Urteil des OLG Stuttgart vom 30.12.2010, 2 U 94/10

Aktenzeichen: 2 U 94/10

OLG Stuttgart: treu und glauben, billigkeit, grundversorgung, gas, anbieter, schutzwürdiges interesse, versorger, verrechnung, verwirkung, stromversorgung

OLG Stuttgart Urteil vom 30.12.2010, 2 U 94/10

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Vorsitzenden der 21. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Tübingen vom 30.04.2010 (21 O 15/08) abgeändert:

(1) Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin,61 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % - Punkten über dem Basiszinssatz

aus 39,47 EUR für die Zeit vom 26.01.2006 bis 24.01.2007

aus 41,03 EUR für die Zeit vom 25.01.2007 bis zum 25.01.2008

aus 45,61 EUR ab 26.01.2008

zu bezahlen.

(2) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 78/100 und der Beklagte 22/100.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages erbringt.

5. Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 204,73 EUR

Gründe

I.

1 Die Klägerin ist Stromversorgerin und macht für drei Jahresabrechnungszeiträume restliche Kaufpreisansprüche für Strom geltend, den der Beklagte in unstreitiger Menge für seinen Privathaushalt bezogen hat.

1.

2 Für die Einzelheiten des Sachverhalts und das Vorbringen in erster Instanz einschließlich der Antragstellung wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

2.

3 Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben.

4 Die Klägerin könne vom Beklagten gemäß § 433 Abs. 2 BGB die geltend gemachte Restzahlung von 204,73 EUR aus den drei Stromrechnungen verlangen.

5 Sie habe den Beklagten als Tarifkunden und nicht im Rahmen eines Sondervertrages mit Strom beliefert.

6 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei unter „Tarif“ dasjenige Preisgefüge zu verstehen, zu dem sich ein Versorgungsunternehmen öffentlich erbiete, im Rahmen seiner aus § 36 EnWG folgenden Verpflichtung jedermann an sein Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen. Dabei komme der Veröffentlichung der Lieferbedingungen zur Kenntnisnahme durch die Allgemeinheit - vorliegend durch Veröffentlichung in der örtlichen Presse - indizielle Bedeutung zu. Maßgebend sei die Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers, ob das Unternehmen die öffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Preise im Rahmen seiner Versorgungspflicht oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbiete.

7 Danach sei hier eine Versorgung im Rahmen der Versorgungspflicht anzunehmen, nachdem den Stromlieferungen der Klägerin an den Beklagten seit 1998 unstreitig weder schriftliche noch mündliche Vereinbarungen oder Kontakte zu Grunde gelegen hätten. Vielmehr habe der Beklagte faktisch in seinem Haushalt den von der Klägerin im Netz bereitgestellten Strom entnommen. Die Klägerin habe dem Beklagten auch nicht die Auswahl zwischen den beiden von ihr für die Zeit bis 31.03.2006 veröffentlichten Tarife mit der Bezeichnung „allgemeine Tarife“ und „Wahltarif FairStrom“ überlassen; für die Zeit danach habe sie als allgemeinen Tarif ohnehin nur noch den „FairStrom“-Tarif veröffentlicht.

8 Die Verrechnung des etwas preisgünstigeren „FairStrom“-Tarifs habe sie von sich aus und ohne jegliche Absprache mit dem Beklagten vorgenommen, unabhängig von über den tatsächlichen Strombezug hinausgehenden Voraussetzungen (wie bestimmter Verbrauchsmenge, Abnehmertypus).

9 Die Verrechnung des ebenfalls veröffentlichten Wahltarifs (i.S.v. § 2 Abs. 1 BTOElt) „FairStrom“, der auch in den Rechnungen ausdrücklich aus „Grundversorgungspreis“ ausgewiesen sei, stelle damit aus Sicht des Kunden eine Versorgung innerhalb des Grundversorgungsverhältnisses dar.

10 Aufgrund dessen gälten für das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien bis 08.11.2006 die AVBEltV und seitdem die StromGVV.

11 § 17 Abs. 1 Satz 3 StromGVV eröffne zwar erst seit dem 26.10.2006 als zulässige Einwendung gegen die Rechnungsforderung die Möglichkeit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB; diese Möglichkeit habe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber bereits zuvor, und zwar auch im Rahmen der Leistungsklage des Versorgers bestanden.

12 Vorliegend sei dem Beklagten der Einwand der Billigkeitskontrolle aber verwehrt:

13 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterlägen Tarife von Unternehmen, die mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen sei, der Billigkeitskontrolle. Das sei aber nicht der Fall, wenn der Kunde die Möglichkeit habe, Strom von einem anderen Anbieter seiner Wahl zu beziehen oder ihm sein bisheriger Anbieter einen günstigeren Tarif als den allgemeinem Tarif anbiete.

14 Der Bundesgerichtshof habe in seiner Rechtsprechung aber bislang offen gelassen, ob eine im Rahmen eines laufenden Vertrags vom Versorgungsunternehmen in Ausübung eines gesetzlichen Leistungsänderungsrechts vorgenommene Preiserhöhung der Billigkeitsprüfung zu unterziehen sei. Zwar habe er in der Entscheidung VIII ZR 56/08 vom 15.07.2009 (NJW 2009, 2662) angenommen, der Grundversorgungskunde habe bei einer Preisänderung zwei Möglichkeiten, er könne nämlich entweder am Vertrag festhalten und die Preisänderung auf ihre Billigkeit prüfen lassen oder sich mit dem Wirksamwerden der Änderung vom Vertrag lösen und den Anbieter wechseln (BGH a.a.O., Tz. 36), doch könne dies unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht dazu führen, dass ein Tarifkunde den Grundversorger unbeschränkt zu einer Billigkeitsprüfung zwingen könne ohne Rücksicht darauf, welche Möglichkeiten der Kunde gehabt hätte, entweder durch Wechsel in einem günstigeren Tarif oder zu einem anderen Anbieter den für unbillig gehaltenen Preisen auszuweichen.

15 Eine Billigkeitsprüfung führe nämlich zu einem erheblichen Überprüfungsaufwand, der dem ursprünglichen Zweck der Beschränkung der Einwendungen im Aktivprozess des Versorgers 17 StromGVV; § 30 AVBEltV) zuwider laufe.

16 Zu diesem Aufwand stünden im vorliegenden Fall die vom Beklagten angegriffenen Erhöhungsbeträge in keinem vernünftigen Verhältnis: Die beanstandete Erhöhung mache für den Abrechnungszeitraum 2005 gerade 6,36 EUR und für die folgenden Abrechnungsjahre 28,59 EUR und 70,52 EUR aus.

17 Der Beklagte habe aber schon im Abrechnungszeitraum 2005 und erst Recht in den folgenden die Möglichkeit gehabt, den Stromanbieter zu wechseln, wie sich aus den von der Klägerin vorgelegten Listen zur Verfügung stehender Versorger ergebe, denen er nicht substantiiert entgegengetreten sei. Auch habe er in seinem eigenen Schreiben vom 09.07.2007 eingeräumt (S. 3, Bl. 212), dass ihm diese Wechselmöglichkeiten bekannt gewesen seien, denn dort teile er mit, für den Fall, dass die Klägerin ihre Ansprüche gerichtlich durchsetzen wolle, werde er „ganz sicher einen Versorgerwechsel vollziehen“, da es „inzwischen auch in Baden-Württemberg wesentlich günstigere Anbieter“ gäbe. Er habe ferner mehrfach darauf hingewiesen, dass er seine Rechtsposition aufgrund anwaltlicher Beratung und Rücksprache mit der Verbraucherzentrale geltend mache.

18 Nachdem er das mit Schreiben vom 23.01.2007 und 05.02.2007 der Klägerin gemachte Angebot, in ihren seit 01.04.2006 neu eingerichteten preislich günstigeren Sondertarif „FairStromPlus“ zu wechseln abgelehnt habe, erscheine unabhängig von der Rechtsfrage, ob ein Stromkunde trotz bestehender Möglichkeit, den Stromlieferungsvertrag zu kündigen und den Anbieter zu wechseln, hierauf verzichten und alternativ eine Billigkeitsprüfung verlangen könne, unter den geschilderten Bedingungen vorliegend das Verlangen einer Billigkeitsprüfung als Einwendung gegen die Strompreisklage seinerseits unbillig und treuwidrig.

19 Eine Überprüfung der Preiserhöhung unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten sei nicht geboten. Es könne auch dahingestellt bleiben, ob eine derartige kartellrechtliche Preisprüfung auf dem „Umweg“ über die in § 17 Abs. 1 Satz 3 StromGVV zugelassene Billigkeitsprüfung nach § 315 BGB als weitere Einwendung des Kunden im Aktivprozess zulässig sei. Wie oben dargestellt, fehle es jedenfalls in Bezug auf die Strombelieferung und die Möglichkeiten des Anbieterwechsels an einer Monopolstellung der Klägerin.

20 Die Klagforderung sei auch der Höhe nach berechtigt.

3.

21 Gegen dieses Urteil wendet sich die vom Landgericht zugelassene Berufung des Beklagten unter pauschaler Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen.

22 Zu Unrecht nehme das Landgericht seine Haftung für die von der Klägerin geltend gemachten Forderungen unter dem Gesichtspunkt der Stromgrundversorgung an.

23 Das Landgericht habe zwar zutreffend angenommen (LGU S. 10 oben), dass es sich bei dem Tarif „FairStrom“ um einen Wahltarif i.S.v. § 2 Abs. 1 BTOElt gehandelt habe, doch mache der Umstand, dass dieser Wahltarif veröffentlicht worden sei, diesen nicht zum allgemeinen Tarif (§§ 3 - 9 BTOElt).

24 Vielmehr sei anzunehmen, dass seine Einstufung in den Wahltarif „FairStrom“ ein Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Versorgungsvertrages darstelle, das er durch Abnahme von Energie aus dem Verteilungsnetz der Klägerin konkludent angenommen habe. Damit habe seine Versorgung jedenfalls bis zum 31.03.2006 außerhalb der allgemeinen Versorgung stattgefunden. Auf welcher rechtlichen Grundlage die Klägerin ab 01.04.2006 den Vertrag im Wahltarif „FairStrom“ für beendet ansehen wolle, sei völlig unklar: weder sie noch er hätten eine Kündigung ausgesprochen. Damit sei seine Versorgung außerhalb der allgemeinen Versorgung weder zum 31.03.2006 noch zu einem späteren Zeitpunkt wirksam beendet worden.

25 Das Landgericht habe mit seiner Feststellung (LGU S. 9 am Ende), es habe zwischen den Parteien keine Absprache stattgefunden und die Einstufung sei auch nicht von Verbrauchsmenge, Abnehmertypus oder Lieferbedingungen abhängig gewesen, der Klägerin ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht auch bei der Tarifauswahl eingeräumt. Hierfür finde sich in dem zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnis aber keine Rechtsgrundlage. Unstreitig hätten die Parteien auf vertraglicher Basis kein Leistungsbestimmungsrecht vereinbart, und ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht bestehe nicht, weil aus den oben genannten Gründen die Versorgung des Beklagten nicht zu den gesetzlichen Versorgungsbedingungen erfolgt sei.

26 Die in § 36 EnWG 2005 genannten Begriffe „allgemeine Bedingungen“ und „allgemeine Preise“ dienten der Sicherung der Daseinsvorsorge bzw. der Grundversorgung. Aus dem Gesichtspunkt der Sicherung der Grundversorgung sei ein einseitiges Tarifwahlrecht des Versorgers nicht notwendig. Dafür sei nichts ersichtlich und nichts vorgetragen. Der Grundversorger stehe insbesondere auch in keinem Wettbewerbsverhältnis, so dass er nicht genötigt sei, zur Sicherung der Grundversorgung Wettbewerbspreise zu bilden.

27 Fehle danach ein einseitiges Tarifwahlrecht von Gesetzes wegen, handele es sich bei dem weiteren Tarifangebot des Versorgers um ein Angebot, auf das § 151 Satz 1 BGB angewendet werden könne. Der aus dem Umstand der Veröffentlichungspflicht eines Wahltarifs gemäß § 2 BTOElt vom Landgericht gezogene Schluss auf die Existenz eines Versorgungsverhältnisses innerhalb der Grundversorgung sei damit nicht tragfähig.

28 Zu Unrecht habe das Landgericht auch angenommen, der Bundesgerichtshof habe die Frage einer Anwendung von § 315 BGB auf Preiserhöhungen außerhalb einer Monopolstellung in Ausübung eines Leistungsänderungsrechts offen gelassen; tatsächlich habe er diese Frage jedenfalls, soweit die Preisgestaltung in widersprochener Zeit betroffen sei, in ständiger Rechtsprechung bejaht. Eine Kündigungsmöglichkeit stelle auch im Sonderkundenverhältnis außerhalb der Grundversorgung keinen angemessenen Ausgleich dar, wie der BGH in seiner Entscheidung VIII ZR 56/08 vom 15.07.2009 klargestellt habe (Tz. 30, ff., insbesondere Tz. 36). Nichts anderes gelte für die Stromversorgung (Urteil vom 27.10.2009, VIII ZR 204/08, Tz. 9).

29 Daraus folge für den vorliegenden Fall, dass entweder die Klägerin über ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht i.S.v. § 315 Abs. 1 BGB verfüge, dann verfüge er als Letztverbraucher auch über ein Widerspruchsrecht i.S.v. § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB oder er verfüge über letzteres nicht, dann bestehe auch kein einseitiges (gesetzliches) Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin.

30 Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, das Leistungsbestimmungsrecht könne nach § 242 verwirkt werden, obwohl es wirksam zum Ausdruck gebracht worden sei.

31 Die Auffassung des Landgerichts, der Tarifkunde könne den Grundversorger nicht unbeschränkt zu einer Billigkeitsprüfung zwingen, verkenne, dass der Grundversorger nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung von vornherein selbst zur Darlegung der Billigkeit von Gesetzes wegen gezwungen sei, weil ihn die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit der Ermessensausübung bei Festsetzung des Leistungsentgelts treffe. Der Letztverbraucher habe ein schutzwürdiges Interesse daran, lediglich den tatsächlich geschuldeten Preis zahlen zu müssen; im Fall der Unangemessenheit schulde er von Anfang an nur den vom Gericht nach § 315 Abs. 3 BGB bestimmten Preis. Es widerspreche auch wesentlichen Gedanken des gegenseitigen Vertrages, wolle man den Letztverbraucher zum Wechsel zwingen anstatt ihm die Möglichkeit zu geben, die Einhaltung der Vertragspflichten zu erreichen.

32 Das Recht auf Überprüfung müsse zwar innerhalb angemessener Frist geltend gemacht werden, eine illoyale Verzögerung, welche zur Verwirkung führe, liege aber nicht vor.

33 Entgegen den Ausführungen des Landgerichts zu den von der Klägerin vorgelegten Listen anderer Versorger (LGU S. 13 unten) könne er sich

insoweit auf ein Bestreiten mit Nichtwissen beschränken, solange die Klägerin keinen gesteigerten Vortrag dazu liefere, wie, wann, wodurch und weshalb die in den Listen liegenden Behauptungen auf das Verhältnis zwischen den Parteien anwendbar seien. Er müsse keine Marktforschung betreiben. Im Übrigen komme es auf die Existenz von Wechselmöglichkeiten von vornherein nicht an, weil er sich eben nicht für die Kündigung, sondern die Billigkeitsprüfung im bestehenden Vertragsverhältnis entschieden habe.

34 Was die kartellrechtliche Missbrauchskontrolle angehe, so habe das Landgericht diese am Fehlen einer Monopolstellung der Klägerin scheitern lassen (LGU S. 14 unten). Da das Landgericht den Sachverhalt aber in die Grundversorgung einordne, unterstehe die Klägerin als Grundversorgungsunternehmen keinerlei Konkurrenz eines weiteren Grundversorgers 36 Abs. 2 EnWG 2005). Dies sei für die Gasversorgung auch bereits höchstrichterlich entschieden (BGH, Urteil vom 23.06.2009, KZR 21/08). Eine kartellrechtliche Prüfung sei neben der Billigkeitsprüfung im Aktivprozess auch zulässig.

35 Er habe in erster Instanz die Frage eines Preismissbrauchs in sachlicher und räumlicher Hinsicht auch aufgeworfen und damit den Prozessstoff auf die Kriterien gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 2 u. 3 GWB erweitert. Feststellungen zu dem beanstandeten Preismissbrauch habe das Landgericht aber nicht getroffen.

36 Die Ausführungen des Landgerichts zur Berechtigung der Klagforderung der Höhe nach (LGU S. 15 unter III. 1.) seien fehlerhaft, u. a., weil das Landgericht zwar richtig festgestellt habe, dass für 2005 und 2006 neben dem Strom auch der Gasbezug in Rechnung gestellt worden ist. Das Landgericht habe aber nicht bedacht, dass sich dann die Frage stelle, worauf (Abschlag-)Zahlungen erfolgt seien und dass die Klägerin hinsichtlich der Gaslieferungsentgelte lediglich im Weg des Forderungsinkassos tätig gewesen sei, worauf er bereits im Schriftsatz vom 15.03.2010 hingewiesen habe (S. 2, Bl. 233).

37 Da die für 2004 in Rechnung gestellten Beträge zu einander im Verhältnis von 49,49 % zu 50,51 % stünden, dränge sich eine Aufteilung der geleisteten monatlichen Abschläge mit 50 : 50 auf, so dass jeweils 32 EUR monatlich auf Gas und Strom gezahlt worden seien. Die Klägerin lege nicht schlüssig dar, weshalb sie zu einer eigenständigen Verrechnung gemäß § 366 BGB berechtigt sein solle.

38 Auf der Basis der nach wie vor anzuwendenden Strompreise von 01.04.2005 betrage die Forderung aus Stromlieferung für den Abrechnungszeitraum 2005 392,92 EUR und für 2006 363,72 EUR. Aufgrund der für 2006 geleisteten Abschläge von 360,00 EUR und der nach Zugang der Schlussrechnung weiter gezahlten 60 EUR liege eine Überzahlung von ca. 56 EUR vor, wodurch auch die geringen offenen Restforderungen für 2005 von 0,92 EUR (392,92 EUR - 362,00 EUR - 30,00 EUR) und für 2007 ein offener Rest von 4,58 EUR (368,30 EUR abzüglich Abschlagszahlungen von 282,00 EUR und einer Schlusszahlung von 77,72 EUR) bezahlt seien, so dass von den klägerischen Forderungen aus Stromlieferung nichts offen bleibe.

39 Der Beklagte beantragt:

40 Unter Abänderung des am 30.04.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Tübingen - Kammer für Handelssachen -, Az.. 21 O 15/08, wird das Urteil mitsamt seinen Feststellungen aufgehoben und die Klage abgewiesen.

41 Die Klägerin beantragt:

42 die Berufung zurückzuweisen.

43 Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter pauschaler Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.

44 Hinsichtlich des Vertragsstatus seien keine Anhaltspunkte für eine unvollständige oder unzutreffende Sachverhaltsfeststellung durch das Landgericht ersichtlich. Sie habe bis zum 01.04.2006 für Haushaltskunden wie den Beklagten überhaupt keinen Sondervertrag angeboten, sondern bis zur Einführung des Sondervertrages „FairStromPlus“ zum 01.04.2006 die Stromversorgung von Privatkunden überhaupt nur zu allgemeinen Tarifen gemäß BTOElt/AVBEltV angeboten.

45 Entgegen der Auffassung der Beklagten sei es für die Entscheidung der Frage, ob eine Belieferung im Rahmen der Tarif-/Grundversorgung oder im Rahmen eines Sondervertrages erfolge, vollkommen ohne Bedeutung, nach welchem Tarif im Einzelnen abgerechnet worden sei.

46 Zu Unrecht meine der Beklagte, sich auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs VIII ZR 246/08 vom 14.07.2010 (ZNER 2010, 384) berufen zu können, denn dort sei für die Einstufung der Versorgung maßgeblich gewesen, welche Bezeichnung die dortige Klägerin ihren allgemeinen Versorgungsbedingungen und dem Produkt selbst gegeben habe (nämlich „Sondertarif“, der allgemeinen Geschäftsbedingungen „außerhalb der Grundversorgung“ unterworfen worden sei). Es treffe deshalb nicht zu, dass die Versorgung des Beklagten mit Strom jedenfalls bis zum 31.03.2006 außerhalb der allgemeinen Versorgung stattgefunden habe.

47 Mit dem Wahltarif „FairStrom“ habe sie eine günstige Alternative zum Pflichttarif anbieten wollen, ohne einen Sondervertrag mit dem Kunden abschließen zu müssen. Die tatsächliche Abrechnung sei dann im Wege der „Bestabrechnung“ erfolgt, faktisch in 98 % der Fälle zu dem Wahltarif „FairStrom“ und nicht nach dem Pflichttarif, da ersterer günstiger gewesen sei. Der Wahltarif „FairStrom“ sei als Wahltarif i.S.v. § 2 BTOElt neben dem Pflichttarif allgemeiner Tarif i.S.v. § 10 EnWG, § 4 Abs. 2 AVBEltV i. V. m. der BTOElt gewesen. Aus der Systematik von § 1 BTOElt werde deutlich, dass sowohl Pflicht- als auch Wahltarif „allgemeine Tarife“ seien.

48 Die vom Beklagten unzutreffend vorgenommene Differenzierung habe sich ohnehin ab dem 01.04.2006 erledigt, da seit diesem Datum von ihr für Haushaltskunden nur noch der allgemeine Tarif „FairStrom“ angeboten worden sei (Tarifübersicht K 15, Bl. 163 ff). Der Umstand, dass sie zuvor den Stromverbrauch des Beklagten gemäß Wahltarif abgerechnet habe, führe nicht dazu, dass zwischen den Parteien ein Sondervertrag zustande gekommen sei.

49 Im Ergebnis zutreffend habe das Landgericht auch festgestellt, dass die Billigkeitskontrolle vorliegend ausgeschlossen sei: wende sich ein Vertragspartner gegen die einseitige Leistungsbestimmung der anderen Partei, könne er mit dem Unbilligkeitseinwand nur durchdringen, wenn er innerhalb angemessener Zeit eine gerichtliche Prüfung herbeiführe. Der Beklagte wäre also gehalten gewesen, es nicht nur beim Widerspruch gegen die Jahresabrechnungen bewenden zu lassen, sondern von sich aus aktiv eine gerichtliche Billigkeitsüberprüfung herbeizuführen. Dies habe er versäumt.

50 Unabhängig davon habe das Landgericht recht, wenn es den Beklagten als Reaktion auf die von ihm beanstandeten Preiserhöhungen auf sein Kündigungsrecht verweise. Vorliegend hätte sich der Beklagte gemäß § 5 Abs. 3 StromGVV i.V.m. § 20 StromGVV der Preiserhöhung durch Kündigung entziehen können; eine ausreichende Zahl von alternativen Stromversorgern habe schon 2005 zur Verfügung gestanden. Es verstoße dann gegen Treu und Glauben, wenn der Beklagte von der ihm eingeräumten Kündigungsmöglichkeit keinen Gebrauch mache, gleichzeitig aber die Preiserhöhungen als unbillig rüge. Bereits der Verordnungsgeber der AVBEltV habe die Kündigungsmöglichkeit der Tarifkunden als ausreichende Kompensation gegenüber der Möglichkeit einseitiger Preiserhöhungen angesehen.

51 Die zu Monopolsituationen entwickelte Rechtsprechung in Bezug auf die Billigkeitskontrolle von Preisen und Preisanpassungen könne auf Vertragsverhältnisse, die sich in einem wettbewerblichen Markt herausgebildet hätten, nicht übertragen werden. Aufgrund des Wettbewerbs fehle es am Tatbestandsmerkmal des „Unterworfenseins“ unter die Preisfestsetzung bzw. Preisneufestsetzung. Sonst gäbe es eine staatliche Preiskontrolle, die in wettbewerblich organisierten Märkten aber grundsätzlich nicht vorgesehen sei.

52 Sähe man dies anders, so müssten zumindest die Kriterien der Billigkeit bei § 315 BGB auf wettbewerblich orientierten Märkten den Maßstäben des Kartellrechts (§§ 19, 20 und 29 GWB) entsprechen bzw. diese berücksichtigen. Da durch diese Kontrollmechanismen des Kartellrechts sichergestellt werden solle, dass auch ein Monopolist nur den Preis fordere, der sich überwiegend wahrscheinlich bei funktionierendem Wettbewerb einstellen würde, müsse Maßstab für die Kontrolle der Preisanpassungen im Anwendungsbereich des § 315 BGB der Wettbewerbs- oder Marktpreis sein.

53 Die Angemessenheit von Tariferhöhungen könne deshalb auch durch Preisvergleiche nachgewiesen werden. Solche habe sie als Anlage K 7 (Bl. 33 ff) vorgelegt, und ferner habe sie auch unter Zeugenbeweis gestellt (S. 9 des Schriftsatzes vom 03.03.2008, Bl. 142), dass diese Preise aus ihrem unmittelbaren räumlichen Umfeld stammten. Aus dem Preisvergleich ergebe sich, dass sich die vom Beklagten als unbillig angesehenen Preise im gesamten hier streitigen Zeitraum im Vergleich zu 17 unmittelbaren Mitbewerbern im Mittelfeld bewegten.

54 Was die kartellrechtliche Missbrauchskontrolle betreffe, so scheitere diese bereits daran, dass sie keine marktbeherrschende Stellung innehabe und deshalb der Kontrolle nach § 19 GWB nicht unterfalle. Der Beklagte irre jedenfalls, wenn er den maßgeblichen Markt auf den der Grundversorger beschränke; mitnichten habe der Bundesgerichtshof dies in der zitierten Entscheidung vom 23.06.2009 (KZR 21/08) in diesem Sinne entschieden. Vielmehr habe er dort entschieden, dass maßgeblicher Markt für die Prüfung einer marktbeherrschenden Stellung eines Gasversorgers derjenige für die leitungsgebundene Versorgung von Endkunden mit Gas sei. Analog wäre der hier maßgebliche Markt derjenige für die leitungsgebundene Belieferung nicht leistungsgemessener Kunden aus der Niederspannung mit elektrischer Energie.

55 Unstreitig könne jeder Haushaltskunde seinen Lieferanten aus einer Vielzahl von Anbietern auswählen; hier sei von einem bundesweiten Markt auszugehen, der sicherlich nicht von ihr beherrscht werde.

56 Was die Verrechnung der geleisteten Zahlungen betreffe, so verkenne der Beklagte für die im Jahr 2005 geleisteten Abschlagszahlungen, dass diese ausweislich S. 2 der Jahresabrechnung vom 12.01.2005 (Bl. 240) nicht jeweils hälftig auf Strom und Gas zu zahlen waren, sondern 30 EUR auf Strom und 34 EUR auf Gas.

57 Da der Beklagte weder für die Abschlagszahlungen noch für die Zahlung auf die Schlussrechnung eine Tilgungsbestimmung getroffen habe, sei sie berechtigt gewesen, die Zahlungen nach Belieben zu verrechnen. Sie habe die Zahlungen auf die Schlussrechnung demgemäß vorrangig auf die Forderungen aus der Gaslieferung verrechnet.

4.

58 Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung (16.12.2010) eingereichten Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).

II.

59 Die infolge - bindender 511 Abs. 4 Satz 2 ZPO) - Zulassung durch das Landgericht statthafte Berufung ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

60 Sie ist auch überwiegend begründet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten für die streitigen Abrechnungsperioden 2005 - 2007 aus Stromlieferungen lediglich noch ein Restkaufpreisanspruch von 45,61 EUR zu, da die Berufung zwar unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten keinen Erfolg haben kann, die Klägerin aber die Billigkeit ihrer einseitig vorgenommenen Preiserhöhungen nicht hinreichend dargelegt hat.

61 Im Einzelnen:

A.

62 Aus §§ 19, 29, 33 GWB hat die Berufung keinen Erfolg.

1.

63 § 29 GWB hat schon deshalb außer Betracht zu bleiben, weil die Vorschrift erst zum 22.12.2007 und damit nach dem hier in Frage stehenden Zeitraum in Kraft getreten ist (Markert, ZNER 2009, 194, 196).

2.

64 In Bezug auf § 19 GWB - oder § 20 GWB -, welche Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche eröffnen (Immenga/Mestmäcker-Möschel, GWB, 4. Aufl., § 19 Rdnrn 248 und 249; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB § 19 Rdnr. 101) gelten hohe Beweisanforderungen (Markert, a.a.O., 198), welche insoweit den Beklagten treffen (Immenga/Mestmäcker-Emmerich, a.a.O., § 33 Rdnr. 86: „in der Mehrzahl der Fälle schlicht unmöglich sein dürfte“; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, a.a.O., § 33 Rdnrn 58 f.).

a)

65 Der Vortrag des Beklagten genügt nicht, um einen Verstoß gegen § 19 Abs. 4 Nr. 2 oder Nr. 3 GWB darzulegen, auch wenn man annehmen kann, dass die Klägerin auf dem räumlich und sachlich relevanten Markt infolge eines Marktanteils von mehr als einem Drittel i. S. v. § 19 Abs. 1 Satz 1 GWB als marktbeherrschend vermutet wird, nachdem - entgegen der Auffassung der Klägerin - der räumlich relevante Markt entsprechend dem Netzgebiet des Strom(haupt)lieferanten (hier also der Klägerin) abgegrenzt wird (BGHZ 176, 244 Tz. 12 - Erdgassondervertrag - zum Gasmarkt; BGH WuW/E DE-R 1206, 1207 f. - „Strom und Telefon I“; Immenga/Mestmäcker-Möschel, a.a.O., § 19 Rdnr. 37)

66 Denn der sachlich relevante Markt wird - entgegen der vom Beklagten in der Berufung vertretenen Auffassung, aber in Übereinstimmung mit der von ihm in erster Instanz vertretenen Ansicht - durch die Kleinverbraucher von elektrischer Energie (Haushalts- und Kleingewerbekunden) gebildet (BGH WuW/E DE-R 1206, 1207; Immenga/Mestmäcker-Möschel, a.a.O., § 19 Rdnr. 34 Stichwort „Energie“ m.w.N.), und zwar unabhängig davon, ob es sich um Kunden in der Grundversorgung oder mit Sondervertrag handelt - abgesehen davon, dass der Beklagte ja selbst behauptet, er sei Sondervertragskunde - mit der Folge, dass die Klägerin aufgrund der Möglichkeit zum Stromanbieterwechsel wesentlichem Wettbewerb ausgesetzt ist und damit ein Ausbeutungsmissbrauch i. S. v. § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB ausscheidet (vgl. Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 19 Rdnr. 86). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der „Entega“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (KZR 21/08 vom 23.06.2009, NJW-RR 2010, 618 = WuW/E DE-R 2739), denn dort hat der Bundesgerichtshof (für Gas) gerade nicht zwischen Kunden unterschieden, die aufgrund eines Sondervertrags oder aufgrund eines allgemeinen Tarifs beliefert werden (a.a.O., Tz. 20).

b)

67 Abgesehen davon fehlt es auch sonst an hinreichendem Vortrag zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB oder eines anderen Missbrauchstatbestands. Insbesondere genügen die vom Beklagten in erster Instanz vorgelegten Vergleichslisten und der Hinweis auf zwei konkrete andere Stadtwerke aus den von der Klägerin dort bereits vorgetragenen Gründen (Bl. 143 f.) nicht, weil der pauschale Vergleich der Preise zweier Versorger selbst bei einer Monopolsituation nicht ausreicht (BGH WuW/E DE-R 1513, 1518 - Stadtwerke Mainz).

c)

68 Eines Hinweises an den Beklagten zu seinem ungenügenden Vortrag gem. § 139 ZPO bedurfte es nicht, nachdem die bereits die Klägerin schriftsätzlich auf die maßgeblichen Gesichtspunkte hingewiesen hat. Der Beklagte hat ferner, obwohl der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2010 seine diesbezügliche Einschätzung mitgeteilt hat, auch keinen Schriftsatzrecht beantragt

B.

69 Mit Erfolg beruft sich der Beklagte hingegen darauf, die Tarif(Preis-)Erhöhungen seit 01.04.2005 seien unbillig.

1.

70 Dabei kann die Klägerin sofort auf Leistung klagen, es bedarf keiner vorherigen Klage auf Zustimmung oder auf Feststellung dessen, was billigem Ermessen entspricht (BGH NJW 1996, 1054, 1055; MüKo BGB - Gottwald, 5. Aufl., § 315 Rdnr. 47).

2.

71 Der Klägerin stand auch die Befugnis zu, den für den Beklagten maßgeblichen Strompreis einseitig zu ändern, und zwar bis zum Inkrafttreten der StromGVV nach § 4 Abs. 1, 2 AVBEltV und seit dem 08.11. 2006 nach § 5 Abs. 2 StromGVV (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 4 StromGVV).

72 Dies folgt daraus, dass der Beklagte bis dahin von der Klägerin zu einem allgemeinen Tarif i. S. v. §§ 10 Abs. 1, 11 Abs. 1 EnWG 1998 i. V. m. §§ 4 AVBEltV, 1 Abs. 1 BTOElt mit Strom beliefert worden ist und seitdem zu einem Grundversorgungstarif i. S. v. § 36 Abs. 1 Satz 1 EnWG (allgemeinen Preis) i. V. m. § 5 Abs. 2 StromGVV.

a)

73 Zu Recht hat das Landgericht angenommen, die Belieferung des Beklagten durch die Klägerin zu dem Wahltarif „FairStrom“ bis 31.03.2006 stelle eine Belieferung des Beklagten als Tarifkunde und nicht als Sondervertragskunde dar. Die Angriffe der Berufung hiergegen verfangen nicht.

aa)

74 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2009, 2667 Tz. 16; NJW 2009, 2662 Tz. 17) ist durch Auslegung zu ermitteln, ob ein Tarifvertrag oder ein Sondervertrag vorliegt. Dem Umstand, dass die Tarife bzw. Vertragsmuster allgemein veröffentlicht worden sind, hat er dabei indizielle Bedeutung zugemessen (BGH NJW 2009, 2662 Tz. 13).

75 Bis zu den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs war dabei streitig, wie Verträge einzuordnen sind, bei denen die Kunden zu allgemeinen veröffentlichten Tarifen beliefert werden, die gegenüber dem „Grundtarif“ Vergünstigungen, insbesondere Mengenrabatte enthielten. Entgegen einer in der obergerichtlichen Rechtsprechung bis dahin vertretenen Auffassung (etwa OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.06.2009, VI-2 U (Kart) 14/08, wonach nur bei Versorgung durch den „allgemeinsten Tarif“ ein Tarifkundenvertrag anzunehmen sei, Juris Rdnr: 35 f.; ebenso wohl KG Urteil vom 28.10.2008, 21 U 160/06 Rdnr. 70 in Juris) stellt der Bundesgerichtshof allein darauf ab, ob aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers das betreffende Versorgungsunternehmen die Versorgung zu den öffentlich bekanntgemachten Bedingungen und Preisen im Rahmen der Versorgungspflicht oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet (BGH NJW 2009, 2662 Tz. 14). Der Bundesgerichtshof hat auch ausdrücklich klargestellt, dass es mehrere allgemeine Tarife i. S. v. § 10 Abs. 1 EnWG geben kann und auch Wahltarife i. S. v. § 2 BTOElt allgemeine Tarife in diesem Sinne sind (a.a.O. Tz. 15 und Beschl. vom 13.10.2009, VIII ZR 312/08 Tz. 5 = WuM 2010 436). Das war in der energiewirtschaftlichen Literatur auch zuvor anerkannt (etwa Tegetthoff/Büdenbender/Klinger, Das Recht der öffentlichen Energieversorgung, Teil 2, Stand 10/93, § 1 BTOElt Rdnr. 63 und Rdnr. 127). Dem Umstand, dass die Tarife bzw. Vertragsmuster allgemein veröffentlicht worden sind, hat der Bundesgerichtshof dabei indizielle Bedeutung zugemessen (BGH a.a.O., Tz. 13).

bb)

76 Zu Recht hat das Landgericht aufgrund dessen angenommen (LGU S. 8 ff. unter I. der Entscheidungsgründe), dass die Belieferung des Beklagten zu dem Wahltarif „FairStrom“ eine Belieferung als Tarifvertragskunde zu einem allgemeinen Tarif darstellte: der Tarif war, wie sich aus der Anl. K 15 (Bl. 163 - 165) ergibt, jeweils zusammen mit den anderen allgemeinen Tarifen in der örtlichen Presse veröffentlicht worden. Unstreitig hat zwischen den Parteien keinerlei mündliche oder schriftliche Vereinbarung stattgefunden. Vorliegend ist anders als in den Sachverhalten der Entscheidungen BGH NJW 2009, 2662 (Tz. 2 und 17), NJW 2009, 2667 (Tz. 2 und 16) und WuM 2010, 436 (Tz. 5) auch nicht ersichtlich, dass sich aus allgemeinen Geschäftsbedingungen betreffend den Wahltarif „FairStrom“ ergäbe, dass es sich dabei um ein Preisangebot mit Sonderkonditionen auf Abschluss eines Sondervertrags und nicht um ein solches auf Abschluss eines Tarifvertrags (bzw. Grundversorgungsvertrags i. S. v. § 36 Abs. 1 EnWG 2005) handeln sollte.

cc)

77 Etwas anders folgt entgegen der Auffassung der Berufung auch nicht aus der nach dem erstinstanzlichen Urteil ergangenen Entscheidung BGH VIII ZR 246/08 vom 14.07.2010 (ZNER 2010, 384).

78 Zwar wurde auch in dem dort entschiedenen Fall (a.a.O., Tz. 27) wie im vorliegenden (LGU S. 10 oben) automatisch nach dem Prinzip der „Bestabrechnung“ verfahren, also dem Kunden der für ihn günstigste Tarif automatisch in Rechnung gestellt, dies führt aber nicht ohne weiteres dazu, dass bei einer Bestpreisabrechnung immer ein Sondervertrag anzunehmen ist.

79 Vielmehr hat der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung seinen 2009 entwickelten Grundsatz, dass es für die Abgrenzung von Tarif- (Grundversorgungs-)Kunden zu (Norm-)Sondervertragskunden auf die Sicht des durchschnittlichen Abnehmers ankomme, bekräftigt (a.a.O., Tz. 26). Es kommt danach darauf an, ob in der Abrechnung nach dem Tarif, welcher der Bestpreisabrechnung zugrunde liegt, aus Sicht des Kunden eine Belieferung im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit oder im Rahmen der Versorgungspflicht zu öffentlich bekannt gemachten Preisen und Bedingungen liegt. Dies sieht im Ansatz auch der Beklagte so (S. 2 des Schriftsatzes vom 18.08.2010: „Entscheidend ist…, wie der Abnehmer das Entgegenkommen seines Vertragspartner verstehen durfte…“).

80 Maßgebend für die Einordnung als Sondervertragskunde in der Entscheidung vom 14.07.2010 war denn auch, dass es sich bei dem abgerechneten Tarif (Bestpreis) nach den zugrunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen um einen Tarif „außerhalb der Grundversorgung“ handelte, der ausdrücklich als „Sondertarif“ bezeichnet wurde.

81 Vorliegend hingegen handelte es sich um einen als „Wahltarif“ bezeichneten Tarif. Es wurde also eine Bezeichnung verwendet, die nach der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 und der StromGVV geltenden Systematik und Terminologie einen Tarif bezeichnete, der zu den „allgemeinen Tarifen“ gehörte 10 Abs. 1 EnWG 1998 i. V. m. §§ 1, Abs. 1, 2 BTOElt, § 4 Abs. 1 und 2 AVBEltV; s. auch oben aa)), und der wie die anderen allgemeinen Tarife (insbesondere der Pflichttarif nach § 1 Abs. 2 BTOElt) öffentlich bekannt gemacht worden ist (K 15, Bl. 163). Demgegenüber läuft die Argumentation des Beklagten auf eine aus den genannten Gründen (s. o. aa)) unzulässige Gleichsetzung von „allgemeinem Tarif“ mit dem „Pflichttarif“ nach §§ 1 Abs. 2, 3 - 9 BTOElt hinaus.

dd)

82 Handelte es sich bei dem Beklagten also um einen Tarifkunden und nicht um einen Sondervertragskunden, so war er gem. § 4 Abs. 1, 2 AVBEltV ab dem 01.04.2006 ohne weiteres zu dem ab dort für Haushaltskunden einzig geltenden allgemeinen Tarif „Fair Strom“ zu beliefern, ein entsprechender Vertrag kam nach § 2 Abs. 2 AVBEltV 2 Abs. 2 StromGVV) zustande, dies gälte selbst dann, wenn der Beklagte erklärt hätte, keinen Vertrag schließen oder überhaupt kein Entgelt für die Leistung zahlen zu wollen (Tegetthoff/Büdenbender/Klinger, a.a.O., Stand 04/98, § 2 AVBEltV Rdnr. 10 und Danner/Theobald, Energierecht, Band 2, Stand Januar 2007, § 2 StromGVV Rdnrn 16 f., jeweils mit zahlr. Nachw. auch aus der höchstrichterl. Rspr.).

ee)

83 Demgemäß stand der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin aufgrund des unmittelbar anwendbaren § 4 Abs. 1, 2 AVBEltV grundsätzlich das Recht der einseitigen Tarifänderung (Tegetthoff/Büdenbender/Klinger, a.a.O., § 4 AVBEltV/AVBGasV Rdnr. 5) und damit für die Preiserhöhungen zum 01.04.2005 und zum 01.04.2006 zu. Die Änderungen der Tarifpreise galten automatisch für bestehende Tarifverträge, einer Änderungskündigung bedurfte es nicht (ebenda, Rdnr. 9).

b)

84 Mit der Ersetzung des EnWG 1998 durch das EnWG 2005 und der AVBEltV durch die StromGVV änderte sich an der Abgrenzung zu Sondervertragskunden nichts: es gelten die gleichen Grundsätze (vgl. BGH NJW 2009, 2662 Tz. 14 ff.), die Grundversorgung zu „allgemeinen Preisen“ i. S. v. § 36 Abs. 1 EnWG 2005 hat die Tarifversorgung zu „allgemeinen Tarifen“ i. S. v. § 10 EnWG 1998 abgelöst (BGH NJW 2009, 2667 Tz. 15 und Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 2. Aufl., § 11 Rdnr. 6).

85 Demgemäß stand der Klägerin aus § 5 Abs. 2 StromGVV das zum 01.01.2007 ausgeübte Recht auf einseitige Preisanpassung zu.

2.

86 Diese Preisanpassungen unterliegen aber einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB. Der Auffassung der Klägerin, eine solche komme angesichts der Kündigungsmöglichkeit des Kunden gem. § 32 Abs. 2 AVBEltV bzw. nach deren Außerkrafttreten gem. § 20 Abs. 2 StromGVV und angesichts der auf dem Strommarkt bestehenden Wettbewerbssituation (Wegfall der Monopolsituation) nicht (mehr) in Betracht, kann nicht zugestimmt werden.

a)

87 Dass der Wegfall der Monopolsituation nicht dazu führen kann, die Billigkeitsprüfung nach § 315 BGB entfallen zu lassen, ergibt sich bereits daraus, dass die Frage, ob es sich bei der Anpassungsbefugnis um ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht handelt, nicht vom Vorliegen eines Monopols abhängt. § 315 BGB knüpft die Billigkeitskontrolle schlicht daran, dass eine einseitige Leistungsbestimmung erfolgen soll und statuiert, dass diese im Zweifel nach Billigkeit zu erfolgen hat (Abs. 1) mit der Folge einer Bestimmungsbefugnis durch das Gericht, wenn die Bestimmung nicht der Billigkeit entspricht (Abs. 3).

88 Die Frage einer Monopolsituation bzw. eines Anschluss- und Benutzungszwangs spielt vielmehr nur eine Rolle, soweit es um eine analoge Anwendung von § 315 BGB auf Tarife geht, die vertraglich vereinbart sind bzw. kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht enthalten (BGH WuM 2005, 593 Rdnr. 11 in „Juris“ und NJW 2005, 2919, 2920, jeweils mit zahlr. Nachw.). Der Bundesgerichtshof hat demgemäß in der Entscheidung in der Sache VIII ZR 144/06 vom 28.03.2007 (NJW 2007, 1672) nur die Ablehnung, den anfänglich vereinbarten Strompreis einer Kontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB zu unterziehen, damit begründet, es liege bei der Stromversorgung keine Monopolsituation mehr vor (a.a.O., Tz. 17).

89 In seiner weiteren Entscheidung vom 13.07.2007 in der Sache VIII ZR 36/06 (NJW 2007, 2540) hat er dies für Gas bekräftigt (Tz. 33 f., auch wenn er dies mit dem Substitutionswettbewerb, in dem sich Gasversorgungsträger befänden, begründet), aber gleichzeitig ausdrücklich erklärt, das Preisanpassungsrecht nach § 4 AVBGasV stelle eine gesetzliche Regelung dar, in welchem dem Versorger ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich Tariferhöhungen eingeräumt werde (Tz. 13 ff, insbes. Tz. 17 unter Hinweis u. a. auf Tegetthoff/Büdenbender/Klinger, a.a.O., § 4 AVBEltV/AVBGasV Rdnr. 11 mit Fn. 18) und dabei nicht darauf abgestellt, ob eine Monopolstellung des Versorgungsunternehmens vorliege, vielmehr die Ansicht, die darauf abstellt, als „a. A.“ zitiert (Tz. 17). Dasselbe muss für § 5 Abs. 2 StromGVV gelten (vgl. BGH NJW 2009, 2662 Tz. 20 zu § 5 Abs. 2 GasGVV). Dass der Bundesgerichtshof an dieser Einschätzung festhält, ergibt sich u. a. auch aus Tz. 41 f. des Urteils vom 14.07.2010 (VIII ZR 246/08, ZNER 2010, 384) und Tz. 26 des Urteils vom 19.11.2008 (VIII ZR 138/07, Tz. 26, NJW 2009, 502).

b)

90 Daraus folgt weiter, dass die Einräumung einer Kündigungsmöglichkeit in § 32 AVBEltV (und nunmehr in § 20 StromGVV) die Billigkeitskontrolle nicht ausschließen kann, denn diese Kündigungsmöglichkeit bei Tariferhöhungen bestand bereits damals und hinderte den Bundesgerichtshof nicht daran, eine Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB zu verlangen.

91 Die Überlegungen zum Kündigungsrecht in den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 15.07.2009 (VIII ZR 225/07 und VIII ZR 56/08, BGH NJW 2009, 2662 und 2667 sowie vom 14.07.2010 (VIII ZR 246/08, ZNER 2010, 384) stehen in einem ganz anderen Zusammenhang: der Bundesgerichtshof erörtert dabei, ob eine entweder bei kundenfeindlichster Auslegung nur einseitig Preiserhöhungen, nicht aber -senkungen vorsehende oder eine scheinbar die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB ausschließende Klausel deshalb nicht unangemessen (NJW 2009, 2662 Tz. 25 ff. und NJW 2009, 2667 Tz. 28 f.) bzw. intransparent i. S. v. § 307 Abs. 1 BGB (ZNER 2010, 384 Tz. 42 f.) ist, weil dem Kunden als Kompensation ein Kündigungsrecht eingeräumt wird (NJW 2009, 2662 Tz. 31 ff. und 2667 Tz. 30 ff., ZNER 2010 Tz. 46 ff.). Es geht aber nicht darum, ob durch das Kündigungsrecht eine Überprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB ausgeschlossen sein soll. Im Gegenteil: der Bundesgerichthof macht mit den genannten Entscheidungen klar, dass Tariferhöhungen nach § 4 AVBEltV und § 5 Abs. 2 StromGVV (bzw. § 4 AVBGasV und § 5 Abs. 2 GasGVV) als Ausübung einseitiger Leistungsbestimmungsrechte einer Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB unterliegen und der Kunde daneben bzw. stattdessen die Möglichkeit hat, zu kündigen. Besonders deutlich wird dies in BGH NJW 2009, 2667 Tz. 36, wo es heißt: „Im Zusammenhang gewährleisten die Vorschriften (gemeint sind die a.a.O. in Tz. 35 erwähnten, den Vorschriften für Strom entsprechenden §§ 5 Abs. 2, 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV und § 32 Abs. 1 Hs. 2 AVBGasV) damit, dass dem Grundversorgungskunden im Falle einer Preisänderung zwei Alternativen offen stehen. Er kann entweder (Hervorhebung durch den Senat) am Vertrag festhalten und die Preisänderung gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit überprüfen lassen. Oder (Hervorhebung durch den Senat) er kann sich spätestens gleichzeitig mit dem Wirksamwerden der Preisänderung vom Vertrag lösen und den Anbieter wechseln…“.

92 In Tz. 9 der Entscheidung vom 27.10.2009 (VIII ZR 204/08, ZNER 2010, 65) hat der Bundesgerichtshof insoweit ausdrücklich Strom mit Gas gleichgestellt.

3.

93 § 17 Abs. 1 StromGVV steht der Erhebung des Einwands der Unbilligkeit nicht entgegen, wie sich ohne weiteres aus § 17 Abs. 1 Satz 3 StromGVV ergibt (ebenso, wenn auch inhaltlich kritisch gegenüber dieser Regelung Danner/Theobald-Hartmann, a.a.O., §. 17 Strom GVV Rdnr. 18). Für die noch der AVBEltV unterliegenden Teile der Klageforderung gilt nichts anderes (BGH NJW 1983, 1777, 1778 und BGH NJW 2003, 3131, 3132 sowie BGH RdE 2006 Tz. 27, zu § 30 AVBFernwärmeV).

4.

94 Der Beklagte hat sein Recht auf Billigkeitskontrolle auch nicht etwa verwirkt.

a)

95 § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bestimmt für die Erhebung der dort vorgesehenen Klage auf gerichtliche Bestimmung keine besondere Frist, es ist jedoch anerkannt, dass der Betroffene durch illoyale Verzögerung der Klagerhebung sein Klagerecht auf billige Bestimmung verwirken kann (BGH NJW 1986, 1803, 1805). Diese Verwirkung setzt - wie auch sonst - voraus, dass seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment), wobei letzteres dann der Fall ist, wenn der Bestimmungsberechtigte bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Verpflichteten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wird. Darüber hinaus muss der Bestimmungsberechtigte sich im Vertrauen auf das Verhalten des Betroffenen in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts aus § 315 Abs. 3 BGB ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (vom Bundesgerichtshof ebenda als „ständige Rechtsprechung“ bezeichnet). Das Verstreichen eines längeren Zeitraums (Zeitmoment) kann danach für sich allein die Verwirkung nicht begründen (so ausdrücklich BGH NJW 2002, 669, 670).

96 Es ist ferner anerkannt, dass eine Abkürzung der kurzen Regelverjährung von 3 Jahren nach § 195 BGB n. F. durch Annahme der Verwirkung nur unter besonders gravierenden Umständen in Betracht kommt (MüKo BGB-Roth, 5. Aufl., § 242 Rdnr. 302 i. V. m. Rdnr. 321; Palandt- Heinrichs, a.a.O., § 242 Rdnr. 97; speziell zu unbilligen Stromnetzentgelten OLG Düsseldorf, Beschl. vom 25.4.2007, VI-2 U (Kart) 9/06 - Rdnr. 10 in Juris). Hier unterliegt zwar das Gestaltungsrecht überhaupt nicht der Verjährung. Es besteht aber kein Anlass, für das Zeitmoment bei der Verwirkung des Gestaltungsrechts eine kürzere Spanne anzunehmen (im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf ZNER 2009, 46, 48 und OLG Nürnberg OLGR 2009, 609, 610).

b)

97 Die Verwirkung durch illoyale Verzögerung der Klagerhebung setzte aber ohnehin voraus, dass es am Beklagten war, Klage zu erheben. Dies wäre aber nur dann der Fall gewesen, wenn er die Entgelte - und sei es unter Vorbehalt - bezahlt hätte und er nun hinsichtlich der geleisteten Zahlungen einen Rückforderungsprozess führen müsste und würde. So liegt der vorliegende Fall aber nicht: vielmehr hat der Beklagte (siehe

die Daten LGU S 3 unten / 4) unmittelbar nach Zugang der jeweiligen Jahresrechnungen vom 12.1.2006, 11.01.2007 und 12.01.2008 diesen widersprochen, weil sie unbillige Preiserhöhungen enthielten und die vollständige Bezahlung der Rechnungen über die von ihm geleisteten Zahlungen hinaus bis heute verweigert. Es ist dann Sache der Klägerin als Bestimmungsberechtigte gewesen, Klage auf Zahlung des von ihr geforderten höheren und vom Beklagten nicht gezahlten Entgelte zu erheben - so ist die Klägerin ja dann auch vorgegangen - ; der Beklagte als Schuldner konnte zuwarten und es auf eine Leistungsklage der Klägerin als Gläubigerin ankommen lassen (MüKo BGB - Gottwald, a.a.O., § 315 Rdnr. 47).

98 Soweit sich die Klägerin auf ein mit der Berufungsbegründung vorgelegtes Urteil des LG Münster vom 13.07.2010 (6 S 70/09) beruft, verkennt sie, dass dort eine völlig andere Konstellation zugrunde lag, nämlich ein Rückforderungsprozess des Kunden gegen den Versorger auf teilweise Rückzahlung bereits gezahlter Entgelte.

5.

99 Die Billigkeitskontrolle ist vorliegend auch nicht deshalb nach Treu und Glauben ausgeschlossen, weil - wie das Landgericht meint (LGU S. 12 ff. unter II. 2. b) der Entscheidungsgründe) - es sich zum einen nur um einen ganz geringfügigen Betrag handelt, welcher außer Verhältnis zu dem mit einer Überprüfung der Billigkeit verbundenen Aufwand stehe, und andererseits der Beklagte das Angebot der Klägerin, in den für ihn günstigeren Sondertarif „FairStromPlus“ zu wechseln, abgelehnt habe.

100 Dies folgt daraus, dass nach Auffassung des BGH (s. o. 2. b)) die Möglichkeit, zu einem (günstigeren) anderen Anbieter zu wechseln, die Billigkeitskontrolle nicht ausschließt - dann kann für den Wechsel in einen billigeren Tarif desselben Anbieters nichts anderes gelten. Hinzu kommt: § 36 Abs. 1 EnWG (früher § 10 EnWG 1998 bzw. § 6 EnWG 1935) gibt mit der (Grund-)Versorgungspflicht jedem Haushaltskunden umgekehrt auch das Recht, sich nach einem Grundversorgungstarif versorgen zu lassen und in diesem Rahmen einseitig vorgenommene Preis- (Tarif-) Erhöhungen nach § 5 Abs. 2 StromGVV (früher § 4 AVBEltV) nur im Rahmen der Billigkeit hinnehmen zu müssen. Dem Kunden kann dann nicht entgegengehalten werden, er solle eben in einen Sondertarif wechseln.

101 Ferner beruht der Preisvergleich, den die Klägerin in der Anlage im Schriftsatz vom 18.02.2010 (Bl. 215) vorgenommen hat und der belegen soll, dass der „FairStromPlus“-Tarif für den Kläger billiger wäre als der Grundversorgungstarif, hinsichtlich des Grundversorgungstarifs auf Preisen, welche die vom Beklagten beanstandeten Preiserhöhungen beinhalten. Nimmt man hingegen die vom Beklagten akzeptierten Ausgangspreise (Auswahltarif „FairStrom“ bis zur Erhöhung zum 01.04.2005) als Vergleichsbasis, so ergibt sich (Stand 01.01.2007) ein bei gleicher Verbrauchsmenge gegenüber dem Tarif „FairStromPlus“ geringerer Betrag, nämlich 360,68 EUR (= 1.789 KWh x ((0,1154 Cent + 2,05 Cent Stromsteuer)) + 71,40 EUR Grundpreis zuzüglich Mehrwertsteuer von 19 %) gegenüber 450,04 EUR, und selbst bei Zugrundelegung des früheren Pflichttarifpreises (bis 1.4.2005 74,20 EUR Grundgebühr und 11,93 Cent/KWh, Bl. 216) ergibt sich ein geringerer Betrag, nämlich 385,92 EUR (= 1.789 KWh x ((0,1193 Cent + 2,05 Cent Stromsteuer)) + 74,20 EUR Grundgebühr zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer).

6.

102 Die Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB führt vorliegend dazu, dass die Klägerin nur die vom Beklagten akzeptierten vor der Erhöhung zum 01.04.2005 geltenden Preise in Rechnung stellen kann:

a)

103 Die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit einer Tariferhöhung trägt die Klägerin als Bestimmungsberechtigte, solange und soweit der andere Vertragspartner (der Beklagte) das bestimmte Entgelt nicht bezahlt oder er lediglich Abschlagszahlungen geleistet oder unter Vorbehalt gezahlt hat (BGH NJW 2003, 1449, 1450; NJW 2003, 3131, 3132; BGH NJW 2008, 2175 Tz. 27 - Stromnetznutzungsentgelt III; BGH NJW 2009, 502 Tz. 28). Hier sind nur nicht bezahlte Beträge im Streit, so dass die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit der Erhöhungen trägt.

104 Offen gelassen hat der Bundesgerichtshof bislang die Frage, ob die Billigkeitsprüfung einer Preiserhöhung überhaupt auf der Basis eines Vergleichs mit den Preisen anderer Versorger erfolgen kann, wie die Klägerin meint (vgl. BGH NJW 2009, 502 Tz. 48; BGH NJW 2007, 2540 Tz. 21). Die noch zum EnWG 1935 ergangene Entscheidung BGH NJW-RR 1992, 183 spricht allerdings eher dagegen („Allerdings kann eine einseitige Preisbestimmung unter Umständen als billig i. S. v. § 315 BGB anzusehen sein, wenn das verlangte Entgelt im Rahmen des Marktüblichen liegt…Grundsätzlich ist indessen eine umfassende Würdigung des Vertragszwecks erforderlich, in die weitere Gesichtspunkte einfließen können…- a.a.O., 184 -; ferner betont der BGH - a.a.O. 184 f. - den Gesichtspunkt der „Preiswürdigkeit“, der Orientierung an den Kosten