Urteil des OLG Stuttgart vom 15.10.2008
OLG Stuttgart (kläger, squeeze out, vorstand, gesellschaft, zpo, einberufung, erste instanz, zeitpunkt, aktionär, konzern)
OLG Stuttgart Urteil vom 15.10.2008, 20 U 19/07
Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen: Berichtspflichten des Vorstands über ein
Abfindungsangebot im Rahmen eines geplanten Delisting; Verteilung der Darlegungslast bezüglich des
Stimmrechtsverlustes eines Aktionärs; Nachfragepflicht einer Aktiengesellschaft zu möglichen
Stimmrechtsveränderungen im Vorfeld der Hauptversammlung; Wirksamkeit einer Vorstandsbestellung
gegenüber den Aktionären bei fehlender Eintragung in das Handelsregister
Leitsätze
1. Zur Darlegungslast im aktienrechtlichen Anfechtungsprozess
2. Ohne konkrete Anhaltspunkte, die berechtigte Zweifel an der Richtigkeit von Stimmrechtsmitteilungen von nach
§§ 21 ff WpHG Meldepflichtigen begründen, ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft nicht zu Nachfragen
bezüglich der Stimmrechts- und Zurechnungsverhältnisse von Aktionären verpflichtet.
3. Für die Wirksamkeit eines Hauptversammlungsbeschluss über ein „Delisting“ bedarf es keines
Vorstandsberichts über das Abfindungsangebot und auch nicht dessen Prüfung durch einen sachverständigen
Prüfer (Anschluss BGHZ 153, 47 - Macrotron).
Tenor
I.
1. Die Berufungen der Kläger zu 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10 und 11 und der Streithelferin zu 2 gegen das
Urteil der 37. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 05.12.2007 - 37 O 60/07
KfH - werden
zurückgewiesen
mit der Maßgabe, dass das Urteil um den fehlenden Ausspruch Nr. 4 zu berichtigen und die
Kostenentscheidung in Nr. 2 des Urteils zu ändern ist wie folgt:
2. a) Von den erstinstanzlichen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen
70 % die Kläger zu 1 bis 10 und die Streithelfer zu 1 und 2, die übrigen 30 % tragen die Kläger zu 8
bis 10.
b) Der Streithelfer zu 3 und der Streithelfer zu 4 tragen jeweils die Kosten des Zwischenstreits um
die Zulässigkeit ihrer Nebenintervention.
3. Die Nebeninterventionen der Streithelfer zu 3 und 4 werden zurückgewiesen.
II.
Von den im Berufungsverfahren entstandenen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen
70 % die Kläger zu 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 10 und 11 und die Streithelferin zu 2, die übrigen 30 % tragen die Kläger zu 8,
9 und 10.
III.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung gegen
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen ihn vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn der
Vollstreckungsgläubiger (Beklagte) vor der Vollstreckung keine Sicherheit in Höhe von 110 % des zu
vollstreckenden Betrags leistet.
IV.
Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:
1. Erste Instanz:
a) Vor Verbindung der Klagen:
Klagen der Klägerinnen 1 und 2 zusammen sowie der Kläger 3 bis 7: je 70.000 EUR
Klagen der Kläger 8 bis 10: je 100.000 EUR
b) Nach Verbindung der Klagen:
Klagen gegen Delisting-Beschluss (Kläger 1 bis 10, Streithelfer 1, 2): 70.000 EUR
Klagen gegen Entlastungs-Beschluss (Kläger 8 bis 10): 30.000 EUR
Gesamt: 100.000 EUR
c) Wert des Zwischenstreits in Bezug auf die Streithelfer 3 und 4: je 70.000 EUR
2. Zweite Instanz:
Berufung gegen die Abweisung der Klagen gegen Delisting-Beschluss (Kläger 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10,
11, Streithelferin 2): 70.000 EUR
Berufung gegen die Abweisung der Klagen gegen Entlastungs-Beschluss (Kläger 8 bis 10): 30.000
EUR
Gesamt: 100.000 EUR
Gründe
A.
1
Die Hauptversammlung der Beklagten vom 17.04.2007 hat unter TOP 7 die Ermächtigung des Vorstands
beschlossen, den Widerruf der Zulassung der Aktien zum Amtlichen Markt der Frankfurter Wertpapierbörse zu
beantragen (im Folgenden kurz: Delisting). Die zehn Kläger machen Beschlussmängel dieses
Hauptversammlungsbeschlusses geltend, insoweit haben sich vier Streithelfer ihren Klagen angeschlossen;
der Streithelfer zu 4 hat im Berufungsverfahren erklärt, er trete nun als Kläger bei (im Folgenden Kläger zu
11). Die Kläger zu 8 bis 10 fechten außerdem den unter TOP 2 gefassten Hauptversammlungsbeschluss über
die Entlastung des Vorstands an.
I.
2
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft, deren Unternehmensgegenstand die Herstellung und der Vertrieb von
..... Erzeugnissen sowie der Handel mit denselben ist. Ihr Grundkapital beträgt 6.500.000,-- EUR und ist in
6.500.000 Stückaktien eingeteilt. Die Aktien waren bis 23.08.2007 zum amtlichen Handel im Prime Standard
der Frankfurter Wertpapierbörse zugelassen, sie wurden außerdem im Freiverkehr einiger Regionalbörsen
gehandelt. Hauptaktionärin ist die X. S.A. mit Sitz in L., die zum Zeitpunkt der Hauptversammlung vom
17.04.2007 insgesamt 5.766.060 Stückaktien (88,71 %) gehalten hat.
3
Nachdem aus dem vormals mit drei Mitgliedern besetzten Vorstand zwei Mitglieder ausgeschieden waren, war
A. ab 01.01.2007 einziges Vorstandsmitglied. Nach der umstrittenen Darstellung der Beklagten wurde auf
einer Aufsichtsratssitzung am 21.02.2007 Herr B. als weiteres Vorstandsmitglied bestellt, der sein Amt zum
31.05.2007 wieder niedergelegt haben soll. Unstreitig ist beides im Handelsregister nicht eingetragen worden.
4
Nach der Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten vom 06.03.2007 haben an diesem Tag Aufsichtsrat und Vorstand
beschlossen, die Hauptversammlung über die Ermächtigung des Vorstands zum Delisting abstimmen zu
lassen (wegen der Einzelheiten siehe die im Tatbestand des angefochtenen Urteils auf S. 6 im Wortlaut
wiedergegebene Meldung). Am 09.03.2007 wurde im Bundesanzeiger die Einladung zur Hauptversammlung
veröffentlicht, die u.a. die Tagesordnung, einen „Bericht des Vorstands zu Tagesordnungspunkt 7“ (Delisting)
und im Anhang das Abfindungsangebot der X. S.A. an die Aktionäre der Beklagten zum Erwerb ihrer Aktien
anlässlich des Delistings zum Preis von 7,20 EUR Aktie enthielt (Wortlaut der Einladung im Tatbestand des
angefochtenen Urteils, S. 7 bis 15). In diesem Anhang unter Punkt 2.2. „Erläuterung des Angebotspreises“
sowie im genannten Vorstandsbericht ist ausgeführt, dass der Angebotspreis die Anforderungen des sog.
Macrotron-Urteils des Bundesgerichtshofs erfülle, indem er rund 18 % über dem letzten verfügbaren
durchschnittlichen 3-Monats-Kurs vor dem 06.03.2007 von 6,10 EUR und rund 20 % über dem von der F.
Unternehmensberatung-GmbH im Auftrag von X. S.A. ermittelten anteiligen Unternehmenswert nach IFRS
von 5,98 EUR liege.
5
In der Hauptversammlung vom 17.04.2007 gab der Vorsitzende der Versammlung in Zusammenhang mit
Tagesordnungspunkt 1 u.a. bekannt, dass der Aufsichtsrat am 06.03.2007 Herrn B. zum neuen
Vorstandsmitglied bestellt habe (Tatbestand des angefochtenen Urteils S. 25). Der Vorstand erläuterte in
seiner Rede nochmals den Antrag zu Tagesordnungspunkt 7 (Wortlaut im Tatbestand des angefochtenen
Urteils S. 15 bis 21; komplette Rede Anl. B 7, Bl. IIIa 1282 ff). Dabei wies er darauf hin, dass eine
zwischenzeitlich erstellte Unternehmensbewertung nach IDW S 1 durch die F. Unternehmensberatung - GmbH
einen anteiligen Unternehmenswert von 6,13 EUR je Aktie ergeben habe; dieses Bewertungsgutachten liege
auszugsweise (ohne allgemeine Marktstudien) zur Einsichtnahme am Wortmeldetisch aus. Eine Kurzfassung
(vgl. Anl. B 14, Bl. IIIa 1390 ff) werde den Aktionären in Ablichtung zur Verfügung gestellt. Nachdem in der
Generaldebatte verschiedentlich die Aushändigung des kompletten Gutachtens gefordert worden war, gab der
Vorstand um 15.44 Uhr bekannt, dass sich die Beklagte zur Aushändigung der Unternehmensbewertung an
interessierte Aktionäre entschlossen hatte; die Unternehmensbewertung wurde mit einem Vorblatt versehen,
das einen Haftungsausschluss der Beklagten, der Hauptaktionärin und der Gutachterin enthält (Anl. B 13, Bl.
IIIa 1351 ff), kopiert und interessierten Aktionären ausgehändigt. Anschließend wurde die Generaldebatte
geschlossen (zu deren Verlauf wird auf S. 7 bis 11 des Hauptversammlungsprotokolls, Anl. B 8, Bl. IIIa 1309
bis 1313 verwiesen) und in die Abstimmung eingetreten. Entlastung und Delisting wurden nach den
Feststellungen im Hauptversammlungsprotokoll mehrheitlich beschlossen, mehrere Aktionäre legten für ihre
oder die von ihnen vertretenen Aktien Widerspruch gegen sämtliche Beschlüsse ein (i.E. Tatbestand des
angefochtenen Urteils mit Protokollauszügen S. 22 bis 25; wegen des Protokolls im Übrigen wird auf Anl. B 8,
Bl. IIIa 1303 ff, Bezug genommen).
6
Am 23.05.2007 hat die Zulassungsstelle der Frankfurter Wertpapierbörse dem Widerrufsantrag der Beklagten
stattgegeben, die Aktien der Beklagten sind seit 24.08.2007 nicht mehr zum amtlichen Börsenhandel
zugelassen.
II.
7
1. Alle Kläger haben mit ihren Klagen Mängel des Beschlusses zu TOP 7 (Delisting) geltend gemacht.
8
Die Klägerinnen zu 1, 2, und 7 haben die Auffassung vertreten, dass der Vorstand mit nur einem Mitglied
nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen und deshalb die Hauptversammlung nicht ordnungsgemäß einberufen
und die Tagesordnung nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden sei. Sie haben sich u.a. darauf
gestützt, dass die Homepage der Beklagten unstreitig ausweist, dass Herr A. seit Jahresanfang 2007 als
Alleinvorstand agiere. Davon sei auch zum Zeitpunkt der Einberufung auszugehen, weil die Bestellung eines
weiteren Vorstandsmitglieds von der Beklagten nicht bekannt gegeben und nicht im Handelsregister
eingetragen worden sei. Die Klägerin zu 7 hat weiter ausgeführt, es fehle auch an einem wirksamen
Vorstandsbeschluss über die Einberufung der Hauptversammlung, im Rahmen einer Meinungsäußerung auf
einer Aufsichtsratssitzung könne der Vorstand keine wirksamen Beschlüsse fassen. Es liege aus diesen
Gründen ein Verstoß gegen § 124 Abs. 4 AktG vor.
9
Der Beschluss ist nach Auffassung aller Kläger auch anfechtbar, weil den Aktionären vor der
Hauptversammlung kein ausführlicher Bericht über die Unternehmensbewertung der Beklagten, kein Bericht
über eine sachverständige Prüfung des Abfindungsangebots durch einen gerichtlich bestellten Prüfer und
keine Jahresabschlüsse und Lagebericht der vorausgegangenen drei Geschäftsjahre zur Verfügung gestellt
bzw. zum Versand angeboten worden sei. Analog zu anderen gesetzlich geregelten Fällen eines
Abfindungsangebots wegen einer Strukturmaßnahme seien solche Informationen erforderlich, um die
Angemessenheit der Abfindung anlässlich des geplanten Delisting beurteilen und Anträge in einem
anschließenden Spruchverfahren begründen zu können. Das Informationsrecht der Aktionäre sei auch durch
die verspätete Zurverfügungstellung der Unternehmensbewertung der F. Unternehmensberatung-GmbH
verletzt. Die der Hauptaktionärin mit diesem Gutachten gegebene Auskunft hätte nach § 131 Abs. 4 AktG
auch den Minderheitsaktionären erteilt werden müssen.
10
Fragen von Aktionären zum Delisting und zum Abfindungsangebot seien in der Hauptversammlung nicht oder
unvollständig beantwortet worden.
11
Das Abfindungsangebot sei unangemessen, der Delisting-Beschluss rechtsmissbräuchlich.
12
Die Kläger zu 8 bis 10 stützen die Klage außerdem darauf, dass die erforderliche Beschlussmehrheit nicht
erreicht worden sei, weil die Hauptaktionärin X. S.A. aufgrund von Meldepflichtverletzungen ihr Stimmrecht
nach § 28 WpHG verloren habe.
13
Die Kläger zu 8 bis 10 halten aus denselben Gründen bzw. wegen der geltend gemachten Informationsmängel
(Klägerin zu 8) auch den unter TOP 2 gefassten Hauptversammlungsbeschluss über die Entlastung des
Vorstands für das Geschäftsjahr 2006 für anfechtbar.
14
Den Klagen betreffend TOP 7 sind nach deren Bekanntmachung die Streithelfer zu 1 bis 4 beigetreten; wegen
der Daten der Bekanntmachungen und des Eingangs der Beitrittsschriftsätze wird auf S. 27 des
angefochtenen Urteils Bezug genommen.
15
Der Streithelfer zu 4 (jetzt Kläger zu 11) hat in seinem eine Woche vor der mündlichen Verhandlung des
Landgerichts eingegangenen Beitrittsschriftsatz und einem weiteren am Tag der mündlichen Verhandlung per
Telefax eingegangenen Schriftsatz ausgeführt, ein Nichtigkeitsgrund ergebe sich auch daraus, dass die
Hauptversammlung nicht ordnungsgemäß einberufen worden sei, weil die Vorschriften der Satzung über die
Einberufung auf einer nichtigen Satzungsänderung der Hauptversammlung 2006 beruhten, die ihrerseits
wegen der fehlerhaften Bekanntmachung alternativ möglicher Nachweise des Anteilsbesitzes entweder
gemäß den Neuregelungen des sog. „record date“ oder den nach Maßgabe des UMAG fortgeltenden
Satzungsbestimmungen nicht ordnungsgemäß einberufen worden sei.
16
2. Die Beklagte hat vorgetragen, dass der Vorstand zum Zeitpunkt der Einberufung der Hauptversammlung
nach dem Aufsichtsratsbeschluss vom 21.02.2007 (Anl. B 16, Bl. IIIb 1517 ff) mit zwei Mitgliedern besetzt
gewesen sei und über die Einberufung auch ordnungsgemäß Beschluss am 06.03.2007 (Anl. B 17, Bl. IIIb
1520) gefasst habe; selbst die Besetzung mit nur einem Mitglied wäre aber satzungs- und gesetzesgemäß
gewesen.
17
Sie hat weiter vorgetragen, dass die Hauptaktionärin und weitere Personen, denen ihre Stimmrechte
zuzurechnen gewesen seien, ordnungsgemäße Meldungen nach §§ 21 ff WpHG abgegeben hätten. Auch Herr
Y., der vormals als Aktionär der X-Konzern, Muttergesellschaft der Hauptaktionärin X. S.A., infolge der
Zurechnung von Stimmrechtsanteilen meldepflichtig gewesen sei, habe dem zuletzt mit der Mitteilung, einen
Stimmrechtsanteil von 0 % erreicht zu haben, entsprochen (Meldungen vom 15.11.2006, Anl. B 19, Bl. IIIb
1530 ff). Der Beklagten lägen keine Erkenntnisse über eine dennoch weiterbestehende Meldepflicht von Herrn
Y. vor; sie hat eine Liste aller Aktionäre der X-Konzern mit einer Beteiligung von mehr als 5 % zum
22.03.2007 (Anl. B 15, Bl. IIIa 1415) vorgelegt und vorgetragen, weitere Erkenntnismöglichkeiten bestünden
nicht.
18
Die Beschlüsse seien auch nicht wegen der Verletzung von Informations- und Berichtspflichten anfechtbar.
Eine Berichtspflicht zum Delisting bestehe nach der Macrotron-Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht.
Das Informationsrecht der Aktionäre sei nicht durch die Art und Weise verletzt, wie mit der Bekanntgabe des
F.-Gutachtens in der Hauptversammlung verfahren worden sei. Fragen der Aktionäre zum Delisting und zum
Abfindungsangebot seien vollständig beantwortet worden, in Bezug auf Bewertungsfragen seien die Aktionäre
ohnehin auf das Spruchverfahren verwiesen. Jahresabschlüsse und Lageberichte der drei vergangenen Jahre
seien ab der Einberufung ordnungsgemäß ausgelegt, zum Versand und außerdem zum Download angeboten
gewesen.
19
3. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags und wegen der dort gestellten
Sachanträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie die dort in Bezug genommenen
Schriftsätze verwiesen, ergänzend auch auf die nachfolgende Darstellung des Vorbringens unter B. und C.
20
4. Mit Urteil vom 05.12.2007 hat das Landgericht die Klagen abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits zu
60 % den Klägern zu 1 bis 7 sowie den Streithelfern nach Kopfteilen, zu weiteren 40 % den Klägern zu 1 bis
10 sowie den Streithelfern nach Kopfteilen auferlegt. Dabei ist es von einem Streitwert von 70.000 EUR für die
Klagen gegen den Delisting-Beschluss und einem weiteren Streitwert von 30.000 EUR für die Klagen gegen
den Entlastungsbeschluss ausgegangen, mithin in Bezug auf die Kläger zu 8 bis 10 und auch auf die
Streithelfer, die sich den Klagen in vollem Umfang angeschlossen hätten, von einem Gesamtstreitwert von
100.000 EUR. In den Entscheidungsgründen hat es u.a. ausgeführt, dass die Beitritte der Streithelfer zu 3 und
zu 4 nach § 246 Abs. 4 Satz 2 AktG verfristet und deshalb unzulässig seien. Die geltend gemachten
Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe hat es nicht als gegeben angesehen. Wegen der Einzelheiten wird auf
das angefochtene Urteil Bezug genommen (Bl. III 902 ff).
III.
21
Die Kläger zu 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 und 10 sowie die Streithelferin zu 2 haben Berufung eingelegt.
22
Die Kläger verfolgen damit ihre ursprünglichen Anträge weiter. Zur Begründung wiederholen und vertiefen sie
ihren Vortrag und ihre Standpunkte zu den jeweils von ihnen vorgebrachten Beschlussmängeln.
23
Die Klägerinnen zu 1, 2 und 7 meinen, das Landgericht sei zu Unrecht von einer Besetzung des Vorstands
mit zwei Mitgliedern ausgegangen. Sie berufen sich dazu u.a. auf die negative Publizitätswirkung nach § 15
Abs. 1 HGB. Der vorgelegte angebliche Beschluss des Supervisory Board vom 21.02.2007 habe schon
wegen einer fehlenden amtlichen Übersetzung nicht verwertet werden dürfen. Die Satzung der Beklagten sehe
nicht vor, dass der Vorstand nur aus einer Person bestehen könne, der Aufsichtsrat habe auch keinen
entsprechenden Beschluss gefasst. Unabhängig davon sei ein wirksamer Vorstandsbeschluss über die
Einberufung der Hauptversammlung und die Beschlussvorschläge nicht nachgewiesen.
24
Die Kläger zu 8 bis 10 sind der Auffassung, das Landgericht habe fehlerhaft einen Stimmrechtsverlust der
Hauptaktionärin nach § 28 WpHG verneint. Nach den vorgelegten Meldungen und Mitteilungen zur Meldelage
habe Herr Y. zu keinem Zeitpunkt eine Meldung nach §§ 21, 22 WpHG abgegeben; nach den vorgelegten
Informationen zur Hauptversammlung der X-Konzern vom 15.05.2007 müsse er weiterhin die dominierende
Person hinter dem Großaktionär sein. Wegen des strukturellen Informationsgefälles zwischen Aktionär und
Aktiengesellschaft hätte die Beklagte darlegen müssen, wie sich die Beteiligung von Herrn Y. darstelle; es
genüge nicht, wenn sie Meldepflichten lediglich in Abrede stelle. Die Klägerin zu 8 meint, dass sich die
Anforderungen an den Vortrag von Herrn Y. im Verfahren erhöhten. Bei der Verteilung der Darlegungslast
seien auch die derzeit diskutierten Zielsetzungen und Transparenzanforderungen nach dem Entwurf eines
Risikobegrenzungsgesetzes, insbesondere im Hinblick auf zunehmende Engagements ausländischer
Investoren, zu berücksichtigen.
25
Die Kläger sowie die Streithelferin zu 2 sind weiterhin der Auffassung, dass die Anfechtbarkeit aus der
Verletzung von Informationspflichten über das Delisting und das Abfindungsangebot wegen der fehlenden
Bewertungs- und Prüfungsberichte, der Vorenthaltung des F.-Gutachtens und der Verletzung des
Informationsrechts in der Hauptversammlung durch unzureichende Beantwortung von Fragen folge. Das
Landgericht habe seine vom Urteil des Landgerichts Hannover vom 29.08.2007 (23 O 139/06) abweichende
Auffassung nicht begründet.
26
Der bisherige Streithelfer zu 4 hat ebenfalls Berufung eingelegt und zur Begründung zunächst vor allem
seinen Standpunkt dargestellt, das Landgericht habe zu Unrecht in den Entscheidungsgründen seinen
Streitbeitritt als nicht zulässig angesehen. Die Regelung der Nebeninterventionsfrist in § 246 Abs. 4 Satz 2
AktG sei verfassungswidrig und auch nicht anwendbar, weil er Klagen beigetreten sei, die nicht nur die
Anfechtbarkeit, sondern auch die Nichtigkeit zum Gegenstand hätten, und weil er eigenständige
Nichtigkeitsgründe vorgebracht habe, die nach § 249 Abs. 1 Satz 2 AktG auch auf andere Weise als durch
Klage geltend gemacht werden könnten.
27
Der Streithelfer zu 4 verweist in der Sache auf den von ihm erstinstanzlich vorgebrachten Nichtigkeitsgrund
und führt zusätzlich in der Berufungsbegründung aus, der Delisting-Beschluss sei auch nach § 241 Nr. 1 AktG
nichtig, weil der Vorstand in der Einberufung der Hauptversammlung lediglich den Nachweis zur
Teilnahmeberechtigung bezogen auf den Beginn des 27.03.2007, 0:00 Uhr, und nicht auch auf den Beginn des
28.03.2007, 0:00 Uhr, verlangt habe, was erforderlich gewesen sei, weil die Hauptversammlung auf den
17.04.2007 und zur Fortsetzung auf den 18.04.2007 einberufen worden sei. Der Hauptaktionärin könne
keinesfalls das Privileg eingeräumt werden, das in ihren Aktien gebundene Kapital bereits nach Beginn des
27.03.2007 wieder verfügbar halten zu können, ohne dadurch ihr Stimmrecht für die auf zwei Tage einberufene
Hauptversammlung einbüßen zu müssen. Durch diese Verletzung der Bestimmungen über den „record date“
seien auch die Voraussetzungen nicht erfüllt, dass jemand für die Ausübung des Stimmrechts in der
Hauptversammlung gemäß § 123 Abs. 3 Satz 4 AktG als Aktionär gegolten habe.
28
Der Senat hat den Streithelfer zu 4 darauf hingewiesen, dass eine sofortige Beschwerde gegen die
Zurückweisung der Nebenintervention in der angefochtenen Entscheidung nicht fristgerecht erhoben und die
Berufung unzulässig sei.
29
Mit Schriftsatz vom 19.09.2008 hat der Streithelfer zu 4 schließlich seinen Beitritt als Kläger erklärt und
insoweit erneut die Nichtigkeit des Delisting-Beschlusses wegen des vorgenannten Einberufungsmangels
geltend gemacht; außerdem folge die Nichtigkeit aus fehlenden Angaben zur Frage der Aufrechterhaltung des
Aktienbesitzes bis zur Beendigung der Hauptversammlung (Bl. V 337 ff).
30
Die Kläger und Streithelfer, soweit sie
Berufungskläger
11), beantragen sinngemäß, das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 05.12.2007, 37 O 60/07 KfH,
aufzuheben bzw. abzuändern und (entsprechend ihren erstinstanzlichen Anträgen) zu erkennen:
31
Der in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 17.04.2007 zu Punkt 7 der
Tagesordnung gefasste Beschluss mit dem Inhalt:
32
„Der Vorstand wird ermächtigt, den Antrag auf Widerruf der Zulassung der Aktien der Gesellschaft
zum Amtlichen Markt der Frankfurter Wertpapierbörse nach § 38 Abs. 4 Satz 1 BörsG, §§ 58, 67
Börsenordnung für die Frankfurter Wertpapierbörse zu stellen (das „Delisting“), weitere
Einzelheiten des Delisting und seiner Durchführung festzusetzen und alle Maßnahmen zu
ergreifen, um den Börsenhandel mit Aktien der Gesellschaft im Amtlichen Markt vollständig zu
beenden.“
33
wird für nichtig erklärt.
34
Die Kläger zu 8 bis 10 beantragen zusätzlich:
35
Der in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 17.04.2007 zu Punkt 2 der
Tagesordnung gefasste Beschluss über die Entlastung des Vorstands für das Geschäftsjahr
2006 wird für nichtig erklärt.
36
Der Streithelfer zu 4, jetzt Kläger zu 11, beantragt, festzustellen, dass der oben wiedergegebene
Beschluss zu Top 7 der Tagesordnung nichtig ist.
37
Hilfsweise wird die Feststellung der Nichtigkeit der von ihnen angefochtenen Beschlüsse von den
Klägern zu 6 und 7 beantragt, die Feststellung der Unwirksamkeit dieser Beschlüsse von den Klägern
zu 8 bis 10.
38
Die
Berufungsbeklagte
11, zurückzuweisen.
39
Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts und verweist dazu im Wesentlichen auf ihren
erstinstanzlichen Vortrag.
40
Zur Frage der Vorstandsbesetzung verweist sie unter anderem auf den von ihr mit Schriftsatz vom 26.11.2007
als Anl. B 26 vorgelegten Aufsichtsratsbeschluss, wonach Herr A. ab 01.01.2007 als Alleinvorstand habe
fungieren sollen, was nach der Satzung der Beklagten möglich sei. Deshalb komme es nicht darauf an, ob der
Aufsichtsratsbeschluss vom 21.02.2007 über eine weitere Vorstandsbestellung berücksichtigungsfähig sei.
41
Die vom Streithelfer zu 4/Kläger zu 11 vorgebrachten Einberufungsmängel hält die Beklagte nicht für
gegeben.
42
Auslegungs- und Informationspflichten in Bezug auf das geplante Delisting und das Abfindungsangebot seien
nicht verletzt. Ein ausführlicher Vorstandsbericht sei nach dem Macrotron-Urteil des Bundesgerichtshofs nicht
erforderlich gewesen, der F.-Bericht über die Unternehmensbewertung sei zudem auf der Hauptversammlung
von Beginn an ausgelegen und eine Zusammenfassung in Kopie zur Verfügung gestellt worden.
43
Das Landgericht habe zu Recht angenommen, dass Informationsrechte in der Hauptversammlung nicht
verletzt worden seien.
44
Ein Stimmrechtsverlust zulasten der Hauptaktionärin wegen Meldepflichtverletzungen sei nicht eingetreten.
Der unsubstantiierte Klägervortrag enthalte keine tatsächlichen Anhaltspunkte für Meldepflichtverletzungen.
45
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die eingereichten
Berufungsbegründungen sowie die Berufungserwiderung (Bd. V) Bezug genommen, ferner auf die ergänzende
Darstellung nachfolgend unter B. und C.
B.
I.
46
Die Berufungen der Kläger zu 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 und 10 und der Streithelferin zu 2 sind zulässig, insbesondere
form- und fristgerecht eingelegt.
II.
47
Es ist auch zulässig, dass der bisherige Streithelfer zu 4 nunmehr in der Berufungsinstanz erklärt hat, er trete
dem Rechtsstreit als Kläger (damit Kläger zu 11) bei und mache die Nichtigkeit des Delisting-Beschlusses
wegen des bereits in erster Instanz mit der Nebenintervention vorgebrachten Einberufungsmangels geltend.
48
Der Beitritt eines neuen Klägers als nachträgliche subjektive Klagenhäufung auf Klägerseite ist nach
gefestigter Rechtsprechung nach den Regeln über die Klageänderung zu behandeln, auch wenn der Beitritt in
zweiter Instanz erfolgt; Voraussetzung ist, dass der Beklagte zustimmt oder das Gericht den Beitritt als
sachdienlich erachtet (BGHZ 65, 265, 268 f; BGH NJW 1989, 3225; OLG Stuttgart NJW-RR 2001, 970, 973;
OLG Köln NJW 2005, 3074; OLG Dresden OLGReport 2001, 113; Thüringer OLG OLGReport 1997, 157). Die
Beklagte hat dem Beitritt zugestimmt. Ob weiter zu verlangen ist, dass die zur Begründung der neuen Klage
erforderlichen Tatsachen nach den für das Berufungsverfahren geltenden allgemeinen Regeln der §§ 529 ff
ZPO berücksichtigt werden können (Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 263 Rn. 73; Zöller/Greger, ZPO, 26.
Aufl., § 263 Rn. 19; a.A. Musielak/Foerste, ZPO, 6. Aufl., § 263 Rn. 24), kann dahingestellt bleiben. Der
Nichtigkeitsgrund und die dazu angeführten, ohnehin unstreitigen Tatsachen waren vom Kläger zu 11 bereits
mit seiner Nebenintervention geltend gemacht worden, was sich jedenfalls die Klägerin zu 10 im
Berufungsverfahren zu eigen gemacht hat (vgl. ihre Berufungsbegründung vom 10.03.2008, S. 3 = Bl. V 127),
so dass ohnehin darüber zu entscheiden wäre. Über den Antrag des beigetretenen Klägers zu 11 hat der
Senat als Berufungsgericht durch Berufungsurteil zu entscheiden (vgl. BGH NJW 1999, 62). Ob in einem
solchen Fall die Einlassungsfrist beachtet werden muss (dazu OLG Stuttgart a.a.O.), kann dahingestellt
bleiben kann, weil die Beklagte darauf verzichtet hat (Protokoll vom 07.10.2008, S. 2, Bl. V 345).
49
Auf die Frage, ob die vom Kläger zu 11 noch als Streithelfer eingelegte Berufung ursprünglich zulässig war,
kommt es nicht mehr an, da er aufgrund des Beitritts als Kläger nunmehr am Berufungsverfahren in
zulässiger Weise beteiligt ist und das Prozessrechtsverhältnis auf dieser veränderten Grundlage fortbesteht.
C.
50
Die Berufungen der Kläger zu 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10 und der Streithelfer zu 2, die angesichts der vorliegenden
streitgenössischen Nebeninterventionen eigenständig zu behandelnde Berufungen eingelegt haben (vgl. BGH
ZIP 2008, 942, 943), sind unbegründet und deshalb zurückzuweisen, ebenso die Berufung des beigetretenen
Klägers zu 11.
51
Das gilt auch für die Berufung der in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht
erschienenen Streithelferin zu 2. Da bei aktienrechtlichen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen im Hinblick auf
die Wirkungen des § 248 ZPO die Streithelfer als Streitgenossen gelten (§ 69 ZPO) und die
Streitgenossenschaft eine notwendige ist (BGH NJW 1999, 1638, 1639; OLG Stuttgart NZG 2001, 522), ist
die säumige Streithelferin zu 2 als durch die übrigen Streitgenossen vertreten anzusehen (§ 62 Abs. 1 ZPO).
Deshalb hat kein Versäumnisurteil (§ 539 Abs. 1 ZPO), sondern ein einheitliches streitiges Urteil zu ergehen.
I.
52
Die Klagen bleiben auch in zweiter Instanz ohne Erfolg, soweit sie sich gegen den Delisting-Beschluss
wenden.
53
Die geltend gemachten Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe liegen nicht vor.
54
1. Der Beschluss ist nicht wegen eines Einberufungsmangels nichtig oder anfechtbar.
55
a) Der streitgegenständliche Beschluss ist nicht wegen einer nicht ordnungsgemäßen Vorstandsbesetzung
und damit einer fehlerhaften Einberufung und fehlerhaften Beschlussvorschlägen nichtig oder für nichtig zu
erklären. Grundsätzlich führt die Einberufung durch einen nicht ordnungsgemäß besetzten Vorstand zur
Nichtigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse, §§ 241 Nr. 1, 121 Abs. 2 AktG (Würthwein in Spindler/Stilz,
AktG, § 241 Rn. 119). Eine fehlerhafte Besetzung führt auch dazu, dass die Tagesordnung nicht
ordnungsgemäß gem. § 124 Abs. 3 AktG bekannt gemacht ist und deshalb darüber nach § 124 Abs. 4 AktG
nicht Beschluss gefasst werden darf; dennoch gefasste Beschlüsse sind anfechtbar (Würthwein a.a.O. § 243
Rn. 105; vgl. BGH ZIP 2002, 216; zum Unterschied auch Kubis in MünchKomm-AktG, § 124 Rn. 47).
Jedenfalls die Kläger zu 1 und 2 haben sich erstinstanzlich unter diesem Gesichtspunkt sowohl auf
Einberufungs- und Bekanntmachungsmängel berufen, die Klägerin zu 7 nur auf den
Bekanntmachungsmangel. Dies hat keinen Erfolg.
56
Der Vorstand war bei Einberufung der Hauptversammlung in jedem Fall ordnungsgemäß besetzt.
57
aa) Es ist unstreitig, dass von den zunächst drei Vorstandsmitgliedern zwei Vorstände zum 31.12.2006
ausgeschieden sind; auf der Homepage der Beklagten wird seitdem angegeben, seit 01.01.2007 agiere Herr
A. als Alleinvorstand.
58
Der u.a. hierauf gestützten Behauptung der Kläger zu 1, 2 und 7, der Vorstand sei zum Zeitpunkt der
Einberufung nur mit einer Person besetzt gewesen, hat die Beklagte den substantiierten, ihr im Rahmen der
sekundären Darlegungslast auch obliegenden Vortrag (Würthwein a.a.O. § 243 Rn. 246, siehe dazu auch noch
unten 2. a)) entgegengesetzt, dass auf der Aufsichtsratssitzung vom 21.02.2007 als weiteres
Vorstandsmitglied Herr B. bestellt worden sei. Die Beklagte hat den entsprechenden schriftlichen Beschluss
des Aufsichtsrats zudem mit nachgelassenem Schriftsatz vom 01.10.2007 in Anl. B 16 vorgelegt (Bl. IIIb
1517). Diese Anlage ist nicht deshalb unbeachtlich, weil keine deutsche Übersetzung des englisch
abgefassten Texts vorgelegt worden ist, da die Vorlage einer Übersetzung vom Gericht nicht nach § 142 Abs.
3 ZPO angeordnet worden ist (Kissel/Mayer, GVG, 4. Aufl., § 184 Rn. 8 m.w.N.). Eine Anordnung war auch
nicht erforderlich. Nach § 142 Abs. 3 ZPO steht die Anordnung im Ermessen des Gerichts. Es kann
insbesondere davon absehen, wenn alle an der Entscheidung beteiligten Richter der fremden Sprache
ausreichend mächtig sind (Zöller/Greger, a.a.O. § 142 Rn. 6; BGH NJW 1989, 1432, 1433). Diese
Voraussetzung war offensichtlich bei den in erster Instanz entscheidenden Richtern gegeben und liegt auch
bei den Senatsmitgliedern vor. Dem Gegner der vorlegenden Partei bleibt es dann überlassen, sich
erforderlichenfalls selbst eine Übersetzung zu besorgen und die Kosten nach § 91 ZPO geltend zu machen
(LG Freiburg NJW 1961, 736).
59
Aus dem Protokoll geht auch hervor, dass die drei Aufsichtsratsmitglieder auf die Einhaltung der nach der
Satzung vorgeschriebenen Formen und Fristen verzichtet haben, was nach § 11 Abs. 1 Satz 6 der Satzung
(Anl. B 2, Bl. IIIa 1066 ff) möglich ist, wenn kein Aufsichtsratsmitglied widerspricht. Das ist der Fall, nachdem
die Aufsichtsratsmitglieder den Beschluss einstimmig (unanimously) gefasst haben. Der Einwand, die
Bestellung entspreche nicht den Formalien der Satzung, ist damit widerlegt.
60
Zudem ist in dem als Anlage B 17 (Bl. IIIb 1520) vorgelegten Protokoll der gemeinsamen Aufsichtsrats- und
Vorstandssitzung vom 06.03.2007, das aus denselben Gründen nicht übersetzt werden muss, Herr B. als
weiteres Vorstandsmitglied vermerkt, der an dieser Sitzung teilgenommen hat, was ohne vorherige Bestellung
durch den Aufsichtsrat kaum denkbar ist.
61
Die Kläger zu 1 und 2 stellen sich in der Berufungsbegründung zu Unrecht auf den Standpunkt, die Bestellung
von 2 Vorstandsmitgliedern zum Zeitpunkt der Einberufung sei streitig geblieben. In ihrer im
Berufungsverfahren in Bezug genommenen Erwiderung vom 22.10.2007 auf den nachgelassenen Schriftsatz
haben sie zwar weiterhin pauschal den Vortrag der Beklagten zu Bestellung des weiteren Vorstandsmitglieds
B. mit Nichtwissen bestritten. Damit ist der Beklagtenvortrag nicht erheblich bestritten, weil sich die Kläger
dabei nicht mit dem vorgelegten Aufsichtsratsprotokoll inhaltlich auseinander setzen (§ 138 Abs. 2 ZPO) -
außer dass sie unzutreffend monieren, es sei nicht übersetzt und ergebe keine nach der Satzung formal
richtige Vorstandsbestellung (s.o.). Vielmehr stützen sie sich im Wesentlichen darauf, dass darüber auch
nicht auf der Hauptversammlung informiert worden und die Bestellung nicht im Handelsregister eingetragen
gewesen sei. Damit ist aber das konkrete Vorbringen der Beklagten zur o.g. Bestellung durch den
Aufsichtsrat nicht erheblich bestritten oder widerlegt und das Gegenteil ist erst recht nicht unter Beweis
gestellt.
62
Dass auf der Hauptversammlung nicht über die Bestellung informiert worden sei, trifft nicht zu. Nach dem von
einem Notar aufgenommenen Protokoll der Hauptversammlung vom 17.04.2007 (Anl. B 8, Bl. IIIa 1303 ff) ist
dort über die Änderungen in der Vorstandsbesetzung einschließlich der Neubestellung des Vorstandsmitglieds
B. informiert worden (S. 6). Dass nach dem Prozessvortrag der Beklagten die Bestellung bereits am
21.02.2007 und nicht, wie auf der Hauptversammlung angegeben, erst am 06.03.2007 erfolgt ist, berührt die
wirksame Bestellung nicht. Entgegen der von den Klägern zu 1 und 2 vertretenen Auffassung mussten die
Aktionäre auch nicht aufgrund des Vorstandsberichts zur Hauptversammlung (Anl. B 7, Bl. IIIa 1282 ff)
annehmen, dass der Vorstand nur mit einer Person besetzt ist: der Bericht ist ausdrücklich als Bericht des
Vorstandsvorsitzenden bezeichnet und am Ende ist vom Wechsel im Amt des Vorstands vorsitzenden die
Rede, so dass schon nicht der Eindruck erweckt wird, weitere Vorstandsmitglieder gebe es nicht. Abgesehen
davon würde all dies nicht beweisen, dass die Bestellung nicht stattgefunden hat.
63
Es ist auch unerheblich, dass das weitere Vorstandsmitglied im Handelsregister nicht eingetragen worden ist.
Die nur deklaratorische Eintragung im Handelsregister (§ 81 AktG) ist keine Voraussetzung für die wirksame
Bestellung (vgl. Fleischer in Spindler/Stilz a.a.O. § 81 Rn. 20), die nur einen Bestellungsbeschluss des
Aufsichtsrats und die Annahme der Bestellung durch das Vorstandsmitglied nach Zugang erfordert (Fleischer
a.a.O. § 84 Rn. 5). Auch ein nicht im Handelsregister eingetragenes Vorstandsmitglied, das wirksam bestellt
ist, ist zur Mitwirkung bei der Einberufung befugt (allg. M., vgl. nur Willamowski in Spindler/Stilz, AktG, § 121
Rn. 8).
64
Die Kläger zu 1, 2, und 7 berufen sich ohne Erfolg auf die negative Publizitätswirkung der fehlenden
Eintragung. § 15 Abs. 1 HGB ist auf innergesellschaftliche Rechtsbeziehen zwischen einer Gesellschaft,
deren Verhältnisse eintragungspflichtig sind, und ihren Gesellschaftern oder ihren Organen grundsätzlich nicht
anwendbar (allg. M., vgl. nur Krebs in MünchKomm-HGB, 2. Aufl., § 15 Rn. 42 m.w.N. in Fn. 118; Hüffer in
Staub, HGB, 4. Aufl., § 15 Rn. 31). Auch die aktienrechtliche Literatur geht wie schon die Rechtsprechung
des Reichsgerichts davon aus, dass ein Verkehrsschutz nach § 15 Abs. 1 HGB bei Verkehrsgeschäften in
Frage kommt, bei rein sozialrechtlichen Akten gegenüber einem Aktionär aber ausgeschlossen ist (RGZ 120,
363, 369; dem folgend Spindler in MünchKomm-AktG, 3. Aufl., § 81 Rn. 25; vgl. auch Fleischer in
Spindler/Stilz, AktG, § 81 Rn. 22; Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 81 Rn. 15; Oltmanns in Heidel, Aktienrecht
und Kapitalmarktrecht, 2 Aufl., § 81 AktG Rn. 10). Anders wurde dies in der Rechtsprechung für die
prozessuale Frage der Zustellung einer aktienrechtlichen Anfechtungsklage an den Vorstand einer
Aktiengesellschaft gesehen, dessen Änderung bei Klageeinreichung und -zustellung den Aktionären noch
nicht bekannt war (OLG Frankfurt JW 1925, 151 f; zustimmend insoweit Spindler a.a.O.).
65
Dies ist auf die materielle Frage der wirksamen Einberufung der Hauptversammlung durch den Vorstand nicht
übertragbar. Die dargestellte h.M. beruht auch darauf, dass § 15 HGB einen Vertrauens- oder Verkehrsschutz
des Geschäftsverkehrs bezweckt (vgl. auch § 15 Abs. 4 HGB); dem mag das Prozessrechtsverhältnis in
einem Streit um ein Sozialrechtsverhältnis vergleichbar sein, nicht aber dieses Sozialrechtsverhältnis selbst.
Für den Verkehrsschutz besteht bei innergesellschaftlichen Akten, die das Verhältnis und die Rechte und
Pflichten der verschiedenen Organe und der Mitglieder betreffen, kein Bedarf. Die Bestellung des Vorstands
ist Aufgabe des Aufsichtsrats, Umbesetzungen müssen - jedenfalls aktienrechtlich - nicht zwingend in jedem
Fall bekannt gemacht werden. Es ist denkbar, dass sich die Eintragung der Änderung in der
Vorstandsbesetzung aus Gründen, die die Gesellschaft nicht zu vertreten hat, verzögert. Der Vorstand könnte
in der Zeit keine Hauptversammlung wirksam einberufen. § 15 Abs. 1 HGB ließe sich hier auch kaum
praktikabel umsetzen: die negative Publizität scheidet nur aus, wenn positive Kenntnis vorliegt,
Kennenmüssen reicht nicht. Diese Kenntnis kann die Gesellschaft vor Eintragung kaum herbeiführen. Selbst
wenn sie eine Art Ad-hoc-Mitteilung über die Änderung herausgibt, wird diese nicht zwingend von sämtlichen
Aktionären zur Kenntnis genommen.
66
Der Aktionär hat zudem kein schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass ein Vorstand, wie die Eintragungen im
Handelsregister vermuten ließen, nicht ordnungsgemäß besetzt ist, zumal eine Einladung, mit der eine
Beschlussfassung des Vorstands umgesetzt wird, nicht zwingend vom Gesamtvorstand verfasst sein muss.
Es wäre auch lebensfremd anzunehmen, dass ein Aktionär, der eine Einladung wie die der Beklagten erhält,
die nur mit „der Vorstand“ unterschrieben ist, infolge eines solchen Vertrauens auf eine Unterbesetzung einer
Hauptversammlung fernbleibt. Vor diesem Hintergrund ist für eine Anwendung von § 15 Abs. 1 HGB
schließlich auch deshalb kein Raum, weil § 121 Abs. 2 AktG eine Sonderregelung zum Vertrauensschutz
trifft. Danach wird - über § 15 Abs. 3 HGB hinaus - unwiderleglich vermutet, dass ein an der Einberufung
mitwirkender und im Handelsregister eingetragener Vorstand dazu befugt, d.h. noch bestellt ist. Für den
umgekehrten Fall gilt dann nicht § 15 Abs. 1 HGB, sondern es kommt auf die fehlende Eintragung nicht an. §
121 Abs. 2 AktG stellt sich als abschließende Bestimmung der Auswirkungen einer unrichtigen
Eintragungslage auf die ordnungsgemäße Einberufung der Hauptversammlung dar.
67
Die Frage, ob der Vorstand ordnungsgemäß besetzt war, kann zwischen den Aktionären und der Gesellschaft
im Rechtsstreit nach den dafür geltenden Regeln der Darlegungs- und Beweislast geklärt werden, wie es hier
geschieht.
68
bb) Selbst wenn der Klägervortrag unterstellt wird, dass Herr A. als Alleinvorstand handelte und kein zweites
Vorstandsmitglied bis zur Einberufung der Hauptversammlung bestellt worden ist, war der Vorstand
ordnungsgemäß besetzt. Die von den Klägerinnen zu 1, 2 und 7 vertretene Ansicht, die Besetzung des
Vorstands mit nur einem Mitglied sei satzungs- und gesetzeswidrig, trifft nicht zu.
69
§ 76 Abs. 2 AktG ist disponibel, in der Satzung kann entweder die Zahl der Vorstandsmitglieder festgelegt
oder auch nur die Regel für die Festsetzung der Zahl bestimmt werden (§ 23 Abs. 3 Nr. 6 AktG). Eine
zulässige Regel liegt bereits in einer Satzungsbestimmung, die wie § 6 Abs. 2 der Satzung der Beklagten
(Anl. B 2, Bl. IIIa 1066 ff) die Festlegung der Zahl dem Aufsichtsrat überlässt (BGH ZIP 2002, 216). § 6 Abs.
1 der Satzung der Beklagten bestimmt darüber hinaus sogar ausdrücklich, dass auch nur ein
Vorstandsmitglied bestellt werden kann. Damit steht fest, dass der Aufsichtsrat nach der Satzung die Zahl
auf eins festlegen darf.
70
Es liegt auch der erforderliche ausdrückliche Aufsichtratsbeschluss über die Festlegung auf einen
Alleinvorstand vor, wofür es sogar genügt, wenn der Aufsichtsrat einen Beschluss über die Abberufung des
vorletzten Vorstandsmitglied im Bewusstsein fasst, dass nur noch ein Vorstand verbleibt (BGH a.a.O.). Auf
den Einwand der Klägerinnen zu 1 und zu 2, die Beklagte habe keinen förmlichen Aufsichtsratsbeschluss
über die Bestellung von Herrn A. zum Alleinvorstand vorgelegt (Schriftsatz vom 22.10.2007, S. 3, Bl. I 58),
hat die Beklagte mit dem Schriftsatz vom 12.11.2007 repliziert und das Aufsichtsratsprotokoll vom
06.11.2006 vorgelegt, mit dem anlässlich des Ausscheidens des vorletzten Vorstandsmitglieds C.
ausdrücklich beschlossen wurde, dass vorerst kein Bedarf für ein zweites Vorstandsmitglied besteht (Anl. K
26, S. 2 = Bl. IIIb 1623); dieser mit der Berufungserwiderung wiederholte Vortrag ist nicht mehr konkret
bestritten worden.
71
b) Die Klägerinnen zu 1, 2 und 7 stützen ihre Klagen ohne Erfolg auf fehlende Vorstandsbeschlüsse über die
Einberufung oder über die Bekanntmachung der Beschlussvorschläge.
72
Dass es an einem Vorstandsbeschluss über die Einberufung fehlt, was zur Nichtigkeit führen könnte (s.o.), ist
nicht ersichtlich. Nach dem von der Beklagten in Anl. B 17 vorgelegten Protokoll der gemeinsamen Sitzung
von Aufsichtsrat und Vorstand vom 06.03.2007 haben beide Organe unter VI.3. einstimmig beschlossen
(„unanimously approve“), die Hauptversammlung einzuberufen („the call for the General Meeting“); auch hier
war die Anordnung einer Übersetzung entbehrlich.
73
Die Klägerin zu 7 bringt in der Berufungsbegründung ohne Erfolg vor, Aufsichtsratssitzungen seien nicht
geeignet für die Beschlussfassung des Vorstands. Das Gesetz schreibt dafür keine Form vor (Fleischer in
Spindler/Stilz a.a.O. § 76 Rn. 22). Vorstandsbeschlüsse können deshalb auch anlässlich einer
Aufsichtsratssitzung gefasst werden, an der die Vorstände teilnehmen, wozu sie nach § 109 Abs. 1 Satz 1
AktG berechtigt sind.
74
Soweit die Klägerin zu 7 darüber hinaus einen fehlenden Vorstandsbeschluss zu den Beschlussvorschlägen
der Tagesordnung behauptet hat, kann darauf eine Anfechtung schon deshalb nicht erfolgreich gestützt
werden, weil dies erstmals im Schriftsatz der Klägerin zu 7 vom 22.10.2007 (Bl. Ia 319) und damit nach
Ablauf der Anfechtungsfrist (§ 246 Abs. 1 AktG) vorgebracht worden ist. Abgesehen davon sind die
Beschlussvorschläge Bestandteil der Einberufung gewesen (Tatbestand des angefochtenen Urteils, S. 7 ff),
über die der Vorstand laut Anl. B 17 beschlossen hat.
75
c) Nicht gegeben sind auch die weiteren Einberufungsmängel, die der Kläger zu 11 (schon als Streithelfer zu
4) in seinen Schriftsätzen behauptet hat und die sich zumindest auch die Klägerin zu 10 zu eigen machen will
(vgl. Berufungsbegründung vom 10.03.2008, S. 3 = Bl. V 127).
76
aa) Die Teilnahmevoraussetzungen sind nicht deshalb unrichtig bekannt gemacht, weil die zugrunde liegende
Satzungsregelung in § 17 auf einer nichtigen Satzungsänderung durch die Hauptversammlung vom
22.06.2006 beruht. Es trifft nicht zu, dass diese Hauptversammlung ihrerseits unter Verstoß gegen § 121
Abs. 3 Satz 2 AktG einberufen worden ist, weil für den Nachweis des Anteilsbesitzes nicht nur auf die
Hinterlegungsmöglichkeit nach der bisherigen Satzungsregelung (mit gem. UMAG angepasstem
Bezugszeitpunkt, siehe dazu gleich) hingewiesen worden ist, sondern daneben auch die Legitimation durch
den „record date“ nach den durch das UMAG eingeführten Gesetzesbestimmungen alternativ angeführt
worden ist. Das war vielmehr nach der in § 16 EGAktG getroffenen Übergangsregelung geboten. § 123 Abs. 2
und 3 AktG in der Neufassung des UMAG gelten nach § 16 Satz 1 EGAktG für Hauptversammlungen, zu
denen nach dem 1.11.2005 einberufen worden ist. Damit hatte die börsennotierte Beklagte zwingend einen
Nachweis durch das depotführende Institut in Textform nach Maßgabe von § 123 Abs. 3 Satz 2 und 3 AktG
(„record date“) zuzulassen und darauf auch in der Einladung hinzuweisen. Daneben kann die Satzung eine
alternative Nachweisregelung vorsehen, die nach § 123 Abs. 3 Satz 3 AktG die dortigen Vorgaben für den
Zeitpunkt, auf den sich der Nachweis beziehen muss, einhalten muss. Deshalb können auch
Satzungsbestimmungen über Hinterlegungserfordernisse aus der Zeit vor Inkrafttreten des UMAG weiter
Bestand haben, auch soweit sie insbesondere im Hinblick auf den fraglichen Bezugszeitpunkt an die neue
Rechtslage noch nicht angepasst sind. Denn § 16 Satz 2 EGAktG sieht insoweit die Weitergeltung dieser
Regelungen mit der Maßgabe vor, dass sich kraft Gesetzes der Nachweis statt auf den in der Satzung
geregelten Zeitpunkt auf den einundzwanzigsten Tag vor der Hauptversammlung beziehen muss, so dass
sich im Ergebnis sämtliche Nachweise auf denselben Zeitpunkt beziehen müssen. Auch auf diese nach der
neuen Gesetzeslage weiterbestehende Nachweismöglichkeit war in der Einladung hinzuweisen. In § 16 Satz 2
EGAktG steht dagegen nicht, dass bei solchen alten Satzungsregelungen § 123 Abs. 3 Satz 2 AktG nicht
alternativ anwendbar wäre (siehe zu alldem OLG Stuttgart AG 2008, 299 = ZIP 2008, 182; OLG München AG
2008, 508; OLG Celle ZIP 2008, 1874, 1875; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 123 Rn. 18; Ziemons in
Schmidt/Lutter, AktG, § 123 Rn. 36, je m.w.N.; vg. auch Heidinger/Blath DB 2006, 2275 f).
77
bb) Auch der in der Berufungsbegründung des Streithelfers zu 4 (Bl. IV 188) zusätzlich als Nichtigkeitsgrund
nach § 241 Nr. 1 AktG vorgebrachte Einberufungsmangel ist nicht gegeben. Weil die Hauptversammlung auf
zwei Tage angesetzt war, musste nicht als Stichtag für den Nachweis der Anteilsberechtigung („record date“)
sowohl der Beginn des 27.03.2007 als auch der Beginn des 28.03.2007 angegeben und ein Nachweis für
beide Stichtage verlangt werden. Nach § 121 Abs. 3 Satz 3 AktG hat sich der Nachweis auf den Beginn des
21. Tages vor der Hauptversammlung und nicht auf den Beginn des jeweils 21. Tages vor jedem Tag der
Hauptversammlung zu beziehen. Dass so ein Aktionär nach dem Beginn des 27.03.2007 über seine Aktien
wieder verfügen und dennoch mit Stimmrecht an der Hauptversammlung teilnehmen konnte, liegt in der
Konsequenz der Regelung, ist für die vom Streithelfer zu 4 aufgeworfene Auslegungsfrage ohne Bedeutung
und stellt auch kein Privileg der Hauptaktionärin dar, sondern gilt für jeden Aktionär der Beklagten.
78
cc) Die Einberufung zur Hauptversammlung vom 17.04.2007 hatte auch keine Angaben zur Frage zu
enthalten, ob ein Aktionär seine Aktien nach dem Stichtag für den „record date“ bis zum Ende der
Hauptversammlung halten muss, weil dies gerade keine Bedingung für die Teilnahme und
Stimmrechtsausübung i.S.v. § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG ist.
79
2. Der Beschluss über die Ermächtigung zum Delisting ist nicht deshalb wegen einer Gesetzesverletzung
anfechtbar, weil die erforderliche einfache Stimmenmehrheit (BGHZ 153, 47, 53) infolge eines
Stimmrechtsverlusts aus den Aktien der Hauptaktionärin nach § 28 WpHG wegen verletzter Meldepflichten
nicht erreicht worden ist.
80
Die darlegungspflichtigen Kläger haben einen Verstoß gegen die Meldepflichten in Bezug auf die Aktien der
Mehrheitsaktionärin oder anderer Aktionäre nicht schlüssig dargetan, nachdem die Beklagte auf die
Behauptung von Meldepflichtverstößen hin substantiiert erläutert und belegt hat, dass die Meldepflichtigen
zum Zeitpunkt der Hauptversammlung ihren Meldepflichten nachgekommen waren. Ein Stimmrechtsverlust
kann deshalb nicht festgestellt werden.
81
a) Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Beschlussmangels liegt nach
allgemeinen Grundsätzen bei dem klagenden Aktionär, der ihn als Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrund
geltend macht (BGHZ 167, 204, 212; 71, 40, 48; Würthwein in Spindler/Stilz, a.a.O. § 243 Rn. 245). Das gilt
grundsätzlich auch für die Tatsachen, die einen Stimmrechtsverlust wegen Verstoßes gegen die aktien- oder
kapitalmarktrechtlichen Meldepflichten begründen sollen (OLG Düsseldorf AG 2007, 363, AG 2006, 202, 205;
LG Köln, AG 2008, 336, 338; vgl. auch OLG Stuttgart NZG 2005, 433, 435 ff; v. Bülow in KölnKomm-WpHG,
§ 22 Rn. 278; Schneider/Schneider ZIP 2006, 493, 498; Schockenhoff/Schuster ZGR 2005, 596, 597;
Windbichler in GroßKomm-AktG, 4. Aufl., § 20 Rn 87; a.A. Heidel in Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 2.
Aufl., § 243 AktG Rn. 40).
82
Nach verbreiteter Ansicht soll es aber vor allem bei geltend gemachten Verfahrensverstößen nach dem
Grundsatz der größeren Tatsachennähe „Beweiserleichterungen“ geben, wenn es um Umstände geht, die sich
in der Sphäre oder im Wahrnehmungsbereich der Gesellschaft abgespielt haben, wie es insbesondere bei
Informationsmängeln der Fall sein kann (so etwa K. Schmidt in GroßKomm-AktG, § 246 Rn. 81; Göz in
Bürgers/Körber, AktG, § 246 Rn. 43; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 243 Rn. 62). Dabei wird nicht immer hinreichend
zwischen Darlegungs- und Beweislast unterschieden. Richtigerweise kehrt sich von Extremfällen abgesehen
nicht ohne Weiteres die Beweislast um, sondern es obliegt der beklagten Gesellschaft nach allgemeinen
Grundsätzen eine sekundäre Darlegungslast, die aus der Mitwirkungspflicht der Gegenpartei nach § 138 Abs.
2 ZPO folgt, wenn ein primär darlegungspflichtiger Kläger in solchen Fällen substantiiert ernsthafte
Anhaltspunkte für die behauptete Tatsache aus dem Wahrnehmungsbereich der Gesellschaft vorträgt
(Würthwein a.a.O. Rn. 246, 249; vgl. auch BGHZ 71, 40, 48; 103, 184, 197; 167, 204, 212; LG Köln a.a.O.; K.
Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl., § 45 Rn. 161; allgemein etwa Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 28.
Aufl., § 138 Rn. 12; Zöller/Greger a.a.O. vor § 284 Rn. 34, je m.w.N.) und es daraufhin der Gegenpartei
zumutbar ist, zu diesen Umständen, die sie kennt oder kennen muss, nähere Angaben zu machen (BGH NJW
1999, 714 f; NJW-RR 2004, 989 f; NJW 2005, 2614, 2615, je m.w.N.; vgl. auch BGH NJW-RR 2004, 556). Ein
Vortrag der primär darlegungs- und beweisbelasteten Partei ins Blaue hinein genügt ebenso wenig wie eine
bloße Behauptung ohne die Darlegung ernsthafter, tatsächlicher Anhaltspunkte, die diese Behauptung stützen
(vgl. auch Hüffer in FS Fleck, 1988, S. 163 mit S. 160 f unter Hinweis auf §§ 259 Abs. 2, 160 BGB). Ohne
solche Anhaltspunkte ist der Gegenpartei des grundsätzlich Darlegungspflichtigen eine solche gesteigerte
sekundäre Darlegungslast nicht zumutbar (BGH NJW 1997, 128, 129; NJW 1999, 714 f; vgl. für die
behauptete Verletzung von Meldepflichten auch OLG Oldenburg, AG 1994, 415, 416). Der Umstand, dass die
Darlegung im Einzelfall der beweisbelasteten Partei wesentlich schwerer fällt als ihrem Gegner, genügt allein
nicht, um diesem eine erweiterte Obliegenheit zum Bestreiten aufzuerlegen (BGH NJW 1997, 128, 129). Auch
der Gesichtspunkt des Minderheitenschutzes rechtfertigt keine von diesen Grundsätzen abweichende
Verteilung der Darlegungs- und Beweislasten bei der aktienrechtlichen Beschlussmängelklage (BGHZ 71, 40,
48 f für materielle Mängel).
83
Besteht in diesem Sinne eine sekundäre Darlegungslast der Gesellschaft und kommt sie dieser nicht
ausreichend nach, ist der Vortrag des primär Darlegungspflichtigen nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden
anzusehen (Würthwein a.a.O. Rn. 246; Zöller/Greger, a.a.O. § 138 Rn. 8b). Ist dagegen der Sekundärvortrag
der Gesellschaft ausreichend, bleibt es bei der Beweislast des Klägers (Zöller/Greger a.a.O. vor § 284 Rn. 34
a.E.; BGHZ 71, 40, 48; 103, 184, 197).
84
Nach diesen allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen, mit denen auch in aktienrechtlichen
Beschlussmängelklagen dem von Klägerseite angeführten strukturellen Informationsgefälle sowohl in Bezug
auf inhaltliche als auch auf formelle Mängel ausreichend Rechnung getragen ist (vgl. BGHZ 71, 40, 48), ist
auch die Frage der Verteilung von Darlegungs- und Beweislast bei der Geltendmachung von Verstößen gegen
Meldepflichten (§ 20 AktG, §§ 21 ff WpHG) zu lösen. Für eine generelle Beweislastumkehr besteht danach
kein Anlass (OLG Oldenburg AG 1994, 415, 416). Das OLG Dresden hat in einem besonders gelagerten Fall
entschieden, dass eine Beweislastumkehr angezeigt sei, wenn eine Gesellschaft vorträgt, dass ein
Mehrheitsaktionär ihr gegenüber der Mitteilungspflicht aus § 20 Abs. 1 AktG nachgekommen sei, und wenn
sie dies aber nicht, wie in § 20 Abs. 6 AktG vorgeschrieben, rechtzeitig in den Gesellschaftsblättern
veröffentlicht hat (OLG Dresden AG 2005, 247, 249). Ob dem zu folgen wäre (vgl. aber die Ausführungen zur
sekundären Darlegungslast in der Revisionsentscheidung BGHZ 167, 204, 212), kann dahingestellt bleiben,
denn so liegt hier der Fall auch nach dem Klägervortrag nicht.
85
Im Wahrnehmungsbereich der Gesellschaft liegt es vor allem, ob und welche Meldungen über meldepflichtige
Stimmrechtsveränderungen in Bezug auf Aktien von Großaktionären eingegangen sind. Gegebenenfalls ist die
Gesellschaft aber bereits zu deren Veröffentlichung verpflichtet (§ 20 Abs. 6 AktG, § 25 Abs.1 WpHG).
Zudem haben börsennotierte Aktiengesellschaften im sog. jährlichen Dokument nach § 10 WpPG die
gesamten Meldungen eines Jahres zusammengefasst zu veröffentlichen oder auf bisherige
Veröffentlichungen zu verweisen. Da sich die Aktionäre also grundsätzlich über die veröffentlichten
Meldungen informieren können, kommt eine sekundäre Darlegungslast der Gesellschaft zu bei ihr
eingegangenen Meldungen allenfalls dann in Betracht, wenn solche Informationen aus besonderen Gründen
nicht (mehr) öffentlich zugänglich sind oder, falls dies nicht sogar zur Beweislastumkehr führt (s.o.), wenn die
Veröffentlichungspflichten der Gesellschaft verletzt worden sind.
86
Ob bei Aktionären oder ihren Mutterunternehmen Beteiligungsverhältnisse oder Zurechnungstatbestände
vorliegen, die Meldepflichten auslösen, liegt dagegen im Grundsatz außerhalb des Wahrnehmungsbereichs
der Gesellschaft selber. Betroffen sind Tatsachen aus der Sphäre ihrer Aktionäre oder derer
Mutterunternehmen. Die Gesellschaft ist nicht generell verpflichtet, sich ohne Anlass Informationen über die
Beteiligungsverhältnisse ihrer Aktionäre zu beschaffen.
87
Aus dem WpHG lässt sich eine solche Informationsbeschaffungspflicht nicht ableiten. Das WpHG nimmt
gerade nicht die Gesellschaften, sondern die Aktionäre oder deren Mutterunternehmen und sonst einer
Zurechnung unterliegende Personen in die Pflicht (vgl. auch OLG Oldenburg AG 1994, 415, 416 zu § 20
AktG). Diese sind nach §§ 21 ff WpHG jeweils nicht nur gegenüber der BaFin, sondern auch der Gesellschaft
meldepflichtig. Der Beitrag, den die Gesellschaft mit Sitz im Inland zur Transparenz zu liefern hat, beschränkt
sich auf die Veröffentlichungspflicht nach § 26 Abs. 1 Satz 1 WpHG (früher § 25 WpHG). Sie knüpft
ausdrücklich daran an, dass die Gesellschaft eine förmliche Mitteilung nach §§ 21 f WpHG erhält. Unterlässt
der Meldepflichtige eine gebotene Mitteilung und erhält die Gesellschaft mit Sitz im Inland auf anderem Weg
Kenntnis von einem mitteilungspflichtigen Tatbestand, kann sie diesen unter Umständen veröffentlichen,
muss es aber nach dem WpHG nicht (allg. Meinung, vgl. etwa Schneider in Assmann/Schneider a.a.O. § 25
Rn. 4; Hirte in KölnKomm-WpHG, § 25 Rn. 26; ausführlich Janert BB 2004, 169 ff). Nach § 27 WpHG kann die
Gesellschaft vom Meldepflichtigen einen Nachweis über die gemeldete Beteiligung verlangen, sofern eine
solche Meldung vorliegt. Darüber hinaus ist im WpHG kein kapitalmarktrechtlicher
Informationsverschaffungsanspruch der Gesellschaft oder gar ihre Verpflichtung zur Informationsverschaffung
normiert (vgl. Hüffer, AktG, 7. Aufl., § 22 Anh. § 27 WpHG Rn. 2 a.E.: keine Handhabe zur Ausforschung). Es
ist Aufgabe der BaFin, die Einhaltung der Mitteilungspflichten zu überwachen und sie notfalls durchzusetzen.
Dazu kann sie, falls entsprechende Anhaltspunkte vorliegen, nach Maßgabe von § 4 Abs. 3 WpHG Auskünfte
von jedermann verlangen, von ausländischen Personen unter Berücksichtigung von § 7 WpHG. Ergeben sich
dabei unterlassene Mitteilungen, kann die BaFin diese im Wege der verwaltungsrechtlichen Vollstreckung
erzwingen (Opitz in Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze, 2. Aufl., § 21 WpHG Rn. 41). Damit sind die
kapitalmarktrechtlichen Verantwortlichkeiten und Kompetenzen von Meldepflichtigen, Gesellschaft und
Aufsichtsbehörde im WpHG abschließend geregelt, die Gesellschaft hat über § 27 WpHG hinaus - jedenfalls
kraft Kapitalmarktrechts - keinen Anspruch auf Auskünfte über Beteiligungsquoten oder nicht erfüllte
Meldepflichten und auch keine Verpflichtung, entsprechende Nachforschungen zu betreiben (Opitz a.a.O.;
Janert BB 2004, 172; Koppensteiner in KölnKomm-AktG, 3. Aufl., Anh. § 22 §§ 21 ff. WpHG Rn. 46;
Schwark, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., § 21 WpHG Rn. 17; a.A. Schneider in Assmann/Schneider a.a.O. § 21
Rn. 94, § 25 Rn. 17 f, § 27 Rn. 6a).
88
Auch die von den Klägern angeführten Überlegungen des Gesetzgebers, mit dem inzwischen verabschiedeten
sog. Risikobegrenzungsgesetz die Transparenz über Beteiligungsverhältnisse zu erhöhen, geben keinen
Anlass, das im WpHG in seiner derzeit gültigen Fassung geregelte Pflichtengefüge über die Postulierung von
zusätzlichen Nachforschungspflichten durch die Rechtsprechung zu verschieben. In welcher Hinsicht
Anforderungen an die Transparenz zu stellen sind, welche Mittel dafür angewandt werden und welche
Rechtsfolgen Verstöße haben sollen, insbesondere auch im Hinblick auf die von den Klägern angeführten
zunehmenden Beteiligungen ausländischer Investoren, muss der Gesetzgeber entscheiden. Er nimmt diese
Aufgabe auch wahr, wie die zahlreichen Änderungen nicht nur des WpHG in den letzten Jahren belegen. So
wurden erst zum 20.01.2007 die Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten nach §§ 21 ff WpHG durch das
sog. Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz neu geregelt. Auch die Regelungen zur Einbeziehung
ausländischer Investoren und Emittenten, zur internationalen Zusammenarbeit und zu den insoweit der
Aufsichtsbehörde zustehenden Kompetenzen wurden damit und auch schon zuvor neu gefasst. Außerdem ist
zu beachten, dass ein generelles Bestreben nach mehr Transparenz noch kein taugliches
Auslegungskriterium für das geltende Recht ist. Gerade die Gesetzgebungsgeschichte des sog.
Risikobegrenzungsgesetzes belegt, dass der Gesetzgeber im Detail differenziert bewertet und regelt, ob zur
Förderung der Transparenz Auskunftsrechte des Emittenten oder Mitteilungspflichten der Beteiligungsinhaber
begründet werden und ob und unter welchen Voraussetzungen Verstöße gegen erhöhte
Transparenzanforderungen und -verpflichtungen zu einem Rechtsverlust wie nach § 28 WpHG führen sollen.
So hatte beispielsweise der Regierungsentwurf zum Risikobegrenzungsgesetz in einem § 27 Abs. 2 WpHG
erweiterte Auskunftspflichten des Inhabers wesentlicher Beteiligungen über Ziele des Erwerbs und die
Herkunft der dafür verwendeten Mittel auf Verlangen des Emittenten vorgesehen. Der Finanzausschuss hat
dagegen anstelle eines Auskunftsrechts des Emittenten eine Mitteilungspflicht der betroffenen Anteilsinhaber
vorgeschlagen, auf die in der Satzung des Emittenten allerdings verzichtet werden kann (nunmehr § 27 a
WpHG; vgl. BT-Drucksache 16/9778, S. 3, 10 f). Inzwischen ist das Gesetz vom Bundestag am 28.06.2008
verabschiedet (BT-Plenarprotokoll 16/173 S. 18467) und vom Bundesrat am 04.07.2008 (BR-Plenarprotokoll
846) gebilligt worden. Unverändert geblieben ist der Regierungsentwurf in dem Punkt, dass Verstöße gegen
die erweiterte Mitteilungspflicht keinen Rechtsverlust nach § 28 WpHG bewirken sollen (BT-Drucksache
16/7438 S. 13: auch weil die damit gegebene Anfechtbarkeit missbräuchlich genutzt und zur weitgehenden
Lähmung von Beschlussfassungen des Emittenten führen könne). Dieses differenzierte Vorgehen des
Gesetzgebers zeigt exemplarisch, dass rechtspolitische Forderungen nach mehr Transparenz und
entsprechende Überlegungen des Gesetzgebers keinen absoluten Maßstab für die Auslegung des
anzuwendenden Rechts hergeben und nicht die Auferlegung zusätzlicher Pflichten im Wege der Auslegung
des geltenden Rechts rechtfertigen können. Insbesondere ist es entgegen der Vorstellung der Klägerin zu 10
nicht die Aufgabe der Rechtsprechung, „dem meldepflichtigen Aktionär entsprechende Darlegungslasten
gegenüber dem Emittenten und der BaFin als Meldungsadressaten des § 21 Abs. 1 WpHG aufzuerlegen“.
89
Der in § 28 Abs. 1 WpHG angeordneten Verlust der aus der Aktie resultierenden Rechte hat allerdings auch
gesellschaftsrechtliche Qualität. Der kraft Gesetzes eintretende Rechtsverlust berührt nicht nur die davon
unmittelbar erfassten Aktien, sondern wirkt sich infolge der dadurch bewirkten Quotenverschiebungen auch
auf die Rechtsstellung der übrigen Aktionäre aus. Die Leitungsorgane der Aktiengesellschaft haben außerdem
im Rahmen ihrer ordnungsgemäßen Geschäftsführung und Überwachung (§§ 93, 116 AktG) im Grundsatz
dafür zu sorgen, dass keine Rechte aus Aktien geltend gemacht werden, die nicht bestehen. Das umfasst
auch den zeitweisen Rechtsverlust nach § 28 Satz 1 WpHG (Kremer/Oesterhaus in KölnKomm-WpHG, § 28
Rn. 89; Hirte in KölnKomm-WpHG, § 25 Rn. 27; vgl. auch Quack in FS Semler, 1993, S. 581, 585 ff zu § 20
Abs. 7 AktG). In erster Linie muss der Vorstand deshalb verhindern, dass ein Aktionär, der Meldepflichten
verletzt hat und deshalb vom Rechtsverlust betroffen ist, sein Stimmrecht und seine übrigen Aktionärsrechte
ausübt. Darüber hinaus ist der Vorstand bei Zweifeln an der Richtigkeit einer vorliegenden Meldung
verpflichtet (§ 93 Abs. 1 Satz 1 AktG), einen Nachweis nach § 27 WpHG zu verlangen (Schneider in
Assmann/Schneider, a.a.O., § 27 Rn. 6a; Opitz in Schäfer/Hamann, a.a.O.. § 27 Rn. 5; Hirte in FS Lutter,
2000, S. 1347, 1351; ders. in KölnKomm-WpHG, § 27 Rn. 16).
90
Liegt ein solcher Anlass nicht vor, besteht aber keine generelle Nachforschungspflicht der Gesellschaft
danach, ob einem Aktionär seine Rechte nicht zustehen. Der Vorstand muss vor der Hauptversammlung nicht
in jedem Fall ermitteln, ob ein Aktionär mit wesentlicher Beteiligung sein Stimmrecht verloren hat (a.A.
Schneider in Assmann/Schneider a.a.O. § 25 Rn. 19 mit Verweis auf § 28 Rn. 28, wo es allerdings um die
Pflichten des Aufsichtsratsvorsitzenden als Versammlungsleiter geht; unklar Hirte in KölnKomm-WpHG, § 25
Rn. 27). Eine solch weitgehende Nachforschungspflicht alleine aufgrund einer namhaften Beteiligungsquote
eines Aktionärs ist angesichts des oben dargestellten kapitalmarktrechtlichen Normen- und Pflichtengefüges
mit klaren Verantwortlichkeiten und Zuständigkeiten auch gesellschaftsrechtlich nicht begründbar (insoweit
zutreffend Opitz in Schäfer/Hamann a.a.O. § 21 WpHG Rn. 41; vgl. auch Sester in Spindler/Stilz, AktG, § 20
Rn. 17); es besteht auch kein Anspruch auf Erfüllung der Mitteilungspflicht (Opitz a.a.O. § 28 Rn. 36 m.w.N.).
Ebenso wenig genügen dafür bloße Mutmaßungen oder Gerüchte (Quack a.a.O. S. 586). Liegen dagegen
konkrete Anhaltspunkte für Umstände vor, die an einer ordnungsgemäßen Erfüllung der Meldepflicht zweifeln
lassen, wird der Vorstand gehalten sein, die damit in Frage stehende Stimmberechtigung des betroffenen
Aktionärs zu klären, soweit dies möglich und zumutbar ist (Kremer/Oesterhaus in KölnKomm-WpHG, § 28 Rn.
89 m.w.N.; Bayer in MünchKomm-AktG, 3. Aufl., § 20 Rn. 87).
91
Somit müsste auch der primäre Vortrag der Anfechtungskläger konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass
die Gesellschaft Anlass hatte, an einer korrekten Meldelage zu zweifeln und diese aufzuklären. Bloße
Vermutungen oder Hinweise auf wesentliche Beteiligungen von andere Aktionären oder deren
Mutterunternehmen genügen nicht, um eine sekundäre Darlegungslast der beklagten Gesellschaft
auszulösen. Selbst wenn eine weiterreichende Informationsverschaffungspflicht anzunehmen wäre, müssten
zunächst Anhaltspunkte dafür vorgetragen werden, dass eine solche Pflicht bestand und die Gesellschaft ihr
nicht nachgekommen ist.
92
b) Soweit die Beklagte nach diesen Grundsätzen aufgrund des eher auf Vermutungen als auf konkrete
Anhaltspunkte gestützten Klägervortrags überhaupt eine sekundäre Darlegungspflicht getroffen hat, ist sie
dieser in ausreichendem Maße nachgekommen. Danach haben meldepflichtige Aktionäre oder andere
Personen, die infolge von Zurechnungen meldepflichtig waren, ihre Pflichten erfüllt. Der Sachvortrag der
Kläger gibt keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür her, dass Meldepflichten dennoch verletzt sind oder dass
die Beklagte hätte berechtigte Zweifel daran haben und deshalb Aufklärung betreiben müssen.
93
aa) Der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin zu 9 zu der nicht mitgeteilten Veräußerung der 5,88 % von der
Fa. D. GmbH gehaltenen Aktien war nicht entscheidungserheblich, weil, wie die Beklagte zurecht erwidert
hatte, diese Gesellschafterin zum Zeitpunkt der Hauptversammlung keine Aktien mehr gehalten und an der
Abstimmung nicht teilgenommen hat, so dass sich die Frage eines Stimmrechtsverlusts nicht stellt. Die
Klägerin hatte einen solchen auch nicht behauptet. Der Vortrag wird im Berufungsverfahren auch zu Recht
nicht mehr aufgegriffen.
94
bb) Die Kläger zu 8 bis 10 wiederholen mit ihren Berufungsbegründungen ohne Erfolg ihren Standpunkt, dass
die Hauptaktionärin X. S.A. wegen Verstoßes gegen Meldepflichten nach §§ 21 Abs. 1 oder Abs. 1a WpHG
ihr Stimmrecht nach § 28 WpHG verloren habe.
95
Die Frage des Stimmrechtsverlusts der Hauptaktionärin ist entscheidungserheblich. Haben sich die Stimmen
des Meldepflichtigen oder die ihm zugerechneten Stimmen auf das Ergebnis ausgewirkt, ist der Beschluss
wegen Gesetzesverletzung nach § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar (OLG Stuttgart NZG 2005, 432, 435 m.w.N.;
vgl. auch BGHZ 167, 204, 213 zu § 20 Abs. 7 AktG). Bei der Abstimmung über das Delisting wurden nach
unstreitigem Vortrag der Kläger zu 8 bis 10 laut Protokoll der Hauptversammlung 233.438 Nein-Stimmen und
5.769.615 Ja-Stimmen abgegeben (Anl. B 2, S. 22 = Bl. IIIa 1324), wovon 5.766.060 Stimmen auf die
Hauptaktionärin entfallen sind (Anl. K 3 der Klägerin zu 10, S. 7 = Bl. Ia 641). Unterlagen diese dem
Rechtsverlust, wäre die erforderliche einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 133 Abs. 1 AktG), die
für den Beschluss über die Ermächtigung zum Delisting genügt (BGHZ 153, 47, 53), nicht zustande
gekommen.
96
(1) Meldepflichten der X. S.A.
97
Die Verletzung einer eigenen Meldepflicht der Hauptaktionärin X. S.A. in Bezug auf ihr gehörende (§ 21 Abs. 1
WpHG) oder nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder 2 WpHG zugerechnete Aktien wird von den Klägern nicht
behauptet, sie ist aus dem Sachvortrag der Parteien auch nicht ersichtlich. Ausweislich des u.a. von der
Klägerin zu 8 als Anl. K 2 vorgelegten Ausdrucks aus der Datenbank der BaFin vom 21.05.2007 hatte die X.
zuletzt einen Stimmrechtsanteil von 80,54 % (direkt 77,0 %, zugerechnet 3,54 %) gemeldet, was am
16.11.2006 veröffentlicht wurde (Bl. Ia 351). Dass sich anschließend der Stimmrechtsanteil bis zur
Hauptversammlung unstreitig auf ca. 88,7 % erhöht hat, ist nach § 21 Abs. 1 WpHG nicht meldepflichtig, weil
der letzte nach dieser Vorschrift eine Meldepflicht auslösende Schwellenwert bei 75 % liegt.
98
Nicht entscheidungserheblich ist der erstinstanzliche Vortrag, dass der Ausdruck aus einer Internet-
Datenbank von M. mit Datum 30.05.2006 eine Zurechnung nach § 22 Abs. 2 WpHG in Höhe von 4,54 %
ausweise (Anl. K 4, Bl. Ia 432). Damit ist die Richtigkeit der zeitlich späteren, am 16.11.2006 bei der BaFin
vermerkten, für die Frage des Rechtsverlusts alleine erheblichen Meldung, die insgesamt 3,54 %
zugerechnete Stimmrechtsanteile mitteilt, nicht schlüssig in Frage gestellt, wie die Beklagte bereits in der
Klageerwiderung zutreffend und in der Folge unwidersprochen ausgeführt hat (Bl. IIIa 1045).
99
(2) Meldepflichten der X-Konzern
100 Nach § 22 Abs. 1 Nr. 1 WpHG ist auch die Konzernobergesellschaft der X. S.A., die X-Konzern, für die
Stimmrechtsanteile der X. S.A. meldepflichtig. Die X-Konzern hält unstreitig 100 % der Anteile der X. S.A.,
die deshalb Tochterunternehmen der X-Konzern ist, § 22 Abs. 3 WpHG i.V.m. § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB. Diese
Meldepflicht ist nicht verletzt. Die X-Konzern hat ebenfalls mit Veröffentlichung vom 16.11.2006 die ihr
insgesamt mit 80,54 % zugerechneten Stimmrechtsanteile gemeldet; spätere Erhöhungen musste auch sie
nicht melden (s.o. unter a). Daraus folgt gleichfalls kein Rechtsverlust für die Stimmen der Großaktionärin als
Tochtergesellschaft dieser Meldepflichtigen.
101 (3) Meldepflichten der Gesellschafter der X-Konzern
102 Ein Verstoß gegen Meldepflichten durch meldepflichtige Gesellschafter der X-Konzern ist durch die im
Grundsatz darlegungspflichtigen Kläger nicht schlüssig dargetan. Es fehlt auch an hinreichenden
Anhaltspunkten dafür, so dass die Beklagte im Rahmen einer sekundären Darlegungslast (s.o.) näher die
Einhaltung von Meldepflichten dartun müsste; jedenfalls sie hat einer solchen Darlegungslast genügt, ohne
dass die Kläger ihren gegenteiligen Vortrag hinreichend unter Beweis gestellt haben.
103 Soweit die X-Konzern als Tochterunternehmen im Sinne des § 22 Abs. 3 WpHG ihrer Gesellschafter
anzusehen ist, sind auch diese meldepflichtig (vgl. OLG Stuttgart NZG 2005, 432, 435). Die Meldepflicht nach
§ 21 ff WpHG erstreckt sich - anders als nach § 20 AktG - auch auf Privataktionäre (Schneider in
Assmann/Schneider, a.a.O. § 21 Rn. 5). Sie können Mutterunternehmen eines Tochterunternehmens im
Sinne der Zurechnungsvorschriften nach § 22 WpHG sein, weil es auch insoweit nicht auf die Rechtsform
ankommt (vgl. § 22 Abs. 3 WpHG). Deshalb unterliegen auch natürliche Personen unabhängig davon, ob sie
unternehmerisch tätig sind, der Meldepflicht für die Stimmrechte aus Aktien, die ihren Tochterunternehmen im
Sinne des § 22 Abs. 3 WpHG gehören oder diesen zuzurechnen sind (OLG Stuttgart NZG 2005, 432, 435
m.w.N.).
104 Der Vortrag der Kläger zu 8 bis 10 ergibt keinen zureichenden Anhaltspunkt dafür, dass die X-Konzern zum
maßgeblichen Zeitpunkt im Sinne des § 22 Abs. 3 WpHG Tochterunternehmen einer ihrer Gesellschafter
gewesen wäre, ohne dass diese die ihnen zuzurechnenden Stimmrechtsanteile gemeldet hätten, oder dass
die Beklagte Anlass gehabt hätte, an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der vorgelegten Meldungen zu
zweifeln.
105 (α) Die Kläger haben in erster Instanz zunächst pauschal behauptet, dass Herr Y. als der im öffentlichen
Übernahmeangebot der X-Konzern vom 04.02.2005 dargestellte Hauptaktionär dieser Gesellschaft
meldepflichtig gewesen sei und keine Mitteilungen gemacht habe. Die Beklagte hat dazu zuletzt in dem ihr
vom Landgericht nachgelassenen Schriftsatz vom 02.10.2007 ausreichend vorgetragen, dass Herr Y. mit zwei
jeweils an die BaFin sowie die Beklagte gerichteten, in Anl. B 19 (Bl. IIIb 1533) von ihr vorgelegten Schreiben
vom 15.11.2006 mitgeteilt hat, zu welchen Zeitpunkten er mit wie vielen ihm aufgrund von § 22 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1 oder Abs. 2 WpHG zuzurechnenden Stimmrechtsanteilen die nach § 21 Abs. 1 WpHG in der bis
19.01.2007 geltenden Fassung maßgeblichen Schwellenwerte von 10 %, 25 % und 50 % überschritten habe,
dass er mit Wirkung zum 17.11.2005 sämtliche Schwellen bis hin zu der von 5 % der Stimmrechte der
Beklagten unterschritten habe und seit diesem Tag einen Stimmrechtsanteil von 0 % halte. Die Schreiben
enthalten auch die übrigen nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG vorgeschriebenen Angaben wie insbesondere
Name und Anschrift des Meldepflichtigen. Den Klägern ist der Schriftsatz vom 01.10.2007 samt Anlagen zur
Verfügung gestellt worden (Vermerk der Geschäftsstelle Bl. IIIb 1417). Nur die Klägerin zu 9 hat darauf in der
allen Klägern vom Landgericht eingeräumten Erwiderungsfrist mit Schriftsatz vom 22.10.2007 erwidert (Bl. Ib
510 ff). Dabei hat sie den Beklagtenvortrag zu diesem Vortrag nicht bestritten, sondern selbst ausgeführt,
dass die Beklagte damit mitgeteilt habe, „wie er (gemeint: Herr Y.) seinen Meldepflichten entsprochen hat“ (Bl.
Ib 511). Auch mit ihren Berufungsbegründungen stellen die Kläger diese Schreiben nicht in Frage.
106 Die Klägerin zu 10 behauptet in der Berufungsbegründung lediglich, Herr Y. habe, „soweit ersichtlich“ zu
keinem Zeitpunkt eine Mitteilung abgegeben, ohne sich mit dem Beklagtenvortrag vom 01.10.2007 und den
damit in Anl. B 19 vorgelegten Schreiben, aus denen das Gegenteil ersichtlich ist, konkret
auseinanderzusetzen (Bl. IV 131). Es ist deshalb als unstreitig anzusehen (§ 138 Abs. 2 ZPO), dass Herr Y.
diese Mitteilungen an die BaFin und die Beklagte gesandt hat. Angesichts seiner formgerechten Meldung über
das Unterschreiten der Schwelle von 5 % und das Erreichen eines Stimmrechtsanteils von 0 % war es
entgegen der von der Klägerin zu 9 in erster Instanz geäußerten Ansicht nicht erforderlich, dass die Beklagte
von Herrn Y. eine zusätzliche eidesstattliche Erklärung hierüber einholte, um ihrer sekundären Darlegungslast
zu genügen.
107 Dass diese Meldungen aus dem von einigen Klägern mit Stand Mai 2007 vorgelegten Ausdruck aus der im
Internet abrufbaren BaFin-Datenbank nicht hervorgehen, ist ohne Belang. Die BaFin stellt auf ihrer Homepage
eine Datenbank zur Verfügung, die die jeweils aktuellen „bedeutenden Stimmrechte nach § 21 WpHG“
konsolidiert wiedergibt und u.a. deshalb nicht für den Nachweis der Erfüllung oder Nichterfüllung der
Meldepflichten geeignet ist (Hinweise unter http://www.bafin.de/cln_042/nn_722764/Shared
Docs/Artikel/DE/Verbraucher/Recherche/db__Stimmrechte.html; vgl. auch OLG Frankfurt ZIP 2008, 138,
142).
108 Die Historie der Mitteilungen nach §§ 21 ff WpHG hat die Beklagte im Übrigen auch im Jahresabschluss 2005,
Anhang S. 14/17 (Bl. IIIa 1457) sowie dann im Lagebericht zum Jahresabschluss 2006, dort Anlage 4/S. 17
(Bl. IIIa 1205) wiedergegeben (beide mit der Klageerwiderung vorgelegt in Anl. B 5 im Ordner IIIa). Bereits in
diesem Lagebericht waren unter den bei der Beklagten eingegangenen Mitteilungen auch die genannten
Schreiben des Herrn Y. mit ihrem wesentlichen Inhalt aufgeführt. Damit war diese Information den Aktionären
frei zugänglich, sogar schon vor der Hauptversammlung, nachdem der Lagebericht mit dem Jahresabschluss
2006 ab deren Einberufung auf der Homepage der Beklagten abrufbar war (vgl. die Bemerkung in der
Einladung zu TOP 1, Anl. B 4, Bl. IIIa 1084; siehe dazu auch noch unten). Von daher ist das Vorbringen
einiger Kläger zu den angeblich nicht ersichtlichen Mitteilungen nicht nachvollziehbar.
109 Zwar ergibt sich aus diesen Schreiben vom 15.11.2006, dass Herr Y. in der Vergangenheit seinen
Mitteilungspflichten sowohl in Bezug auf das Überschreiten mehrerer Schwellenwerte im März und April 2005
als auch in Bezug auf das Unterschreiten der Schwelle von 5 % durch Erreichen eines Stimmrechtsanteils
von 0 % im November 2005 offensichtlich nicht in der vorgeschriebenen Frist von 7 Tagen nachgekommen
war, sondern dies unterlassen oder versäumt hatte. Daraus folgt aber kein Rechtsverlust für die betroffenen
Aktien zum Zeitpunkt der Hauptversammlung vom 17.04.2007, weil der Rechtsverlust nach § 28 WpHG
endet, wenn die versäumte Mitteilung durch eine richtige Meldung nachgeholt und damit die Transparenz
hergestellt wird (Schneider in Assmann/Schneider, a.a.O. § 28 Rn. 27; Kremer/Oesterhaus in KölnKomm-
WpHG, § 28 Rn. 73; Opitz in Schäfer/Hamann, a.a.O. § 28 WpHG Rn. 39 ff; vgl. BGHZ 167, 204, 213 zu § 20
Abs. 7 AktG; OLG Stuttgart NZG 2005, 432, 437).
110 (β) Die Kläger tragen auch keine konkreten und hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass die letzte
Meldung von Herrn Y. über das Erreichen eines Anteils von 0 % unrichtig ist oder dass er erneut
meldepflichtig geworden ist. Dies würde voraussetzen, dass die X-Konzern und damit die Beklagte weiterhin
oder erneut als Tochterunternehmen des Herrn Y. im Sinne von § 22 Abs. 3 WpHG, § 290 HGB zu betrachten
sind oder dass dieser auf die X-Konzern beherrschenden Einfluss ausübt, der gesellschaftsrechtlich vermittelt
ist (§ 17 AktG), so dass der Zurechnungstatbestand des § 22 Abs. 1 Nr. 1 WpHG weiterhin oder erneut erfüllt
wurde, oder dass ein Dritter Aktien für Rechnung von Herrn Y. hält, § 22 Abs. 1 Nr. 2 WpHG; sonstige
Zurechnungstatbestände sind für einen Rechtsverlust nach § 28 WpHG unerheblich. Dafür gibt der
Klägervortrag keine ausreichend konkreten Umstände her, er erschöpft sich in Mutmaßungen, die von den
dafür angeführten Tatsachen nicht hinreichend getragen werden.
111 Die Kläger stützten sich zum einen auf frühere erhebliche Beteiligungen des Herrn Y. an der X-Konzern, wie
sie aus deren öffentlichem Übernahmeangebot vom Februar 2005 für den Zeitpunkt der Hauptversammlung
des Vorjahres hervorgehen, oder wie sie sich gar im Jahr 2003 dargestellt haben sollen. Damit ist nicht
dargetan, dass die Meldungen vom 15.11.2006, die zunächst ein stetiges Ansteigen der zuzurechnenden
Stimmrechtsanteile im Frühjahr 2005 und schließlich für November 2005 ein Absinken auf Null ergeben,
unrichtig sind. Es ergibt sich daraus auch keinerlei Anhaltspunkt für eine Unrichtigkeit dieser Meldung. Es
bleibt somit zum anderen der unstreitige Vortrag, dass Herr Y. weiterhin Vorstandsmitglied des X-Konzern
geblieben und auch im Mai 2007 wiedergewählt worden ist. Das ist indes weder für sich genommen noch
angesichts der im November 2006 nachgeholten Meldungen, zusammen mit den früheren Beteiligungsquoten,
ein zureichender Anhaltspunkt für eine falsche oder zweifelhafte Meldelage.
112 Zusätzlich hat die Beklagte eine Übersicht aller zum Stichtag 22.03.2007 mit einer Beteiligung von
mindestens 5 % an der X-Konzern engagierten Aktionäre vorgelegt (Anl. B 15, Bl. IIIa 1416 - letztes Blatt in
diesem Ordner). Keiner dieser vier Aktionäre hält 25 % oder mehr Anteile. Anhaltspunkte dafür, dass Herrn Y.
Stimmrechte aus den von diesen Aktionären gehaltenen Aktien zuzurechnen sind, obwohl ihm nach seiner
letzten Mitteilung keine Aktien mehr zuzurechnen sind, ergeben sich daraus nicht und sind auch von den
Klägern nicht weiter vorgetragen. Wie oben ausgeführt, besteht ohne solche Anhaltspunkte keine
Nachforschungspflicht der Beklagten und damit auch keine (weitere) sekundäre Darlegungslast zu diesem
Punkt.
113 (γ) In weiten Teilen unverständlich und jedenfalls unschlüssig und unerheblich ist das Berufungsvorbringen
der Klägerin zu 8. Sie meint, es sei dargelegt worden, dass Herr Y. seinen Meldepflichten zu keinem
Zeitpunkt entsprochen habe - bereits dies ist, wie oben ausgeführt nicht richtig - , weshalb sich die
Anforderungen an seinen Vortrag in diesem Verfahren erhöhten und er lückenlos seit dem im
Börsenzulassungsprospekt genannten Zeitpunkt darstellen müsse, wie hoch sein Aktienbesitz bzw. -eigentum
sei. Damit wird schon übersehen, dass Herr Y. nicht Partei des Rechtsstreits ist und er deshalb auch nichts
vorzutragen hat; es kommt deshalb nicht darauf an, dass die Verletzung von Meldepflichten nicht erhöhte
Meldepflichten zur Folge hat. Aus §§ 21 ff, 28 WpHG ergibt sich auch keine Darlegungslast der beklagten
Gesellschaft, auf die bloße substanzlose Behauptung einer Meldepflichtverletzung hin lückenlos die Historie
der Beteiligungsquoten ihrer Großaktionäre darzulegen (s.o.). Auf eine etwaige Verletzung von Meldepflichten
zu irgendeinem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt durch einen Aktionär kommt es nicht an, wenn
dessen letzte Mitteilung korrekt war, weil dann kein Rechtsverlust eintritt (zutreffend Kremer/Oesterhaus in
KölnKomm-WpHG, § 28 Rn. 83 m.w.N.; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht,
5. Aufl., § 20 AktG Rn. 49). Es kommt deshalb auch nicht darauf an, welchen von wem wann
herausgegebenen Börsenzulassungsprospekt die Klägerin zu 8 meint und warum an welchen dort genannten
Zeitpunkt inwiefern angeknüpft werden soll.
114 (δ) Dass die Klägerin zu 9 bereits in der Klageschrift weitere Angaben in dem von ihr als Anl. K 3 vorgelegten
öffentlichen Übernahmeangebot zu einzelnen Aktionären und deren Beteiligungshöhe „mit Nichtwissen“ gerügt
hat (Bl. Ia 415), anstatt konkreten Sachvortrag zu halten, führt ihre Klage nicht zum Erfolg. Weder das
materielle Recht noch die Zivilprozessordnung sehen vor, dass Aktionäre Beteiligungsverhältnisse anderer
Aktionäre oder derer Obergesellschaften „mit Nichtwissen rügen“, um so ohne schlüssigen Sachvortrag einen
Stimmrechtsverlust zu behaupten. Auch die Zielsetzung des WpHG erlaubt dies nicht.
115 Unerheblich ist auch der Vortrag der Klägerin zu 9, nach Angaben auf der Homepage von X-Konzern (Anl. K
7, Bl. Ib 454: Ausdruck vom 27.08.2007) betrage der Free-Float ihrer Anteile ca. 33 %, wobei sich dieser Wert
auf das Jahr 2004 bezieht. Daraus folgt nicht, dass ein Aktionär der X-Konzern seit Ende 2005 bis zur
Hauptversammlung 2007 meldepflichtig ist, weil ihm Aktien der Beklagten nach Maßgabe von § 22 WpHG
zuzurechnen sind. Weder die Spekulation der Klägerin, es sei nicht glaubhaft, dass es für die übrigen 66 %
Anteile keine Vereinbarung über die Ausübung der Verwaltungsrechte gebe, noch ihre nicht konkret auf den zu
beurteilenden Sachverhalt bezogene Bemerkung, in Osteuropa würden gerichtsbekannt Mittelsmänner
eingesetzt, um wirtschaftlich berechtigte Personen in den Hintergrund schieben zu können, gibt Anlass für
weiteren (Sekundär-)Vortrag der Beklagten.
116 Die Behauptung der Klägerin zu 10, die Angaben auf der Homepage der Hauptaktionärin, gemeint ist die
Homepage des Mutterunternehmens X-Konzern, seien nicht in Einklang zu bringen mit dem Beklagtenvortrag
in diesem Verfahren, trifft nicht zu; die Klägerin zu 10 übersieht, dass sie jahrealte Internetinhalte auf den
späteren Zeitpunkt der Hauptversammlung projiziert, obwohl sich nach den unbestrittenen Meldungen die
Stimmrechtsanteile in der Zwischenzeit erheblich verändert haben.
117 3. Der Delistingbeschluss ist auch nicht deshalb wegen einer Gesetzesverletzung anfechtbar, weil der
Vorstand das Gutachten bzw. den Bericht der F. Unternehmensberatungs-GmbH zur Unternehmensbewertung
nicht vor oder zu Beginn der Hauptversammlung zur Verfügung gestellt hat und weil keine sachverständige
Prüfung des Abfindungsangebots durch einen gerichtlich bestellten Prüfer stattgefunden und deshalb kein
entsprechender Prüfbericht vorgelegen hat.
118 a) Solche gesteigerten Berichtspflichten, die im Vorfeld der Hauptversammlung zu erfüllen sind, enthält das
Gesetz als Voraussetzung einer Beschlussfassung über die Ermächtigung des Vorstands zum Delisting
nicht. Nach der Macrotron-Entscheidung des Bundesgerichtshofs bedarf es keines Vorstandsberichts in
Analogie zu § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG; es genügt als Entscheidungsgrundlage, wenn die Gründe für das
Delisting in der Hauptversammlung schlüssig dargelegt werden (BGHZ 153, 47, 59). Wie das Landgericht
zutreffend und von den Berufungsklägern unangegriffen festgestellt hat, hat die Beklagte mit der Einladung
zur Hauptversammlung sogar einen Vorstandsbericht versandt und der Vorstand hat die Gründe für das
Delisting in der Hauptversammlung ausreichend erläutert.
119 Zur Frage der Information über das Abfindungsangebot hat der Bundesgerichtshof ferner ausdrücklich
ausgeführt, dass dem Informationsbedürfnis der Minderheitsaktionäre hinreichend entsprochen wird, wenn
ihnen nach dem Rechtsgedanken des § 124 Abs. 2 Satz 2 AktG neben den Einzelheiten des
Widerrufsantrags das Abfindungsangebot des Mehrheitsaktionärs bekannt gegeben wird (a.a.O.). Daraus folgt,
dass es nach dieser Entscheidung auch keines Vorstandsberichts unter dem Gesichtspunkt bedarf, dass die
Höhe der angebotenen Abfindung wirtschaftlich erläutert und begründet wird (allg. M.: Heidel DB 2003, 548,
549; Habersack in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl., § 35 Rn.
8; Wasmann in KölnKomm-SpruchG § 1 Rn. 27; Essers/Weißner/Schlienkamp DStR 2003, 985, 987;
Kocher/Bedkowski NZG 2008, 135; ebenso, wenn auch kritisch Weißhaupt AG 2004, 585, 590; Schlitt ZIP
2004, 533, 536; Wilsing/Kruse WM 2003, 1110, 1113), wie es vom Gesetz für die aktien- und
umwandlungsrechtlichen Maßnahmen, die die Struktur der Gesellschaft ändern oder in den Bestand der
Mitgliedschaft eingreifen, vorgeschrieben ist (z.B. § 293 a Abs. 1 AktG, § 8 Abs. 1 UmwG). Das gilt erst recht
für die Prüfung durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen.
120 Dieses Erfordernis lässt sich angesichts der Entscheidung des Bundesgerichtshofs auch nicht aus einer
Gesamtanalogie zu den Vorschriften des AktG und des UmwG über Abfindungen für solche
Strukturmaßnahmen in der Weise herleiten, dass das gesamte „Normprogramm“ etwa für den Formwechsel
heranzuziehen ist (so aber LG Hannover NZG 2008, 152, 154 f, mittlerweile abgeändert durch OLG Celle ZIP
2008, 1874, beim BGH anhängig unter II ZR 144/08). Der Bundesgerichtshof hat zur Begründung des
Erfordernisses eines Abfindungsangebots, das mit dem Beschlussantrag vorzulegen ist, gerade keine
Gesamtanalogie zu den Maßnahmen gezogen, die strukturändernd oder den Beteiligungswert verwässernd
wirken, die Mitgliedschaft in ihrem Bestand beeinträchtigen oder durch Mediatisierung von Mitwirkungsrechten
schwächen (BGHZ 153, 47, 54). Er hat deshalb auch nicht auf das für solche Maßnahmen geltende
Normprogramm in seiner Gesamtheit zurückgegriffen und entsprechende Mehrheitsanforderungen an den
Hauptversammlungsbeschluss gestellt, sondern die einfache Mehrheit genügen lassen. Konsequenterweise
hat er auch einen Vorstandsbericht für entbehrlich gehalten (vgl. Lutter JZ 2003, 685, 686).
121 b) Aus den inzwischen in Kraft getretenen Regeln des Spruchverfahrensgesetzes (SpruchG), das auf ein
Spruchverfahren zur Überprüfung der Angemessenheit des Kaufangebots beim Delisting anwendbar ist (BGH
NZG 2008, 658), folgt nichts anderes. Das SpruchG ist ein reines Verfahrensgesetz. Es regelt nicht, welche
materiellen Anforderungen an den Verfahrensgegenstand, an die Wirksamkeit eines
Hauptversammlungsbeschlusses darüber und an die Informationspflichten gegenüber den Aktionären vor und
in der Hauptversammlung zu stellen sind (so auch LG Hannover NZG 2008, 152, 154). Insbesondere folgt
auch aus den Regelungen über die Vorlage von Vorstands- und Prüfungsberichten (§ 7 Abs. 3 Satz 1 und 2
SpruchG) sowie über die Hinzuziehung eines sachverständigen Prüfers (§ 8 Abs. 2 SpruchG) nicht, dass
solche Berichte und Prüfungen aus verfahrensrechtlichen Gründen erforderlich sind. Im Gesetz ist angelegt,
dass ein Spruchverfahren auch ohne einen Vorstandsbericht, in dem die auf ihre Angemessenheit zu prüfende
Kompensation erläutert wird, und ohne vorausgehende sachverständige Prüfung durch einen gerichtlich
bestellten Prüfer durchgeführt werden kann. Ein Spruchverfahren findet sogar bei fehlendem
Abfindungsangebot und mithin auch ohne die vorgeschriebenen Berichte und Prüfungen nach § 305 Abs. 5
Satz 2 AktG, §§ 32, 34 Satz 2 UmwG, §§ 210, 212 Satz 2 UmwG ausschließlich, nach § 320 b Abs. 2 Satz 3
AktG und § 327 f Satz 3 AktG subsidiär statt. Bei Erlöschen oder Beseitigung von Mehrstimmrechten ist
nach § 5 Abs. 3 bis 5 EGAktG ein Bericht zum vorgesehenen Ausgleich nicht vorgeschrieben, wohl aber
dessen Überprüfung im Spruchverfahren eröffnet. Die Hinzuziehung von Prüfungsberichten und die Ladung
von Prüfern ist nach §§ 7 Abs. 3 Satz 2, 8 Abs. 2 SpruchG ausdrücklich nur angeordnet, soweit eine
sachverständige Prüfung stattgefunden hat. Im andern Fall ist das Gericht auf die im Übrigen zur Verfügung
stehenden Erkenntnismöglichkeiten wie insbesondere das Gutachten eines Sachverständigen angewiesen.
Fehlen erläuternde Vorstands- und Prüfberichte, sind auch die Anforderungen an die Konkretisierung von
Bewertungsrügen durch die Antragsteller im Spruchverfahren nach § 4 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 Satz 1 SpruchG
herabgesetzt, der die Reichweite dieser Vortragslast ausdrücklich an den Angaben in den Berichten nach § 7
Abs. 3 SpruchG orientiert. Daraus folgt zwangsläufig, dass konkrete Einwendungen entbehrlich sind, wenn
solche Berichte nicht vorliegen (vgl. nur Drescher in Spindler/Stilz, a.a.O. § 4 SpruchG Rn. 21 m.w.N.;
Wasmann in KölnKomm-SpruchG, § 4 Rn. 18 mit Hinweis auf Delisting). Weil die Unterschiede bei den
Vortragslasten und den Erkenntnismöglichkeiten bei fehlenden Berichten im Gesetz auch für andere Fälle
schon angelegt sind, bedeuten sie nicht, wie das LG Hannover a.a.O. (S. 155) angenommen hat, dass für
Delisting-Fälle ein „Sonder-Spruchverfahren“ eingeführt würde. Die Antragsteller müssen in dem Fall auch
keine Kostennachteile befürchten, denn es besteht bei fehlender Erläuterung des Abfindungsangebots, die
konkrete Einwendungen ermöglichen würde, kein Anlass, von der Grundregel abzuweichen, dass nur der
Antragsgegner Schuldner der Gerichtskosten ist (§ 15 Abs. 2 Satz 1 SpruchG); zudem können ihm die
Antragstellerkosten nach § 15 Abs. 4 SpruchG auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht.
122 Es mag sein, dass im Interesse einer beschleunigten Durchführung eines Spruchverfahrens solche Berichte
und die Mitwirkung eines gerichtlich bestellten Prüfers sinnvoll wären (vgl. dazu auch Wittgens, Das
Spruchverfahrensgesetz, S. 156 f). Solange der Gesetzgeber in dieser Richtung nicht aktiv wird, fehlt es dafür
nach der o.g. Macrotron-Entscheidung an einer Rechtsgrundlage (vgl. auch OLG Celle a.a.O.).
123 Kein tragfähiges Argument für eine Berichts- und Prüfungspflicht lässt sich aus den nach Ansicht des LG
Hannover im Spruchverfahren offenen Verfahrens- und Bewertungsfragen (Beginn der Antragsfrist, Beginn
Referenzzeitraum für Durchschnitts-Börsenkurs, richtiger Antragsgegner, Bestellung eines gemeinsamen
Vertreters, Rechtswirkungen einer Entscheidung im Spruchverfahren; vgl. NZG 2008, 152, 155) herleiten,
denn die Lösung dieser Fragen hängt nicht davon ab, ob es Vorstands- und Prüfungsberichte gibt.
124 c) Auch aus Art. 14 Abs. 1 GG folgt nicht, dass Bericht und Prüfung angesichts eines Informationsgefälles
oder unterschiedlicher „Kräfteverhältnisse“ zu Lasten der Minderheitsaktionäre erforderlich wären, um in einem
Spruchverfahren die Angemessenheit der Barabfindung überprüfen oder eine angemessene Abfindung
festsetzen zu können. Der verfassungsrechtliche Eigentumsschutz verlangt nur, dass ausreichender
Rechtsschutz zur Kontrolle der Angemessenheit der Abfindung besteht; dessen Ausgestaltung im Einzelnen
ist nicht vorgegeben (vgl. BVerfG NJW 2001, 279, 281). Informationsdefiziten, die bei fehlenden Berichten
gegeben sein könnten, ist im Spruchverfahren nicht nur durch die herabgesetzten Darlegungspflichten
Rechnung getragen, sondern sie können mittels der dann bestehenden Vorlagepflichten (vgl. § 7 SpruchG)
und einer sachverständigen Begutachtung der vorgelegten Unterlagen auch behoben werden.
125 Eine gesellschaftsrechtliche Berichtspflicht kann auch nicht damit begründet werden, dass der
informationseffiziente Kapitalmarkt einen Bericht über die Unternehmensbewertung benötige, um einen
aussagekräftigen Börsenkurs zu bilden, der als Untergrenze für die Abfindung tauge, wie die Klägerin zu 10
zuletzt meint. Der Zweck eines Unternehmensbewertungsberichts, wie ihn die Kläger zur Diskussion stellen,
liegt nicht in der Kapitalmarktinformation, sondern in der Information der Aktionäre vor der Hauptversammlung
als Grundlage einer sachgerechten Ausübung ihrer mitgliedschaftlichen Verwaltungsrechte. Welche
Informationen ein Emittent wie an den Kapitalmarkt geben muss, ist spezialgesetzlich geregelt, u.a. im
WpHG. Dass die Beklagte diesen Pflichten nicht nachgekommen sei, ist nicht geltend gemacht. Abgesehen
davon ist eine Unternehmensbewertung nach der Ertragswertmethode für die Abfindung unter dem
Gesichtspunkt eines durchschnittlichen Börsenkurses als Untergrenze der Abfindung schon deshalb ohne
Relevanz, weil dazu der Durchschnittskurs aus einem Referenzzeitraum vor Bekanntgabe der Maßnahme
heranzuziehen ist (vgl. OLG Stuttgart NZG 2007, 302, 304 f; ZIP 2008, 883).
126 d) Es kann bei der Sachlage dahingestellt bleiben, ob die Anfechtung im Falle einer Berichtspflicht vor der
Hauptversammlung auf deren Verletzung gestützt werden könnte oder ob die Grundsätze über den
Anfechtungsausschluss bei Berichtsmängeln, wie sie in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den
Formwechsel angenommen worden sind (BGHZ 146, 179 - MEZ; ZIP 2001, 412 - aquaButzke), insbesondere
bei Heranziehung des für den Formwechsel geltenden „Normprogramms“ auch beim Delisting anwendbar
wären (vgl. Schlitt ZIP 2004, 533, 539; Adolff/Tieves BB 2003, 797, 804) und ob sie auch noch nach
Inkrafttreten der Neuregelung des § 243 Abs. 4 Satz 2 AktG Geltung beanspruchen könnten (vgl. dazu
Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 138; Noack/Zetzsche ZHR 2006, 218 ff, 242; Weißhaupt ZIP
2005, 1766, 1772).
127 4. Die Anfechtung kann auch nicht mit Erfolg darauf gestützt werden, dass die Beklagte Jahresabschlüsse
und Lageberichte der drei zurückliegenden Geschäftsjahre nicht ordnungsgemäß zur Verfügung gestellt habe.
Ob die Beklagte dazu verpflichtet war, kann dahingestellt bleiben. Sie hat in der Klageerwiderung die
tatsächliche Behauptung der Kläger substantiiert mit ihrem Vortrag bestritten, dass diese Unterlagen den
Aktionären zum Versand angeboten und ab der Einberufung in den Geschäftsräumen auslagen sowie auf der
Internetseite der Beklagten heruntergeladen werden konnten (Schriftsatz vom 23.07.2007, Bl. IIIa 1033 ff, S.
4 und S. 9). Dem sind die Kläger weder konkret entgegengetreten noch haben sie den ihnen obliegenden
Beweis für das Gegenteil angetreten. Abgesehen davon findet sich der Vortrag der Beklagten bestätigt in der
Einladung zur Hauptversammlung, wo im dritten Absatz zum Tagesordnungspunkt 7 unter Angabe der
einschlägigen Adressen auf die Möglichkeiten zum Bezug dieser Unterlagen hingewiesen worden ist (Anl. B 4,
Bl. IIIa 1087 = Anlage 1 zum Hauptversammlungsprotokoll, Anl. B 8, Bl. IIIa 1329).
128 5. Weil ein Vorstandsbericht zum Abfindungsangebot nicht erforderlich ist (oben 3.), stellt es auch keine die
Anfechtung begründende Informationspflichtverletzung dar, dass der F.-Bericht über die
Unternehmensbewertung, der ohnehin keinen solchen Vorstandsbericht darstellt, erst unmittelbar vor Schluss
der Debatte an die interessierten Aktionäre ausgehändigt worden ist.
129 a) Es begründet nicht die Anfechtbarkeit, wenn die Beklagte über die gebotene Bekanntgabe des
Abfindungsangebots (s.o.) hinaus den Auszug aus dem F.-Bericht zunächst in der Hauptversammlung
ausgelegt und später sogar in Kopie verteilt hat. Es ist auch unerheblich, dass zusätzliche Informationen über
die Abfindungshöhe, die den Aktionären damit zur Verfügung gestellt worden sind, nicht mehr auf ihre
Beschlussfassung von Einfluss sein konnten, weil nach der Verteilung in die Beschlussfassung eingetreten
wurde. Denn die Informationen waren für die ordnungsgemäße Beschlussfassung nicht erforderlich. Wenn sie
unter den genannten Umständen verteilt wurden, dann sollten damit keine tatsächlich nicht existierenden
Berichtspflichten erfüllt werden, sondern es war bezweckt, den Aktionären über das rechtliche Gebotene
hinaus in einem späteren Spruchverfahren eine bessere Beurteilungs- oder Darlegungsgrundlage zu bieten.
Dieser Zweck ist, ohne dass dies von rechtlicher Relevanz für den Anfechtungsprozess wäre, offenbar auch
erfüllt worden: in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat war unstreitig, dass in dem anhängigen
Spruchverfahren auf der Grundlage des Gutachtens eine Vielzahl von konkreten Einwendungen erhoben
worden sind.
130 b) Die Anfechtung kann schon deshalb nicht auf eine Verletzung von § 131 Abs. 4 AktG gestützt werden, weil
der dort geregelte Sachverhalt nicht vorliegt. Das Gutachten ist nach unbestrittenem Beklagtenvortrag im
Auftrag der Hauptaktionärin erstellt worden, nicht im Auftrag der Beklagten. Deshalb hat die Beklagte auch
nicht das Gutachten an die Hauptaktionärin herausgegeben und ihr damit wegen deren Eigenschaft als
Aktionärin eine Auskunft in Form des Gutachtens gegeben. Abgesehen davon hätte § 131 Abs. 4 AktG im
anderen Fall in erster Linie einen ergänzenden Auskunftsanspruch der anderen Aktionäre begründet, dem die
Beklagte durch die nachträgliche Aushändigung der Kopien nachgekommen wäre.
131 6. Die Anfechtungsklagen können nicht mit Erfolg auf eine Verletzung des Informationsrechts in der
Hauptversammlung nach § 131 Abs. 1 AktG gestützt werden.
132 a) Die Kläger zu 1, 2 und 7 können den Beschluss nicht erfolgreich mit der Begründung anfechten, ihre
Fragen zur Absicht einer Notierung im Freiverkehr und einer Herausgabe eines Emissionsprospekts seien
nicht oder nicht ausreichend beantwortet.
133 aa) Sie haben in ihren Klageschriften zunächst nur pauschal behauptet, die Fragen seien nicht beantwortet
worden. Die Beklagte hat darauf im Detail die zu diesen Punkten gestellten Fragen, teils im Wortlaut, und die
hierauf vom Vorstand gegebenen Antworten vorgetragen (Klagerwiderung vom 23.07.2007, S. 22 ff, Bl. IIIa
1054 ff; siehe dazu noch unten bb) und ausgeführt, dass die Fragen damit vollständig beantwortet worden
seien. Die Kläger haben auf die substantiierte Erwiderung nicht mehr behauptet, dass keine Antworten
gegeben worden seien.
134 bb) Stattdessen haben die Kläger zu 1 und 2 in ihrer Replik (Schriftsatz vom 21.08.2007, S. 5 - Bl. Ia 40)
behauptet, dass die Fragen nicht vollständig und zutreffend beantwortet worden seien, gehe aus der
notariellen Niederschrift der Hauptversammlung (dort S. 10 und 11) sowie der dazu gehörenden Anlage 3
hervor, die die Beklagte vorzulegen habe. Auch die Klägerin zu 7 hat im Schriftsatz vom 22.10.2007 (S. 2, Bl.
Ia 318) zwar behauptet, die Frage nach dem Freiverkehrslisting sei nicht beantwortet worden; wie ihre
weiteren Ausführungen zeigen, ist dies kein Sachvortrag, sondern lediglich ihre Bewertung der Antwort, dass
man noch nicht wisse, wie man sich verhalte. Also soll die Anfechtung mit einer ungenügenden oder falschen
Antwort begründet werden. Dass Fragen nicht unbeantwortet geblieben sind, sondern dass der
Geschäftsführer der Klägerin zu 1 moniert hat, gegebene Antworten seien unzureichend, ist auch im
Hauptversammlungsprotokoll (Anl. B 8, S. 10 = Bl. IIIa 1312) mit Beweiswirkung (§ 415 ZPO) festgehalten
und deckt sich insoweit mit dem beiderseitigen Parteivortrag. Danach hat er erklärt, „dass er zwar formal auf
jede Frage eine Antwort erhalten habe, die ihm aber inhaltlich nicht genüge“. Auch die Erörterung in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat ergeben, dass die Parteien nicht beanstanden, dass keine
Antworten gegeben wurden, sondern dass die Antworten aus ihrer Sicht unzureichend und nicht glaubhaft
waren.
135 Für die äußeren Tatsachen, die dies ergeben sollen, nämlich den Umstand, welche Frage gestellt und welche
Antwort hierauf in der Hauptversammlung gegeben worden ist, ist der klagende Aktionär voll darlegungs- und
beweispflichtig, ohne dass insoweit die beklagte Gesellschaft hierfür eine sekundäre Darlegungslast trifft,
denn die Vorgänge in der Hauptversammlung spielen sich nicht ausschließlich im Wahrnehmungsbereich der
Gesellschaft, sondern auch in dem der Aktionäre ab, die deshalb zum Wortlaut von Frage und Antwort
vortragen können. Es besteht auch kein Anlass, der Beklagten die Vorlage von Anlagen zum Protokoll, aus
denen sich nach Klägervortrag - nicht näher spezifiziert - unvollständig beantwortete Fragen ergeben sollen,
aufzugeben. Das Protokoll samt Anlagen ist nach § 130 Abs. 5 AktG zum Handelsregister einzureichen. Es
kann dort von jedermann eingesehen, § 9 Abs. 1 HGB, bzw. über www.handelsregister.de abgerufen werden
(Einzelheiten bei Wicke in Spindler/Stilz, AktG, § 130 Rn. 58). So können die Aktionäre ihrer Darlegungslast
ohne Weiteres nachkommen. Es fehlt demnach schon ansatzweise an einem nachvollziehbaren Vortrag,
welche Frage inwiefern nicht vollständig beantwortet sein soll.
136 Abgesehen davon könnte sich aus der Anlage 3 ohnehin nichts für den Klägervortrag ergeben. Wie auf S. 9
des Hauptversammlungsprotokolls näher ausgeführt ist, besteht die Anlage 3 aus dem Antwortbogen des
back-office zur Frage eines Aktionärs E.; Frage und Antwort sind bereits im Wortlaut im Protokoll auf S. 9
festgehalten. Unbeantwortete Fragen ergeben sich daraus gerade nicht. Außerdem geht es um
Bewertungsprobleme (Marktrisikoprämie, Wachstumsabschlag), insoweit besteht ohnehin ein
Anfechtungsausschluss.
137 Das Landgericht hat deshalb zu Recht - ersichtlich - auf der Grundlage des nicht erheblich bestrittenen
Beklagtenvortrags angenommen, dass die Fragen mit den von der Beklagten dargestellten Antworten
ausreichend beantwortet sind.
138 Die Frage, ob ein Freiverkehrsdelisting vom Vorstand unterstützt oder eher verhindert werde, war bereits mit
der Antwort, es gebe keine konkreten Pläne, weil das Handelsvolumen nach Annahme des
Abfindungsangebots noch nicht absehbar sei, und man werde gegebenenfalls Aufwand und Nutzen prüfen,
erschöpfend beantwortet. Dasselbe gilt für die entsprechende Antwort auf die Frage nach Herausgabe eines
Emissionsprospekts im Fall des Freiverkehrs bzw. außerbörslichen Handels. Wenn der Vorstand, auf
künftiges Verhalten angesprochen, äußert, dass darüber erst nach sorgfältigem Abwägen aufgrund aktuell
unbekannter Umstände entschieden werden könne, ist eine eindeutigere Antwort nicht möglich und nicht zu
erwarten. Daran ändert auch die Behauptung der Klägerin zu 7 nichts, es habe „natürlich“ eine
„Marschrichtung“ gegeben, zu der man sich unter Verstoß gegen § 131 AktG nicht eingelassen habe. Das ist
weder schlüssiger Vortrag noch hat die Klägerin dafür Beweis angetreten.
139 Die Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat im Übrigen ergeben, dass die Kläger vor
allem mit der Antwort unzufrieden sind, weil sie meinen, dass der Vorstand seine Vorbereitungspflicht verletzt
habe, wenn er sich zum Freiverkehr keine Gedanken gemacht habe. Das ist aber keine Frage der
Informationspflichtverletzung.
140 cc) Es kann bei der Sachlage dahingestellt bleiben, ob die Anfechtung auch deshalb keinen Erfolg haben
kann, weil ein Aktionär, wenn er der Auffassung ist, seine Frage sei nicht ausreichend beantwortet,
nachfragen und dabei präzisieren muss, inwiefern er eine Konkretisierung erwartet (OLG Stuttgart NZG 2004,
966, 968), oder ob insoweit, entsprechend dem Hauptversammlungsprotokoll S. 10 Abs. 3 bis 5, eine
ausreichende Nachfrage stattgefunden hat.
141 b) Entsprechendes gilt für die Frage, ob die Hauptaktionärin bereit sei, über das Abfindungsangebot hinaus
nicht nur im Falle eines Squeeze-Out, sondern auch bei anderen Strukturmaßnahmen die Abfindung auf den
dann angebotenen Betrag nachzubessern. Die Antwort, dass der Vorstand zu dem Angebot der
Großaktionärin insofern nichts sagen könne, war richtig und ausreichend. Es ist nicht Sache des Vorstands,
während der Diskussion in der Hauptversammlung um ein zuvor bekannt gemachtes Abfindungsangebot des
Großaktionärs auf die Frage eines Aktionärs in Verhandlungen mit dem Großaktionär über eine Erweiterung
und damit Änderung seines Angebots einzutreten. Aus welchem Grund oder inwiefern veranlasst die erst in
der Hauptversammlung aufgeworfene Frage von Vorstand und Aufsichtsrat im Voraus mit der
Mehrheitsaktionärin hätte geklärt werden müssen, wie die Klägerin zu 7 in erster Instanz vertreten hat (Bl. Ia
293), ist nicht dargetan oder sonst nachvollziehbar.
142 Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb berechtigt, weil sich der Informationsanspruch nach § 131 Abs. 1
Satz 2 AktG auch auf Beziehungen zu verbundenen Unternehmen erstreckt. Bei der Frage ging es nicht um
Beziehungen zwischen der Beklagten und ihrer Mehrheitsaktionärin, sondern um die Konditionen, zu denen
die Mehrheitsaktionärin bereit war, die anderen Aktionäre abzufinden. Diese ergaben sich aus ihrem
Abfindungsangebot. Weitere Informationen konnten auch der Beklagten nicht vorliegen.
143 c) Es war auch ausreichend, dass der Vorstand auf die Frage nach der beabsichtigten Verwendung eigener
Aktien angesichts der nach dem Delisting fehlenden Veräußerungsmöglichkeit über die Börse, zur Antwort
gegeben hat, es gebe keine konkreten Pläne. Zu fehlenden Plänen können naturgemäß keine Details erläutert
werden. Der erstinstanzliche Beklagtenvortrag, dass bis heute keine Maßnahmen in Bezug auf die eigenen
Aktien ergriffen worden sind, ist unstreitig geblieben; die Antwort war also ersichtlich auch richtig.
144 d) Die Anfechtung kann nach § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG nicht auf die behauptete Nichtbeantwortung der
Fragen, welcher Unternehmenswert sich bei Verwendung eines Beta-Faktors von 0,55 statt 1,08 ergebe und
warum der Beta-Faktor nicht an den im Planungszeitraum sinkenden Verschuldungsgrad angepasst worden
sei (Klägerinnen zu 1 und zu 2, Bl. Ia 16), gestützt werden, denn die damit verlangten Informationen betreffen
die Angemessenheit des Abfindungsangebots und für Bewertungsrügen dazu ist das Spruchverfahren
vorgesehen. Insbesondere gehören Rechenoperationen aufgrund geänderter Bewertungsparameter ins
Spruchverfahren und nicht in die Hauptversammlung, weshalb die erste Frage schon gar nicht beantwortet
werden musste.
145 7. Das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass der Delisting-Beschluss auch nicht deshalb für nichtig zu
erklären ist, weil das Delisting rechtsmissbräuchlich sei. Zur Begründung hatten einige Kläger angeführt, die
von der Hauptaktionärin gebotene Abfindung sei unangemessen, durch die Drohung mit dem Delisting sollten
die Aktionäre mit Druck dazu bewegt werden, ihre Aktien zu einem festgelegtem Preis freiwillig abzugeben,
um dann bei Überschreiten einer Beteiligungsquote von 95 % einen Squeeze-Out bewirken zu können.
146 Damit können die Kläger keinen Erfolg haben. Der Delisting-Beschluss bedarf nach der Macrotron-
Entscheidung zunächst keiner materiellen Rechtfertigung (BGHZ 153, 47, 58 f). Falls die Hauptaktionärin
durch umfangreiche Annahme ihres Abfindungsangebots die für einen Squeeze-Out erforderliche Quote
erreicht, kann sie diesen nach dem Gesetz in die Wege leiten. Das macht das Delisting als solches nicht
rechtswidrig oder rechtmissbräuchlich, selbst wenn dies unter Umständen geplant oder absehbar war.
Tatsächlich hat die Hauptaktionärin mit dieser Möglichkeit vielleicht gerechnet, da sie eine Nachbesserung
der Abfindung für den Fall eines höheren Abfindungsangebots bei einem Squeeze-Out innerhalb bestimmter
Frist versprochen hat. Daraus folgt aber nicht, dass einziger und rechtlich zu missbilligender Zweck des
Delisting die Ermöglichung eines Squeeze-Out war und die im Vorstandsbericht vor und in der
Hauptversammlung gegebene Begründung nicht geeignet ist, die unternehmerische, grundsätzlich nicht
rechtfertigungsbedürftige Entscheidung zu tragen. Insbesondere ist der klägerseits behauptete Druck durch
ein zu niedriges Abfindungsangebot nicht gegeben. Denn die Abfindung kann in einem Spruchverfahren
heraufgesetzt werden, wenn das Angebot nicht angemessen war. Auf dieser geänderten Grundlage kann das
Angebot entsprechend § 305 Abs. 4 Satz 2 AktG, §§ 31 Satz 2, 209 Satz 2 UmwG auch noch zwei Monate
nach Bekanntmachung der rechtskräftigen Entscheidung im Spruchverfahren angenommen werden
(Land/Behnke WM 2004, 2531, 2535; Heidel DB 2003, 548, 550; Schäfer/Eckhold in Marsch-Barner/Schäfer,
Handbuch börsennotierte AG, § 62 Rn. 67 m.w.N.).
147 Ebenso wenig kann der Hauptversammlungsbeschluss mit der Begründung angefochten werden, ein
unangemessen niedriges Abfindungsangebot stelle einen Sondervorteil zugunsten des Hauptaktionärs dar (§
243 Abs. 2 Satz 1 und 2 AktG), weil die Prüfung der Angemessenheit ins Spruchverfahren verwiesen ist
(BGHZ 167, 53, 57 f).
148 8. Für die von den Klägern zu 8 bis 10 hilfsweise geltend gemachte Unwirksamkeit des
Hauptversammlungsbeschlusses fehlt es an einer Begründung. Unwirksamkeitsgründe sind auch nicht
ersichtlich.
II.
149 Auch der Beschluss über die Entlastung des Vorstands, den die Kläger zu 8 bis 10 zusätzlich anfechten, ist
nicht anfechtbar, nichtig oder unwirksam. Sie haben sich dazu auf die zum Delisting-Beschluss behaupteten
Informations- und Berichtspflichtverletzungen durch den Vorstand sowie auf die Stimmrechtsverluste der
Hauptaktionärin berufen. Diese Anfechtungsgründe sind nach den Ausführungen oben unter I. nicht gegeben,
ebenso wenig die sonstigen von anderen Klägern vorgebrachten Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe.
III.
150 1. Die erstinstanzliche Entscheidung ist im Kostenpunkt zu korrigieren und bezüglich der
Streitwertfestsetzung klarzustellen, sie ist außerdem um einen Ausspruch zur Zurückweisung der
Nebeninterventionen der Streithelfer zu 3 und zu 4 zu ergänzen.
151 a) Soweit das Landgericht die Nebeninterventionen des Streithelfer zu 3 und zu 4 zurückgewiesen hat, dürfen
diese nicht an den Kosten des Rechtsstreits beteiligt werden. Sie haben stattdessen die Kosten des
Zwischenstreits zu tragen, § 91 ZPO (siehe unten b).
152 Für die Kostenentscheidung im Übrigen hat das Landgericht zwar im Ansatz richtig eine je kopfteilige
Aufteilung unter den beteiligten Klägern und Nebenintervenienten vorgenommen, die als unterliegende
Streitgenossen (zu den Nebenintervenienten vgl. BGH JZ 2008, 254) die Kosten des Rechtsstreits zu tragen
haben, und dabei eine unterschiedliche Beteiligung der Streitgenossen an den Anfechtungsklagen gegen
Delisting und Vorstandsentlastung berücksichtigt (§§ 91, 100 Abs. 1 und 2 ZPO, 101 Abs. 2 ZPO). Allerdings
sind alle Streithelfer, wie sich aus ihren Beitrittsschriftsätzen ergibt, nur den Klagen gegen den Delisting-
Beschluss beigetreten, so dass sie auch nur an den hierauf anteilig entfallenden Kosten zu beteiligen sind.
153 Nach Maßgabe von § 247 Abs. 1 AktG sind damit im Hinblick auf die Bedeutung für die Parteien Streitwerte
von jeweils 70.000,-- EUR für die Klagen und Beitritte betreffend den Delisting-Beschluss festzusetzen und
Streitwerte von jeweils 30.000,-- EUR für die zusätzlichen Klagen gegen den Entlastungsbeschluss; Art und
Anzahl der geltend gemachten Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe sind ohne Bedeutung (BGH AG 1994,
469). Dieser Ansatz des Landgerichts wird von den Parteien im Grundsatz auch nicht beanstandet. Da die
Kläger das Maß ihrer Beteiligung für den Zeitpunkt der Klageerhebung nicht angegeben haben, hat es zu
Recht keine Differenzierung zwischen den Klägern oder Streithelfern nach ihrem Aktienbesitz vorgenommen.
Dies ergibt vor Verbindung (vgl. OLG Stuttgart NZG 2001, 522) der Verfahren für die Klagen der Kläger zu 1
bis 7 je einen Streitwert von 70.000,-- EUR, für die Klagen der Kläger zu 8 bis 10 je einen Streitwert von
100.000 EUR,--; dabei ist zu berücksichtigen, dass für die Klage der Klägerinnen zu 1 und zu 2 nur ein
Gesamtstreitwert von 70.000,-- EUR anzusetzen ist, weil insoweit wegen der gemeinsamen Klageschrift von
Beginn an ein verbundenes Verfahren anhängig war. Insoweit und ebenso für die Klagen insgesamt nach ihrer
Verbindung darf eine Wertaddition nicht stattfinden; der nach dem einmaligen Wert der gleichwertigen
Einzelklagen berechnete Gesamtstreitwert für die Klage gegen den Delisting-Beschluss gilt auch für die
Nebenintervenienten (vgl. BGH NZG 2001, 798, 800; OLG Stuttgart a.a.O.). Eine Wertaddition hat auch das
Landgericht im angefochtenen Urteil nicht vorgenommen (die entsprechenden Einwände der Kläger zu 8 bis
10 haben tatsächlich die Kostenrechnungen für die erste Instanz betroffen - insoweit ist das Verfahren über
ihre Erinnerungen durch Beschluss OLG Stuttgart vom 31.03.2008 - 8 W 114/08, Bl. V 220 ff, rechtskräftig
abgeschlossen; allerdings bedarf es wegen der geänderten Streitwerte einer Neuberechnung). Somit beläuft
sich der Streitwert nach Verbindung für die Klagen gegen den Delisting-Beschluss auf 70.000 EUR (Kläger zu
1 bis 10, Streithelfer 1 bis 4), für die Klagen gegen den Entlastungsbeschluss (Kläger zu 8 bis 10) auf weitere
30.000,-- EUR, insgesamt auf 100.000 EUR. Auch für die Zwischenstreite um die Zulässigkeit der
Nebeninterventionen der Streithelfer zu 3 und 4 ist der Wert von 70.000 EUR festzusetzen, da es auch für den
Zwischenstreit auf das Interesse des Streithelfers ankommt, das hier mit dem Klägerinteresse identisch ist.
154 Daraus folgt für die erste Instanz die Entscheidung zu den Kosten des Rechtsstreits nach §§ 91, 100 Abs. 1
und 2, 101 Abs. 2 ZPO, wie aus dem Tenor Nr. I. 2 a) ersichtlich.
155 b) Davon waren die Streithelfer zu 3 und 4 auszunehmen, denen lediglich die Kosten des Zwischenstreits
aufzuerlegen waren (Tenor Nr. I. 2 b), weil ihre Nebeninterventionen zurückgewiesen worden sind (§ 91 ZPO);
letzteres ist im Tenor in einer neuen Nr. 4 zu ergänzen.
156 Das Landgericht hat auf den Zurückweisungsantrag der Beklagten (Protokoll vom 10.09.2007, S. 4, Bl. II 892)
in den Entscheidungsgründen ausgeführt, dass diese Nebeninterventionen wegen Verfristung unzulässig
seien. Aus dem Zweck der Monatsfrist, rasch Klarheit zu schaffen, wer Prozessgegner der beklagten
Gesellschaften sei, hat es abgeleitet, dass die von ihm für verspätet gehaltenen Beitritte nicht zuzulassen
seien. Die Entscheidung ist deshalb eindeutig so auszulegen, dass das Landgericht mit dem Urteil über den
Zurückweisungsantrag der Beklagten und damit den in der mündlichen Verhandlung entstandenen
Zwischenstreit (§ 71 ZPO) entscheiden wollte. Die als Zwischenurteil zu treffende Entscheidung kann mit dem
Endurteil verbunden werden (BGHZ 150, 187, 191). Dass der Ausspruch im Tenor versehentlich unterblieben
ist, begründet lediglich eine offensichtliche Abweichung von Tenor und Gründen. Dieser Fehler kann durch
Ergänzung des Tenors berichtigt werden, in der Berufungsinstanz auch durch das Berufungsgericht (vgl.
Zöller/Vollkommer a.a.O. § 319 Rn. 15 und 22 m.w.N.), ohne dass dies Einfluss auf den Lauf von
Rechtsmittelfristen hätte (BGH NJW-RR 2001, 211; BGHZ 113, 228).
157 Das auch bei Verbindung von Zwischen- und Endurteil gegen die Zurückweisung alleine statthafte
Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde nach § 71 Abs. 2 ZPO (BGH MDR 1963, 997; NJW 1982, 2070;
Beschluss vom 12.06.1989 - II ZB 2/89; vgl. auch BGH NJW-RR 2006, 644; OLG Nürnberg MDR 1994, 834,
OLG München OLG-Report 2000, 341; MünchKomm-ZPO/Schultes a.a.O. § 71 Rn. 10; Musielak/Weth a.a.O.
§ 71 Rn. 6; Zöller/Vollkommer a.a.O. § 71 Rn. 5; Stein/Jonas/Bork a.a.O. § 71 Rn. 7, je m.w.N.) ist von
beiden betroffenen Streithelfern nicht binnen der Beschwerdefrist von zwei Wochen (§ 569 Abs. 1 Satz 1
ZPO) eingelegt worden.
158 Der Streithelfer zu 4, der lediglich Berufung nach Ablauf der Beschwerdefrist eingelegt hat, hätte sich auch
nicht auf den Meistbegünstigungsgrundsatz (BGHZ 40, 265, 267; 90, 1, 3; 98, 363, 364 f; BGH NJW 1999,
583, 584) berufen können, weil dieser nicht eingreift, wenn die an sich in einem Zwischenurteil zu treffende
Entscheidung mit dem Endurteil in der Sache verbunden ist; denn das Gericht will dann nicht die
Entscheidung über den Zwischenstreit fälschlicherweise als Endurteil ergehen lassen, sondern nur die
doppelte Abfassung von Entscheidungen vermeiden. Das Urteil stellt sich als äußerliche Verbindung von in
Wirklichkeit zwei Entscheidungen dar (Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl. Rn. 60 vor § 511), nicht aber als
Entscheidung in einer irrtümlich falsch gewählten Form. Der fehlende Ausspruch im Tenor ändert daran
nichts, weil die vorrangig vorzunehmende Auslegung der Entscheidung (vgl. Grunsky a.a.O. Rn. 42) ergibt,
dass das Landgericht den Zwischenstreit entscheiden wollte und deshalb nicht in der falschen Form eines
Endurteils, sondern in der richtigen, wenn auch unvollständigen Form des Zwischenurteils, verbunden mit dem
Endurteil entschieden hat.
159 Nachdem die Zurückweisung der Nebeninterventionen der Streithelfer zu 3 und zu 4 rechtskräftig geworden
ist, haben sie jeweils die Kosten des Zwischenstreits zu tragen.
160 c) Die erstinstanzliche Kostenentscheidung ist unabhängig davon zu ändern, ob die Parteien und Streithelfer
der ersten Instanz dies beantragt oder sonst am Berufungsverfahren beteiligt waren (vgl. Zöller/Vollkommer
a.a.O. § 308 Rn. 8 m.w.N.). Das gilt auch in Bezug auf den Streithelfer zu 3, der gegen die Zurückweisung
seiner Nebenintervention kein Rechtsmittel eingelegt hat und deshalb nicht mehr am Verfahren zu beteiligen
war; rechtliches Gehör zur Änderung der Kostenentscheidung musste ihm nicht eingeräumt werden, nachdem
sich die Änderung nur zu seinen Gunsten auswirkt (vgl. BGH VersR 1981, 1033 m.w.N.).
161 2. Für das Berufungsverfahrens sind dieselben Streitwerte wie für das erstinstanzliche Verfahren nach
Verbindung festzusetzen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben bei unveränderten Streitwerten die
berufungsführenden Kläger und Streithelfer nach § 97 Abs. 1 ZPO tragen, weil ihre Berufungen erfolglos
geblieben sind, ebenso der mit seinem Beitritt nicht erfolgreiche Kläger zu 11. Soweit die Kläger und
Streithelfer keine Berufung eingelegt haben, sind sie zwar infolge der notwendigen Streitgenossenschaft auf
Klägerseite gleichwohl Partei des Berufungsverfahrens geworden und deshalb zum Verfahren hinzugezogen
worden (vgl. BGHZ 92, 351, 352), eine Kostenlast trifft sie deshalb aber nicht (Zöller/Vollkommer, a.a.O. § 62
Rn. 32). Für die Verteilung unter den unterlegenen Berufungsführern ist auch hier die Verschiedenheit der
Beteiligung zu berücksichtigen.
162 3. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine
Entscheidung des Revisionsgerichts auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO).
163 Die von den Klägerinnen zu 1 und 2 aufgeworfenen Fragen nach der Zulässigkeit der Besetzung des
Vorstands mit nur einer Person auf der Grundlage einer Satzung und nach den Anforderungen an einen
Aufsichtsratsbeschluss, mit dem dies festgelegt wird, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
bereits geklärt.
164 Ebenso wenig ist die vom Streithelfer zu 4 und nunmehr Kläger zu 11 aufgeworfene, tatsächlich bereits von §
16 EGAktG unmissverständlich beantwortete und in der obergerichtlichen Rechtsprechung einheitlich
beurteilte Frage nach der Angabe alternativer Einberufungsvoraussetzungen im Falle von an das UMAG noch
nicht angepassten Satzungsregelungen rechtsgrundsätzlich. Sie wird es auch nicht dadurch, dass sie von
einigen Aktionären in verschiedenen Anfechtungsprozessen immer wieder thematisiert wird (vgl. auch OLG
München, Beschluss vom 17.1.2008, 7 U 3458/07 unter 1., in AG 2008, 508 insoweit nicht abgedruckt).
165 Die Frage der Darlegungs- und Beweislast bei der Anfechtungsklage und die Voraussetzungen einer
sekundären Darlegungslast der nicht primär beweisbelasteten Partei sind in der ober- und höchstrichterlichen
Rechtsprechung hinreichend geklärt und erfordern für den Anfechtungsgrund des Stimmrechtsverlusts nach §
28 WpHG keine erneute Entscheidung des Revisionsgerichts.
166 Eine Berichtspflicht im Falle eines Delisting-Beschlusses hat der Bundesgerichtshof in der angeführten
Macrotron-Entscheidung verneint. Der Senat folgt dem und weicht auch nicht von der Rechtsprechung anderer
Obergerichte ab; das OLG Celle hat in dem o.g. Berufungsurteil ebenso entschieden und die Revision nicht
hierzu, sondern wegen der Frage nach dem Erfordernis eines Sonderbeschlusses von Vorzugsaktionären
zugelassen (ZIP 2008, 1874, 1876), die sich hier nicht stellt.