Urteil des OLG Stuttgart vom 31.03.2010

OLG Stuttgart (gesellschafter, gesellschaft, treugeber, nachschusspflicht, umwandlung der gesellschaft, treu und glauben, grundsatz der gleichbehandlung, ablauf der frist, höhe, treuepflicht)

OLG Stuttgart Urteil vom 31.3.2010, 14 U 20/09

Publikums-Personengesellschaft: Voraussetzungen einer Mehrheitsentscheidung über eine

nachträgliche Beitragserhöhung; Zustimmungspflicht eines Gesellschafters zur Nachschusspflicht im

Sanierungsfall; Einwand der Unwirksamkeit eines entsprechenden Gesellschaftersbeschlusses;

Feststellungsinteresse und Passivlegitimation für eine auf Feststellung der Beschlussunwirksamkeit

gerichtete Gesellschafterklage

Tenor

1. Die Berufungen der Klägerin wie auch des Beklagten gegen das Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts

Tübingen vom 24. April 2009 (20 O 35/07) werden zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 38% und der Beklagte 62%.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger wie auch die Beklagte dürfen die Vollstreckung durch die

jeweilige Gegenpartei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren

Betrags abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des

jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Streitwert:

1. Berufung der Klägerin:

Klage:

93.893,64 EUR

2. Berufung des Beklagten:

a) Widerklageantrag Ziff. 1:

93.893,64 EUR

b) Widerklageantrag Ziff. 2:

60.000,00 EUR

insgesamt:

153.893,64 EUR

Berufungsverfahren insgesamt:

247.787,28 EUR

Gründe

Die Klägerin ist eine Fondsgesellschaft in der Rechtsform der offenen Handelsgesellschaft, welche den

Beklagten auf Zahlung eines Nachschusses in Höhe von 93.893,64 EUR zuzüglich Verzugszinsen in Anspruch

nimmt.

Der Beklagte hatte am 17. November 1994 eine Beitrittserklärung (Anlage K 1; GA I 5) unterzeichnet, mit

welcher er sich an dem Objekt „Gewerbe- und Wohnanlage ... X Grundstücks-GmbH & Co. ... OHG“ mit einem

Betrag in Höhe von 1.836.400,00 DM zuzüglich 5% Agio beteiligte. In der Beitrittserklärung heißt es u.a.:

„Die Einlage soll - nach Maßgabe der nachgenannten Bestimmungen - treuhänderisch von der K.

Vermögensverwaltungs GmbH … für mich gehalten werden. … Einen Treuhandvertrag entsprechend dem

mir gemäß Prospekt bekannten Wortlaut schließe ich mit dieser Gesellschaft ab. Ich erkenne den

Gesellschaftsvertrag der X Grundstücks-GmbH & Co. ... OHG und den Treuhandvertrag der K.

Vermögensverwaltungs GmbH als für mich verbindlich an und bestätige, die Verträge zusammen mit dem

Angebotsprospekt erhalten und zur Kenntnis genommen zu haben. …Mir ist bekannt, dass ich über die

Verpflichtung zur Leistung der in dieser Beitrittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus, mit meinem

sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft quotal entsprechend meiner

kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft hafte. … Ferner bin ich verpflichtet, bei fehlender Liquidität

Nachschüsse zu leisten, jedoch stets nur quotal entsprechend meiner Beteiligung. …“

Die Beitrittserklärung des Beklagten war am 24. November 1994 seitens der Klägerin wie auch der K.

Vermögensverwaltungs GmbH – welche später in N. Vermögensverwaltungs GmbH umfirmierte - angenommen

worden (Anlage K 1 aaO).

Im Gesellschaftsvertrag betreffend die Klägerin von Mai 1994 (Anlage K 2; GA I 6 ff.) sind u.a. folgende

Bestimmungen vorgesehen:

„…

§ 7 Aufnahme weiterer Gesellschafter

1. …

…

3. Die K. Vermögensverwaltungs GmbH - nachstehend Treuhänder genannt - wird die Beteiligung an der

Gesellschaft im eigenen Namen für fremde Rechnung als Treuhänder erwerben und erhalten sowie sämtliche

daraus resultierenden Rechte für die Treugeber wahrnehmen. Der Treuhandvertrag gemäß beiliegendem Muster

(Anlage 3), der von dem Treuhänder gleichlautend mit dem Treugebern abzuschließen ist, wird von allen

Gesellschaftern als verbindlich für die Rechte und Pflichten des Treuhänders und der Treugeber gegenüber der

Gesellschaft anerkannt. … Die gesellschaftsvertraglichen Rechte der Gesellschafter können auch von den

Treugebern des Treuhänders wahrgenommen werden.

4. …

§ 8 Haftung

1. …

…

4. Sämtliche Gesellschafter verpflichten sich, bei fehlender Liquidität Nachschüsse zu leisten, jedoch stets nur

quotal entsprechend ihrer Beteiligung. Erfüllt ein Gesellschafter seine Nachschusspflicht nicht oder nicht in

vollem Umfang, kann er aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden.

…

§ 14 Gesellschafterbeschlüsse und Stimmrecht

1. …

2. Für Änderungen dieses Gesellschaftsvertrages, für die Umwandlung der Gesellschaft in eine andere

Rechtsform und für die Verschmelzung der Gesellschaft mit einem anderen Unternehmen ist die Mehrheit aller

Stimmen der in der Gesellschaft befindlichen Gesellschafter erforderlich und genügend. …

3. …

4. Die Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen ist innerhalb einer Ausschlussfrist von acht Wochen nach

Zugang des Protokolls oder Mitteilung des schriftlichen Abstimmungsergebnisses durch Klage geltend zu

machen. Nach Ablauf der Frist gelten etwaige Mängel als geheilt.

…

§ 20 Gewinn- und Verlustverteilung

Am nach Abzug der Vergütung nach § 19 verbleibenden Gewinn und Verlust der Gesellschaft sind alle

Gesellschafter im Verhältnis ihrer Anteile am Gesellschaftsvermögen beteiligt. Die Beteiligung der einzelnen

Gesellschafter am Jahresergebnis richtet sich unabhängig vom Zeitpunkt des Beitritts nach dem

Beteiligungsverhältnis am 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres. Die Verteilung ist so vorzunehmen,

dass alle Gesellschafter spätestens nach Abschluss der Investitionsphase gleichmäßig am aufgelaufenen

handelsrechtlichen und steuerrechtlichen Ergebnis beteiligt sind. Die vorstehende Regelung gilt auch für

Gesellschafter, die erst nach Abschluss der Investitionsphase beitreten.

…“

Im Treuhandvertrag von Juli 1994 (Anlage K 6; GA I 70) ist unter anderem Folgendes geregelt:

„…

§ 2 Zurechnung der Beteiligung, Abtretung

1. Auch wenn der Treuhänder im eigenen Namen Gesellschafter wird, gebührt die Gesellschaftereinlage allein

dem Treugeber. Die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers erworbenen

gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten treffen im Innenverhältnis ausschließlich den Treugeber. Auf § 7

des Gesellschaftsvertrages wird verwiesen.

2. Die Einlage wird vom Treugeber direkt an die OHG geleistet. Im Innenverhältnis wird der Treugeber von allen

Verpflichtungen freigestellt. Die Zahlung des Treugebers an die OHG erfolgt im Außenverhältnis zugleich zur

Erfüllung der Einzahlungsverpflichtung des Treuhänders.

3. …

4. Der Treuhänder tritt in Höhe des dem Treugeber zuzurechnenden Anteils seine Ansprüche gegen die OHG auf

Auszahlung von Gewinn, Auseinandersetzungsguthaben und Liquidationserlös bereits jetzt an den Treugeber

ab. Der Treugeber nimmt diese Abtretung an.

…

§ 3 Pflichten des Treuhänders.

1. …

…

4. Der Treuhänder hat die ihm zustehenden Entscheidungs- und Kontrollrechte entsprechend den Weisungen

des Treugebers auszuüben. Der Treugeber nimmt grundsätzlich selbst an den Gesellschafterversammlungen teil

und übt die ihm aus der treuhänderischen Beteiligung zustehenden Rechte, z. B. Stimmrechte, selbst aus. Der

Treuhänder wird den Treugeber nur dann in einer Gesellschafterversammlung durch Ausübung des Stimmrechts

vertreten, wenn ihn der Treugeber dazu vor jeder Gesellschafterversammlung schriftlich beauftragt hat. …

…“

11 In der Gesellschafterversammlung vom 7. November 2005 wurde zu Tagesordnungspunkt 4.1 mehrheitlich –

ohne Zustimmung des Beklagten – eine Änderung von § 8 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrags beschlossen,

welche diese Vorschrift wie folgt modifizierte (Anlage K 4; GA I 25):

„Im Rahmen des mit dem Förder- und Finanzierungsinstitut der Fondsgesellschaft, der Y, verhandelten

Sanierungskonzepts sowie zur Absicherung des Risikos der Inanspruchnahme aus noch anfallenden

Erschließungskosten verpflichten sich die Gesellschafter zur Erbringung eines Sanierungsbeitrages in

Form einer einmaligen Nachschusszahlung.

Diese orientiert sich entsprechend dem Fondskonzept weiterhin an dem Prinzip der teilschuldnerischen

Haftung (quotale Haftung) und beträgt insgesamt 10% bezogen auf die Beteiligung an der

Fondsgesellschaft. … Erfüllt ein Gesellschafter seine Nachschusspflicht nicht oder nicht in vollem

Umfang, kann er aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden.“

14 In jener Gesellschafterversammlung wurde außerdem zu Tagesordnungspunkt 4.2 – gleichermaßen

mehrheitlich ohne Zustimmung des Beklagten – eine Änderung von § 20 des Gesellschaftsvertrages

dahingehend beschlossen, dass diese Bestimmung um folgenden Absatz erweitert werde (Anlage K 4; GA I

26):

„In Anbetracht der Tatsache, dass die Gesellschafter im Rahmen des Sanierungskonzeptes mit der Y

einen Sanierungsbeitrag in Form einer Nachschusszahlung zu leisten haben, wird für die Kalenderjahre

2006 bis 2008 abweichend von Absatz 1 eine abweichende Ergebnisverteilung vereinbart. Danach werden

zunächst ausschließlich den Gesellschaftern, die ihrer Nachschussverpflichtung nachkommen, in den

Kalenderjahren 2006 bis 2008 vorab die in diesen Jahren an die Y gezahlten Zinsaufwendungen bis zur

Höhe und im Verhältnis der geleisteten Nachschusszahlungen zugerechnet. Die Verteilung des danach

verbleibenden steuerlichen Ergebnisses erfolgt nach Absatz 1.“

16 Gestützt auf den satzungsändernden Beschluss zu Tagesordnungspunkt 4.1 macht die Klägerin gegenüber

dem Beklagten einen Sanierungsbeitrag in Höhe von 93.893,64 EUR geltend, welcher 10% des von diesem

gezeichneten Beteiligungsbetrages (983.936,40 EUR) entspricht. Die Klägerin hat vor dem Landgericht

beantragt, den Beklagten zu verurteilen, 93.893,64 EUR zuzüglich 5% Verzugszinsen über dem Basiszinssatz

hierauf seit dem 16. August 2006 zu bezahlen.

17 Gegen den Klaganspruch hat der Beklagte vor dem Landgericht eingewandt, dass er nicht passiv legitimiert

sei, da er als bloßer Treugeber - anders als die Treuhänderin - nicht für die Zahlung der vom Gesellschafter

geschuldeten Einlage hafte. Abgesehen davon sei der satzungsändernde Gesellschafterbeschluss zu

Tagesordnungspunkt 4.1 ihm gegenüber unwirksam. Denn die Nachschussklausel in § 8 Nr. 4 des

Gesellschaftsvertrages lasse eine Begrenzung der Höhe der Nachschussverpflichtung für den betroffenen

Gesellschafter nicht erkennen. Die mit Gesellschafterbeschluss zu Tagesordnungspunkt 4.2 vorgenommene

Änderung von § 20 des Gesellschaftsvertrages sei gleichermaßen unwirksam, da sie gegen den Grundsatz der

Gleichbehandlung der Gesellschafter verstoße.

18 Die Beklagte hat vor dem Landgericht beantragt, die Klage abzuweisen. Außerdem hat er widerklagend die

Anträge gestellt,

1. festzustellen, dass der in der Gesellschafterversammlung vom 7. November 2005 gefasste

Gesellschafterbeschluss mit dem Inhalt:

„Im Rahmen des mit dem Förder- und Finanzierungsinstitut der Fondsgesellschaft, der Y, verhandelten

Sanierungskonzeptes sowie zur Absicherung des Risikos der Inanspruchnahme aus noch anfallenden

Erschließungskosten verpflichten sich die Gesellschafter zur Erbringung eines Sanierungsbeitrages in

Form einer einmaligen Nachschlusszahlung. Diese orientiert sich entsprechend dem Fondskonzept

weiterhin an dem Prinzip der teilschuldnerischen Haftung (quotale Haftung) und beträgt insgesamt 10%

bezogen auf die Beteiligung der Fondsgesellschaft. Die Einforderung der Nachschüsse von den

einzelnen Mitgesellschaftern steht unter der Voraussetzung der Vorlage eines mit der Y abgestimmten

schriftlichen Sanierungskonzeptes und der gesonderten Beschlussfassung hierüber, wofür eine

Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich und genügend ist. Mit der Einforderung der auf die

Mitgesellschafter entfallenden Nachschussbeträge - gegebenenfalls in Raten - ist die

Geschäftsführung bevollmächtigt und beauftragt. Erfüllt ein Gesellschafter seine Nachschusspflicht

nicht oder nicht in vollem Umfang, kann er aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden“,

unwirksam sei, soweit dadurch der Beklagte ohne seine Zustimmung zur Nachschusszahlung verpflichtet

werde;

2. festzustellen, dass der in der Gesellschafterversammlung vom 7. November 2005 gefasste

Gesellschafterbeschluss mit dem zusätzlichen Inhalt, um den § 20 des Gesellschaftsvertrages erweitert

wird,

„In Anbetracht der Tatsache, dass die Gesellschafter im Rahmen des Sanierungskonzeptes mit der Y

einen Sanierungsbeitrag in Form einer Nachschusszahlung zu leisten haben, wird für die Kalenderjahre

2006 bis 2008 abweichend von Absatz 1 eine abweichende Ergebnisverteilung vereinbart. Danach

werden zunächst ausschließlich den Gesellschaftern, die ihrer Nachschussverpflichtung nachkommen,

in den Kalenderjahren 2006 bis 2008 vorab die in diesen Jahren an die Y gezahlten Zinsaufwendungen

bis zur Höhe und im Verhältnis der geleisteten Nachschusszahlungen zugerechnet. Die Verteilung des

danach verbleibenden steuerlichen Ergebnisses erfolgt nach Absatz 1“,

unwirksam sei.

25 Das Landgericht hat sowohl die Klage als auch die Widerklage abgewiesen.

26 Es hat ausgeführt, dass die Klage zwar zulässig sei, allerdings in der Sache keinen Erfolg habe. Da § 8 Nr. 4

des Gesellschaftsvertrages keine Obergrenze für die Nachschusspflicht vorsehe, stelle diese

Satzungsbestimmung keine hinreichend bestimmte Grundlage für eine Verpflichtung des Beklagten zur

Zahlung des mit der Klage geforderten Nachschusses dar. Eine Nachschusspflicht ergebe sich hier

ausnahmsweise auch nicht aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht. Zwar bestehe ein Sonderfall der

Pflicht zur Zustimmung zu Vertragsänderungen, wenn die Änderung für den Gesellschafter zumutbar sei und

wenn sie mit Rücksicht auf die Erhaltung wesentlich gemeinsam geschaffenen Werte oder zur Vermeidung

wesentlicher Verluste erforderlich sei. Im hier gegebenen Fall scheitere eine Nachschussverpflichtung des

Beklagten jedoch daran, dass das Risiko des einzelnen Gesellschafters im Hinblick auf weitere finanzielle

Belastungen nicht kalkulierbar sei. Insbesondere lasse sich nicht feststellen, dass die Sanierung die einzig

vertretbare ökonomische Alternative darstelle und eine einmalige Zahlung des Nachschusses unter

Fortbestand der Gesellschaft künftige Zahlungen in ein „Fass ohne Boden“ vermeiden würde.

27 Was den Widerklageantrag Ziff. 1 betreffe, so sei dieser bereits unzulässig. Denn dem Feststellungsbegehren

des Beklagten fehle angesichts der auf den Nachschussbeitrag gerichteten Leistungsklage der Klägerin das

notwendige Feststellungsinteresse. Der Widerklageantrag Ziff. 2 sei zwar zulässig, jedoch nicht begründet. Die

Änderung der Gewinn- und Verlustzuweisung in § 20 des Gesellschaftsvertrages aufgrund Beschlusses der

Gesellschafterversammlung vom 7. November 2005 sei wirksam und stelle keinen Verstoß gegen das Prinzip

der Gleichbehandlung der Gesellschafter dar. Denn wenn schon der Beklagte persönlich nicht verpflichtet

gewesen sei, sich durch einen Nachschussbeitrag an der Sanierung der Klägerin zu beteiligen, so könne er auf

der anderen Seite aber auch keine steuerliche Gleichbehandlung mit den Beitragszahlern einfordern, da ein

solches Verhalten treuwidrig wäre. Wegen der weiteren Einzelheiten und der zugrunde liegenden tatsächlichen

Feststellungen wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

28 Gegen die Abweisung von Klage und Widerklageanträgen richten sich jeweils die Berufungen der Klägerin wie

auch des Beklagten.

29 Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor, dass das Sanierungskonzept - entgegen der Würdigung des

Landgerichts - schon deshalb alternativlos gewesen sei, weil unter Vermeidung einer sehr hohen Außenhaftung

Teilforderungsverzichte der Y von über 4,3 Mio. EUR und damit eine Entschuldung von rund 44% sowie

außerdem die Fortsetzung der nicht rückzahlbaren öffentlichen Förderung hätten erzielt werden können.

30 Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 24. April 2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Tübingen (Gz. 20 O

35/07), zugestellt am 27. April 2009, den Beklagten entsprechend den erstinstanzlich verlesenen

Anträgen zur Zahlung an die Klägerin zu verurteilen.

32 Der Beklagte verteidigt die Klagabweisung durch das erstinstanzliche Urteil und führt hinsichtlich des

Widerklageantrags Ziff. 1 ergänzend aus, dass die mit diesem Antrag des Beklagten begehrte Feststellung

einen erheblich umfassenderen Streitgegenstand als die von der Klägerin erhobene Zahlungsklage habe. Der

Beklagte begehre nicht nur die Feststellung, dass ein solcher Zahlungsanspruch nicht bestehe, sondern

darüber hinaus auch die weitergehende Feststellung, dass die von der Klägerin vorgenommene

Beschlussfassung gegen geltendes Recht verstoße. Was den Widerklageantrag Ziff. 2 betreffe, so sei die in

dem Beschluss vom 7. November 2005 zu Tagesordnungspunkt 4.2 zum Ausdruck kommende

Ungleichbehandlung der Gesellschafter nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt. Durch diesen Beschluss

würden die betroffenen Gesellschafter in erheblichem Maße beeinträchtigt, da die Verlustzuweisungen nicht in

derselben Höhe steuerlich geltend gemacht werden könnten, wie dies bei anderen Gesellschaftern der Fall sei.

Die Beschlussfassung führe dazu, dass die Anleger geradezu dazu angehalten würden, eine

Nachschusszahlung zu leisten, für welche nicht einmal eine rechtlich tragfähige Grundlage vorhanden sei.

33 Der Beklagte beantragt,

1. die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 24. April 2009, Az. 20 O

35/07, zurückzuweisen;

2. das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 24. April 2009, Az. 20 O 35/07, aufzuheben, soweit die

Widerklage darin abgewiesen wurde;

3. festzustellen, dass der in der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 7. November 2005 unter

Tagesordnungspunkt 4.1 gefasste Beschluss zur Änderung des Gesellschaftervertrages der Klägerin

in dessen § 8 Ziff. 4 nichtig sei;

4. festzustellen, dass der in der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 7. November 2005 unter

Tagesordnungspunkt 4.2 gefasste Beschluss zur Änderung des Gesellschaftervertrages der Klägerin

in dessen § 20 nichtig sei.

38 Gegenüber der Berufung des Beklagten verteidigt die Klägerin die Abweisung der Widerklageanträge durch das

Landgericht und beantragt,

die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 24. April 2009 (Gz. 20 O

35/07) kostenpflichtig zurückzuweisen und insoweit das landgerichtliche Urteil aufrechtzuerhalten, als

mit diesem die Widerklage des Beklagten abgewiesen worden ist.

40 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die in beiden Instanzen gewechselten

Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

41 Der Senat hat die Akten des Oberlandesgerichts Stuttgart 14 U 18/05 (LG Tübingen 21 O 98/04) sowie des

Kammergerichts Berlin 2 U 5842/00 (LG Berlin 7 O 37/00) zu Informationszwecken beigezogen.

II.

42 Die Berufungen der Klägerin wie auch die des Beklagten sind zwar zulässig, haben jedoch in der Sache keinen

Erfolg.

1. Berufung der Klägerin

44 Hinsichtlich der Klage ist das Landgericht zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt, dass diese zwar zulässig,

allerdings nicht begründet ist.

45 a) Was die Frage der Passivlegitimation des Beklagten betrifft, so ist der Beklagte zwar nicht selbst

unmittelbarer Gesellschafter der Klägerin geworden, sondern war an dieser lediglich mittelbar über die

Treuhänderin K. Vermögensverwaltungs GmbH (später: N. Vermögensverwaltungs GmbH) beteiligt (vgl. hierzu

im Einzelnen Tz. 44 ff. des zwischen den Parteien des hiesigen Rechtsstreits ergangenen Senatsurteils vom

8. März 2006 - 14 U 18/05; bei juris). Bei einem derartigen offenen Treuhandverhältnis ist es jedoch nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zumindest denkbar, dass im Innenverhältnis auch dem Treugeber,

welcher nicht die formelle Stellung eines Gesellschafters erlangt hat, unmittelbare Rechte und Ansprüche

zukommen (vgl. BGHZ 10, 44, 49; BGH NJW 1987, 2677). Ob der Beklagte ein solcher „Quasi-Gesellschafter“

i.S. der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geworden ist, braucht hier allerdings nicht entschieden zu

werden. Denn selbst wenn der Beklagte formell unmittelbarer Gesellschafter der Klägerin geworden wäre, wäre

der mit der Klage verfolgte Zahlungsanspruch nicht begründet.

46 b) Der Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 7. November 2005 zu Tagesordnungspunkt 4.1, welcher

den Gesellschaftern der Klägerin Nachschusspflichten auferlegt, ist nämlich jedenfalls dem Beklagten

gegenüber unwirksam, nachdem dieser einer entsprechenden Vermehrung seiner Beitragspflicht nicht - auch

nicht antizipiert - zugestimmt hat.

47 aa) Wie aus der über § 105 Abs. 2 HGB auch auf die offene Handelsgesellschaft anwendbaren (vgl. nur

Staub/Ulmer, HGB 4. Aufl. § 105 Rn. 61) Vorschrift des § 707 BGB hervorgeht, stellt der im

Gesellschaftsvertrag festgesetzte Beitrag des jeweiligen Gesellschafters die Höchstgrenze dar, über die hinaus

der Gesellschafter im Innenverhältnis zu weiteren Leistungen nicht gezwungen werden kann. Eine darüber

hinaus gehende Erhöhung der Beiträge kann grundsätzlich nur durch Änderung des Gesellschaftsvertrages

herbeigeführt werden und bedarf insoweit der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters (vgl. Hueck, Das

Recht der offenen Handelsgesellschaft 3. Aufl. § 14 IV.). Hierbei handelt es sich um ein „Grundprinzip des

Gesellschaftsrechtes“ (Hueck aaO) bzw. um die „Ausprägung eines allgemeinen verbandsrechtlichen

'Grundrechts'“, welches Ausdruck der Kernbereichslehre ist, die den Bereich der unverzichtbaren Rechte

umschreibt (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer 5. Aufl. § 707 Rn. 1; vgl. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4.

Aufl. § 5 IV 5 b) [S. 135]). Dieser Grundsatz gilt unabhängig davon, ob hinsichtlich der weiteren Leistungen von

Beiträgen, Nachschüssen oder Einlagen die Rede ist (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer aaO § 707 Rn. 5) und

selbst dann, wenn ohne Zuführung neuer Mittel die Erreichung des Gesellschaftszweckes gefährdet ist oder

geradezu unmöglich wird. Lassen sich in einem solchen Falle die Mittel nicht durch freiwillige Zahlungen

einzelner Gesellschafter aufbringen, so muss die offene Handelsgesellschaft eben aufgelöst werden (Hueck

aaO).

48 bb) Gerade wegen des besonderen Charakters einer Lastenvermehrung, welche nur mit - zumindest antizipiert

im Gesellschaftsvertrag erteilter - Zustimmung eines jeden Gesellschafters zulässig ist, ist für

Mehrheitsentscheidungen über nachträgliche Beitragserhöhungen eine eindeutige Legitimationsgrundlage im

Gesellschaftsvertrag erforderlich, die auch Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung der

Gesellschafter erkennen lassen muss (vgl. nur BGHZ 170, 283 Tz. 9 - „OTTO“ m.w.N.; BGH NZG 2005, 753,

754; vgl. auch OLG München NZG 2004, 807). Insoweit bedarf es der Zulassung in der Satzung nicht nur dem

Grunde nach, sondern auch zumindest in Gestalt der Angabe einer Obergrenze der Höhe nach (BGH NZG

2006, 379, 380; NZG 2008, 38, 39; NZG 2009, 501; NZG 2009, 862, 863; OLG Stuttgart OLGR Stuttgart2000,

120, 121; OLG Celle NZG 2006, 17).

49 Diese Voraussetzungen erfüllen die Regelungen des Gesellschaftsvertrages nicht, nachdem insbesondere die

antizipierende Vorschrift des § 8 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages (in ihrer ursprünglichen Fassung) lediglich

dahin geht, dass sich sämtliche Gesellschafter verpflichten, „bei fehlender Liquidität Nachschüsse zu leisten,

jedoch stets nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung“.

50 c) Zwar wird durch § 707 BGB eine aus der Treuepflicht resultierende Pflicht zur Einwilligung in eine

Beitragserhöhung nicht schlechthin ausgeschlossen (vgl. MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer aaO § 707 Rn. 1;

Soergel/Hadding, BGB 12. Aufl. § 707 Rn. 4). Diesbezüglich sind jedoch besonders hohe Anforderungen zu

stellen, da ein Gesellschafter grundsätzlich nicht zu neuen Vermögensopfern gezwungen werden kann (BGH

NZG 2009, 1143; NZG 2005, 753, 754; OLG Stuttgart aaO S. 122; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer aaO § 707

Rn. 1; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB 34. Aufl. § 109 Rn. 12). Derartige besondere Umstände sind nur in ganz

außergewöhnlichen Ausnahmefällen zu bejahen (vgl. BGH NZG 2005, 753, 754; MünchKommBGB/Ulmer 5.

Aufl. § 705 Rn. 233; K. Schmidt aaO)

Mehrheit der Gesellschafter die geforderten Nachschüsse leistet oder wenn die Gesellschaft - ohne weitere

Beitragsleistungen der Gesellschafter - aufgelöst werden müsste oder in Insolvenz geraten würde (BGH NZG

2007, 382, 384; NZG 2006, 379). Auch der Umstand, dass das betroffene Unternehmen sanierungsbedürftig

ist, reicht für sich genommen nicht aus (vgl. BGH WM 1961, 32, 34;OLG Stuttgart aaO; OLG München NZG

2004, 807;OLG Celle aaO S. 18;MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer aaO § 707 Rn. 1; Hopt in Baumbach/Hopt

aaO; Hueck aaO; K. Schmidt aaO).Dies gilt sogar dann, wenn die Gesellschafter zur Finanzierung der

Sanierungsaktion unschwer in der Lage wären (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer aaO § 707 Rn. 1; Hopt in

Baumbach/Hopt aaO).

51 d) Hiervon strikt zu trennen ist die Frage, ob ein Gesellschafter - ohne dass für ihn gleichzeitig eine eigene

Nachschusspflicht begründet würde - kraft Treuepflicht gehalten sein kann, im Sanierungsfall einer

Beitragserhöhung seitens der hierzu bereiten Mitgesellschafter zuzustimmen (bejahend

MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer aaO § 707 Rn. 1 i.V.m. Rn. 10), wobei es einer entsprechenden Zustimmung

seinerseits bedarf, da durch eine derartige Maßnahme insbesondere die Gewinn- und Verlustquote berührt

würde (vgl. Soergel/Hadding, BGB 12. Aufl. § 707 Rn. 4 m.w.N.).

52 Eine derartige Sachverhaltskonstellation lag jedenfalls dem Urteil des Bundesgerichthofs vom 19. Oktober

2009 (NZG 2009, 1347 – „Sanieren oder Ausscheiden“ m.Anm. Goette, GWR 2010, 1, 2 f.) zugrunde. In

diesem Fall hatten die Gesellschafter einer zahlungsunfähigen und überschuldeten

Publikumspersonengesellschaft den mehrheitlichen Beschluss gefasst, die Gesellschaft in der Weise zu

sanieren, dass das Kapital „herabgesetzt“ und jedem Gesellschafter freigestellt werde, eine neue

Beitragspflicht einzugehen, wohingegen ein nicht sanierungswilliger Gesellschafter aus der Gesellschaft

auszuscheiden habe. In diesem Zusammenhang führte der Bundesgerichtshof aus, dass ein Gesellschafter

zwar im Allgemeinen nicht verpflichtet sei, einer seine Gesellschafterstellung aufhebenden Änderung des

Gesellschaftsvertrages zuzustimmen. Eine Zustimmungspflicht unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht

komme allerdings dann in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis oder

auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich sei und die

Änderung des Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange

zumutbar sei (BGH aaO S. 1349). In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des

Bundesgerichthofs, wonach kein Gesellschafter gegen seinen Willen gezwungen werden könne, im

Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehene Beiträge - sei es in Form von Nachschüssen, sei es in Form der

anteiligen Zeichnung von Kapitalerhöhungen - zu übernehmen, hätten die Gesellschafter - zulässigerweise - die

Teilnahme an der Kapitalerhöhung nach vorheriger Herabsetzung des Eigenkapitals um 99,9% als freiwillige

(nachträgliche) Beitragsleistung der Gesellschafter ausgestaltet (BGH aaO).

53 e) Nicht gefolgt werden kann vor diesem Hintergrund der Auffassung des Landgerichts, welches keine

entsprechende Differenzierung vornimmt und im Zuge der Prüfung einer Nachschusspflicht des Beklagten

statuiert, dass ein „Sonderfall der Pflicht zur Zustimmung zu Vertragsveränderungen besteht, wenn die

Änderung dem Gesellschafter zumutbar ist und wenn sie mit Rücksicht auf die Erhaltung wesentlich

gemeinsam geschaffener Werte oder zur Vermeidung wesentlicher Verluste erforderlich ist“ (unter wörtlicher

Anlehnung an OLG Celle NZG 2006, 17, 18 sowie NZG 2006, 225, 226, wo in diesem Zusammenhang jeweils

in der Sache unzutreffend auf MünchKommBGB/Ulmer aaO § 705 Rn. 232 f. verwiesen wird). Auf die

Ausführungen der Berufung der Klägerin, mit welchen diese zu belegen versucht, dass die Eingehung der

Nachtrags- und Sanierungsvereinbarung alternativlos gewesen sei, kommt es daher nicht an.

54 f) Auch im Übrigen sind im hier gegebenen Fall besondere Umstände, welche ausnahmsweise die Verpflichtung

des Beklagten begründen könnten, sich an dem Finanzierungsmehrbedarf durch entsprechende Nachschüsse

zu beteiligen, weder dargetan noch ersichtlich.

55 aa) Insbesondere lässt sich - entgegen der Auffassung der Klägerin - aus dem bereits oben erwähnten

Senatsurteil vom 8. März 2006 (14 U 18/05; bei juris) nicht ableiten, dass der Beklagte verpflichtet wäre, dazu

beizutragen, die zwischen der Klägerin und der Y geschlossene Nachtrags- und Sanierungsvereinbarung vom

7. November / 13. Dezember 2005 erfolgreich umsetzen zu lassen. Das Senatsurteil statuiert lediglich eine aus

der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht resultierende Verpflichtung des Beklagten zur Offenlegung seiner

wirtschaftlichen Verhältnisse gegenüber der Y, damit jenem Kreditinstitut eine sachgerechte Entscheidung über

die Fortführung des Kreditengagements ermöglicht werde. Dies hatte der Senat damit begründet, dass der

Beklagte im Wege des Regresses von den Gründungsgesellschaftern oder von der OHG in Anspruch

genommen werden könne, falls sich deren Haftung gegenüber der Bank realisiere (Sen.Urt. v. 8. März 2006

aaO Tz. 49, 53 bei juris).

56 bb) Ebenso wenig lässt sich eine Nachschusspflicht des Beklagten aus dem seitens der Klägerin zusätzlich in

diesem Zusammenhang zitierten Urteil des Kammergerichts Berlin vom 15. November 2001 (2 U 5842/00; nicht

veröffentlicht) ableiten, in dessen Entscheidungsgründen im Hinblick auf die Haftungsvorschrift des § 8 Nr. 3

des Gesellschaftsvertrages ausgeführt ist, dass der hiesige Beklagte „im Rahmen seiner ihm aus Treu und

Glauben obliegenden Mitwirkungspflichten sowohl gegenüber der Beklagten als auch gegenüber den übrigen

Gesellschaftern“ unter den gegebenen Umständen verpflichtet sei, sich wegen der im Gesellschaftsvertrag

vorgesehenen quotalen Haftung der Zwangsvollstreckung in sein Vermögen zu unterwerfen (vgl. S. 9 des

Urteilsumdrucks). Auch insoweit ist in dem - nicht zwischen den Parteien des hiesigen Rechtsstreits

ergangenen - Urteil des Kammergerichts Berlin keine allgemeine Treuepflicht des Beklagten postuliert, welche

auch eine Nachschusspflicht beinhalten könnte.

57 g) Nach alledem war der Gesellschafterbeschluss vom 7. November 2005 zu Tagesordnungspunkt 4.1 dem

Beklagten gegenüber unwirksam, da jener der Begründung einer Nachschusspflicht nicht zugestimmt hat und

er zu einer entsprechenden Zustimmung auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht gehalten war

(vgl. BGH NZG 2009, 501, 502).

58 Dieser Rechtsfolge steht insbesondere auch nicht entgegen, dass der Beklagte die Unwirksamkeit des

Gesellschafterbeschlusses nicht innerhalb der in § 14 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages vorgesehenen

Ausschlussfrist von acht Wochen nach Zugang des Protokolls oder Mitteilung des schriftlichen

Abstimmungsergebnisses durch Klage geltend gemacht hat. Denn selbst wenn man unterstellte, dass die

Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages auch hinsichtlich des nur mittelbar über die Treuhänderin beteiligten

Beklagten Geltung beanspruchten, könnte durch diese verfahrensrechtliche Regelung im Gesellschaftsvertrag

das mitgliedschaftliche Grundrecht des Beklagten, nicht ohne seine Zustimmung mit weiteren Beitragspflichten

beschwert zu werden, nicht ausgehebelt werden. Der betroffene Gesellschafter kann vielmehr die ihm

gegenüber bestehende Unwirksamkeit des Beschlusses jederzeit dem Zahlungsanspruch der Gesellschaft

entgegenhalten (vgl. BGH aaO m.w.N.).

2. Berufung des Beklagten

60 Auch die - zulässige - Berufung - des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das

Landgericht den Widerklageantrag Ziff. 1 als unzulässig und den Widerklageantrag Ziff. 2 als unbegründet

abgewiesen.

2.1. Widerklageantrag Ziff. 1

62 a) Soweit sich die Berufung des Beklagten gegen die Abweisung seines Widerklageantrags Ziff. 1 wendet, ist

zu berücksichtigen, dass der Beklagte in seiner Berufungsbegründungsschrift vom 20. Juli 2009 jenen

Widerklageantrag gegenüber der ursprünglichen Antragsstellung vor dem Landgericht (vgl. S. 2 der

Sitzungsniederschrift vom 23. März 2009) modifiziert hat und damit zu der ursprünglichen Fassung des

angekündigten Antrags aus der Klageerwiderungs-/ Widerklageschrift vom 19. Februar 2008 (hier: S. 2)

zurückgekehrt ist. Der Beklagte begehrt damit nicht mehr nur die Feststellung, dass der

Gesellschafterbeschluss vom 7. November 2005 zu Tagesordnungspunkt 4.1 unwirksam sei, soweit er dadurch

ohne seine Zustimmung zur Nachschusszahlung verpflichtet werde, sondern darüber hinausgehend die

Feststellung von dessen Nichtigkeit überhaupt.

63 Diese (Wider-) Klageänderung ist jedoch nicht zulässig. Denn zum einen hat die Klägerin ihre Einwilligung

hierzu nicht erteilt (vgl. § 533 Nr. 1 Alt. 1 ZPO). Zum anderen ist die (Wider-) Klageänderung auch nicht

sachdienlich (§ 533 Nr. 1 Alt. 2 ZPO), da der Beklagte zuvor seinen in der Klageerwiderungs-/

Widerklageschrift vom 19. Februar 2008 ursprünglich angekündigten weitergehenden Widerklageantrag Ziff. 1

vor dem Landgericht selbst hinsichtlich des Umfangs des Begehrens reduziert hatte.

64 b) Was den als Minus in dem angekündigten Berufungsantrag enthaltenen, vor dem Landgericht zuletzt geltend

gemachten Widerklageantrag Ziff. 1 anbetrifft, so ist dieser - wovon das Landgericht im Ergebnis zu Recht

ausgegangen ist - selbst für den Fall unzulässig, dass man zugunsten des Beklagten unterstellte, dass dieser

als „Quasi-Gesellschafter“ der Klägerin anzusehen wäre.

65 Denn der Gesellschafter einer Personengesellschaft kann zwar grundsätzlich die ihm gegenüber bestehende

Unwirksamkeit eines Beschlusses durch allgemeine Feststellungsklage gem. § 256 ZPO geltend machen;

denn es ist kein Grund ersichtlich, warum der Gesellschafter abwarten müssen soll, bis er von der Gesellschaft

auf Zahlung in Anspruch genommen wird und nicht bereits vorher gerichtlich klären lassen kann, dass er nicht

zur Zahlung verpflichtet ist (BGH NZG 2007, 381, 382). Wird der Gesellschafter allerdings bereits auf Zahlung

in Anspruch genommen, so kann er die ihm gegenüber bestehende Unwirksamkeit als Einwendung gegenüber

der Zahlungsklage der Gesellschaft geltend machen (vgl. BGH NZG 2007, 582, 583), weswegen in diesem

Falle kein Feststellungsinteresse für eine allgemeine Feststellungsklage besteht.

2.2. Widerklageantrag Ziff. 2

67 a)Auch seinen Widerklageantrag Ziff. 2 hat der Beklagte in der Berufungsbegründungsschrift vom 20. Juli 2009

gegenüber der ursprünglichen Antragsstellung vor dem Landgericht (vgl. S. 3 der Sitzungsniederschrift vom 23.

März 2009) modifiziert und ist damit auch insoweit zu der ursprünglichen Fassung des angekündigten Antrags

aus der Klageerwiderungs-/ Widerklageschrift vom 19. Februar 2008 (hier: S. 2) zurückgekehrt. Allerdings ist

die Abweichung - anders als hinsichtlich des Widerklageantrags Ziff. 1 - nur geringfügig und letztendlich nicht

ergebnisrelevant, da der Beklagte in der Formulierung des Widerklageantrags Ziff. 2 nunmehr lediglich das Wort

„nichtig“ statt „unwirksam“ verwendet.

68 b) Der Widerklageantrag Ziff. 2 ist zwar zulässig, da ein Feststellungsinteresse auch des mittelbar beteiligten

Gesellschafters angenommen werden kann, wenn die Ergebnisverteilung - wie hier - zu seinen Lasten geändert

wird. Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

69 Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob dem Beklagten für diesen Widerklageantrag die Aktivlegitimation fehlt, da

er nur mittelbar über die Treuhänderin an der Klägerin beteiligt ist (vgl. hierzu OLG München DB 2005, 1211,

1212). Denn die Klägerin ist jedenfalls nicht passivlegitimiert.

70 aa) Nach heute ganz h.M. ist eine Unwirksamkeits-Feststellungsklage nämlich nicht gegen die Gesellschaft,

sondern stattdessen gegen die Gesellschafter zu richten, welche die vom betreffenden Kläger abweichende

Rechtsansicht vertreten, sofern nicht - was hier nicht der Fall ist - eine prozessuale Sachbefugnis der

Gesellschaft selbst für Rechtsstreitigkeiten über die Geltung von Beschlüssen in der Satzung vorgesehen ist

(vgl. BGH ZIP 1995, 460; BGHZ 85, 350, 353; Sen.Urt. v. 27. August 2008 - 14 U 50/07 Tz. 33 bei juris;

Schlegelberger/Martens, HGB 5. Aufl. § 119 Rn. 13; Goette in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB 2. Aufl. §

119 Rn. 77; Heymann/Emmerich, HGB 2. Aufl. § 119 Rn. 12; Ulmer in Staub, Großkomm.z.HGB 4. Aufl. § 119

Rn. 80; v. Gerkan/Haas in Röhricht/Graf v. Westphalen, HGB 3. Aufl. § 119 Rn. 12 m.w.N.; vgl. auch BGHZ

81, 263, 264 f.; 91, 132, 133).

71 bb) Wenn demgegenüber - insoweit vom Beklagten mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 22. März 2010

zitiert - etwa Enzinger (in MünchKommHGB 2. Aufl. § 119 Rn. 99; noch weitergehend K. Schmidt,

Gesellschaftsrecht 4. Aufl. § 15 II.3. b) [S. 448 f.]) die Auffassung vertritt, dass die Vorschriften über die

Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage jedenfalls bei Kapitalgesellschaften bei großem Gesellschafterkreis analog

anzuwenden seien, so ist diese Auffassung vereinzelt geblieben. Denn der Bundesgerichthof geht in ständiger

Rechtsprechung davon aus, dass die oben erwähnten Grundsätze der h.M. gerade auch bei

Publikumsgesellschaften Anwendung finden (vgl. nur BGH WM 1983, 785 f.; DB 2003, 1052 m.w.N.). Wenn der

Beklagte in jenem Schriftsatz zusätzlich gegen die h.M. einwendet, dass bei

Publikumspersonengesellschaften dem betroffenen Anleger die einzelnen Mitgesellschafter oft nicht einmal

namentlich bekannt seien und dass zudem das Erfordernis einer Klage gegen sämtliche Mitgesellschafter zu

„monströs aufgeblähten“ Verfahren führen würde, so verkennt er, dass die Feststellungsklage - wie zuvor

bereits erwähnt - nicht gegen sämtliche Mitgesellschafter, sondern nur gegen diejenigen Gesellschafter zu

richten ist, welche die vom betreffenden Feststellungskläger abweichende Rechtsansicht vertreten. Diese sind

jedoch für den Feststellungskläger bereits aufgrund ihres Widerspruchs ohne Weiteres identifizierbar.

72 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit resultiert aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

73 4. a) Was im Besonderen die Streitwertfestsetzung hinsichtlich des Widerklageantrags Ziff. 1 betrifft, so wäre

durch diesen Antrag dann keine Streitwerterhöhung gegenüber der Klage eingetreten, wenn der Beklagte seinen

zuletzt vor dem Landgericht gestellten Antrag weiterverfolgt hätte. Denn in diesem Falle hätte es sich um

denselben Streitgegenstand wie denjenigen der Klage gehandelt (vgl. § 45 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 GKG).

Nachdem der angegriffene Beschluss zu Tagesordnungspunkt 4.1 jedoch u.a. auch den Passus enthält, dass

ein Gesellschafter, welcher seine Nachschusspflicht nicht oder nicht in vollem Umfang erfülle, aus der

Gesellschaft ausgeschlossen werden könne, begegnet eine Festsetzung auf 93.893,64 EUR, wie sie das

Landgericht vorgenommen hat und gegen welche die Parteien überdies keine Einwendungen erhoben haben,

keinen rechtlichen Bedenken. Immerhin belief sich der Nennbetrag der gezeichneten Einlage des Beklagten auf

938.936,40 EUR, wenn auch die Beteiligung des Beklagten angesichts der wirtschaftlichen Lage des Fonds

mittlerweile deutlich geringer zu bewerten ist.

74 b) Keine rechtlichen Bedenken erheben sich auch dagegen, dass das Landgericht bei der Streitwertfestsetzung

betreffend den Widerklageantrag Ziff. 2 eine Schätzung dergestalt vorgenommen hat, dass es hinsichtlich der

maßgeblichen Verlustzuweisung für die Kalenderjahre 2006 bis 2008 zugrunde gelegt hat, dass für die Jahre

2006 und 2007 von einer Verlustzuweisung von 12% des Eigenkapitals (938.936,41 EUR) bei einem Steuersatz

von 45% auszugehen sei.

75 5. Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da entscheidungserhebliche Revisionszulassungsgründe

i.S. von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO nicht ersichtlich sind. Dies gilt insbesondere auch in

Ansehung der Frage einer Nachschusspflicht des Beklagten, da es jeweils eine Frage des Einzelfalls ist, ob

ein Gesellschafter aus gesellschaftlicher Treuepflicht zu einem bestimmten (Abstimmungs-) Verhalten

verpflichtet ist (vgl. BGH NZG 2007, 582 [auf die Revision gegen OLG Celle NZG 2006, 225]).