Urteil des OLG Stuttgart, Az. 2 U 11/09

OLG Stuttgart (uwg, abmahnung, zpo, leistungsschutz, gestaltung, vertrieb, nachahmung, eingriff, sklavische nachahmung, einstweilige verfügung)
OLG Stuttgart Urteil vom 10.9.2009, 2 U 11/09
Schutzrechtsverwarnung: Unterlassungsanspruch wegen unberechtigter Abnehmerverwarnung
Leitsätze
Die Grundsätze der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung finden wegen der vergleichbaren Interessenlage und
der dem Immaterialgüterrecht vergleichbaren Leistungsschutzposition auch auf eine Abmahnung aus ergänzendem
wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz - jedenfalls für die Fälle der Herkunftstäuschung und der Rufausbeutung -
Anwendung.
Tenor
1. Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das Urteil der Vorsitzenden der 34. Kammer für Handelssachen
des Landgerichts Stuttgart vom 16.01.2009 - Az.: 34 O 89/08 KfH - wie folgt
a b g e ä n d e r t:
Die Verfügungsbeklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00,
ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollziehen an den jeweiligen
Geschäftsführern, für jeden Fall der Zuwiderhandlung
zu unterlassen
im geschäftlichen Verkehr in Deutschland Abnehmer der Verfügungsklägerin, die das nachfolgend abgebildete
Dampfdruckbügeleisen „euro PROFESSIONAL“ von der Verfügungsklägerin und Berufungsklägerin geliefert
bekommen haben oder zukünftig geliefert bekommen werden, wegen angeblicher unlauterer Nachahmung des
Dampfdruckbügeleisens der Verfügungsbeklagten „rotel PROFESSSIONAL“ und daraus resultierender angeblicher
Ansprüche auf Unterlassung und/oder Auskunft und/oder Schadensersatz abzumahnen.
2. Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 50.000,-- EUR
Gründe
I.
1
Die Verfügungsklägerin (i. F.: Klägerin) nimmt die Verfügungsbeklagte (i. F. Beklagte), auf Unterlassung der
wettbewerblichen Abmahnung ihrer Abnehmer in Anspruch.
2
1.
angefochtenen Urteils verwiesen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO).
3
Zusammenfassend und ergänzend:
4
Beide Parteien beliefern den deutschen Markt mit Dampfbügeleisen mit integriertem Dampfkessel (i. F.:
Dampfdruckbügeleisen). Die Beklagte, die dem weltweit tätigen A-Konzern gehört, hat ihren Sitz in Italien und
stellt Haushaltsgeräte her.
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Die Klägerin hat die Beklagte im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung der Abmahnung ihrer
Abnehmer wegen angeblich unlauterer Nachahmung von deren Dampfdruckbügeleisen „rotel
PROFESSIONAL“ in Anspruch genommen, nachdem die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 01.09.2008
(Anl. AST 3 nach Bl. 10) einen Herrn O, welcher auf der im Juli 2008 stattfindenden „Südhessenmesse“ einen
Stand angemietet hatte, an dem ein Dampfdruckbügeleisen „euro PROFESSIONAL“ vertrieben worden war,
abgemahnt hatte, weil dessen Vertrieb durch seine gestalterische Ähnlichkeit mit ihrem Produkt
Herkunftsverwechslungen hervorrufe und dessen Ruf ausbeute.
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Die Beklagte hat die Abmahnung für berechtigt gehalten. Ihr Bügeleisen weise eine - und zwar - hohe
wettbewerbliche Eigenart auf, und auch die übrigen Voraussetzungen des ergänzenden
wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes hätten vorgelegen.
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Selbst wenn die Abmahnung objektiv unberechtigt gewesen wäre, stünde der Klägerin der geltend gemachte
Unterlassungsanspruch nicht zu, da die Grundsätze der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung auf
Abmahnungen aus Wettbewerbsrecht nicht anwendbar seien und die Voraussetzungen des § 4 Nr. 10 des
Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) nicht vorlägen.
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Die Klägerin hat die Voraussetzungen des § 4 Nr. 9 UWG nicht als erfüllt angesehen. Das von ihr vertriebene
Bügeleisen „euro PROFESSIONAL“, mit dem sie Herrn O beliefert habe, unterscheide sich wesentlich von
dem Dampfdruckbügeleisen der Beklagten. Da auf eine Abmahnung aus ergänzendem
wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz die Grundsätze der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung
anzuwenden seien, läge eine solche vor, da die Abmahnung des Herrn O unberechtigt gewesen sei, so dass
ihr der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zustehe.
9
2.
vom 16.01.2009 aufgehoben und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
10
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein Anspruch auf Unterlassung von wettbewerblichen
Abmahnungen sei nur bei Vorliegen besonderer Umstände gegeben, nämlich wenn es sich um eine gezielte
und damit unlautere Behinderung i. S. v. § 4 Nr. 10 UWG handele. Entgegen der Meinung der Klägerin fänden
die Grundsätze der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung hier keine Anwendung, da sie an dem von ihr
vertriebenen Produkt keine dem Immaterialgüterrecht vergleichbare Leistungsschutzposition besitze.
11
3.
weiterverfolgt, wobei sie das Urteil insoweit zur Überprüfung durch das Berufungsgericht stellt, als das
Landgericht die Voraussetzungen eines Anspruchs der Klägerin gemäß § 823 Abs. 1 des Bürgerlichen
Gesetzbuches (BGB) abgelehnt habe.
12
Die Grundsätze der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung seien auch dann anwendbar, wenn ein Hersteller
und/oder Abnehmer eines Produkts wegen einer angeblich nach §§ 3, 4 Nr. 9 UWG geschützten
Leistungsposition ernstlich und endgültig zur Unterlassung aufgefordert werde. Daran habe die Entscheidung
des Großen Senats des BGH vom 15.07.2005 (GRUR 2005, 882 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung )
nichts geändert. Die Erwägungen in diesem Urteil sprächen vielmehr dafür, dass auch eine unberechtigte
Abmahnung aus §§ 3, 4 Nr. 9 UWG einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB begründe, denn
der wegen unlauterer Leistungsübernahme oder Nachahmung Abgemahnte stehe ebenso wie der wegen einer
Schutzrechtsverletzung Abgemahnte vor der Frage, ob er den Vertrieb fortsetzen solle.
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Das Landgericht Stuttgart nehme irrig an, Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch wegen eines
Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sei, dass ihr Bügeleisen eine geschützte
Leistungsposition darstelle. Vielmehr komme es auf die Frage an, ob die Abmahnung der Beklagten
berechtigterweise erfolgt sei und damit darauf, ob deren Bügeleisen ausreichende wettbewerbliche Eigenart
aufweise, um aus §§ 3, 4 Nr. 9 UWG Schutz gegen das Bügeleisen der Klägerin in Anspruch nehmen zu
können, und in einem zweiten Schritt darauf, ob bei den beiden Bügeleisen eine vermeidbare Gefahr von
Herkunftsverletzungen bestehe.
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Konsequenterweise müsse dann, wenn die übrigen Gestaltungselemente ihres Bügeleisens eine „nicht
schützbare Durchschnittsgestaltung“ darstellten, dies gleichermaßen für die Gestaltung des Bügeleisens der
Beklagten gelten, weshalb es dann bereits aus diesem Grunde an einer ausreichenden
wettbewerbsrechtlichen Eigenart fehle und der Beklagten keine Unterlassungsansprüche aus §§ 3, 4 Nr. 9
UWG zustehen könnten.
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Wie das Landgericht zutreffend festgestellt habe, seien zahlreiche Gestaltungsmerkmale des Bügeleisens der
Beklagten funktionell vorgegeben und technisch bedingt. Technisch notwendige Gestaltungselemente, die aus
technischen Gründen bei gleichartigen Konstruktionen verwendet werden müssten, begründeten aber keine
wettbewerbliche Eigenart, sondern seien vielmehr von vornherein schutzunfähig.
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Abgesehen davon seien die Umsatzzahlen, mit denen die Beklagte eine gesteigerte wettbewerbliche Eigenart
belegen wolle, nicht geeignet, einen besonderen Markterfolg ihres Bügeleisens zu belegen.
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Schließlich fehle es auch an einer Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Bügeleisen
der Parteien. Das Gesamterscheinungsbild weise keinerlei Ähnlichkeit auf: Der Gesamtkörper ihres
Bügeleisens sei (im Querschnitt; seitliche Draufsicht) nicht trapezförmig, sondern weise eine fünfeckige
Grundform auf, und an ihm falle insbesondere die spitze Nase auf, die der Gestaltung der Beklagten fehle. Die
weiteren Unterschiede habe das Landgericht in seinem Urteil zutreffend aufgeführt (Urteil des Landgerichts - i.
F.: LGU - S. 6 f.).
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Eine Verwechslungsgefahr sei im Übrigen auch durch die deutlich sichtbare Anbringung der Herstellermarke
„euro“ ausgeschlossen, da der Bestandteil „PROFESSIONAL“ schutzunfähig, farblos und nichtssagend sei.
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Die Beklagte verteidigt demgegenüber unter pauschaler Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen das
landgerichtliche Urteil.
20
Der Vertrieb des klägerischen Dampfdruckbügeleisens verstoße gegen § 4 Nr. 9 UWG.
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Ihr Dampfdruckbügeleisen weise eine - hohe - wettbewerbliche Eigenart auf. Diese könne sich auch aus den
technischen Merkmalen eines Produkts ergeben, sofern diese nicht technisch notwendig seien. Letzteres sei
nur anzunehmen, wenn Merkmale aus technischen Gründen zwingend bei gleichartiger Konstruktion
verwendet werden müssten und der erstrebte technische Erfolg anderweitig nicht erreichbar sei, nicht aber bei
technischen Merkmalen, die frei wählbar und austauschbar seien.
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Vorliegend sei ihr Original in sämtlichen den maßgebenden ästhetischen Gesamteindruck prägenden
Merkmalen nachgeahmt worden, ohne dass dies technisch bedingt gewesen sei.
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Da die beiden Produkte in allen wesentlichen die Gestaltung prägenden Merkmalen übereinstimmten, führe
dies beim Betrachter zu der Annahme, die Produkte stammten vom selben Hersteller, obwohl dies tatsächlich
nicht der Fall sei. Der Abgemahnte habe auch keine Kennzeichnung angebracht, welche dieser Täuschung
entgegen wirken würde. Es handele sich auch um eine unlautere Nachahmung, bei der es der Abgemahnte
auf eine Herkunftstäuschung abgesehen und keinerlei Maßnahmen unternommen habe, eine solche zu
vermeiden.
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Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB, auf den sie ihre Berufung alleine
stütze, bestehe aber auch dann nicht, wenn die an ihren Kunden gerichtete wettbewerbsrechtliche
Abmahnung unbegründet gewesen wäre - was aber nicht der Fall sei -, denn eine unberechtigte
wettbewerbsrechtliche Abmahnung könne bereits grundsätzlich keine Ansprüche wegen Verletzung des
Rechts am eingerichteten und ausgerichteten Gewerbebetrieb begründen. Der Schutz aus ergänzendem
wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz (§ 4 Nr. 9 UWG) sei mit demjenigen aus einem Schutzrecht nicht
vergleichbar:
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Selbst wenn man § 823 Abs. 1 BGB auf Abmahnungen, welche auf ergänzenden wettbewerbsrechtlichen
Leistungsschutz gestützt sind, anwendete, seien die Voraussetzungen nicht erfüllt. Es fehle zum einen an
dem zielgerichteten Eingriff, weil nicht erkennbar gewesen sei, dass die Klägerin die Lieferantin des
Abgemahnten gewesen sei. Außerdem sei das Recht der Klägerin an ihrem eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb auch deshalb nicht verletzt worden, weil der Vertrieb des klägerischen Bügeleisens unlauter
sei, denn er sei nach § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG unzulässig, da weder Produkt noch Verpackung des
Abgemahnten Angaben zum Hersteller enthielten, und ferner nach § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 b)
Geräte- und Produktsicherheitsgesetz (GPSG), weil weder der Name des Herstellers noch des
Bevollmächtigten oder des Einführers auf dem Produkt oder dessen Verpackung angegeben seien.
26
4.
Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 20.08.2009 Bezug genommen (§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
II.
27
Die Berufung ist zulässig und begründet.
28
1.
29
Die Berufungsbegründung erfüllt auch hinsichtlich der Antragstellung die Anforderungen des § 520 Abs. 3
Satz 2 Nr. 1 ZPO, auch wenn die Abbildungen des Bügeleisens, welche zur Bestimmung des Gegenstandes
des Unterlassungsantrags in diesen aufgenommen wurden, in dem Telefax, welches allein innerhalb der
Begründungsfrist einging, nichts erkennen lassen (S. 2, Bl. 129).
30
Zwar ist die Abbildung zur Bestimmung der Gestaltung bzw. des Produkts, das Gegenstand der angestrebten
Unterlassungsverpflichtung der Beklagten sein soll, wesentlich, denn ist nicht klar, auf welches Produkt bzw.
Gestaltung sich diese beziehen soll. Ohne die Wiedergabe einer solchen Abbildung wäre ein Antrag nicht
hinreichend bestimmt i. S. v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und damit unzulässig.
31
Dennoch liegt aber ein ausreichender Berufungsantrag i. S. v. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO vor, weil es
nicht erforderlich ist, dass ein förmlicher Berufungsantrag gestellt wird, vielmehr es nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs und der ganz h. L. genügt, dass aus dem Inhalt der Berufungsschrift und -
begründung zu entnehmen ist, in welchem Umfang das erstinstanzliche Urteil angegriffen wird und welche
Abänderungen erstrebt werden (BGH NJW 2006, 2705 - Tz. 8 m.w.N.; Thomas/Putzo-Reichold, 29. Aufl., §
520 Rdnr. 19; Zöller-Heßler, ZPO, 27. Aufl. § 520 Rdnr. 28 und 32; Münchener Kommentar zur ZPO-
Rimmelspacher, 3. Aufl., § 520 Rdnr. 30).
32
Hier ergibt sich aus der Berufungsbegründung eindeutig, dass die Klägerin mit der Berufung den Erlass der in
erster Instanz bereits als Beschlussverfügung einmal erlassenen, dann aber durch das angegriffene Urteil
aufgehobenen einstweiligen Verfügung erstrebt (S. 3, Bl. 130).
33
2.
34
Die Sache ist dringlich; insbesondere hat die Klägerin nicht zu lange mit dem Antrag zugewartet, vielmehr ist
dieser bereits zehn Tage nach Abmahnung des Herrn O beim Landgericht eingegangen.
35
Auch ein Verfügungsanspruch ist gegeben, da die Abmahnung, welche die Beklagte gegenüber Herrn O
ausgesprochen hat, als Schutzrechtsverwarnung einzustufen ist (nachfolgend a), als solche unberechtigt war
(nachfolgend b) und infolgedessen einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb der Klägerin darstellt (nachfolgend c) mit der Folge, dass der Klägerin der geltend gemachte
Unterlassungsanspruch zusteht.
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a) Entgegen der Auffassung der Beklagten und des Landgerichts und in Übereinstimmung mit der Auffassung
der Klägerin ist die gegenüber Herrn O ausgesprochene Abmahnung als Schutzrechtsverwarnung gegenüber
einem Abnehmer einzustufen. Zwar wurde sie auf Wettbewerbsrecht gestützt, jedoch unter dem
Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes (§ 4 Nr. 9 UWG), und eine hierauf
gestützte Abmahnung ist einer auf ein Ausschließlichkeitsrecht (Patent-, Geschmacksmuster-,
Gebrauchsmuster- oder Markenrecht) gestützten Verwarnung gleichzusetzen.
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aa) Der Beklagten ist zuzugestehen, dass sich das OLG Frankfurt in seiner häufig für diese Ansicht zitierten
Entscheidung (NJW-RR 1991, 1006 = GRUR 1990, 642) nicht definitiv für diese ausgesprochen hat, jedenfalls
die Frage damals nicht entscheidungserheblich war.
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Die neuere Kommentarliteratur ist jedoch, soweit sie sich zu diesem Problem äußert, ganz überwiegend der
Auffassung, dass ein Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb durch
unberechtigte Abmahnung zwar bei allgemeinen Wettbewerbsverstößen nicht in Betracht kommt, wohl aber
bei solchen, bei denen eine dem Immaterialgüterrecht vergleichbare Leistungsschutzposition geltend gemacht
wird, also im Falle des (seit 2004 in § 4 Nr. 9 UWG ausdrücklich geregelten) ergänzenden
wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes (etwa Köhler in: Hefermehl/Köhler/Born-kamm, 27. Aufl., § 4 Rn.
10.169; Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 4 Rn. 10/33; Harte/Henning-Omsels, UWG, 2. Aufl., § 4 Rn. 181; ebenso
Gloy-Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 45 Rn. 127; ablehnend jedoch Bornkamm in:
Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn. 1.70, und wohl auch Büscher in: Fezer, Lauterkeitsrecht, § 12
UWG Rn. 42). - Der Senat schließt sich dieser herrschenden Auffassung an.
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bb) Die Entscheidung „Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung“ des Großen Senats für Zivilsachen vom
25.07.2005 (GRUR 2005, 882) gibt keinen Anlass, von dieser Ansicht abzurücken; offenbar haben auch die
oben unter aa) zitierten Vertreter der herrschenden Lehre auch keinen solchen Anlass gesehen, dies zu tun.
40
(1) Der Große Senat hatte über die Frage, ob eine unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden
wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ausgesprochene Abmahnung einen Eingriff in das Recht am
eingerichteten und ausgeübten Gewebebetrieb darstellen kann, nicht zu befinden.
41
(2) Auch die Begründung der Entscheidung enthält entgegen der Auffassung der Beklagten keine
Ausführungen, welche hinreichend Anlass gäben, von der Ansicht, eine auf § 4 Nr. 9 UWG gestützte
Abmahnung sei einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung gleichzusetzen, abzurücken.
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Es trifft zwar zu, dass der Große Senat im Anschluss an die grundlegende „Juteplüsch“-Entscheidung des
Reichsgerichts (RGZ 58, 24) die Haftung des Schutzrechtsverwarners maßgeblich damit begründet hat, dass
das diesem verliehene Ausschließlichkeitsrecht jeden Wettbewerber von der Benutzung des nach Maßgabe
der jeweiligen gesetzlichen Vorschriften definierten Schutzgegenstandes ausschließe und als Korrelat dieser
einschneidenden, die Freiheit des Wettbewerbs begrenzenden Wirkung sichergestellt werden müsse, dass der
Wettbewerb nicht über die objektiven Grenzen hinaus eingeschränkt werde, durch die das Gesetz den für
schutzfähig erachteten Gegenstand und seinen Schutzbereich bestimme (a.a.O., 883), und in der Tat gewährt
der ergänzende Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 UWG keine Ausschließlichkeits- oder Quasi-
Ausschließlichkeits-Rechte mit dinglicher Wirkung, sondern allein wettbewerbsrechtliche (schuldrechtliche)
Ansprüche gegen die Art und Weise der Verwertung einer fremden Leistung (vgl. nur Piper/Ohly, a.a.O., § 4
Rn. 9/5).
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Nichtsdestotrotz weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass zum einen die Auswirkungen einer Abmahnung
aus ergänzendem Leistungsschutz (gerade auch bei der Abnehmerverwarnung) für den Vertreiber bzw.
Hersteller des Produktes hinsichtlich des Vertriebs denen aus der Verwarnung wegen eines Schutzrechts
gleichkommen, und gerade diese Wirkungen hat der Große Senat in der genannten Entscheidung betont
(a.a.O. 884).
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cc) Es sind zum einen diese vergleichbaren Auswirkungen auf den Vertrieb und zum anderen der Umstand,
dass durch die Rechtsprechung die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen den ergänzenden
wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz den Verstößen gegen Schutzrechts(Immaterialgüterrechts-
)Verletzungen angenähert worden sind, welche entscheidend für die Anwendung der für die unberechtigte
Schutzrechtsverwarnung entwickelten Grundsätze sprechen.
45
(1) So ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass wie bei der Verletzung von
Immaterialgüterrechten der Schadenersatz nach den Grundsätzen der dreifachen Schadensberechnung
(entgangener Gewinn, Verletzergewinn oder Lizenzgebühr) beziffert werden kann (BGH GRUR 1972, 189, 190
- Wandsteckdose II ; ferner etwa BGH GRUR 1981, 517, 520 - Rollhocker ; BGH GRUR 1993, 55, 57 -
Tchibo/Rolex II ; BGH GRUR 1993, 757, 759 f. - Kollektion Holiday ; BGH GRUR 2007, 431 -
Steckverbindergehäuse - Tz. 21 u. 27), und er hat dies in der grundlegenden Entscheidung „Wandsteckdose
II“ damit begründet, dass trotz der wesentlichen Unterschiede zwischen Immaterialgüterrechten und einer nur
wettbewerbsrechtlich geschützten Position im Falle des ergänzenden Leistungsschutzes (damals „sklavische
Nachahmung“) das fremde Leistungsergebnis wegen seiner besonderen Eigenart und Schutzwürdigkeit in
seiner konkreten Gestaltungsform weder vom Verletzer noch von Dritten benutzt werden dürfe, so dass trotz
Fehlens eines Ausschließlichkeitsrechtes ein dem Immaterialgüterrecht ähnlicher Schutz eintrete (GRUR
1972, 189, 190), und dass eine der Immaterialgüterrechtsverletzung ähnliche Interessenlage bestehe, weil der
Berechtigte für sein konkretes Leistungsergebnis eine einem Dritten gegenüber, wenn auch nur
wettbewerbsrechtlich, geschützte Rechtsstellung innehabe (ebenda). Auch die neuere Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs hält offenbar an dieser Begründung fest, wie die Anführung der genannten Entscheidung
insbesondere in der Entscheidung „Tchibo/Rolex II“ zeigt (GRUR 1993, 55, 57).
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(2) Konsequenterweise gewährt die Rechtsprechung den bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten
gewährten Anspruch auf Drittauskunft auch beim Eingriff in wettbewerbsrechtlich geschützte
Leistungspositionen, insbesondere eben aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leitungsschutz (BGH
GRUR 1994, 630, 632 f. - Cartier-Armreif ).
47
Die Literatur befürwortet konsequenterweise auch einen Bereicherungsanspruch in Höhe der entgangenen
Lizenzgebühr, weil bei wettbewerbsrechtlich gegen Nachahmung geschützten Leistungspositionen ihr Inhaber
die Benutzung anderen untersagen und sie ihnen gegen Entgelt gestatten könne, weshalb der für die
Eingriffskondiktion erforderliche Zuweisungsgehalt und nicht nur eine bloße Erwerbs- und Gewinnchance
gegeben sei (Ahrens-Loewenheim, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap. 70 Rn. 5 u. 7; Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 40 Rn. 7; Piper/Ohly, a.a.O., § 9 Rn. 39;
Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 9 Rn. 3.2; Fezer-Büscher, a.a.O., § 8 Rn. 288; jurisPK-UWG-Ullmann,
2. Aufl., § 4 Rn. 68). Wenn der Bundesgerichtshof dies auch bislang nicht ausdrücklich so entschieden hat,
so stellt diese Meinung doch eine konsequente Fortentwicklung der Anwendung der Grundsätze der
dreifachen Schadensberechnung auf die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung dar und steht in
Übereinstimmung mit den in der Entscheidung „Forschungskosten“ (BGH GRUR 1990, 221, 222) entwickelten
Maßstäben (auf diese Entscheidung berufen sich u. a. Teplitzky, ebenda; Fezer-Büscher, ebenda; Ullmann,
ebenda; Piper/Ohly, ebenda).
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(3) Hinzu kommt die vergleichbare Interessenlage, insbesondere bei einer Abnehmerverwarnung: die in der
Entscheidung „Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung“ aufgezeigten Folgen, insbesondere bei der
Abnehmerverwarnung (a.a.O., 884) treten hinsichtlich des Vertriebs bei der Abmahnung aus ergänzendem
wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz ebenso ein, zumal - worauf die Berufung zu Recht hingewiesen hat -
in der Praxis häufig Abmahnungen nicht nur auf das Immaterialgüterrecht, sondern parallel auch auf
ergänzenden Leistungsschutz gestützt werden (oder genauer gesagt: die Schutzrechtsverwarnung wird mit
einer aus § 4 Nr. 9 UWG gestützten Abmahnung kombiniert, so zu Recht Gloy/Loschelder-Hasselblatt, a.a.O.,
§ 45 Rn. 127).
49
dd) Zu Recht weist die Klägerin weiter darauf hin, dass das Schutzgut des wettbewerbsrechtlichen
Leistungsschutzes den Individualinteressen des durch die Nachahmung Verletzten dient und deshalb die
Klagebefugnis in derartigen Fälle nur dem Hersteller oder einem ausschließlich Vertriebsberechtigten, nicht
aber Verbänden i. S. v. § 8 Abs. 3 Nr. 2 bzw. Nr. 3 UWG oder dem Händler einer Ware zusteht (BGH GRUR
1991, 223, 224 - finnischer Schmuck ; BGH GRUR 1994, 630, 634 - Cartier-Armreif ; BGH GRUR 1988, 620,
621 - Vespa-Roller ; BGH GRUR 1993, 757, 759 f. - Kollektion Holiday ; aus der Literatur etwa Ahrens-
Jestaedt, a.a.O., Kap. 18 Rn. 28 u. Kap. 19 Rn. 69).
50
ee) Auch wenn der Berufung zuzugeben ist, dass zwischen den Immaterialgüterrechten und dem ergänzenden
wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz dogmatisch grundlegende Unterschiede bestehen - wobei die
fehlende Begrenzung der Schutzdauer bei § 4 Nr. 9 UWG zum einen angesichts der Verjährungsfrist des § 21
UWG, zum anderen aber auch angesichts des Umstands, dass das Markenrecht bei entsprechender
Verlängerung ebenso wie das Unternehmenskennzeichenrecht zeitlich unbegrenzt ist, nicht entscheidend
gegen die hier vertretene Ansicht angeführt werden kann - und auch hinsichtlich der Rechtsfolgen keine
vollständige Angleichung stattgefunden hat (etwa kein Anspruch auf ein Einstellung der Produktion oder
Vernichtung bereits hergestellter Vervielfältigungsstücke, so BGH GRUR 1999, 923, 927 f; - Tele-Info-CD ,
einen Vernichtungsanspruch allerdings bejahend Ullmann, a.a.O., Rn. 70), so lassen die oben dargestellte, im
Rahmen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes dem Berechtigten zuerkannte, dem
Immaterialgüterrecht angenäherte Rechtsposition und ihre Nähe zur Schutzrechtsverletzung (vgl. BGH GRUR
1972, 189, 190 - Wandsteckdose II , Ullmann, a.a.O., Rn. 68; Harte/Henning-Bergmann, a.a.O., Vorb. zu § 8
Rn. 3 und Rohnke, GRUR 1993, 60 - Anm. zu „Tchibo/Rolex II) sowie die vergleichbare Interessenlage
dennoch die Anwendung der Grundsätze der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung auf eine Abmahnung
aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zu der unlauteren Nachahmung - jedenfalls für
die Fälle der Herkunftstäuschung und der Rufausbeutung - als folgerichtig und angemessen erscheinen, und
zwar auch dann, wenn im Hinblick auf die UGP-Richtlinie anzunehmen sein sollte, durch Verstöße gegen den
ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz würden neben den primär geschützten individuellen
Interessen auch solche der Allgemeinheit geschützt mit der Folge einer möglichen Klagebefugnis
(Aktivlegitimation) von Verbänden (so im Ergebnis wohl Harte/Henning-Bergmann, a.a.O., § 8 Rdnr. 260).
51
b) Die allein auf § 4 Nr. 9 UWG unter dem Gesichtspunkt der Herkunftsverwechslung und des Ausnutzens
des guten Rufes ihrer Leistung gestützte Abmahnung der Klägerin (Anl. AST 3, nach Bl. 10) stellt aufgrund
dessen eine Schutzrechtsverwarnung dar.
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Diese erweist sich als unberechtigt:
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aa) Eine Abnehmerverwarnung ist sowohl dann unberechtigt, wenn sich das in Anspruch genommene Recht
als unbegründet erweist (hier also die Voraussetzungen des ergänzenden Leistungsschutzes nach § 4 Nr. 9
UWG nicht vorliegen), als auch - ungeachtet der Frage, ob ein Eingriff in ein bestandskräftiges Schutzrecht
gegeben oder zu befürchten ist - dann, wenn sie nach ihrem sonstigen Inhalt oder ihrer Form nach unzulässig
ist (BGH GRUR 1995, 424, 425 - Abnehmerverwarnung ; BGH GRUR 1979, 332, 336 - Brombeerleuchte ;
jurisPK-UWG-Müller-Biedinger/Seichter, a.a.O., § 4 Nr. 10 Rn. 149 u. 157; Gloy/Loschelder-Hasselblatt,
a.a.O., § 45 Rn. 122).
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bb) Vorliegend erweist sich die Abmahnung (Verwarnung) bereits als objektiv unbegründet, weil der Beklagten
aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gegen den Vertrieb des Dampfdruckbügeleisens
„euro PROFESSIONAL“ kein Unterlassungsanspruch zusteht.
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(1) Ergänzender Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 a) oder b) UWG setzt voraus, dass der Vertrieb eines
nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig ist, weil es von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere
Umstände hinzutreten, die seine Nachahmung als unlauter erscheinen lassen (BGH GRUR 2007, 984 - Tz. 14
- Gartenliege; BGH GRUR 2007, 339 - Tz. 24 - Stufenleitern m.w.N.).
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Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise
und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, d. h. je größer die
wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an
die besonderen Umstände zu stellen, welche die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (BGH
a.a.O., m.w.N.).
57
(2) Wettbewerbliche Eigenart hat ein Erzeugnis dann, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte
Merkmale geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die bestimmte
Besonderheit des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH GRUR 2007, 984 - Tz. 16 - Gartenliege; BGH GRUR 2007,
339 - Tz. 26 - Stufenleitern; dort als ständige Rechtsprechung bezeichnet).
58
(3) Das Dampfdruckbügeleisen der Beklagten weist allenfalls durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart auf:
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(a) Der Umstand als solcher, dass es sich nach dem Vorbringen der Beklagten um das erste
Dampfdruckbügeleisen auf dem deutschen Markt handelt und es auf diesem bis zum Auftreten des von der
Klägerin vertriebenen Produkts das einzige war, kann allerdings als solcher die wettbewerbliche Eigenart nicht
begründen, denn ein Schutz vor Nachahmung scheidet aus, soweit sich in der technischen Gestaltung eine
gemeinfreie technische Lösung verwirklicht, was hinsichtlich der Technik einer elektrischen Handbügelstation
mit integriertem Dampfkessel mangels offenbar nicht bestehendem Patentschutz der Fall ist (vgl. zu diesem
Grundsatz BGH GRUR 2008, 790 Tz. 36 - Baugruppe - und Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn.
9.28, jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen).
60
(b) Allerdings kann sich die wettbewerbliche Eigenart aus solchen technischen Merkmalen ergeben, die zwar
technisch bedingt, aber frei wählbar und austauschbar sind (BGH, ebenda, und Hefermehl/Köhler/Bornkamm,
ebenda, jeweils wiederum mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Dabei kann sich der Verkehr allerdings nur
an den äußeren Gestaltungsmerkmalen des Produktes orientieren (BGH GRUR 2002, 820, 822 -
Bremszangen; BGH GRUR 1999, 751, 752 - Güllepumpen ), und es darf sich nicht um Merkmale handeln,
welche zwar willkürlich auswechselbar sind, in denen aber die angemessene Verwirklichung einer technischen
Aufgabe liegt (BGH GRUR 1999, 751, 752).
61
Nach diesen Maßstäben können von den Merkmalen, welche nach Ansicht der Beklagten ihre Gestaltung
kennzeichnen (S. 6 f. des Widerspruches vom 08.12.2008, Bl. 31 = „Merkmalsanalyse“, Anlage NSL 6, Bl.
64), lediglich folgende zur Begründung einer wettbewerblichen Eigenart in Betracht kommen:
62
1. das kompakte, nicht-transparente Gehäuse mit trapezförmigem Querschnitt, wobei
63
1.1 die seitlichen Kanten des vorderen und des hinteren Endes der Handbügelstation fast senkrecht
verlaufen und nur minimal nach außen gestellt sind und
64
1.2 die obere Kante waagrecht und parallel zur unteren Kante verläuft, welche durch die Bügelsohle
gebildet wird;
65
2. die
farbige
66
3. die drei tropfenförmige Öffnungen im Gehäuse links und rechts unterhalb der Bedienelemente;
67
4. eine Abdeckung am hinteren Ende; welche die gleiche Farbe wie der Griff aufweist, die dunkler als die
Farbe des restlichen Gehäuses ist;
68
5.
drei
sind und von der Kanäle sternförmig zur Spitze und zum hinteren Ende der Bügelsohle führen.
69
Diese Ergebnis beruht darauf, dass die Beklagte nicht konkret darlegt, warum die Gründe, welche das
Landgericht und die Klägerin zur Begründung der technischen Notwendigkeit für die übrigen von der Beklagten
geltend gemachten Merkmale anführen, unzutreffend sein sollen, diese Gründe sind im Übrigen auch plausibel
und einleuchtend:
70
Insbesondere überzeugen die Annahmen,
71
der Griff des Bügeleisens müsse (durch die Manschette) gegen die bei einem Dampfdruckbügeleisen in
dem im vorderen Bereich durch den bis nach oben zum Griff reichenden Kessel entstehende Hitze isoliert
werden,
72
die unübliche Anbringung des Thermostats nicht unter dem Handgriff, sondern in der hinteren Abdeckung
beruhe auf der ansonsten zu starken Wärmeausstrahlung des dann davor bzw. darunterliegenden
Dampfkessels,
73
die Versenkung des Thermostats in der hinteren Abdeckung sei dadurch bedingt, dass diese sonst nicht
wie jedes andere Bügeleisen auch senkrecht auf seiner (kalten) hinteren Abdeckung abgestellt werden
könne.
74
die Anordnung der Dampfaustrittsöffnungen im vorderen Drittel der Bügelsohle und der Umstand, dass
von dort die Dampfverteilungsrillen ausgingen, sei dadurch bedingt, dass - wie vom Landgericht
unbeanstandet angenommen - sich im vorderen Drittel der Dampfkessel befinde,
75
die Aufrauungen der Bedienelemente und die Verschlüsse, die vor dem Griff angeordnet sind, seien
Merkmale, welche, wenn nicht eine notwendige, so doch eine angemessene Verwirklichung einer
technischen Aufgabe im oben wiedergegebenen Sinne darstellten, da die Verwendung einer runden Form
verbunden mit der rillenförmigen Aufrauung eine nahe liegende und schließlich jedenfalls auch ansonsten
(Flaschendeckel zum Drehen) übliche Lösung der Aufgabe darstellten, einen mit einer Hand (leicht)
bedienbaren Verschluss anzubringen,
76
Letzteres gilt auch für das zweite kleinere Bedienelement, denn ein Druckknopf, um den Dampf austreten zu
lassen, ist absolut üblich.
77
(c) Der ästhetische Gesamteindruck des Modells der Beklagten wird jedoch nicht nur durch die von ihrer
Merkmalsanalyse angeführten Elemente bestimmt, sondern wesentlich auch dadurch geprägt, dass sich an
der Stirnseite vorne in vertikaler Ausrichtung eine keilförmig ausgestaltete Fläche befindet, deren Spitze mit
der Nase der Sohle zusammenläuft, was wesentlich dazu beiträgt, dass das Bügeleisen ein insgesamt
kompakt, kantig und fast klobig, jedenfalls schwer anmutendes Erscheinungsbild in Form eines im
Wesentlichen rechteckigen Kubus erhält.
78
Der Anblick von der Rückseite ist dadurch geprägt, dass die sich nach oben ohne merklichen Einschnitt
verjüngende Abdeckung in Höhe des Bedienungsrades auf der ganzen Breite eine Aussparung aufweist und
darunter links und rechts die bereits seitlich beginnenden Lüftungsschlitze abknicken und sich in erheblicher
Länge in der Rückfront fortsetzen.
79
(d) Zu dem wettbewerblichen Umfeld, von dem sich die Gestaltung der Beklagten ausreichend abheben muss,
um wettbewerbliche Eigenart zu gewinnen, gehören entgegen der Auffassung der Beklagten auch die
„normalen“ Dampfbügeleisen, da der Umstand, dass es sich um Bügeleisen mit integriertem Dampfkessel
handelt, die wettbewerbliche Eigenart - wie oben ausgeführt - nicht zu begründen vermag.
80
Soweit das Landgericht darauf abhebt, die ästhetischen Merkmale sowohl des Bügeleisens der Beklagten als
auch desjenigen der Klägerin fänden sich zwar nicht bei jedem Bügeleisen alle zusammen wieder, doch fast
jedes auf dem Markt befindliche Bügeleisen wiese zumindest eines dieser angeführten Gestaltungsmerkmale
auf, steht dies der Annahme wettbewerblicher Eigenart ebenso wenig entgegen wie es der Annahme von
Geschmacksmusterschutz entgegenstünde, denn Eigenart bzw. Neuheit (beim Geschmacksmusterschutz)
können sich auch aus einer eigenartigen bzw. neuartigen Kombination bereits bekannter Elemente ergeben.
81
(e) Ob angesichts der durch die eidesstattlichen Versicherungen der Herren F (Anlage NSL 5, Bl. 62) und D
(Anlage NSL 7, Bl. 65) glaubhaft gemachten Marktpräsenz des Bügeleisen der Beklagten in Deutschland seit
1999 und insbesondere des Umstands, dass ein Bügeleisen, welches einen derartigen ästhetischen
Gesamteindruck erweckt, dem Senat weder bekannt ist noch sich aus den Bügeleisen-Gestaltungen ergibt,
welche die Klägerin vorgelegt hat (S. 11 sowie Anlagen K 5 und K 6 zur Berufungsbegründung, Bl. 138, Bl.
142 ff. und Bl. 148 ff. - das von ihr auf S. 4 der Widerspruchserwiderung, Bl. 91 mit Anlage AST 7 nach Bl. 94
weiter angeführte Bügeleisen bleibt dabei schon deshalb außer Betracht, da nicht glaubhaft gemacht ist, dass
es auf dem deutschen Markt vertrieben wird), angenommen werden kann, die das Bügeleisenmodell der
Beklagtencharakterisierenden Merkmale seien als solche geeignet, die angesprochene Verkehrskreise auf die
betriebliche Herkunft des Bügeleisens hinzuweisen und begründeten damit wettbewerbliche Eigenart, ist
fraglich.
82
Jedenfalls wäre der Grad der wettbewerblichen Eigenart als gering, allenfalls als durchschnittlich einzustufen,
denn das äußerlich sichtbare Grundmuster eines Bügeleisens ist schon aus zwingenden oder nahe liegenden
technischen Gründen gleich und auch seit Jahrzehnten bekannt, vorliegend etwa die bügeleisentypische
Gestalt der Bügelsohle, das Vorhandensein von größeren Öffnungen im Körper des Bügeleisens, damit die
Hand des Bügelnden durchgreifen und es an dem Tragegriff fassen kann, die unterschiedliche Farbgestaltung
des eigentlichen Bügeleisenkörpers einerseits und anderer Elemente (Abdeckungen, Griffe) andererseits.
83
Auch durch den dargelegten jahrelangen Vertrieb wäre eine unterstellte Eigenart nicht zu einer
überdurchschnittlichen bzw. hohen wettbewerblichen Eigenart gesteigert worden, denn dazu fehlt es seitens
der Beklagten an der Darlegung, wie groß der Markt für Dampfbügeleisen überhaupt ist, so dass sich nicht
feststellen lässt, welcher Marktanteil sich aus den angegebenen Umsatzzahlen ergibt (bei Zugrundelegung der
- bestrittenen - Zahlen der Klägerin wäre der Marktanteil jedenfalls gering, betrüge nämlich weniger als 2 %).
84
(4) Bei danach allenfalls anzunehmender durchschnittlicher wettbewerblicher Eigenart liegen keine besonderen
Umstände i. S. v. § 4 Nr. 9 a) und b) UWG vor - lit. c) wird nicht geltend gemacht und kommt nicht in Betracht
-, welche das Verhalten der Beklagten als unlauter erscheinen ließen.
85
(a) Unabhängig davon, ob eine vermeidbare Herkunftstäuschung i. S. v. § 4 Nr. 9 a) UWG bereits deshalb
ausscheidet, weil es an der hierfür notwendigen gewissen Bekanntheit des Modells der Beklagten bei nicht
unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise fehlt - die erforderlich ist, weil es andernfalls die
Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht geben kann (zum Ganzen: BGH GRUR 2007, 984 Tz. 34 - Gartenliege;
BGH GRUR 2007, 339 Tz. 39 - Stufenleitern; BGH GRUR 2002, 820, 822 f. - Bremszangen; BGH GRUR
2005, 600, 602 - Handtuchklemmen) -, zeigt sich bei Berücksichtigung einer durchschnittlichen
wettbewerblichen Eigenart - die maximal vorliegt - bei dem im Rahmen der Prüfung der Herkunftstäuschung
notwendigen Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der Produkte (BGH GRUR 2007, 795 Tz. 32 -
Handtaschen ), dass keine hinreichende Ähnlichkeit zwischen beiden Gestaltungen, geschweige denn ein Fall
(nahezu) identischer Übernahme gegeben ist.
86
Es lässt sich nicht feststellen, dass sich aus den vorhandenen Übereinstimmungen eine rechtlich relevante
Gefahr betrieblicher Herkunftsverwechslungen ergibt (vgl. hierzu BGH GRUR 2005, 600, 602 -
Handtuchklemmen), weil in maßgeblichen, die äußere Erscheinung prägenden Merkmalen zwischen dem
Bügeleisen der Klägerin und dem der Beklagten derart große Unterschiede bestehen, dass jedes Gerät ein
eigenes „Gesicht“ hat (vgl. BGH GRUR 2002, 86, 88, 90 - Laubhefter ):
87
Zwar ist der waagrechte Griff parallel zur unteren Kante, dessen Umwicklung mit einer farbigen Manschette
sowie die Gestaltung der Bügelsohle bei dem von der Klägerin vertriebenen Bügeleisen übernommen worden,
dessen hintere Abdeckung ferner ebenfalls dieselbe Farbe wie der Griff und auch ein nicht transparentes
Gehäuse aufweist. Es trifft aber schon nicht zu, dass - wie die Beklagte behauptet - die seitliche Kante des
hinteren Endes des klägerischen Bügeleisens ebenfalls fast senkrecht verläuft, diese ist vielmehr (bei
seitlicher Draufsicht) stärker nach innen geneigt. Ebenso wenig trifft es zu, dass das Bügeleisen der Klägerin
wie das der Beklagten - von der Seite gesehen - einen trapezförmigen Querschnitt aufweist; es hat vielmehr
durch den „Knick“ an der Vorderseite einen fünfeckigen Querschnitt.
88
Entscheidend ist aber, dass das Bügeleisen der Klägerin durch
89
- die nicht trapezförmige, sondern fünfeckige Grundform des Querschnitts;
90
- die dabei auffallende „spitze Nase“, bewirkt durch den deutlichen Knick in der vorderen Kante,
91
- die schräg aufsteigende seitliche Einkerbungen (links und rechts), welche mit einem Winkel von ca.
25 Grad nach oben verlaufen, so dass die Seitenwände im hinteren Teil zunächst nach innen geneigt
verlaufen, um dann in die Senkrechte überzugehen,
92
- die hintere nicht senkrecht nach oben verlaufende, sondern geneigte Kante,
93
- den Umstand, dass die Stirnseite (von vorne gesehen) nicht wie das Bügeleisen der Beklagten eine
keilförmig ausgefertigte Fläche enthält, sondern zulaufend-abgerundet ausgestaltet ist,
94
nicht den kompakten, kantigen und fast klobigen Eindruck erweckt, den das Bügeleisen der Beklagten beim
Betrachter hervorruft, sondern anstelle dieser massiv und schwer wirkenden Gestaltung eher leicht, ja elegant
und gerade an der Spitze (vorderen Kante, ebenso bei Draufsicht) wie ein (Schiffs-)Bug wirkt, der bildlich
gesprochen statt durch das Wasser über die Wäsche pflügt. Verstärkt wird dieser Eindruck dadurch, dass
auch die Aussparung für die Hand (zwischen Haltegriff und Bügeleisenkörper) im unteren Bereich
geschwungen und nicht wie bei dem Bügeleisen der Beklagten gerade und damit parallel zu Griff und
Bügelsohle ausgestaltet ist. Auch bei der Rückansicht wirkt die spitzer zulaufende, durch die beidseitige
Einkerbung birnenförmig ausgestaltete Heckpartie leichter, jedenfalls deutlich anders als die Abdeckung des
Bügeleisens der Beklagten, auch dadurch, dass die Lüftungsschlitze kaum die Rückseite erreichen und die
Aussparung für das Bedienelement nicht die ganze Breite einnimmt.
95
Zwar finden sich bei beiden Bügeleisen an den Seiten des Korpus vorne oben Öffnungen, doch sind diese bei
dem Bügeleisen der Klägerin deutlich anders gestaltet, wobei es nicht auf die Zahl von drei oder vier
Öffnungen ankommt, sondern darauf, dass diese bei der klägerischen Gestaltung völlig anders geformt (oval
statt tropfenförmig) und in ihrer Abfolge nicht nach vorne, sondern wenn man sie von oben nach unten
betrachtet - nach hinten orientiert sind.
96
Angesichts des durch die genannten Unterschiede bewirkten völlig abweichenden ästhetischen
Gesamteindrucks kommt zum einen den vorhandenen Übereinstimmungen der Gestaltung, zum anderen aber
auch der Übereinstimmung der Produktkennzeichnung hinsichtlich des Teilbegriffs „PROFESSIONAL“ keine
derartige Bedeutung zu, welche zu einer abweichenden Beurteilung und zur Annahme einer für eine
Herkunftstäuschung ausreichenden Ähnlichkeit führen könnte. Dabei kann dahinstehen, ob die Abweichung
bei der Produktkennzeichnung im Übrigen („euro“ statt „rotel“) für sich genommen ausreichen würde, um eine
Herkunftstäuschung auszuschließen (was aufgrund der wenig kennzeichnungskräftigen Bezeichnung „euro“
fraglich wäre), denn jedenfalls ist angesichts der unterschiedlichen Gesamtanmutungen der
gegenüberstehenden Gestaltungen auch die Übereinstimmung in dem Begriffsbestandteil „PROFESSIONAL“
nicht geeignet, eine Herkunftstäuschung (Verwechslungsgefahr) zu begründen, zumal dieser wenig
kennzeichnungskräftig ist, sondern einen deutlich beschreibenden Anklang (i. S. v. professionell, für Profis)
aufweist.
97
(b) Auf das Vorliegen einer Rufausbeutung i. S. v. § 4 Nr. 9 b) UWG hat sich die Beklagte ohne nähere
Begründung nur in ihrer Abmahnung, nicht jedoch in der Widerspruchsbegründung berufen. Eine hierfür
erforderliche entsprechende Wertschätzung ist nicht behauptet, und im Übrigen scheiterte auch die
Rufausbeutung an der unterschiedlichen Gesamtanmutung beider Gestaltungen, also am Fehlen einer
ausreichend großen Ähnlichkeit (zur Berücksichtigung dieses Kriteriums im Rahmen des § 4 Nr. 9 b) UWG
etwa: BGH GRUR 2007, 795 Tz. 45 ff. - Handtaschen).
98
c) Erweist sich aufgrund dessen die Schutzrechtsverwarnung als unberechtigt, so steht der Klägerin ein
Unterlassungsanspruch zu, weil die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung, wie der Große Senat für
Zivilsachen klargestellt hat (GRUR 2005, 882, 883 f.), einen Eingriff in das Recht am eingerichteten und
ausgeübten Gewerbebetrieb auch des Lieferanten und nicht nur des Herstellers darstellt (s. ferner BGH GRUR
2006, 433 Tz. 17 - Unbegründete Abnehmerverwarnung - und BGH GRUR 2006, 219 Tz. 14 -
Detektionseinrichtung II ).
99
aa) Die Klägerin hat durch die eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers (Anlage AST 5 nach Bl.
94) hinreichend glaubhaft gemacht, dass sie das Bügeleisen „euro PROFESSIONAL“ nach Deutschland
importiert, dort vertreibt und Herr O für eine Garant Produktions- und Vertriebs- GmbH Messestände
angemietet hat, über den Letztere die von der Klägerin importierten Bügeleisen angeboten hat; damit ist ihre
Lieferantenfunktion und das Vorliegen einer Abnehmerverwarnung glaubhaft gemacht.
100 bb) Der aufgrund dessen gegebene Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin
ist auch rechtswidrig:
101 (1) Nach herkömmlicher, ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsprechender Auffassung
ergibt sich die Rechtswidrigkeit schon daraus, dass die Verwarnung unberechtigt war (Nachweise bei BGH
GRUR 2006, 433 Tz. 20 - Unbegründete Abnehmerverwarnung ), doch hat der I. Zivilsenat neuerdings offen
gelassen, ob hieran festzuhalten ist oder ob nicht - statt eine per-se-Rechtswidrigkeit anzunehmen - wie auch
sonst eine Prüfung der Rechtswidrigkeit des Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb durch umfassende Interessenabwägung vorzunehmen ist (BGH ebenda sowie ferner GRUR
2006, 432 - Tz. 24 - Verwarnung aus Kennzeichenrecht II.).
102 (2) Die Frage kann im vorliegenden Fall offen bleiben, weil eine Interessenabwägung ergibt, dass die
Rechtswidrigkeit zu bejahen ist:
103 Bei einer Abnehmerverwarnung, wie sie vorliegend gegeben ist, steht dem Interesse der Beklagten, zur
Verteidigung ihrer (behaupteten) geschützten Leistungsposition auch gegen bloße Abnehmer vorzugehen,
deren Lieferanten sie (damals) nicht kannte, das Interesse der Klägerin gegenüber, nicht einem u. U.
existenzgefährdenden Eingriff in ihre Kundenbeziehungen durch die unberechtigte Geltendmachung des einem
Ausschließlichkeitsrecht insoweit gleichstehenden Leistungsschutzrechts ausgesetzt zu sein. Angesichts der
Gefahren der Abnehmerverwarnung ist dem zuletzt genannten Interesse der Vorzug zu geben (BGH GRUR
2006, 433 - Tz. 21), zumal es sich vorliegend „nur“ um einen ergänzenden Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9
UWG handelt, bei dem ähnlich wie bei ungeprüften Schutzrechten strengere Anforderungen zu stellen sind
(hierzu BGH, GRUR 1979, 332, 336 - Brombeerleuchte; Gloy/Loschelder-Hasselblatt, § 45 Rn. 121), und bei
der besonders gefährlichen Abnehmerverwarnung ist ohnehin besondere Sorgfalt geboten (BGH, a.a.O., 337;
Hasselblatt, a.a.O., § 45 Rn. 122).
104 Dabei ist es auch unerheblich, ob die Beklagte - wie sie behauptet - nicht hat erkennen können, dass Herr O
nur ein Abnehmer eines Anderen (und nicht etwa der Hersteller) ist, denn für die Rechtswidrigkeit des Eingriffs
und den hier in Streit stehenden Unterlassungsanspruch kommt es nur auf die objektive Sachlage an.
105 (3) Der Annahme eines rechtswidrigen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der
Klägerin steht auch nicht die Behauptung der Beklagten entgegen, durch die unterbliebene Angabe des
Herstellers auf dem klägerischen Bügeleisen oder dessen Verpackung sei dessen Vertrieb ohnehin nach § 5 a
Abs. 3 Nr. 2 UWG und nach § 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) GPSG wettbewerbswidrig gewesen.
106 (a) Was § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG angeht, so ergibt sich aus der fehlenden Angabe des Herstellers nicht schon,
dass das anbietende Unternehmen nicht angegeben wäre, denn gemeint ist der Vertragspartner, und das
muss beim Vertrieb eines Bügeleisens weder der Hersteller noch der Importeur sein (diese sind es vielmehr i.
d. R. gerade nicht).
107 (b) Ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 b GPSG liegt hingegen in einem solchen Fall vor. Bei dieser Norm
handelt es sich auch um eine Marktverhaltensregelung i. S. v. § 4 Nr. 11 UWG, denn die Regelung dient, wie
das gesamte Gesetz, dem Verbraucherschutz (vgl. amtliche Begründung unter A. 1., abgedruckt bei
Klindt/von Locquenghien/Ostermann, Geräte- und Produktsicherheitsgesetz, S. 92) und ist damit als
Marktverhaltensregelung einzustufen (so auch Harte/Henning-von Jagow, a.a.O., § 4 Rn. 90). Insofern kann
nichts anderes gelten wie auch bei anderen Vorschriften, welche eine bestimmte Kennzeichnung von
Produkten vorsehen, die durchweg als dem Verbraucherschutz dienend und infolgedessen als
Marktverhaltensregelungen angesehen werden (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 11, 118 m.
zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung).
108 Dies steht jedoch einem rechtswidrigen Eingriff in den Gewerbebetrieb deshalb nicht entgegen, weil eine
Verletzung von § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) GPSG eine andere Qualität als der in der Abmahnung allein behauptete
Verstoß gegen § 4 Nr. 9 UWG hat, denn Letzterer führt - wie oben ausgeführt -, vergleichbar der Verwarnung
aus gesetzlich geregelten Ausschließlichkeits- (Schutz-)Rechten dazu, dass der Vertrieb des „Nachahmer-
Produkts“ überhaupt unmöglich wird, während die fehlende Kennzeichnung auf Produkt und/oder Verpackung
nur eine Modalität des Anbietens bzw. des Verkaufes betrifft. Mit anderen Worten: Eine unberechtigte
Schutzrechtsverwarnung kann nicht deshalb dem Verdikt des rechtswidrigen Eingriffs in den Gewerbebetrieb
entgehen, weil die Art und Weise des Vertriebs des Produktes, auf das sich die Verwarnung bezieht, aus
anderen Gründen (auf die sich der Abmahnende wie hier die Beklagte bei der Abmahnung nicht einmal berufen
hat) wettbewerbswidrig ist, denn dies nimmt der Schutzrechtsverwarnung, jedenfalls bei der vorliegend
gegebenen Konstellation der Abnehmerverwarnung, nichts von ihrer besonderen Gefährlichkeit. Das zeigt
auch folgende Kontrollüberlegung: Wäre dieser Einwand der Beklagten zutreffend, so entfiele der Eingriff in
den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bei einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung auch
und schon dann, wenn das „Nachahmer-Produkt mit Hilfe wettbewerbswidriger Werbung vertrieben würde.
109
3.
entgegen, die Klägerin habe bei Zustellung der ursprünglich erwirkten Beschlussverfügung die
Vollziehungsfrist nach §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO versäumt.
110 Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass vorliegend eine Auslandszustellung vorzunehmen war. Bei einer
solchen war bereits zu § 207 Abs. 1 ZPO a. F. anerkannt, dass bei der Auslandszustellung zur Wahrung der
Vollziehungsfrist der Eingang des Gesuchs um Auslandszustellung innerhalb der Frist bei Gericht und eine
„demnächst“ bewirkte Zustellung ausreicht (OLG Hamm, GRUR 1991, 944; KG NJWE-WettbR 1999, 162 f.;
OLG Köln, GRUR 1999, 66, 67; Harte/Henning-Retzer, a.a.O., § 12 Rn. 524 m. zahlr. Nachw. in Fn. 1188).
Hieran hat sich durch das Zustellungsreformgesetz und die nachfolgenden Änderungen des Zustellungsrechts
nichts geändert, vielmehr folgt nunmehr dasselbe aus § 167 ZPO (MünchKomm zur ZPO - Häublein, 3. Aufl.,
§ 167 Rn. 2 und im Ergebnis ebenso Zöller-Geimer, a.a.O., § 183 Rn. 38; Ahrens-Ahrens, a.a.O., Kap. 16,
Rn. 33; Harte/Henning-Retzer, a.a.O., § 12 Rn. 524).
111 Vorliegend ist die einstweilige Verfügung den Klägervertretern am 16.09.2008 zugestellt worden (Bl. 16) mit
der Folge, dass die Vollziehungsfrist am 16.10.2008 abgelaufen ist. Das Zustellungsersuchen der Klägerin
ging jedoch bereits am 29.09.2008 ein (Bl. 17). Die Absendung der zuzustellenden Schriftstücke erfolgte dann
am 31.10.2008 (Bl. 21), also lediglich zwei Wochen nach Ablauf der Vollziehungsfrist. Zugegangen ist die
Sendung der Beklagten ausweislich des internationalen Rückscheins am 07.11.2008 (Bl. 26). Bei einer
Auslandszustellung nach Italien ist dies noch als „demnächst“ anzusehen (vgl. OLG Köln, a.a.O.).
112 Der Umstand, dass der Rückschein nicht korrekt ausgefüllt worden ist (vgl. Bl. 26 f.), steht der Wahrung der
Vollziehungsfrist schon deshalb nicht entgegen, weil dieser Mangel des Zustellungsvorgangs nach § 189 ZPO
geheilt ist: Seit der Neufassung von § 189 ZPO durch das Zustellungsreformgesetz ist nach zutreffender h.
M. auch bei § 929 Abs. 2 ZPO eine Heilung von - allerdings auch nur von - Mängeln des Zustellungsvorgangs
nach § 189 ZPO möglich (vgl. nur Teplitzky, a.a.O., Kap. 55, Rn. 47 a, m. zahlr. Nachw. und Fn. 184 u. 185
aus Rechtsprechung und Literatur). Ein solcher liegt hier vor; die Beklagte hat auch nicht bestritten, die
zuzustellende Beschlussverfügung erhalten zu haben.
III.
113 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO und die Festsetzung des Streitwerts auf § 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG
i.V.m. § 3 ZPO.