Urteil des OLG Stuttgart vom 15.10.2008, 20 U 19/07

Aktenzeichen: 20 U 19/07

OLG Stuttgart (kläger, squeeze out, vorstand, gesellschaft, zpo, einberufung, erste instanz, zeitpunkt, aktionär, konzern)

OLG Stuttgart Urteil vom 15.10.2008, 20 U 19/07

Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen: Berichtspflichten des Vorstands über ein Abfindungsangebot im Rahmen eines geplanten Delisting; Verteilung der Darlegungslast bezüglich des Stimmrechtsverlustes eines Aktionärs; Nachfragepflicht einer Aktiengesellschaft zu möglichen Stimmrechtsveränderungen im Vorfeld der Hauptversammlung; Wirksamkeit einer Vorstandsbestellung gegenüber den Aktionären bei fehlender Eintragung in das Handelsregister

Leitsätze

1. Zur Darlegungslast im aktienrechtlichen Anfechtungsprozess

2. Ohne konkrete Anhaltspunkte, die berechtigte Zweifel an der Richtigkeit von Stimmrechtsmitteilungen von nach §§ 21 ff WpHG Meldepflichtigen begründen, ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft nicht zu Nachfragen bezüglich der Stimmrechts- und Zurechnungsverhältnisse von Aktionären verpflichtet.

3. Für die Wirksamkeit eines Hauptversammlungsbeschluss über ein „Delisting“ bedarf es keines Vorstandsberichts über das Abfindungsangebot und auch nicht dessen Prüfung durch einen sachverständigen Prüfer (Anschluss BGHZ 153, 47 - Macrotron).

Tenor

I.

1. Die Berufungen der Kläger zu 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10 und 11 und der Streithelferin zu 2 gegen das Urteil der 37. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 05.12.2007 - 37 O 60/07 KfH - werden

zurückgewiesen

mit der Maßgabe, dass das Urteil um den fehlenden Ausspruch Nr. 4 zu berichtigen und die Kostenentscheidung in Nr. 2 des Urteils zu ändern ist wie folgt:

2. a) Von den erstinstanzlichen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen 70 % die Kläger zu 1 bis 10 und die Streithelfer zu 1 und 2, die übrigen 30 % tragen die Kläger zu 8 bis 10.

b) Der Streithelfer zu 3 und der Streithelfer zu 4 tragen jeweils die Kosten des Zwischenstreits um die Zulässigkeit ihrer Nebenintervention.

3. Die Nebeninterventionen der Streithelfer zu 3 und 4 werden zurückgewiesen.

II.

Von den im Berufungsverfahren entstandenen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen 70 % die Kläger zu 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 10 und 11 und die Streithelferin zu 2, die übrigen 30 % tragen die Kläger zu 8, 9 und 10.

III.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen ihn vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn der Vollstreckungsgläubiger (Beklagte) vor der Vollstreckung keine Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

IV.

Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:

1. Erste Instanz:

a) Vor Verbindung der Klagen:

Klagen der Klägerinnen 1 und 2 zusammen sowie der Kläger 3 bis 7: je 70.000 EUR

Klagen der Kläger 8 bis 10: je 100.000 EUR

b) Nach Verbindung der Klagen:

Klagen gegen Delisting-Beschluss (Kläger 1 bis 10, Streithelfer 1, 2): 70.000 EUR

Klagen gegen Entlastungs-Beschluss (Kläger 8 bis 10): 30.000 EUR

Gesamt: 100.000 EUR

c) Wert des Zwischenstreits in Bezug auf die Streithelfer 3 und 4: je 70.000 EUR

2. Zweite Instanz:

Berufung gegen die Abweisung der Klagen gegen Delisting-Beschluss (Kläger 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, Streithelferin 2): 70.000 EUR

Berufung gegen die Abweisung der Klagen gegen Entlastungs-Beschluss (Kläger 8 bis 10): 30.000 EUR

Gesamt: 100.000 EUR

Gründe

A.

1Die Hauptversammlung der Beklagten vom 17.04.2007 hat unter TOP 7 die Ermächtigung des Vorstands beschlossen, den Widerruf der Zulassung der Aktien zum Amtlichen Markt der Frankfurter Wertpapierbörse zu beantragen (im Folgenden kurz: Delisting). Die zehn Kläger machen Beschlussmängel dieses Hauptversammlungsbeschlusses geltend, insoweit haben sich vier Streithelfer ihren Klagen angeschlossen; der Streithelfer zu 4 hat im Berufungsverfahren erklärt, er trete nun als Kläger bei (im Folgenden Kläger zu 11). Die Kläger zu 8 bis 10 fechten außerdem den unter TOP 2 gefassten Hauptversammlungsbeschluss über die Entlastung des Vorstands an.

I.

2Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft, deren Unternehmensgegenstand die Herstellung und der Vertrieb von ..... Erzeugnissen sowie der Handel mit denselben ist. Ihr Grundkapital beträgt 6.500.000,-- EUR und ist in 6.500.000 Stückaktien eingeteilt. Die Aktien waren bis 23.08.2007 zum amtlichen Handel im Prime Standard der Frankfurter Wertpapierbörse zugelassen, sie wurden außerdem im Freiverkehr einiger Regionalbörsen gehandelt. Hauptaktionärin ist die X. S.A. mit Sitz in L., die zum Zeitpunkt der Hauptversammlung vom 17.04.2007 insgesamt 5.766.060 Stückaktien (88,71 %) gehalten hat.

3Nachdem aus dem vormals mit drei Mitgliedern besetzten Vorstand zwei Mitglieder ausgeschieden waren, war A. ab 01.01.2007 einziges Vorstandsmitglied. Nach der umstrittenen Darstellung der Beklagten wurde auf einer Aufsichtsratssitzung am 21.02.2007 Herr B. als weiteres Vorstandsmitglied bestellt, der sein Amt zum 31.05.2007 wieder niedergelegt haben soll. Unstreitig ist beides im Handelsregister nicht eingetragen worden.

4Nach der Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten vom 06.03.2007 haben an diesem Tag Aufsichtsrat und Vorstand beschlossen, die Hauptversammlung über die Ermächtigung des Vorstands zum Delisting abstimmen zu lassen (wegen der Einzelheiten siehe die im Tatbestand des angefochtenen Urteils auf S. 6 im Wortlaut wiedergegebene Meldung). Am 09.03.2007 wurde im Bundesanzeiger die Einladung zur Hauptversammlung veröffentlicht, die u.a. die Tagesordnung, einen „Bericht des Vorstands zu Tagesordnungspunkt 7“ (Delisting) und im Anhang das Abfindungsangebot der X. S.A. an die Aktionäre der Beklagten zum Erwerb ihrer Aktien anlässlich des Delistings zum Preis von 7,20 EUR Aktie enthielt (Wortlaut der Einladung im Tatbestand des angefochtenen Urteils, S. 7 bis 15). In diesem Anhang unter Punkt 2.2. „Erläuterung des Angebotspreises“ sowie im genannten Vorstandsbericht ist ausgeführt, dass der Angebotspreis die Anforderungen des sog. Macrotron-Urteils des Bundesgerichtshofs erfülle, indem er rund 18 % über dem letzten verfügbaren durchschnittlichen 3-Monats-Kurs vor dem 06.03.2007 von 6,10 EUR und rund 20 % über dem von der F. Unternehmensberatung-GmbH im Auftrag von X. S.A. ermittelten anteiligen Unternehmenswert nach IFRS von 5,98 EUR liege.

5In der Hauptversammlung vom 17.04.2007 gab der Vorsitzende der Versammlung in Zusammenhang mit Tagesordnungspunkt 1 u.a. bekannt, dass der Aufsichtsrat am 06.03.2007 Herrn B. zum neuen Vorstandsmitglied bestellt habe (Tatbestand des angefochtenen Urteils S. 25). Der Vorstand erläuterte in seiner Rede nochmals den Antrag zu Tagesordnungspunkt 7 (Wortlaut im Tatbestand des angefochtenen Urteils S. 15 bis 21; komplette Rede Anl. B 7, Bl. IIIa 1282 ff). Dabei wies er darauf hin, dass eine zwischenzeitlich erstellte Unternehmensbewertung nach IDW S 1 durch die F. Unternehmensberatung - GmbH einen anteiligen Unternehmenswert von 6,13 EUR je Aktie ergeben habe; dieses Bewertungsgutachten liege auszugsweise (ohne allgemeine Marktstudien) zur Einsichtnahme am Wortmeldetisch aus. Eine Kurzfassung (vgl. Anl. B 14, Bl. IIIa 1390 ff) werde den Aktionären in Ablichtung zur Verfügung gestellt. Nachdem in der Generaldebatte verschiedentlich die Aushändigung des kompletten Gutachtens gefordert worden war, gab der Vorstand um 15.44 Uhr bekannt, dass sich die Beklagte zur Aushändigung der Unternehmensbewertung an interessierte Aktionäre entschlossen hatte; die Unternehmensbewertung wurde mit einem Vorblatt versehen, das einen Haftungsausschluss der Beklagten, der Hauptaktionärin und der Gutachterin enthält (Anl. B 13, Bl. IIIa 1351 ff), kopiert und interessierten Aktionären ausgehändigt. Anschließend wurde die Generaldebatte geschlossen (zu deren Verlauf wird auf S. 7 bis 11 des Hauptversammlungsprotokolls, Anl. B 8, Bl. IIIa 1309 bis 1313 verwiesen) und in die Abstimmung eingetreten. Entlastung und Delisting wurden nach den Feststellungen im Hauptversammlungsprotokoll mehrheitlich beschlossen, mehrere Aktionäre legten für ihre oder die von ihnen vertretenen Aktien Widerspruch gegen sämtliche Beschlüsse ein (i.E. Tatbestand des angefochtenen Urteils mit Protokollauszügen S. 22 bis 25; wegen des Protokolls im Übrigen wird auf Anl. B 8, Bl. IIIa 1303 ff, Bezug genommen).

6Am 23.05.2007 hat die Zulassungsstelle der Frankfurter Wertpapierbörse dem Widerrufsantrag der Beklagten stattgegeben, die Aktien der Beklagten sind seit 24.08.2007 nicht mehr zum amtlichen Börsenhandel zugelassen.

II.

71. Alle Kläger haben mit ihren Klagen Mängel des Beschlusses zu TOP 7 (Delisting) geltend gemacht.

8Die Klägerinnen zu 1, 2, und 7 haben die Auffassung vertreten, dass der Vorstand mit nur einem Mitglied nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen und deshalb die Hauptversammlung nicht ordnungsgemäß einberufen und die Tagesordnung nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden sei. Sie haben sich u.a. darauf gestützt, dass die Homepage der Beklagten unstreitig ausweist, dass Herr A. seit Jahresanfang 2007 als Alleinvorstand agiere. Davon sei auch zum Zeitpunkt der Einberufung auszugehen, weil die Bestellung eines weiteren Vorstandsmitglieds von der Beklagten nicht bekannt gegeben und nicht im Handelsregister eingetragen worden sei. Die Klägerin zu 7 hat weiter ausgeführt, es fehle auch an einem wirksamen Vorstandsbeschluss über die Einberufung der Hauptversammlung, im Rahmen einer Meinungsäußerung auf einer Aufsichtsratssitzung könne der Vorstand keine wirksamen Beschlüsse fassen. Es liege aus diesen Gründen ein Verstoß gegen § 124 Abs. 4 AktG vor.

9Der Beschluss ist nach Auffassung aller Kläger auch anfechtbar, weil den Aktionären vor der Hauptversammlung kein ausführlicher Bericht über die Unternehmensbewertung der Beklagten, kein Bericht über eine sachverständige Prüfung des Abfindungsangebots durch einen gerichtlich bestellten Prüfer und keine Jahresabschlüsse und Lagebericht der vorausgegangenen drei Geschäftsjahre zur Verfügung gestellt bzw. zum Versand angeboten worden sei. Analog zu anderen gesetzlich geregelten Fällen eines Abfindungsangebots wegen einer Strukturmaßnahme seien solche Informationen erforderlich, um die Angemessenheit der Abfindung anlässlich des geplanten Delisting beurteilen und Anträge in einem anschließenden Spruchverfahren begründen zu können. Das Informationsrecht der Aktionäre sei auch durch die verspätete Zurverfügungstellung der Unternehmensbewertung der F. Unternehmensberatung-GmbH verletzt. Die der Hauptaktionärin mit diesem Gutachten gegebene Auskunft hätte nach § 131 Abs. 4 AktG auch den Minderheitsaktionären erteilt werden müssen.

10Fragen von Aktionären zum Delisting und zum Abfindungsangebot seien in der Hauptversammlung nicht oder unvollständig beantwortet worden.

11Das Abfindungsangebot sei unangemessen, der Delisting-Beschluss rechtsmissbräuchlich.

12Die Kläger zu 8 bis 10 stützen die Klage außerdem darauf, dass die erforderliche Beschlussmehrheit nicht erreicht worden sei, weil die Hauptaktionärin X. S.A. aufgrund von Meldepflichtverletzungen ihr Stimmrecht nach § 28 WpHG verloren habe.

13Die Kläger zu 8 bis 10 halten aus denselben Gründen bzw. wegen der geltend gemachten Informationsmängel (Klägerin zu 8) auch den unter TOP 2 gefassten Hauptversammlungsbeschluss über die Entlastung des Vorstands für das Geschäftsjahr 2006 für anfechtbar.

14Den Klagen betreffend TOP 7 sind nach deren Bekanntmachung die Streithelfer zu 1 bis 4 beigetreten; wegen der Daten der Bekanntmachungen und des Eingangs der Beitrittsschriftsätze wird auf S. 27 des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

15Der Streithelfer zu 4 (jetzt Kläger zu 11) hat in seinem eine Woche vor der mündlichen Verhandlung des Landgerichts eingegangenen Beitrittsschriftsatz und einem weiteren am Tag der mündlichen Verhandlung per Telefax eingegangenen Schriftsatz ausgeführt, ein Nichtigkeitsgrund ergebe sich auch daraus, dass die Hauptversammlung nicht ordnungsgemäß einberufen worden sei, weil die Vorschriften der Satzung über die Einberufung auf einer nichtigen Satzungsänderung der Hauptversammlung 2006 beruhten, die ihrerseits wegen der fehlerhaften Bekanntmachung alternativ möglicher Nachweise des Anteilsbesitzes entweder gemäß den Neuregelungen des sog. „record date“ oder den nach Maßgabe des UMAG fortgeltenden Satzungsbestimmungen nicht ordnungsgemäß einberufen worden sei.

162. Die Beklagte hat vorgetragen, dass der Vorstand zum Zeitpunkt der Einberufung der Hauptversammlung nach dem Aufsichtsratsbeschluss vom 21.02.2007 (Anl. B 16, Bl. IIIb 1517 ff) mit zwei Mitgliedern besetzt gewesen sei und über die Einberufung auch ordnungsgemäß Beschluss am 06.03.2007 (Anl. B 17, Bl. IIIb 1520) gefasst habe; selbst die Besetzung mit nur einem Mitglied wäre aber satzungs- und gesetzesgemäß gewesen.

17Sie hat weiter vorgetragen, dass die Hauptaktionärin und weitere Personen, denen ihre Stimmrechte zuzurechnen gewesen seien, ordnungsgemäße Meldungen nach §§ 21 ff WpHG abgegeben hätten. Auch Herr Y., der vormals als Aktionär der X-Konzern, Muttergesellschaft der Hauptaktionärin X. S.A., infolge der Zurechnung von Stimmrechtsanteilen meldepflichtig gewesen sei, habe dem zuletzt mit der Mitteilung, einen Stimmrechtsanteil von 0 % erreicht zu haben, entsprochen (Meldungen vom 15.11.2006, Anl. B 19, Bl. IIIb 1530 ff). Der Beklagten lägen keine Erkenntnisse über eine dennoch weiterbestehende Meldepflicht von Herrn Y. vor; sie hat eine Liste aller Aktionäre der X-Konzern mit einer Beteiligung von mehr als 5 % zum 22.03.2007 (Anl. B 15, Bl. IIIa 1415) vorgelegt und vorgetragen, weitere Erkenntnismöglichkeiten bestünden nicht.

18Die Beschlüsse seien auch nicht wegen der Verletzung von Informations- und Berichtspflichten anfechtbar. Eine Berichtspflicht zum Delisting bestehe nach der Macrotron-Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht. Das Informationsrecht der Aktionäre sei nicht durch die Art und Weise verletzt, wie mit der Bekanntgabe des F.-Gutachtens in der Hauptversammlung verfahren worden sei. Fragen der Aktionäre zum Delisting und zum Abfindungsangebot seien vollständig beantwortet worden, in Bezug auf Bewertungsfragen seien die Aktionäre ohnehin auf das Spruchverfahren verwiesen. Jahresabschlüsse und Lageberichte der drei vergangenen Jahre seien ab der Einberufung ordnungsgemäß ausgelegt, zum Versand und außerdem zum Download angeboten gewesen.

193. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags und wegen der dort gestellten Sachanträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie die dort in Bezug genommenen Schriftsätze verwiesen, ergänzend auch auf die nachfolgende Darstellung des Vorbringens unter B. und C.

204. Mit Urteil vom 05.12.2007 hat das Landgericht die Klagen abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits zu 60 % den Klägern zu 1 bis 7 sowie den Streithelfern nach Kopfteilen, zu weiteren 40 % den Klägern zu 1 bis 10 sowie den Streithelfern nach Kopfteilen auferlegt. Dabei ist es von einem Streitwert von 70.000 EUR für die Klagen gegen den Delisting-Beschluss und einem weiteren Streitwert von 30.000 EUR für die Klagen gegen den Entlastungsbeschluss ausgegangen, mithin in Bezug auf die Kläger zu 8 bis 10 und auch auf die Streithelfer, die sich den Klagen in vollem Umfang angeschlossen hätten, von einem Gesamtstreitwert von 100.000 EUR. In den Entscheidungsgründen hat es u.a. ausgeführt, dass die Beitritte der Streithelfer zu 3 und zu 4 nach § 246 Abs. 4 Satz 2 AktG verfristet und deshalb unzulässig seien. Die geltend gemachten Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe hat es nicht als gegeben angesehen. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (Bl. III 902 ff).

III.

21Die Kläger zu 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 und 10 sowie die Streithelferin zu 2 haben Berufung eingelegt.

22Die Kläger verfolgen damit ihre ursprünglichen Anträge weiter. Zur Begründung wiederholen und vertiefen sie ihren Vortrag und ihre Standpunkte zu den jeweils von ihnen vorgebrachten Beschlussmängeln.

23Die Klägerinnen zu 1, 2 und 7 meinen, das Landgericht sei zu Unrecht von einer Besetzung des Vorstands mit zwei Mitgliedern ausgegangen. Sie berufen sich dazu u.a. auf die negative Publizitätswirkung nach § 15 Abs. 1 HGB. Der vorgelegte angebliche Beschluss des Supervisory Board vom 21.02.2007 habe schon wegen einer fehlenden amtlichen Übersetzung nicht verwertet werden dürfen. Die Satzung der Beklagten sehe nicht vor, dass der Vorstand nur aus einer Person bestehen könne, der Aufsichtsrat habe auch keinen entsprechenden Beschluss gefasst. Unabhängig davon sei ein wirksamer Vorstandsbeschluss über die Einberufung der Hauptversammlung und die Beschlussvorschläge nicht nachgewiesen.

24Die Kläger zu 8 bis 10 sind der Auffassung, das Landgericht habe fehlerhaft einen Stimmrechtsverlust der Hauptaktionärin nach § 28 WpHG verneint. Nach den vorgelegten Meldungen und Mitteilungen zur Meldelage habe Herr Y. zu keinem Zeitpunkt eine Meldung nach §§ 21, 22 WpHG abgegeben; nach den vorgelegten Informationen zur Hauptversammlung der X-Konzern vom 15.05.2007 müsse er weiterhin die dominierende Person hinter dem Großaktionär sein. Wegen des strukturellen Informationsgefälles zwischen Aktionär und Aktiengesellschaft hätte die Beklagte darlegen müssen, wie sich die Beteiligung von Herrn Y. darstelle; es genüge nicht, wenn sie Meldepflichten lediglich in Abrede stelle. Die Klägerin zu 8 meint, dass sich die Anforderungen an den Vortrag von Herrn Y. im Verfahren erhöhten. Bei der Verteilung der Darlegungslast seien auch die derzeit diskutierten Zielsetzungen und Transparenzanforderungen nach dem Entwurf eines Risikobegrenzungsgesetzes, insbesondere im Hinblick auf zunehmende Engagements ausländischer Investoren, zu berücksichtigen.

25Die Kläger sowie die Streithelferin zu 2 sind weiterhin der Auffassung, dass die Anfechtbarkeit aus der Verletzung von Informationspflichten über das Delisting und das Abfindungsangebot wegen der fehlenden Bewertungs- und Prüfungsberichte, der Vorenthaltung des F.-Gutachtens und der Verletzung des Informationsrechts in der Hauptversammlung durch unzureichende Beantwortung von Fragen folge. Das Landgericht habe seine vom Urteil des Landgerichts Hannover vom 29.08.2007 (23 O 139/06) abweichende Auffassung nicht begründet.

26Der bisherige Streithelfer zu 4 hat ebenfalls Berufung eingelegt und zur Begründung zunächst vor allem seinen Standpunkt dargestellt, das Landgericht habe zu Unrecht in den Entscheidungsgründen seinen Streitbeitritt als nicht zulässig angesehen. Die Regelung der Nebeninterventionsfrist in § 246 Abs. 4 Satz 2 AktG sei verfassungswidrig und auch nicht anwendbar, weil er Klagen beigetreten sei, die nicht nur die Anfechtbarkeit, sondern auch die Nichtigkeit zum Gegenstand hätten, und weil er eigenständige Nichtigkeitsgründe vorgebracht habe, die nach § 249 Abs. 1 Satz 2 AktG auch auf andere Weise als durch Klage geltend gemacht werden könnten.

27Der Streithelfer zu 4 verweist in der Sache auf den von ihm erstinstanzlich vorgebrachten Nichtigkeitsgrund und führt zusätzlich in der Berufungsbegründung aus, der Delisting-Beschluss sei auch nach § 241 Nr. 1 AktG nichtig, weil der Vorstand in der Einberufung der Hauptversammlung lediglich den Nachweis zur Teilnahmeberechtigung bezogen auf den Beginn des 27.03.2007, 0:00 Uhr, und nicht auch auf den Beginn des 28.03.2007, 0:00 Uhr, verlangt habe, was erforderlich gewesen sei, weil die Hauptversammlung auf den 17.04.2007 und zur Fortsetzung auf den 18.04.2007 einberufen worden sei. Der Hauptaktionärin könne keinesfalls das Privileg eingeräumt werden, das in ihren Aktien gebundene Kapital bereits nach Beginn des 27.03.2007 wieder verfügbar halten zu können, ohne dadurch ihr Stimmrecht für die auf zwei Tage einberufene Hauptversammlung einbüßen zu müssen. Durch diese Verletzung der Bestimmungen über den „record date“ seien auch die Voraussetzungen nicht erfüllt, dass jemand für die Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung gemäß § 123 Abs. 3 Satz 4 AktG als Aktionär gegolten habe.

28Der Senat hat den Streithelfer zu 4 darauf hingewiesen, dass eine sofortige Beschwerde gegen die Zurückweisung der Nebenintervention in der angefochtenen Entscheidung nicht fristgerecht erhoben und die Berufung unzulässig sei.

29Mit Schriftsatz vom 19.09.2008 hat der Streithelfer zu 4 schließlich seinen Beitritt als Kläger erklärt und insoweit erneut die Nichtigkeit des Delisting-Beschlusses wegen des vorgenannten Einberufungsmangels geltend gemacht; außerdem folge die Nichtigkeit aus fehlenden Angaben zur Frage der Aufrechterhaltung des Aktienbesitzes bis zur Beendigung der Hauptversammlung (Bl. V 337 ff).

30Die Kläger und Streithelfer, soweit sie Berufungskläger sind (ausgenommen der Streithelfer zu 4/Kläger zu 11), beantragen sinngemäß, das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 05.12.2007, 37 O 60/07 KfH, aufzuheben bzw. abzuändern und (entsprechend ihren erstinstanzlichen Anträgen) zu erkennen:

31Der in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 17.04.2007 zu Punkt 7 der Tagesordnung gefasste Beschluss mit dem Inhalt:

32„Der Vorstand wird ermächtigt, den Antrag auf Widerruf der Zulassung der Aktien der Gesellschaft zum Amtlichen Markt der Frankfurter Wertpapierbörse nach § 38 Abs. 4 Satz 1 BörsG, §§ 58, 67 Börsenordnung für die Frankfurter Wertpapierbörse zu stellen (das „Delisting“), weitere Einzelheiten des Delisting und seiner Durchführung festzusetzen und alle Maßnahmen zu ergreifen, um den Börsenhandel mit Aktien der Gesellschaft im Amtlichen Markt vollständig zu beenden.“

33wird für nichtig erklärt.

34Die Kläger zu 8 bis 10 beantragen zusätzlich:

35Der in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 17.04.2007 zu Punkt 2 der Tagesordnung gefasste Beschluss über die Entlastung des Vorstands für das Geschäftsjahr 2006 wird für nichtig erklärt.

36Der Streithelfer zu 4, jetzt Kläger zu 11, beantragt, festzustellen, dass der oben wiedergegebene Beschluss zu Top 7 der Tagesordnung nichtig ist.

37Hilfsweise wird die Feststellung der Nichtigkeit der von ihnen angefochtenen Beschlüsse von den Klägern zu 6 und 7 beantragt, die Feststellung der Unwirksamkeit dieser Beschlüsse von den Klägern zu 8 bis 10.

38Die Berufungsbeklagte (Beklagte) beantragt, die Berufungen, auch die des beigetretenen Klägers zu 11, zurückzuweisen.

39Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts und verweist dazu im Wesentlichen auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.

40Zur Frage der Vorstandsbesetzung verweist sie unter anderem auf den von ihr mit Schriftsatz vom 26.11.2007 als Anl. B 26 vorgelegten Aufsichtsratsbeschluss, wonach Herr A. ab 01.01.2007 als Alleinvorstand habe fungieren sollen, was nach der Satzung der Beklagten möglich sei. Deshalb komme es nicht darauf an, ob der Aufsichtsratsbeschluss vom 21.02.2007 über eine weitere Vorstandsbestellung berücksichtigungsfähig sei.

41Die vom Streithelfer zu 4/Kläger zu 11 vorgebrachten Einberufungsmängel hält die Beklagte nicht für gegeben.

42Auslegungs- und Informationspflichten in Bezug auf das geplante Delisting und das Abfindungsangebot seien nicht verletzt. Ein ausführlicher Vorstandsbericht sei nach dem Macrotron-Urteil des Bundesgerichtshofs nicht erforderlich gewesen, der F.-Bericht über die Unternehmensbewertung sei zudem auf der Hauptversammlung von Beginn an ausgelegen und eine Zusammenfassung in Kopie zur Verfügung gestellt worden.

43Das Landgericht habe zu Recht angenommen, dass Informationsrechte in der Hauptversammlung nicht verletzt worden seien.

44Ein Stimmrechtsverlust zulasten der Hauptaktionärin wegen Meldepflichtverletzungen sei nicht eingetreten. Der unsubstantiierte Klägervortrag enthalte keine tatsächlichen Anhaltspunkte für Meldepflichtverletzungen.

45Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die eingereichten Berufungsbegründungen sowie die Berufungserwiderung (Bd. V) Bezug genommen, ferner auf die ergänzende Darstellung nachfolgend unter B. und C.

B.

I.

46Die Berufungen der Kläger zu 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 und 10 und der Streithelferin zu 2 sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.

II.

47Es ist auch zulässig, dass der bisherige Streithelfer zu 4 nunmehr in der Berufungsinstanz erklärt hat, er trete dem Rechtsstreit als Kläger (damit Kläger zu 11) bei und mache die Nichtigkeit des Delisting-Beschlusses wegen des bereits in erster Instanz mit der Nebenintervention vorgebrachten Einberufungsmangels geltend.

48Der Beitritt eines neuen Klägers als nachträgliche subjektive Klagenhäufung auf Klägerseite ist nach gefestigter Rechtsprechung nach den Regeln über die Klageänderung zu behandeln, auch wenn der Beitritt in zweiter Instanz erfolgt; Voraussetzung ist, dass der Beklagte zustimmt oder das Gericht den Beitritt als sachdienlich erachtet (BGHZ 65, 265, 268 f; BGH NJW 1989, 3225; OLG Stuttgart NJW-RR 2001, 970, 973; OLG Köln NJW 2005, 3074; OLG Dresden OLGReport 2001, 113; Thüringer OLG OLGReport 1997, 157). Die Beklagte hat dem Beitritt zugestimmt. Ob weiter zu verlangen ist, dass die zur Begründung der neuen Klage erforderlichen Tatsachen nach den für das Berufungsverfahren geltenden allgemeinen Regeln der §§ 529 ff ZPO berücksichtigt werden können (Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 263 Rn. 73; Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 263 Rn. 19; a.A. Musielak/Foerste, ZPO, 6. Aufl., § 263 Rn. 24), kann dahingestellt bleiben. Der Nichtigkeitsgrund und die dazu angeführten, ohnehin unstreitigen Tatsachen waren vom Kläger zu 11 bereits mit seiner Nebenintervention geltend gemacht worden, was sich jedenfalls die Klägerin zu 10 im Berufungsverfahren zu eigen gemacht hat (vgl. ihre Berufungsbegründung vom 10.03.2008, S. 3 = Bl. V 127), so dass ohnehin darüber zu entscheiden wäre. Über den Antrag des beigetretenen Klägers zu 11 hat der Senat als Berufungsgericht durch Berufungsurteil zu entscheiden (vgl. BGH NJW 1999, 62). Ob in einem solchen Fall die Einlassungsfrist beachtet werden muss (dazu OLG Stuttgart a.a.O.), kann dahingestellt bleiben kann, weil die Beklagte darauf verzichtet hat (Protokoll vom 07.10.2008, S. 2, Bl. V 345).

49Auf die Frage, ob die vom Kläger zu 11 noch als Streithelfer eingelegte Berufung ursprünglich zulässig war, kommt es nicht mehr an, da er aufgrund des Beitritts als Kläger nunmehr am Berufungsverfahren in zulässiger Weise beteiligt ist und das Prozessrechtsverhältnis auf dieser veränderten Grundlage fortbesteht.

C.

50Die Berufungen der Kläger zu 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10 und der Streithelfer zu 2, die angesichts der vorliegenden streitgenössischen Nebeninterventionen eigenständig zu behandelnde Berufungen eingelegt haben (vgl. BGH ZIP 2008, 942, 943), sind unbegründet und deshalb zurückzuweisen, ebenso die Berufung des beigetretenen Klägers zu 11.

51Das gilt auch für die Berufung der in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienenen Streithelferin zu 2. Da bei aktienrechtlichen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen im Hinblick auf die Wirkungen des § 248 ZPO die Streithelfer als Streitgenossen gelten 69 ZPO) und die Streitgenossenschaft eine notwendige ist (BGH NJW 1999, 1638, 1639; OLG Stuttgart NZG 2001, 522), ist die säumige Streithelferin zu 2 als durch die übrigen Streitgenossen vertreten anzusehen 62 Abs. 1 ZPO). Deshalb hat kein Versäumnisurteil 539 Abs. 1 ZPO), sondern ein einheitliches streitiges Urteil zu ergehen.

I.

52Die Klagen bleiben auch in zweiter Instanz ohne Erfolg, soweit sie sich gegen den Delisting-Beschluss wenden.

53Die geltend gemachten Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe liegen nicht vor.

541. Der Beschluss ist nicht wegen eines Einberufungsmangels nichtig oder anfechtbar.

55a) Der streitgegenständliche Beschluss ist nicht wegen einer nicht ordnungsgemäßen Vorstandsbesetzung und damit einer fehlerhaften Einberufung und fehlerhaften Beschlussvorschlägen nichtig oder für nichtig zu erklären. Grundsätzlich führt die Einberufung durch einen nicht ordnungsgemäß besetzten Vorstand zur Nichtigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse, §§ 241 Nr. 1, 121 Abs. 2 AktG (Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, § 241 Rn. 119). Eine fehlerhafte Besetzung führt auch dazu, dass die Tagesordnung nicht ordnungsgemäß gem. § 124 Abs. 3 AktG bekannt gemacht ist und deshalb darüber nach § 124 Abs. 4 AktG nicht Beschluss gefasst werden darf; dennoch gefasste Beschlüsse sind anfechtbar (Würthwein a.a.O. § 243 Rn. 105; vgl. BGH ZIP 2002, 216; zum Unterschied auch Kubis in MünchKomm-AktG, § 124 Rn. 47). Jedenfalls die Kläger zu 1 und 2 haben sich erstinstanzlich unter diesem Gesichtspunkt sowohl auf Einberufungs- und Bekanntmachungsmängel berufen, die Klägerin zu 7 nur auf den Bekanntmachungsmangel. Dies hat keinen Erfolg.

56Der Vorstand war bei Einberufung der Hauptversammlung in jedem Fall ordnungsgemäß besetzt.

57aa) Es ist unstreitig, dass von den zunächst drei Vorstandsmitgliedern zwei Vorstände zum 31.12.2006 ausgeschieden sind; auf der Homepage der Beklagten wird seitdem angegeben, seit 01.01.2007 agiere Herr A. als Alleinvorstand.

58Der u.a. hierauf gestützten Behauptung der Kläger zu 1, 2 und 7, der Vorstand sei zum Zeitpunkt der Einberufung nur mit einer Person besetzt gewesen, hat die Beklagte den substantiierten, ihr im Rahmen der sekundären Darlegungslast auch obliegenden Vortrag (Würthwein a.a.O. § 243 Rn. 246, siehe dazu auch noch unten 2. a)) entgegengesetzt, dass auf der Aufsichtsratssitzung vom 21.02.2007 als weiteres Vorstandsmitglied Herr B. bestellt worden sei. Die Beklagte hat den entsprechenden schriftlichen Beschluss des Aufsichtsrats zudem mit nachgelassenem Schriftsatz vom 01.10.2007 in Anl. B 16 vorgelegt (Bl. IIIb 1517). Diese Anlage ist nicht deshalb unbeachtlich, weil keine deutsche Übersetzung des englisch abgefassten Texts vorgelegt worden ist, da die Vorlage einer Übersetzung vom Gericht nicht nach § 142 Abs. 3 ZPO angeordnet worden ist (Kissel/Mayer, GVG, 4. Aufl., § 184 Rn. 8 m.w.N.). Eine Anordnung war auch nicht erforderlich. Nach § 142 Abs. 3 ZPO steht die Anordnung im Ermessen des Gerichts. Es kann insbesondere davon absehen, wenn alle an der Entscheidung beteiligten Richter der fremden Sprache ausreichend mächtig sind (Zöller/Greger, a.a.O. § 142 Rn. 6; BGH NJW 1989, 1432, 1433). Diese Voraussetzung war offensichtlich bei den in erster Instanz entscheidenden Richtern gegeben und liegt auch bei den Senatsmitgliedern vor. Dem Gegner der vorlegenden Partei bleibt es dann überlassen, sich erforderlichenfalls selbst eine Übersetzung zu besorgen und die Kosten nach § 91 ZPO geltend zu machen (LG Freiburg NJW 1961, 736).

59Aus dem Protokoll geht auch hervor, dass die drei Aufsichtsratsmitglieder auf die Einhaltung der nach der Satzung vorgeschriebenen Formen und Fristen verzichtet haben, was nach § 11 Abs. 1 Satz 6 der Satzung (Anl. B 2, Bl. IIIa 1066 ff) möglich ist, wenn kein Aufsichtsratsmitglied widerspricht. Das ist der Fall, nachdem die Aufsichtsratsmitglieder den Beschluss einstimmig (unanimously) gefasst haben. Der Einwand, die Bestellung entspreche nicht den Formalien der Satzung, ist damit widerlegt.

60Zudem ist in dem als Anlage B 17 (Bl. IIIb 1520) vorgelegten Protokoll der gemeinsamen Aufsichtsrats- und Vorstandssitzung vom 06.03.2007, das aus denselben Gründen nicht übersetzt werden muss, Herr B. als weiteres Vorstandsmitglied vermerkt, der an dieser Sitzung teilgenommen hat, was ohne vorherige Bestellung durch den Aufsichtsrat kaum denkbar ist.

61Die Kläger zu 1 und 2 stellen sich in der Berufungsbegründung zu Unrecht auf den Standpunkt, die Bestellung von 2 Vorstandsmitgliedern zum Zeitpunkt der Einberufung sei streitig geblieben. In ihrer im Berufungsverfahren in Bezug genommenen Erwiderung vom 22.10.2007 auf den nachgelassenen Schriftsatz haben sie zwar weiterhin pauschal den Vortrag der Beklagten zu Bestellung des weiteren Vorstandsmitglieds B. mit Nichtwissen bestritten. Damit ist der Beklagtenvortrag nicht erheblich bestritten, weil sich die Kläger dabei nicht mit dem vorgelegten Aufsichtsratsprotokoll inhaltlich auseinander setzen 138 Abs. 2 ZPO) - außer dass sie unzutreffend monieren, es sei nicht übersetzt und ergebe keine nach der Satzung formal richtige Vorstandsbestellung (s.o.). Vielmehr stützen sie sich im Wesentlichen darauf, dass darüber auch nicht auf der Hauptversammlung informiert worden und die Bestellung nicht im Handelsregister eingetragen gewesen sei. Damit ist aber das konkrete Vorbringen der Beklagten zur o.g. Bestellung durch den Aufsichtsrat nicht erheblich bestritten oder widerlegt und das Gegenteil ist erst recht nicht unter Beweis gestellt.

62Dass auf der Hauptversammlung nicht über die Bestellung informiert worden sei, trifft nicht zu. Nach dem von einem Notar aufgenommenen Protokoll der Hauptversammlung vom 17.04.2007 (Anl. B 8, Bl. IIIa 1303 ff) ist dort über die Änderungen in der Vorstandsbesetzung einschließlich der Neubestellung des Vorstandsmitglieds B. informiert worden (S. 6). Dass nach dem Prozessvortrag der Beklagten die Bestellung bereits am 21.02.2007 und nicht, wie auf der Hauptversammlung angegeben, erst am 06.03.2007 erfolgt ist, berührt die wirksame Bestellung nicht. Entgegen der von den Klägern zu 1 und 2 vertretenen Auffassung mussten die Aktionäre auch nicht aufgrund des Vorstandsberichts zur Hauptversammlung (Anl. B 7, Bl. IIIa 1282 ff) annehmen, dass der Vorstand nur mit einer Person besetzt ist: der Bericht ist ausdrücklich als Bericht des Vorstandsvorsitzenden bezeichnet und am Ende ist vom Wechsel im Amt des Vorstands vorsitzenden die Rede, so dass schon nicht der Eindruck erweckt wird, weitere Vorstandsmitglieder gebe es nicht. Abgesehen davon würde all dies nicht beweisen, dass die Bestellung nicht stattgefunden hat.

63Es ist auch unerheblich, dass das weitere Vorstandsmitglied im Handelsregister nicht eingetragen worden ist.

Die nur deklaratorische Eintragung im Handelsregister 81 AktG) ist keine Voraussetzung für die wirksame Bestellung (vgl. Fleischer in Spindler/Stilz a.a.O. § 81 Rn. 20), die nur einen Bestellungsbeschluss des Aufsichtsrats und die Annahme der Bestellung durch das Vorstandsmitglied nach Zugang erfordert (Fleischer a.a.O. § 84 Rn. 5). Auch ein nicht im Handelsregister eingetragenes Vorstandsmitglied, das wirksam bestellt ist, ist zur Mitwirkung bei der Einberufung befugt (allg. M., vgl. nur Willamowski in Spindler/Stilz, AktG, § 121 Rn. 8).

64Die Kläger zu 1, 2, und 7 berufen sich ohne Erfolg auf die negative Publizitätswirkung der fehlenden Eintragung. § 15 Abs. 1 HGB ist auf innergesellschaftliche Rechtsbeziehen zwischen einer Gesellschaft, deren Verhältnisse eintragungspflichtig sind, und ihren Gesellschaftern oder ihren Organen grundsätzlich nicht anwendbar (allg. M., vgl. nur Krebs in MünchKomm-HGB, 2. Aufl., § 15 Rn. 42 m.w.N. in Fn. 118; Hüffer in Staub, HGB, 4. Aufl., § 15 Rn. 31). Auch die aktienrechtliche Literatur geht wie schon die Rechtsprechung des Reichsgerichts davon aus, dass ein Verkehrsschutz nach § 15 Abs. 1 HGB bei Verkehrsgeschäften in Frage kommt, bei rein sozialrechtlichen Akten gegenüber einem Aktionär aber ausgeschlossen ist (RGZ 120, 363, 369; dem folgend Spindler in MünchKomm-AktG, 3. Aufl., § 81 Rn. 25; vgl. auch Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 81 Rn. 22; Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 81 Rn. 15; Oltmanns in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 2 Aufl., § 81 AktG Rn. 10). Anders wurde dies in der Rechtsprechung für die prozessuale Frage der Zustellung einer aktienrechtlichen Anfechtungsklage an den Vorstand einer Aktiengesellschaft gesehen, dessen Änderung bei Klageeinreichung und -zustellung den Aktionären noch nicht bekannt war (OLG Frankfurt JW 1925, 151 f; zustimmend insoweit Spindler a.a.O.).

65Dies ist auf die materielle Frage der wirksamen Einberufung der Hauptversammlung durch den Vorstand nicht übertragbar. Die dargestellte h.M. beruht auch darauf, dass § 15 HGB einen Vertrauens- oder Verkehrsschutz des Geschäftsverkehrs bezweckt (vgl. auch § 15 Abs. 4 HGB); dem mag das Prozessrechtsverhältnis in einem Streit um ein Sozialrechtsverhältnis vergleichbar sein, nicht aber dieses Sozialrechtsverhältnis selbst. Für den Verkehrsschutz besteht bei innergesellschaftlichen Akten, die das Verhältnis und die Rechte und Pflichten der verschiedenen Organe und der Mitglieder betreffen, kein Bedarf. Die Bestellung des Vorstands ist Aufgabe des Aufsichtsrats, Umbesetzungen müssen - jedenfalls aktienrechtlich - nicht zwingend in jedem Fall bekannt gemacht werden. Es ist denkbar, dass sich die Eintragung der Änderung in der Vorstandsbesetzung aus Gründen, die die Gesellschaft nicht zu vertreten hat, verzögert. Der Vorstand könnte in der Zeit keine Hauptversammlung wirksam einberufen. § 15 Abs. 1 HGB ließe sich hier auch kaum praktikabel umsetzen: die negative Publizität scheidet nur aus, wenn positive Kenntnis vorliegt, Kennenmüssen reicht nicht. Diese Kenntnis kann die Gesellschaft vor Eintragung kaum herbeiführen. Selbst wenn sie eine Art Ad-hoc-Mitteilung über die Änderung herausgibt, wird diese nicht zwingend von sämtlichen Aktionären zur Kenntnis genommen.

66Der Aktionär hat zudem kein schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass ein Vorstand, wie die Eintragungen im Handelsregister vermuten ließen, nicht ordnungsgemäß besetzt ist, zumal eine Einladung, mit der eine Beschlussfassung des Vorstands umgesetzt wird, nicht zwingend vom Gesamtvorstand verfasst sein muss. Es wäre auch lebensfremd anzunehmen, dass ein Aktionär, der eine Einladung wie die der Beklagten erhält, die nur mit „der Vorstand“ unterschrieben ist, infolge eines solchen Vertrauens auf eine Unterbesetzung einer Hauptversammlung fernbleibt. Vor diesem Hintergrund ist für eine Anwendung von § 15 Abs. 1 HGB schließlich auch deshalb kein Raum, weil § 121 Abs. 2 AktG eine Sonderregelung zum Vertrauensschutz trifft. Danach wird - über § 15 Abs. 3 HGB hinaus - unwiderleglich vermutet, dass ein an der Einberufung mitwirkender und im Handelsregister eingetragener Vorstand dazu befugt, d.h. noch bestellt ist. Für den umgekehrten Fall gilt dann nicht § 15 Abs. 1 HGB, sondern es kommt auf die fehlende Eintragung nicht an. § 121 Abs. 2 AktG stellt sich als abschließende Bestimmung der Auswirkungen einer unrichtigen Eintragungslage auf die ordnungsgemäße Einberufung der Hauptversammlung dar.

67Die Frage, ob der Vorstand ordnungsgemäß besetzt war, kann zwischen den Aktionären und der Gesellschaft im Rechtsstreit nach den dafür geltenden Regeln der Darlegungs- und Beweislast geklärt werden, wie es hier geschieht.

68bb) Selbst wenn der Klägervortrag unterstellt wird, dass Herr A. als Alleinvorstand handelte und kein zweites Vorstandsmitglied bis zur Einberufung der Hauptversammlung bestellt worden ist, war der Vorstand ordnungsgemäß besetzt. Die von den Klägerinnen zu 1, 2 und 7 vertretene Ansicht, die Besetzung des Vorstands mit nur einem Mitglied sei satzungs- und gesetzeswidrig, trifft nicht zu.

69§ 76 Abs. 2 AktG ist disponibel, in der Satzung kann entweder die Zahl der Vorstandsmitglieder festgelegt

oder auch nur die Regel für die Festsetzung der Zahl bestimmt werden 23 Abs. 3 Nr. 6 AktG). Eine zulässige Regel liegt bereits in einer Satzungsbestimmung, die wie § 6 Abs. 2 der Satzung der Beklagten (Anl. B 2, Bl. IIIa 1066 ff) die Festlegung der Zahl dem Aufsichtsrat überlässt (BGH ZIP 2002, 216). § 6 Abs. 1 der Satzung der Beklagten bestimmt darüber hinaus sogar ausdrücklich, dass auch nur ein Vorstandsmitglied bestellt werden kann. Damit steht fest, dass der Aufsichtsrat nach der Satzung die Zahl auf eins festlegen darf.

70Es liegt auch der erforderliche ausdrückliche Aufsichtratsbeschluss über die Festlegung auf einen Alleinvorstand vor, wofür es sogar genügt, wenn der Aufsichtsrat einen Beschluss über die Abberufung des vorletzten Vorstandsmitglied im Bewusstsein fasst, dass nur noch ein Vorstand verbleibt (BGH a.a.O.). Auf den Einwand der Klägerinnen zu 1 und zu 2, die Beklagte habe keinen förmlichen Aufsichtsratsbeschluss über die Bestellung von Herrn A. zum Alleinvorstand vorgelegt (Schriftsatz vom 22.10.2007, S. 3, Bl. I 58), hat die Beklagte mit dem Schriftsatz vom 12.11.2007 repliziert und das Aufsichtsratsprotokoll vom 06.11.2006 vorgelegt, mit dem anlässlich des Ausscheidens des vorletzten Vorstandsmitglieds C. ausdrücklich beschlossen wurde, dass vorerst kein Bedarf für ein zweites Vorstandsmitglied besteht (Anl. K 26, S. 2 = Bl. IIIb 1623); dieser mit der Berufungserwiderung wiederholte Vortrag ist nicht mehr konkret bestritten worden.

71b) Die Klägerinnen zu 1, 2 und 7 stützen ihre Klagen ohne Erfolg auf fehlende Vorstandsbeschlüsse über die Einberufung oder über die Bekanntmachung der Beschlussvorschläge.

72Dass es an einem Vorstandsbeschluss über die Einberufung fehlt, was zur Nichtigkeit führen könnte (s.o.), ist nicht ersichtlich. Nach dem von der Beklagten in Anl. B 17 vorgelegten Protokoll der gemeinsamen Sitzung von Aufsichtsrat und Vorstand vom 06.03.2007 haben beide Organe unter VI.3. einstimmig beschlossen („unanimously approve“), die Hauptversammlung einzuberufen („the call for the General Meeting“); auch hier war die Anordnung einer Übersetzung entbehrlich.

73Die Klägerin zu 7 bringt in der Berufungsbegründung ohne Erfolg vor, Aufsichtsratssitzungen seien nicht geeignet für die Beschlussfassung des Vorstands. Das Gesetz schreibt dafür keine Form vor (Fleischer in Spindler/Stilz a.a.O. § 76 Rn. 22). Vorstandsbeschlüsse können deshalb auch anlässlich einer Aufsichtsratssitzung gefasst werden, an der die Vorstände teilnehmen, wozu sie nach § 109 Abs. 1 Satz 1 AktG berechtigt sind.

74Soweit die Klägerin zu 7 darüber hinaus einen fehlenden Vorstandsbeschluss zu den Beschlussvorschlägen der Tagesordnung behauptet hat, kann darauf eine Anfechtung schon deshalb nicht erfolgreich gestützt werden, weil dies erstmals im Schriftsatz der Klägerin zu 7 vom 22.10.2007 (Bl. Ia 319) und damit nach Ablauf der Anfechtungsfrist 246 Abs. 1 AktG) vorgebracht worden ist. Abgesehen davon sind die Beschlussvorschläge Bestandteil der Einberufung gewesen (Tatbestand des angefochtenen Urteils, S. 7 ff), über die der Vorstand laut Anl. B 17 beschlossen hat.

75c) Nicht gegeben sind auch die weiteren Einberufungsmängel, die der Kläger zu 11 (schon als Streithelfer zu 4) in seinen Schriftsätzen behauptet hat und die sich zumindest auch die Klägerin zu 10 zu eigen machen will (vgl. Berufungsbegründung vom 10.03.2008, S. 3 = Bl. V 127).

76aa) Die Teilnahmevoraussetzungen sind nicht deshalb unrichtig bekannt gemacht, weil die zugrunde liegende Satzungsregelung in § 17 auf einer nichtigen Satzungsänderung durch die Hauptversammlung vom 22.06.2006 beruht. Es trifft nicht zu, dass diese Hauptversammlung ihrerseits unter Verstoß gegen § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG einberufen worden ist, weil für den Nachweis des Anteilsbesitzes nicht nur auf die Hinterlegungsmöglichkeit nach der bisherigen Satzungsregelung (mit gem. UMAG angepasstem Bezugszeitpunkt, siehe dazu gleich) hingewiesen worden ist, sondern daneben auch die Legitimation durch den „record date“ nach den durch das UMAG eingeführten Gesetzesbestimmungen alternativ angeführt worden ist. Das war vielmehr nach der in § 16 EGAktG getroffenen Übergangsregelung geboten. § 123 Abs. 2 und 3 AktG in der Neufassung des UMAG gelten nach § 16 Satz 1 EGAktG für Hauptversammlungen, zu denen nach dem 1.11.2005 einberufen worden ist. Damit hatte die börsennotierte Beklagte zwingend einen Nachweis durch das depotführende Institut in Textform nach Maßgabe von § 123 Abs. 3 Satz 2 und 3 AktG („record date“) zuzulassen und darauf auch in der Einladung hinzuweisen. Daneben kann die Satzung eine alternative Nachweisregelung vorsehen, die nach § 123 Abs. 3 Satz 3 AktG die dortigen Vorgaben für den Zeitpunkt, auf den sich der Nachweis beziehen muss, einhalten muss. Deshalb können auch Satzungsbestimmungen über Hinterlegungserfordernisse aus der Zeit vor Inkrafttreten des UMAG weiter

Bestand haben, auch soweit sie insbesondere im Hinblick auf den fraglichen Bezugszeitpunkt an die neue Rechtslage noch nicht angepasst sind. Denn § 16 Satz 2 EGAktG sieht insoweit die Weitergeltung dieser Regelungen mit der Maßgabe vor, dass sich kraft Gesetzes der Nachweis statt auf den in der Satzung geregelten Zeitpunkt auf den einundzwanzigsten Tag vor der Hauptversammlung beziehen muss, so dass sich im Ergebnis sämtliche Nachweise auf denselben Zeitpunkt beziehen müssen. Auch auf diese nach der neuen Gesetzeslage weiterbestehende Nachweismöglichkeit war in der Einladung hinzuweisen. In § 16 Satz 2 EGAktG steht dagegen nicht, dass bei solchen alten Satzungsregelungen § 123 Abs. 3 Satz 2 AktG nicht alternativ anwendbar wäre (siehe zu alldem OLG Stuttgart AG 2008, 299 = ZIP 2008, 182; OLG München AG 2008, 508; OLG Celle ZIP 2008, 1874, 1875; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 123 Rn. 18; Ziemons in Schmidt/Lutter, AktG, § 123 Rn. 36, je m.w.N.; vg. auch Heidinger/Blath DB 2006, 2275 f).

77bb) Auch der in der Berufungsbegründung des Streithelfers zu 4 (Bl. IV 188) zusätzlich als Nichtigkeitsgrund nach § 241 Nr. 1 AktG vorgebrachte Einberufungsmangel ist nicht gegeben. Weil die Hauptversammlung auf zwei Tage angesetzt war, musste nicht als Stichtag für den Nachweis der Anteilsberechtigung („record date“) sowohl der Beginn des 27.03.2007 als auch der Beginn des 28.03.2007 angegeben und ein Nachweis für beide Stichtage verlangt werden. Nach § 121 Abs. 3 Satz 3 AktG hat sich der Nachweis auf den Beginn des 21. Tages vor der Hauptversammlung und nicht auf den Beginn des jeweils 21. Tages vor jedem Tag der Hauptversammlung zu beziehen. Dass so ein Aktionär nach dem Beginn des 27.03.2007 über seine Aktien wieder verfügen und dennoch mit Stimmrecht an der Hauptversammlung teilnehmen konnte, liegt in der Konsequenz der Regelung, ist für die vom Streithelfer zu 4 aufgeworfene Auslegungsfrage ohne Bedeutung und stellt auch kein Privileg der Hauptaktionärin dar, sondern gilt für jeden Aktionär der Beklagten.

78cc) Die Einberufung zur Hauptversammlung vom 17.04.2007 hatte auch keine Angaben zur Frage zu enthalten, ob ein Aktionär seine Aktien nach dem Stichtag für den „record date“ bis zum Ende der Hauptversammlung halten muss, weil dies gerade keine Bedingung für die Teilnahme und Stimmrechtsausübung i.S.v. § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG ist.

792. Der Beschluss über die Ermächtigung zum Delisting ist nicht deshalb wegen einer Gesetzesverletzung anfechtbar, weil die erforderliche einfache Stimmenmehrheit (BGHZ 153, 47, 53) infolge eines Stimmrechtsverlusts aus den Aktien der Hauptaktionärin nach § 28 WpHG wegen verletzter Meldepflichten nicht erreicht worden ist.

80Die darlegungspflichtigen Kläger haben einen Verstoß gegen die Meldepflichten in Bezug auf die Aktien der Mehrheitsaktionärin oder anderer Aktionäre nicht schlüssig dargetan, nachdem die Beklagte auf die Behauptung von Meldepflichtverstößen hin substantiiert erläutert und belegt hat, dass die Meldepflichtigen zum Zeitpunkt der Hauptversammlung ihren Meldepflichten nachgekommen waren. Ein Stimmrechtsverlust kann deshalb nicht festgestellt werden.

81a) Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Beschlussmangels liegt nach allgemeinen Grundsätzen bei dem klagenden Aktionär, der ihn als Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrund geltend macht (BGHZ 167, 204, 212; 71, 40, 48; Würthwein in Spindler/Stilz, a.a.O. § 243 Rn. 245). Das gilt grundsätzlich auch für die Tatsachen, die einen Stimmrechtsverlust wegen Verstoßes gegen die aktien- oder kapitalmarktrechtlichen Meldepflichten begründen sollen (OLG Düsseldorf AG 2007, 363, AG 2006, 202, 205; LG Köln, AG 2008, 336, 338; vgl. auch OLG Stuttgart NZG 2005, 433, 435 ff; v. Bülow in KölnKomm-WpHG, § 22 Rn. 278; Schneider/Schneider ZIP 2006, 493, 498; Schockenhoff/Schuster ZGR 2005, 596, 597; Windbichler in GroßKomm-AktG, 4. Aufl., § 20 Rn 87; a.A. Heidel in Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., § 243 AktG Rn. 40).

82Nach verbreiteter Ansicht soll es aber vor allem bei geltend gemachten Verfahrensverstößen nach dem Grundsatz der größeren Tatsachennähe „Beweiserleichterungen“ geben, wenn es um Umstände geht, die sich in der Sphäre oder im Wahrnehmungsbereich der Gesellschaft abgespielt haben, wie es insbesondere bei Informationsmängeln der Fall sein kann (so etwa K. Schmidt in GroßKomm-AktG, § 246 Rn. 81; Göz in Bürgers/Körber, AktG, § 246 Rn. 43; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 243 Rn. 62). Dabei wird nicht immer hinreichend zwischen Darlegungs- und Beweislast unterschieden. Richtigerweise kehrt sich von Extremfällen abgesehen nicht ohne Weiteres die Beweislast um, sondern es obliegt der beklagten Gesellschaft nach allgemeinen Grundsätzen eine sekundäre Darlegungslast, die aus der Mitwirkungspflicht der Gegenpartei nach § 138 Abs. 2 ZPO folgt, wenn ein primär darlegungspflichtiger Kläger in solchen Fällen substantiiert ernsthafte Anhaltspunkte für die behauptete Tatsache aus dem Wahrnehmungsbereich der Gesellschaft vorträgt

(Würthwein a.a.O. Rn. 246, 249; vgl. auch BGHZ 71, 40, 48; 103, 184, 197; 167, 204, 212; LG Köln a.a.O.; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl., § 45 Rn. 161; allgemein etwa Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl., § 138 Rn. 12; Zöller/Greger a.a.O. vor § 284 Rn. 34, je m.w.N.) und es daraufhin der Gegenpartei zumutbar ist, zu diesen Umständen, die sie kennt oder kennen muss, nähere Angaben zu machen (BGH NJW 1999, 714 f; NJW-RR 2004, 989 f; NJW 2005, 2614, 2615, je m.w.N.; vgl. auch BGH NJW-RR 2004, 556). Ein Vortrag der primär darlegungs- und beweisbelasteten Partei ins Blaue hinein genügt ebenso wenig wie eine bloße Behauptung ohne die Darlegung ernsthafter, tatsächlicher Anhaltspunkte, die diese Behauptung stützen (vgl. auch Hüffer in FS Fleck, 1988, S. 163 mit S. 160 f unter Hinweis auf §§ 259 Abs. 2, 160 BGB). Ohne solche Anhaltspunkte ist der Gegenpartei des grundsätzlich Darlegungspflichtigen eine solche gesteigerte sekundäre Darlegungslast nicht zumutbar (BGH NJW 1997, 128, 129; NJW 1999, 714 f; vgl. für die behauptete Verletzung von Meldepflichten auch OLG Oldenburg, AG 1994, 415, 416). Der Umstand, dass die Darlegung im Einzelfall der beweisbelasteten Partei wesentlich schwerer fällt als ihrem Gegner, genügt allein nicht, um diesem eine erweiterte Obliegenheit zum Bestreiten aufzuerlegen (BGH NJW 1997, 128, 129). Auch der Gesichtspunkt des Minderheitenschutzes rechtfertigt keine von diesen Grundsätzen abweichende Verteilung der Darlegungs- und Beweislasten bei der aktienrechtlichen Beschlussmängelklage (BGHZ 71, 40, 48 f für materielle Mängel).

83Besteht in diesem Sinne eine sekundäre Darlegungslast der Gesellschaft und kommt sie dieser nicht ausreichend nach, ist der Vortrag des primär Darlegungspflichtigen nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen (Würthwein a.a.O. Rn. 246; Zöller/Greger, a.a.O. § 138 Rn. 8b). Ist dagegen der Sekundärvortrag der Gesellschaft ausreichend, bleibt es bei der Beweislast des Klägers (Zöller/Greger a.a.O. vor § 284 Rn. 34 a.E.; BGHZ 71, 40, 48;