10 und 17; a.A. OLG Karlsruhe OLGReport 1998, 240). Ebenso wenig genügt die Mehrheit, die der Zeuge G. nach diesem Vertrag bei der Feststellung des Jahresabschlusses und der Beschlussfassung bei der Gewinnverteilung hatte, für die Annahme einer beherrschenden Stellung.

88 Der Beklagte hat aber das Zustandekommen dieses Vertrags nicht bewiesen. Die Hintergründe und die Entstehungsgeschichte der vom Beklagten vorgelegten Vertragsfassungen sind auch nach der Beweisaufnahme weitgehend unklar.

89 Der Zeuge G. hat im Kern ausgesagt, dass zunächst bei der Ordnung der gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten ab März 2002 als Grundlage für die Vertragsurkunde ein Vertragsmuster aus seinem Rechner verwendet worden sei. Der Vertrag sei dann weiter „zerpflückt“ worden, auf Anforderung der Bank. Aus den Ergebnissen der steuerlichen Beratung durch den Zeugen S. und dessen Mitarbeiter K. sei dann ein weitere Entwurf hervorgegangen, der dann seines Erachtens noch einmal revidiert worden sei. Es habe insgesamt drei oder vier Varianten gegeben. Letztlich soll es auf Verlangen der finanzierenden Sparkasse zu einer Fassung gekommen sein, nach der im Unterschied zu früheren Fassungen der Zeuge keine weitgehenden Befugnisse ohne seinen Vater, den eigentlichen Geldgeber, hätte haben sollen. Das stimmt zunächst mit dem Beklagtenvortrag überein, dass die Fassung B 12 bzw. B 1, die mit § 9 eine solche Regelung herbeiführt, später zustande gekommen