Urteil des OLG Stuttgart vom 02.06.2008

OLG Stuttgart (treu und glauben, deckung, konto, schuldner, kündigung, fristlose kündigung, schuldnerverzug, gläubiger, mitwirkungshandlung, zahlung)

OLG Stuttgart Urteil vom 2.6.2008, 5 U 20/08

Mietvertrag: Außerordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs bei unterbliebener Abbuchung im

Lastschriftverfahren

Leitsätze

1. Wird die Einziehung von Mietzinsforderungen im Lastschriftverfahren vereinbart, so kommt der Schuldner nicht

in Verzug, wenn der Gläubiger von der Ermächtigung keinen Gebrauch mehr macht, ohne dies vorher

anzukündigen.

Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Einziehung im Lastschriftverfahren unterbleibt, weil es zu einzelnen

Rücklastschriften gekommen ist.

Anders verhält sich die Sachlage nur dann, wenn so konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass keine Deckung

besteht, dass es treuwidrig wären, wenn der Schuldner sich weiterhin auf das Lastschriftverfahren berufen könnte.

2. Die außerordentliche Kündigung eines Mietvertrags wegen Zahlungsverzugs verstößt gegen Treu und Glauben,

wenn der Vermieter bei einem lange Zeit unproblematischen Verhältnis bei Auftreten von Zahlungsschwierigkeiten

sich zunächst mit dem Mieter einvernehmlich auf kurzfristige Ratenzahlungen verständigt, die auch eingehalten

werden, und er so die Zahlungsverzögerungen hinnimmt, dann jedoch bei unveränderter Sachlage gleichartige

Zahlungsverzögerungen ohne vorherige Abmahnung oder Warnung zum Anlass für eine außerordentliche

Kündigung nimmt.Rechtskräftig

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Vorsitzenden der 33. KfH des Landgerichts Stuttgart vom

25.1.2008 - 33 O 115/07 KfH - wird

zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor

Sicherheit in derselben Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert für beide Instanzen:

Antrag Ziffer 1: 102.231,36 EUR

Antrag Ziffer 2:

2.905,44 EUR

Summe:

105.136,80 EUR

Gründe

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Räumung und Herausgabe einer zum Betrieb eines

Metzgereifachgeschäftes vermieteten Ladenfläche nebst Lager (Nebenfläche) im Einkaufszentrum B. in S.

Die Klägerin ist Eigentümerin und Vermieterin der streitgegenständlichen Räumlichkeiten. Die Verwaltung des

Einkaufszentrums wird von der E. durchgeführt. Mit Mietvertrag vom 26.2./30.11.1999 (Anl. K 3 und K 4),

sowie durch Nachtrag vom 16.1./1.2.2002 (Anl. K 5) mietete ursprünglich die Metzgerei R. die oben genannten

Ladennebenflächen an. Die Beklagte trat in dieses Mietverhältnis durch Nachtrag Nr. 3

(Übertragungsvereinbarung Anl. K 6) vom 30.10.2002/14.9.2002 auf Mieterseite ein. Die Parteien vereinbarten

darin, dass das ursprüngliche Mietverhältnis mit Wirkung zum 1.7.2002 rückwirkend auf den Nachmieter, die

Beklagte, übergeht.

Der Mietvertrag aus dem Jahre 1999 wurde auf 10 Jahre fest abgeschlossen (Ziff. 3.2. der Anl. K 3). Der

Mietbeginn sollte „voraussichtlich“ im Herbst 2001 oder Frühjahr 2002 sein (vgl. Ziff. 3.1. Anl. K 3). Der

monatliche Nettomietzins für die Ladenfläche und das Lager belief sich ab Mai 2007 auf insgesamt netto

7.362,53 EUR (Anl. K 8). Die Bruttogesamtmiete einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen und

Umsatzsteuer liegt bei EUR 9.962,68. Nach Ziff. 5.6.1. des Mietvertrages Teil B (Anl. K 4) ist die Gesamtmiete

monatlich im Voraus, spätestens am 3. Werktag eines jeden Monats zur Zahlung fällig. Nach dem Mietvertrag

war die Klägerin berechtigt, von der Beklagten die Einrichtung eines Lastschriftabbuchungsverfahrens zu ihren

Gunsten zu verlangen (Ziff. 5.6.2. des Mietvertrages Teil B (Anl. K 4)). Dieses Lastschriftabbuchungsverfahren

wurde dann seitens der Beklagten zugunsten der Klägerin am 15.12.2003 eingerichtet (Anl. K 14). Die Klägerin

zog daraufhin die Monatsmiete für die streitgegenständlichen Räumlichkeiten in S. sowie für eine weitere

Gewerbefläche der Klägerin im Einkaufszentrum B. in L. ..., die die Beklagte unter gleichgelagerten

Konditionen ebenfalls angemietet hat, von einem Konto der Beklagten bei der Landesbank ein. Der

Lastschrifteinzug verlief bis einschließlich Januar 2007 problemlos.

Wegen Liquiditätsproblemen bei der Beklagten kam es von Februar bis einschließlich Mai 2007 zu

Lastschriftrückgaben im Hinblick auf die Mietzinsen für die Mietflächen der Beklagten im B. L. ... Für die

streitgegenständlichen Mietflächen in S. konnte lediglich die Miete für März und April 2007 nicht - mangels

Deckung auf dem im Haben zu führenden Konto der Beklagten - per Lastschrift abgebucht werden.

Im Zusammenhang mit den fehlgeschlagenen Lastschriftabbuchungen fanden Telefonate, u.a. im Juni 2007,

zwischen der Mitarbeiterin der Buchhaltung der E., der Zeugin Eh., und dem Leiter der Buchhaltung der

Beklagten, dem Zeugen Bo., statt. Unstreitig wurden dabei Termine für die Nachentrichtung der Mietzinsen

vereinbart, sowie teilweise die Verrechnung mit dem Guthaben der Beklagten auf dem Kundenkartenkonto der

Klägerin besprochen. Die rückständigen Mieten wurden entsprechend diesen Absprachen von der Beklagten

dann durch Überweisung und Verrechnung mit dem Kundenkartenguthaben beglichen.

Die Klägerin nahm im Juni und Juli 2007 keinen Lastschrifteinzug im Hinblick auf die von der Beklagten

geschuldeten Mietzinsen vor.

Mit Schreiben vom 9.7.2007 kündigte die E. unter Vorlage einer Vollmacht das Mietverhältnis zwischen den

Parteien fristlos wegen Zahlungsverzuges und forderte die Beklagte zur Herausgabe der gemieteten

Räumlichkeiten zum 3. August 2007 auf (Anl. K 9).

Zum Zeitpunkt der Kündigung waren die Mietzinsen für Juni und Juli 2007 unstreitig offen. Sie wurden jedoch

nachträglich beglichen.

Die Klägerin trägt vor, sie habe die Mietzinsen für Juni und Juli 2007 nicht mehr per Lastschrift eingezogen, da

es im Mai 2007 wieder zu einer Rücklastschrift - und zwar für die Mieträumlichkeiten in L. ... - gekommen sei.

Die Beklagte sei auch für die Monate Juni und Juli 2007 nicht in der Lage gewesen, für ausreichende Deckung

auf ihrem Konto zu sorgen. Die Beklagte habe sich daher für die Monate Juni und Juli 2007 in Verzug

befunden, weshalb die fristlose Kündigung wirksam gewesen sei und die Räumung verlangt werden könne. Im

übrigen sei der Beklagten bei einem Telefonat zwischen der Zeugin Eh. und dem Zeugen Bo. am 15.6.2007

mitgeteilt worden, dass im Juni 2007 keine Abbuchung per Lastschrift erfolgt sei. Der Beklagten sei es ohne

weiteres erkennbar gewesen, dass die Klägerin vom Lastschriftverfahren Abstand genommen habe.

10 Die Beklagte trage die Darlegungslast dafür, dass die Liquidität auf dem entsprechenden Konto zum Zeitpunkt

der Fälligkeit bereitgestellt worden sei. Im übrigen sei die Beklagte verpflichtet gewesen, die Mietzinsen für

Juni und Juli 2007 der Klägerin zukommen zu lassen, da nach den gescheiterten Lastschriftabbuchungen sich

die Holschuld in eine Schickschuld verwandelt habe.

11 Die Beklagte tritt dem Räumungsanspruch der Klägerin entgegen. Sie sei von der Klägerin nicht über die

Beendigung des vereinbarten Lastschriftabbuchungsverfahrens informiert worden. Da noch im Mai 2007 seitens

der Klägerin das Lastschriftverfahren - trotz der erfolglosen Abbuchungen in den Vormonaten - durchgeführt

und bezüglich der streitgegenständlichen Filiale S. auch erfolgreich gewesen sei, habe sie davon ausgehen

dürfen, dass die Klägerin weiterhin dieses Verfahren zur Mietzinszahlung anwenden werde. Sie hätte über die

Aufkündigung des Abbuchungsverfahrens informiert werden müssen, wegen der gem. 23.2. des Mietvertrages

Teil B (Anlage K 4) vereinbarten Schriftform sogar schriftlich. In einem vergleichbaren Fall einer

Schwestergesellschaft der Beklagten habe die Klägerin auch schriftlich das Lastschriftabbuchungsverfahren

gekündigt (Anl. B 1).

12 Zu den Fälligkeitsterminen sei auch die erforderliche Deckung für die Zahlung der Mietzinsen vorhanden

gewesen. Über das entsprechende Konto seien erhebliche Umsätze, nämlich die Einnahmen aus allen Filialen,

gebucht worden. Aufgrund der erfolgreichen Abbuchung der Maimiete für das streitgegenständliche Objekt in S.

habe die Klägerin auch keine konkreten Anhaltspunkte für das Scheitern des Lastschrifteinzugs in den

Folgemonaten gehabt.

13 Bei den Telefonaten im Juni 2007 sei über die Junimiete oder über die Einstellung des

Lastschriftabbuchungsverfahrens nicht gesprochen worden.

14 Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts wird auf die Einzelheiten des Tatbestandes des landgerichtlichen Urteils

Bezug genommen.

15 Das Landgericht hat mit Urteil vom 25.1.2008 die Klage abgewiesen. Die fristlose Kündigung der Klägerin sei

mangels Zahlungsverzugs der Beklagten nicht wirksam. Die Klägerin habe nicht das ihrerseits Erforderliche für

eine rechtzeitige Zahlung, nämlich die Vornahme der Abbuchung auf dem Konto der Beklagten, getan. Die

Klägerin habe auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorgebracht, dass im Zeitraum Juni/Juli 2007 keine

Deckung mehr auf dem Konto der Beklagten vorhanden gewesen sei. Die erfolgreiche Abbuchung der Maimiete

für das streitgegenständliche Objekt spreche für das Gegenteil. Aus dem Vortrag der Beklagten ergebe sich

auch nicht, dass diese den Vortrag der Klägerseite, das fragliche Konto habe zu keinem relevanten Zeitpunkt

eine Deckung aufgewiesen, unstreitig gestellt habe. Die Beklagte habe auch nicht aus dem Verhalten der

Klägerin den Schluss ziehen können, dass die Klägerin den Lastschrifteinzug beendet habe. Die angebliche

Äußerung der Zeugin Eh. - für Juni sei eine Abbuchung nicht vorgenommen worden - könne als wahr unterstellt

werden. Daraus ergebe sich jedoch nicht, dass die Klägerin endgültig vom Lastschriftverfahren Abstand

genommen habe.

16 Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung.

17 Das Landgericht habe formelles und materielles Recht nicht richtig angewandt. Die Entscheidung des BGH aus

dem Jahre 1977 (BGHZ 69, 361 ff.) sei so auszulegen, dass der Schuldner (die Beklagte) für den Vortrag,

ausreichend Deckung auf seinem Konto bereit gestellt zu haben, darlegungs- und beweispflichtig sei. Dem

Gläubiger (der Klägerin) sei lediglich aufgegeben worden, erkennbare äußere Umstände, die den Schluss auf

die Vergeblichkeit des Einzugsversuchs zulassen, darzulegen. Dies sei auch erfolgt, nachdem unstreitig

Liquiditätsengpässe bei der Beklagten in den Vormonaten und im fraglichen Zeitraum Juni/Juli 2007 bestanden

hätten, die Einziehung der Maimiete 2007 für das Objekt L. ... wiederum gescheitert sei, die Beklagte gewusst

habe, dass keine Abbuchung im Juni erfolgt sei und die Maimiete für L. ... nur in 3 Raten habe bezahlt werden

können. Die erforderliche Darlegung der Beklagten, eine entsprechende Deckung auf ihrem Konto im Juni und

Juli 2007 bereitgestellt zu haben, sei nicht erfolgt.

18 Weiterhin sei seitens der Klägerin auch eine unmissverständliche Mitteilung, dass die Klägerin vom

Lastschriftverfahren Abstand nehme, gegenüber der Beklagten erfolgt. Die vom Landgericht als wahr

unterstellte Behauptung der Zeugin Eh. stelle - insbesondere auch unter Berücksichtigung der

Rücklastschriften in den Vormonaten - eine solche eindeutige Erklärung dar.

19 Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 25. Januar 2008,

Geschäftsnummer 33 O 115/07, die Beklagte zu verurteilen,

1. die im Erdgeschoss 1 des Einkaufszentrums B. S. in S. gelegene Ladenfläche zum Betrieb eines

Metzgerei-Fachgeschäfts mit dem typischen Imbissangebot unter der Bezeichnung „M.“ mit einer

Größe von 121,36 m², die in dem als

Anl. K 1

beigefügten Plan rot umrandet sind, geräumt an die Klägerin herauszugeben;

2. die im Erdgeschoss 1 des Einkaufszentrums B. S. gelegene Nebenfläche (Lager) mit einer Größe

von 19 m², die in dem als

Anl. K 2

vorgelegten Lageplan rot gekennzeichnet ist, geräumt an die Klägerin herauszugeben.

27 Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

29 Die Klägerin habe wegen der Tolerierung der Nachüberweisungen für die Monate Februar bis Mai bei

gleichzeitiger Fortsetzung des Lastschriftverfahrens einen Vertrauenstatbestand geschaffen, der die

Verantwortung für die rechtzeitige Übermittlung der Mietzinsen weiterhin bei der Klägerin belassen habe.

Wegen der zu fordernden Rechtsklarheit sei es dem Gläubiger zuzumuten, seinem Schuldner das

Lastschriftverfahren aufzukündigen oder ihm zumindest unmissverständlich mitzuteilen, dass er von diesem

Verfahren wieder Abstand nehme.

30 Weiterhin hätte die Liquidität auf dem fraglichen Konto - welches nur auf Guthabensbasis geführt werde - zu

den Fälligkeitszeitpunkten im Juni und Juli ohne weiteres ausgereicht die Lastschriften für die Monatsmieten

einzulösen. Am 4. Juni 2007 seien auf das Konto Einzahlungen in der Größenordnung von EUR 38.137,34 und

am 2. Juli 2007 Gutschriften in Höhe von EUR 30.309,96 erfolgt.

31 Im übrigen genüge die angebliche Erklärung der Zeugin Eh. über eine Abstandnahme vom Lastschriftverfahren

auch deshalb nicht, da die Schriftform nicht eingehalten worden sei und die Zeugin auch keine Befugnis habe,

vertragliche Änderungen vorzunehmen.

32 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die Akten verwiesen.

33 Parallel zu diesem Verfahren nimmt die Klägerin in einem gesonderten Verfahren mit im Wesentlichen gleicher

Begründung die Beklagte auch auf Räumung des Mietobjekts B. - L. ... in Anspruch (LG Stuttgart 33 O 116/07

= OLG Stuttgart 5 U 21/08).

II.

34 Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin steht kein Anspruch gegen die Beklagte

auf Räumung der gemieteten Gewerbeflächen zu.

35 Das Landgericht hat die Klage zu Recht mangels Schuldnerverzugs der Beklagten abgewiesen.

36 Durch die Kündigung der Klägerin vom 09.07.2007 wurde das Mietverhältnis zwischen den Parteien nicht gem.

§ 568 BGB beendet. Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass kein wichtiger Grund zur Kündigung i. S.

d. § 543 Abs. 2 Nr. 3 a BGB vorlag, da sich die Beklagte mit der Mietzahlung für die Monate Juni und Juli 2007

nicht gem. § 286 Abs. 2, Abs. 4 BGB in Verzug befand. Darüber hinaus erscheint auch unter dem

Gesichtspunkt von Treu und Glauben die Kündigung der Klägerin rechtsmissbräuchlich.

37 1. Die Parteien haben durch die Regelung in 5.6.1. des Mietvertrags Teil B (Anlage K 4) die Fälligkeit des

Mietzinses gem. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB nach dem Kalender bestimmt, da der Mietzins jeweils am 3. Werktag

eines jeden Monats fällig sein sollte. Für den Eintritt des Schuldnerverzugs kam es daher nicht mehr auf eine

Mahnung gemäß § 286 Abs. 1 BGB an. Unstreitig befanden sich die Mietzinsen für Juni und Juli 2007 zum

Fälligkeitszeitpunkt nicht auf dem Konto der Klägerin.

38 2. Schuldnerverzug trat vorliegend jedoch nicht ein, da die Klägerin ihrer Mitwirkungshandlung nicht nachkam

und keine ausreichend konkreten Anhaltspunkte für eine mangelnde Deckung auf dem Schuldnerkonto

vorhanden waren.

39 Mit der Vereinbarung des Lastschrift-Abbuchungsverfahrens im Hinblick auf die Mietzinsforderung der Klägerin

veränderte sich die gesetzlich vorgesehene Leistungsmodalität für Geldschulden von einer qualifizierten

Schickschuld gem. § 270 Abs. 1 BGB in eine Holschuld gem. § 269 BGB (2.1.). Die deshalb notwendige

Mitwirkungshandlung der Klägerin hat diese nicht vorgenommen, weshalb grundsätzlich kein Schuldnerverzug

eintreten konnte (2.2.). Auf die Frage, ob das Konto der Beklagten tatsächlich ausreichende Deckung zur

Zahlung der Mietzinsen aufwies, kommt es nicht an, da keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Klägerin

hierfür vorhanden waren (2.3.). Die Holschuld der Klägerin für den Mietzins der Monate Juni und Juli 2007 hat

sich auch nicht in eine Schickschuld bzw. Bringschuld verwandelt, weil teilweise Rücklastschriften in den

Vormonaten erfolgt sind (2.4.). Schließlich hat die Klägerin die vereinbarte Lastschriftabrede auch nicht

wirksam durch einseitige Erklärung beendet (2.5.).

40 2.1. Auf der Grundlage des Mietvertrags (Ziff. 5.6.2., Teil B, Anlage K 4) haben die Parteien für die Zahlung

des Mietzinses das Lastschrift-Abbuchungsverfahren vereinbart. Die Beklagte hat daraufhin ihrer Bank einen

Abbuchungsauftrag erteilt (K 14).

41 Für die Leistungsverpflichtung des Schuldners bedeutet dies, dass sich die Geldschuld der Beklagten von

einer qualifizierten Schickschuld gem. § 270 Abs. 1 BGB in eine Holschuld gem. § 269 BGB verwandelt hat

(allgemeine Ansicht: vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 270 Rn. 4; BGH NJW 1984, 871 [872]; Hadding, Das

Lastschriftverfahren in der Rechtsprechung, WM 78, 1366 [1379]). Der Gläubiger ist dann aber auch

verpflichtet, von der Ermächtigung, den Mietzins im Lastschriftverfahren einzuziehen, Gebrauch zu machen.

Die Einziehung der Forderung oblag deshalb der Klägerin (h. M.: BGH vom 19. Oktober 1977, BGHZ 69, 361

[368]; OLG München, VersR 87, 554; OLG Hamm VersR 76, 536; BGH NJW 84, 871 [872]; andere Ansicht:

OLG Düsseldorf, ZIP 88, 1452: eine Verpflichtung des Gläubigers zur Abbuchung bestehe nicht, es handele

sich lediglich um eine Ermächtigung zur Abbuchung).

42 2.2. Schuldnerverzug der Beklagten gem. § 286 BGB trat nicht ein, da die Klägerin unstreitig ihrer

Mitwirkungshandlung - der Vornahme der Abbuchung im Juni und Juli 2007 - nicht nachkam.

43 Es ist grundsätzlich anerkannt, dass ein Schuldner nur in Verzug kommt, wenn der Gläubiger, der - wie bei

einer Holschuld - eine Mitwirkungshandlung erbringen muss, diese erforderliche Handlung auch vornimmt oder

anbietet (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 286 Rn. 15; BGH NJW 1996, 1745; BGH NJW-RR 1994, 1469 ff.).

Unterschiedliche Ansichten bestehen darüber, ob der Gläubiger zur Vornahme der Leistungshandlung

verpflichtet ist (so BGH ZIP 84, 185), oder ob es sich lediglich um eine Obliegenheit handelt (so BGH VersR

1985, 447; OLG Hamm, VersR 85, 536). Jedenfalls ist sich die h. M. darin einig, dass dann, wenn die

Mitwirkungshandlung der Gläubigerin unterbleibt, die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs grundsätzlich

nicht vorliegen. Welches Tatbestandsmerkmal des Verzuges nicht erfüllt sein soll, wird dabei unterschiedlich

gesehen (vgl. hierzu Schwarz, Schuldner- und Gläubigerverzug im Lastschriftverfahren, ZIP 1989, 1442

[1444]). Der BGH hat sich in zwei neueren Entscheidungen nicht festgelegt, ob der Schuldnerverzug bei

unterbliebener Mitwirkungshandlung des Gläubigers schlechthin ausgeschlossen ist (vgl. BGH NJW-RR 1994,

1469 ff. Rn. 15; BGH NJW 1996, 1745 Rn. 16) oder ob es (nur) am Verschulden fehlt. Dieser Meinung ist

teilweise die Literatur, wenn der Gläubiger die Mitwirkungshandlung nicht vornimmt (Alpmann in Juris, PK-BGB,

3. Aufl. 2006, § 286 Rn. 46). Heinrichs (in Palandt a.a.O. § 286 Rn. 15) verneint bereits einen wirksamen

Anspruch.

44 2.3. An diesem Ergebnis ändert die Frage, ob das Konto gedeckt war, letztendlich nichts.

45 Die Frage der ausreichenden Deckung des Schuldnerkontos zum Zeitpunkt der Fälligkeit ist zwar ebenfalls

maßgeblich für die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs (a)). Unter Berücksichtigung der hierzu ergangenen

nicht einheitlichen Rechtsprechung ist im Ergebnis ein Schuldnerverzug der Beklagten im vorliegenden Fall zu

verneinen (b)).

46 a) Die Verzugswirkungen scheitern dann, wenn der Schuldner alles getan hat, damit der Lastschriftbetrag von

seinem Konto abgebucht werden kann - er also ausreichend Deckung bereithält -, da der Schuldner dann i. S.

d. § 286 Abs. 1 BGB bereits „geleistet“ hat. Wenn der Schuldner jedoch trotz der ihm bekannten Fälligkeit des

einzuziehenden Betrages keine ausreichende Deckung verschafft, verzögert er grundsätzlich pflichtwidrig die

Leistungshandlung. Es handelt sich dabei jedoch lediglich um ein Tatbestandsmerkmal des Verzugs. Wie oben

dargestellt, ist auch die Mitwirkungshandlung des Gläubigers - soweit sie, wie vorliegend, zur

Leistungserbringung notwendig ist - Voraussetzung für den Schuldnerverzug. Daraus folgert eine

Literaturmeinung, dass auch dann, wenn der Schuldner keine ausreichende Deckung auf seinem Konto

bereithält, der Gläubiger jedoch seine Mitwirkungshandlung unterlässt, kein Schuldnerverzug anzunehmen ist

(Schwarz, a.a.O., S. 1444).

47 Abgesehen von den Besonderheiten des Lastschriftverfahrens ist in der Rechtsprechung und Literatur

allgemein anerkannt, dass die bei der Holschuld erforderlichen Mitwirkungshandlungen des Gläubigers für die

Annahme des Schuldnerverzugs nur dann entbehrlich sind, wenn eine ernsthafte und endgültige

Erfüllungsverweigerung des Schuldners vorliegt (vgl. § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB; hierzu Palandt-Heinrichs, a.a.O.,

§ 286 Rn. 24; BGH NJW-RR 1990, 444). Hierfür sind im Hinblick auf den geschuldeten Mietzins für Juni und

Juli 2007 jedoch weder Tatsachen vorgetragen noch ersichtlich. Jedenfalls reicht die mangelnde Deckung auf

dem Schuldnerkonto hierfür nicht aus, da insoweit strenge Anforderungen zu stellen sind. Aus dem Verhalten

oder aus den Erklärungen des Schuldners muss sich eine endgültige Weigerung, die Leistung zu erbringen,

ergeben (Palandt-Heinrichs a.a.O. § 281 Rdn. 14). Allein die Nichteinhaltung des Fälligkeitstermins - mangels

Deckung des Schuldnerkontos - genügt daher nicht.

48 b) Soweit die in Literatur und Rechtsprechung vertretenen Ansichten - entgegen Schwarz - der Deckung des

Schuldnerkontos für die Frage des Schuldnerverzuges bei unterbliebener Mitwirkungshandlung des Gläubigers

Bedeutung beimessen, führt auch dies nicht zur Bejahung von Schuldnerverzug.

49 (1) Nach der Ansicht von Canaris ist in der Person des Lastschriftschuldners ein Schuldnerverzug gem. § 286

Abs. 4 BGB ausgeschlossen, sofern und solange Gläubigerverzug gegeben ist (Canaris in Bankvertragsrecht,

I. Teil, in Staub, HGB-Kommentar, 4. Aufl. 2005, Rn. 360 a, 640, 646). Im vorliegenden Fall befand sich die

Klägerin im Hinblick auf die Mietzinszahlung in Annahmeverzug gem. §§ 293 ff. BGB. Da für die von der

Gläubigerin vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt war, war ein Leistungsangebot

des Schuldners gem. § 296 BGB entbehrlich. Der Annahmeverzug ist zwar gem. § 297 ausgeschlossen, wenn

der Schuldner außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Für diese Voraussetzung - vorliegend insbesondere

das Leistungsvermögen - ist nach herrschender Auffassung der Gläubiger beweisbelastet (Palandt-Heinrichs,

a.a.O., § 297 Rn. 3). Das Leistungsunvermögen der Beklagten zum Zeitpunkt der konkreten Fälligkeiten wurde

bisher von der Klägerin jedoch weder substantiiert dargelegt noch unter Beweis gestellt.

50 (2) Der BGH verneint in einer Entscheidung aus dem Jahr 1977 zu § 39 VVG die Leistungsfreiheit des

Versicherers, wenn das Lastschriftverfahren vereinbart wurde und die Prämien bei Fälligkeit hätten abgebucht

werden können (BGHZ 69, 361(368); ebenso BGH NJW 1984, 871 (872); OLG Hamm VersR 1976, 536).

51 Entgegen der Ansicht von Canaris tendiert der BGH in dieser Entscheidung dazu, auch für den Fall einer

bestehenden Abbuchungsermächtigung, die vom Gläubiger nicht in Anspruch genommen wurde, die Beweislast

für die „rechtzeitige Zahlung“ - vorliegend also die Frage, ob auf dem Konto des Schuldners ausreichende

Deckung vorhanden war - dem Schuldner aufzuerlegen (vgl. BGHZ 69, 361 [368]), ausgehend von dem

Grundsatz, dass die Rechtzeitigkeit der Leistung vom Schuldner zu beweisen ist (Palandt-Heinrichs, a.a.O., §

286 Rn. 38). Der BGH führt zur Beweislastverteilung für den Fall des Lastschrift-Abbuchungsverfahrens

Folgendes aus (BGHZ 69, 361, 368):

„Legt der Versicherer konkrete Anhaltspunkte dafür dar, dass entsprechende Versuche (Lastschrifteinzüge)

im Zeitpunkt der Fälligkeit der rückständigen Prämien vergeblich gewesen wären, so muss der

Versicherungsnehmer (Schuldner) als das seinerseits Erforderliche beweisen, dass er entsprechende

Deckung auf seinem Konto bereitgestellt hatte, ebenso wie dem Schuldner auch sonst der Beweis der

Erfüllung und der rechtzeitigen Leistung obliegt.“

53 Schuldnerverzug wird somit bei Vorliegen einer Vereinbarung zur Durchführung des Lastschrift-

Abbuchungsverfahrens und für den Fall, dass der Gläubiger dieses Verfahren nicht angewandt hat, erst bejaht,

wenn dem Gläubiger konkrete Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass das Konto des Schuldners zum Zeitpunkt

der Fälligkeit keine Deckung aufwies.

54 Solche konkreten Anhaltspunkte hat die Klägerin nicht ausreichend dargetan.

55 Soweit Zahlungsprobleme seitens der Beklagten unstreitig bestanden - auch noch für Juni 2007 -, führt dies

zunächst nicht zu der generellen Annahme, dass auf dem Konto der Beklagten keine ausreichende Liquidität

vorhanden war. Die Tatsache, dass die rückständigen Mietzinsen für die Monate Februar bis Mai zeitnah

beglichen werden konnten, weist darauf hin, dass auch zeitnah Liquidität von der Beklagten beschafft werden

konnte. Auch die Durchführbarkeit des Lastschrifteinzugs für Mai 2007 im Hinblick auf den Mietzins für die

streitgegenständlichen Räumlichkeiten in S. spricht grundsätzlich für eine vorhandene Deckung und eine

Verbesserung der Liquiditätslage der Beklagten nach April 2007. Die Miete für Mai wurde vollständig im Juni

2007 - durch Ratenzahlung - beglichen. Mietrückstände über mehrere Monate waren in der Vergangenheit nicht

erfolgt. Die Parteien haben vor allem immer einvernehmlich die Zahlungsrückstände besprochen und

Zahlungsvereinbarungen getroffen, die die Beklagte dann auch einhalten konnte.

56 Konkrete Hinweise - insbesondere zu den jeweiligen Fälligkeitszeitpunkten der Mietzinsen - für eine mangelnde

Deckung auf dem Beklagtenkonto trägt die Klägerin nicht vor. Aus der Tatsache, dass die Beklagte spätestens

Ende Juni aufgrund ihrer Kontoauszüge wissen musste, dass eine Abbuchung der Mietzinsen durch die

Klägerin für Juni nicht erfolgt war, und eine sofortige „Nachzahlung“ der Beklagten nicht erfolgte, durfte die

Klägerin Anhaltspunkte für eine mangelnde Deckung auf Grund der einvernehmlichen Lösungen der Probleme

in den Vormonaten, zumal die Abbuchung im Mai für das Objekt in S. geklappt hatte und der Beklagten jeweils

Gegenforderungen aus dem Kundenkartengeschäft zustanden, nicht ableiten.

57 Die Anhaltspunkte für eine mangelnde Deckung müssen so konkret sein, dass sie insbesondere auch für den

Schuldner so eindeutig auf der Hand liegen, dass es treuwidrig wäre, wenn er sich weiterhin auf das

Lastschriftverfahren berufen dürfte. Auch für ihn muss es aus Gründen der Rechtsklarheit und zur Vermeidung

von Doppelzahlungen eindeutig erkennbar sein, dass die vereinbarte Abbuchung der Klägerin wegen

offensichtlicher Unzumutbarkeit nicht mehr erfolgen wird und er selbst unzweifelhaft für die Rechtzeitigkeit der

Leistung einzustehen hat. Bei der gegebenen Sachlage genügt ein vorübergehender Liquiditätsengpass trotz

mehrmaligen Scheiterns des Lastschriftverfahrens angesichts der dann jeweils einvernehmlich getroffenen und

erfolgreichen Absprachen über die Begleichung der Rückstände zwischen den zuständigen Sachbearbeitern der

Parteien hierfür nicht.

58 Auch die zu dieser Entscheidung des BGH von Canaris vertretene Meinung führt zu demselben Ergebnis.

Canaris hält - ausgehend von § 297 BGB und der Beweislast des Gläubigers für das Leistungsunvermögen des

Schuldners (Canaris a.a.O. Rdn. 647) - die Grundsätze des prima-facie Beweises für anwendbar. Dabei genügt

es seiner Ansicht nach nicht, den Beweis, dass das Konto zum Zeitpunkt der Fälligkeit keine Deckung

aufweist, zu erbringen, sondern es müsse hinzukommen, dass der Schuldner auch nicht mehr rechtzeitig

Deckung hätte beschaffen können (Canaris a.a.O. Rdn. 647). Der danach zunächst verlangte prima-facie

Beweis ist von der Klägerin mangels konkreter Anhaltspunkte - wie oben dargestellt - nicht geführt worden.

Insbesondere wird ein typischer Geschehensablauf, nach welchem von der fehlenden Deckung des

Beklagtenkontos auszugehen wäre, von der Klägerin nicht dargetan.

59 Der Ansicht der Berufung, die mangelnde Deckung auf dem Konto sei unstreitig bzw. gem. § 138 Abs. 3, 4

ZPO zugestanden, und führe bereits deshalb zum Schuldnerverzug der Beklagten, kann nicht gefolgt werden.

Bereits das Landgericht führte in seiner Entscheidung aus, dass die Beklagte im Schriftsatz vom 12.

Dezember 2007 vorgetragen hat, über das Konto seien erhebliche Umsätze gelaufen (Bl. 36/37 d. A.), weshalb

eine Erklärung mit Nichtwissen, welche hier nicht ausreichend wäre, gem. § 138 Abs. 4 ZPO nicht vorliegt und

damit auch keine Geständnisfiktion gem. § 138 Abs. 3 ZPO.

60 (3) Der BGH hat die Frage, ob allein bei unterbliebener Mitwirkungshandlung des Gläubigers der

Schuldnerverzug ausgeschlossen ist, ausdrücklich offen gelassen (BGH NJW-RR 1994, 1469 Rn. 15).

Schuldnerverzug könne jedenfalls dann trotzdem eintreten, wenn der Schuldner das Unterbleiben der

Mitwirkungshandlung des Gläubigers „in von ihm zu vertretender Weise (mit-) veranlasst hat“. Zum

Verschuldensmaßstab des Schuldners wendet der BGH - da die Voraussetzungen des Gläubigerverzugs

vorlagen - § 300 Abs. 1 BGB an. In dem dort entschiedenen Fall handelte es sich jedoch nicht um eine

Geldschuld, die als Holschuld vereinbart war, sondern um die Frage des Schuldnerverzugs mit der Erbringung

einer Werkleistung.

61 Auch bei Anwendung dieser Grundsätze ist ein Schuldnerverzug der Beklagten im vorliegenden Fall

abzulehnen. Die Beklagte hat der Klägerin weder mitgeteilt, dass keine ausreichende Deckung auf dem Konto

vorhanden war, noch hat sie das Abbuchungsverfahren widerrufen. Die Rücklastschriften der Vormonate und

die Ratenzahlung für Mai genügen nicht für eine schuldhafte - grob fahrlässige - Veranlassung der

Nichtabbuchung durch die Klägerin. Wie oben ausgeführt lagen auch keine konkreten Anhaltspunkte für eine

mangelnde Deckung vor.

62 2.4. Entgegen der Ansicht der Berufung hat sich die durch das Lastschrift-Abbuchungs-Verfahren vereinbarte

Holschuld für die Monate Juni und Juli 2007 auch nicht durch die fehlgeschlagenen Abbuchungsversuche der

Vormonate in eine qualifizierte Schickschuld gem. § 270 Abs. 1 BGB geändert.

63 Es ist anerkannt, dass bei einem fehlgeschlagenen Einziehungsversuch des Gläubigers - je nach den übrigen

Vereinbarungen der Parteien - die Holschuld wieder zu einer Schickschuld wird (OLG Köln, NJW-RR 1986, 390;

Schwarz, a.a.O., S. 1446; Canaris, a.a.O., Rn. 629). Vorliegend hat die Klägerin jedoch für die Monate Juni

und Juli keinen Einziehungsversuch unternommen. Die teilweise in den Vormonaten fehlgeschlagenen

Einziehungsversuche führen nicht dazu, dass jegliche weitere erst später fällig werdende Schuld nicht mehr

von der Lastschriftabrede umfasst werden soll. Davon ging offensichtlich die Klägerin auch nicht aus, da sie

trotz fehlgeschlagener Einziehungsversuche im Februar und März weiterhin die Einziehung vornahm. Im

Übrigen geht die oben zitierte Rechtsprechung und Literatur von einer Umwandlung der Hol- in eine

Schickschuld nur dann aus, wenn ein konkreter Einziehungsversuch fehlschlägt. Voraussetzung ist daher,

dass ein Einziehungsversuch überhaupt stattgefunden hat.

64 2.5. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Klägerin die Lastschriftabrede nicht durch einseitige

Erklärung vor Fälligkeit der Mietzinsforderung für Juni und Juli 2007 beendet hat.

65 Ob der Gläubiger durch einseitige Erklärung die vereinbarte Lastschriftabrede beenden kann, oder ob hierfür

eine vertragliche Regelung erforderlich ist, wird in Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich gesehen.

66 Die jederzeitige Widerruflichkeit oder Kündbarkeit des Einverständnisses mit dem Lastschrifteinzug wird damit

begründet, dass die Zahlung im Lastschriftverfahren eine besondere Handlung des Gläubigers voraussetzt, die

niemandem aufgezwungen werden kann (vgl. Canaris, a.a.O., Rn. 649). Von dieser Ansicht, dass es sich um

eine Gestaltungserklärung des Gläubigers handelt, geht in der Entscheidung aus dem Jahre 1977 auch der

BGH aus (vgl. BGHZ 69, 367), in welcher er beiden Parteien die Abstandnahme vom Lastschriftverfahren

zugesteht, hierfür aber eine „unmissverständliche Mitteilung“ des Gläubigers an den Schuldner verlangt. In

einer späteren Entscheidung meint der BGH, der Lastschriftgläubiger könne sich nicht einseitig von dem

vereinbarten Einzug im Lastschriftverfahren lösen (BGH ZIP 1984, 185). Diese Ansicht spricht für das

Erfordernis einer vertraglichen und somit einvernehmlichen Änderung eines Schuldverhältnisses, wozu auch

die Vereinbarung einer Leistungsmodalität gehört. Eine einvernehmliche ausdrückliche Beendigung des

Abbuchungsverfahren erfolgte vorliegend unstreitig jedoch nicht, ebenso wenig eine Aufkündigung dieser

Zahlungsart. Im Hinblick auf die wiederholten Rücklastschriften hätte der Klägerin ein Recht zur Kündigung des

Lastschriftverfahrens jedoch gemäß § 314 Abs. 1 BGB zugestanden.

67 Auch wenn von der Ansicht, die Lastschriftabrede sei eine frei widerrufliche Gestaltungserklärung, auszugehen

ist, führt dies im vorliegenden Fall nicht dazu, dass das Lastschriftverfahren beendet wurde.

68 Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass die als wahr unterstellte Äußerung der Zeugin Eh. im Juni 2007

gegenüber dem zuständigen Buchhalter der Beklagten, für Juni sei eine Abbuchung nicht vorgenommen

worden, für einen einseitigen Widerruf des Lastschriftverfahrens nicht ausreicht. Diese Erklärung ist nämlich im

Hinblick auf die Beendigung der Abbuchungsabrede für das Lastschriftverfahren nicht eindeutig und

unmissverständlich. Sie enthält nicht die Deutung, dass die Klägerin vom Einzug im Lastschriftverfahren für

die Zukunft grundsätzlich wieder Abstand nimmt. Sie bezieht sich, wenn überhaupt, nur auf das

Lastschriftverfahren für den Monat Juni. Nachdem die Parteien zuvor wegen der Rücklastschriften manuelle

Zahlungstermine vereinbart hatten, konnte die Beklagte auch davon ausgehen, dass die Klägerin im Juni eine

andere Zahlungsweise akzeptieren wird. Im Übrigen besteht seitens der Gläubigerin die Obliegenheit, wenn sie

sich einseitig vom Lastschriftverfahren lösen will, dies dem Schuldner so rechtzeitig mitzuteilen, dass ihm die

Möglichkeit einer rechtzeitigen Zahlung überhaupt verbleibt (vgl. Canaris, a.a.O., Rn. 649). Da die streitige

Äußerung der Zeugin Eh. nach dem Vortrag der Klägerin erst am 15.06.2007 erfolgte, spricht auch diese

Tatsache gegen einen unmissverständlichen Widerruf der Lastschriftabrede.

69 Darüber hinaus handelte es sich auch nach den Ausführungen des Bevollmächtigten der Klägerin in der

mündlichen Verhandlung vor dem Senat, wonach die Zeugin weder befugt war, eine Kündigung des

Lastschriftverfahrens vorzunehmen, noch eine solche Erklärung abgeben wollte, nur um eine informatorische

Mitteilung über die unterbliebene Abbuchung im Juni ohne rechtsgeschäftlichen Charakter.

70 3. Das Urteil des Landgerichts war daher aufrecht zu erhalten und die Berufung zurückzuweisen.

71 Ergänzend ist anzumerken, dass die vorliegend ausgesprochene Kündigung unabhängig von der Beurteilung

der Frage des Schuldnerverzugs auch gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstößt (§ 242 BGB),

denen gerade bei langjährigen Dauerschuldverhältnissen besondere Bedeutung zukommt.

72 Selbst bei Vorliegen eines gesetzlich geregelten wichtigen Kündigungsgrundes gemäß § 543 Abs. 2 BGB sind

in Ausnahmefällen der Durchsetzung der Kündigung Grenzen gesetzt (Schmidt-Futterer - Blank, Mietrecht, 9.

Aufl., § 543 Rdn. 123). Unter dem Gesichtspunkt einer überraschenden Kündigung kann in bestimmten Fällen

Rechtsmissbrauch anzunehmen sein. In der Rechtsprechung wurde z. B. entschieden, dass bei langjährigen

Mietverhältnissen, einer überwiegend pünktlichen Zahlung des Mieters und der Aussicht, dass die

Zahlungsprobleme in absehbarer Zeit behoben werden können, als zusätzliche Kündigungsvoraussetzung

gemäß § 242 BGB eine Abmahnung erforderlich sei. Bei Lastschriftverfahren stehe die Kündigung gemäß §

543 BGB unter dem Vorbehalt der vorherigen Mitteilung der Abstandnahme vom Lastschriftverfahren. Weiterhin

sei eine Abmahnung notwendig, wenn der Vermieter über eine längere Zeitdauer einen Zahlungsrückstand

rügelos hingenommen habe oder frühere Kündigungslagen nicht zum Anlass einer Kündigung genommen habe

(vergl. Schmidt-Futterer- Blank a.a.O. § 543 Rdn. 124 m.w. Beispielen).

73 Ein solcher Ausnahmefall, der eine Abmahnung oder eine entsprechende Erklärung der Klägerin für eine

wirksame Kündigung erfordert, ist auch hier gegeben.

74 Das Mietverhältnis bestand bereits seit mindestens 6 Jahren und wurde über diesen Zeitraum bis Januar 2007

im Hinblick auf die Mietzinszahlungen problemlos abgewickelt. Bereits im Juni 2007 war eine Kündigungslage

für die Klägerin gemäß § 543 Abs. 2 BGB für das Mietobjekt in L. ... gegeben. Die Parteien standen seit

Aufkommen der Liquiditätsprobleme in Kontakt miteinander und haben diese erfolgreich und einvernehmlich bis

dahin bereinigt. Eine ausdrückliche Beendigung des Lastschriftverfahrens seitens der Klägerin gegenüber der

Beklagten war vor der Kündigung nicht erfolgt. Die Klägerin hat insgesamt vier Rücklastschriften geduldet,

ohne vom Abbuchungsverfahren Abstand zu nehmen. Unter diesen konkreten Umständen durfte die Beklagte

erwarten, dass die Klägerin sie auf den Ernst der Lage und eine beabsichtigte Kündigung hinweist, zumal

angesichts der erheblichen Umsätze der Beklagten in ihren zahlreichen Filialen zu erwarten war, dass sie die

Zahlungstermine gegenüber der Klägerin einhält, wenn sie gewusst hätte, dass sie ihr - entgegen ihrem

bisherigen Verhalten - so wichtig sind. Besonders auch im Hinblick auf die einschneidenden Folgen des

Verlusts der Filialen angesichts der Lage in den Einkaufszentren der Klägerin, die nicht austauschbar sind,

einschließlich des drohenden Verlusts der Arbeitsplätze für die Mitarbeiter der Beklagten, durfte die Beklagte

nach Treu und Glauben eine unmissverständliche Abmahnung erwarten.

75 Auch der Hinweis der Klägerin, eine Insolvenzanfechtung befürchten zu müssen, wenn keine zeitnahe

Kündigung erfolgt, greift nicht durch. Ein Hinweis der Klägerin an die Beklagten, dass vom Lastschriftverfahren

Abstand genommen werde, und eine Ab-mahnung hätten bereits im Mai 2007 erfolgen können, so dass keine

Nachteile für die Klägerin für den Fall einer Insolvenz der Beklagten bestanden hätten.

III.

76 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

77 Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10,711 ZPO.

78 Für den Streitwert ist der zuletzt von der Klägerin verlangte Mietzins in Höhe von EUR 7.159,06 netto für die

Ladenfläche und EUR 203,47 netto für die Nebenfläche maßgebend (Anl. K 8). Die darüber hinaus zu

leistenden Nebenkosten werden gem. Ziff. 5.6.5. des Mietvertrages Teil B (Anl. K 4) als Vorauszahlung

geleistet und jährlich oder halbjährlich abgerechnet und sind deshalb gemäß § 41 Abs. 1 Satz 2 GKG nicht in

die Streitwertberechnung mit einzubeziehen. Nachdem der Mietvertrag auf 10 Jahre fest vereinbart wurde und

diese Mietzeit bis mindestens Herbst 2011 andauert ist, gem. § 41 Abs. 2 Satz 1 GKG die Jahresmiete

zuzüglich Mehrwertsteuer anzusetzen (Schneider - Herget, Streitwertkommentar, 12. Aufl., Seite 753 Rdn.

3490). Das Nettogrundentgelt gem. § 41 Abs. 1 Satz 2 GKG beträgt damit für die Ladenfläche EUR 7.159,06

zuzüglich 19 % (EUR 1.360,22) somit im Monat EUR 8.519,28 und für 12 Monate damit EUR 102.231,36. Für

die Nebenfläche ergibt sich der Nettomietzins mit EUR 203,47 zuzüglich 19 % (38,66 EUR), somit insgesamt

EUR 242,12, und für 12 Monate ein Betrag in Höhe von EUR 2.905,44.

79 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

80 Fragen von einer über den vorliegenden Einzelfall hinausgehenden Bedeutung sind nicht ersichtlich. Die

Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des

Revisionsgerichts nicht.