Urteil des OLG Stuttgart vom 15.07.2008

OLG Stuttgart: firma, karenzentschädigung, provision, handelsvertreter, anteil, beendigung, unternehmer, ordentliche kündigung, abrechnung, geschäftsführer

OLG Stuttgart Urteil vom 15.7.2008, 10 U 16/08; 10 U 3/11

Leitsätze

Aufgehoben und zurückverwiesen durch Urteil des BGH vom 16.11.2010, AZ. VIII ZR 228/08

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Ulm vom 22.01.2008, Az. 10 O 203/05 KfH,

abgeändert

und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 133.125,99 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 6.1.2006 zu

zahlen. Im übrigen wird die Klage angewiesen.

2. Im übrigen wird die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Ulm vom 22.01.2008, Az. 10 O 203/05 KfH,

zurückgewiesen.

3. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Ulm vom 22.01.2008, Az. 10 O 203/05 KfH, wird

zurückgewiesen.

4. Der Kläger trägt von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz 4/5 und die Beklagte 1/5. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der

Kläger 7/10 und die Beklagte 3/10.

5. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 %

des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren

Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens:

a) Berufung des Klägers:

279.692,70 EUR

b) Berufung der Beklagten:

185.781,49 EUR

insgesamt:

465.474,19 EUR

Gründe

Gegenstand des Berufungsverfahrens sind Ansprüche des Klägers aus einem ordentlich gekündigten Handelsvertretervertrag auf Provisionen,

einer Karenzentschädigung aufgrund eines Wettbewerbsverbots und eines Handelsvertreterausgleichs.

Die Parteien hatten unter dem ...3.1999 / ...7.1999 eine Vereinbarung über die Vertriebszusammenarbeit für Werkzeugmaschinen innerhalb

eines bestimmten Gebiets von Baden-Württemberg geschlossen. Die im Handelsvertretervertrag angesprochene Ein-Drittel-Regelung bedeutet

nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien in der Anhörung durch den Senat am 26.6.2008, dass ein Drittel für die Projektfindung

geschuldet war, ein Drittel bei Abschluss des Geschäfts und ein Drittel für die Nachsorge, soweit nichts anderes vereinbart war.

Am ...5.2004 kündigte die Beklagte den Handelsvertretervertrag zum 31.12.2004. Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Inhalts der

Vertriebsvereinbarung sowie des Sach- und Streitstandes erster Instanz zu den geltend gemachten Ansprüchen des Klägers und den

erhobenen Einwendungen und Gegenansprüchen der Beklagten wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Ulm vom 22.1.2008

verwiesen.

Mit diesem Urteil hat das Landgericht Ulm der Klage teilweise stattgegeben.

Dem Kläger stehe hinsichtlich der Position M kein weiterer Provisionsanspruch zu. Der im Handelsvertretervertrag vereinbarte Provisionssatz

von 50 % der Provision der Beklagten sei von den Parteien nachträglich einvernehmlich abgeändert worden. Das einseitige

Provisionsabänderungsverlangen der Beklagten habe der Kläger angenommen, indem er mehrfach in seinen Abrechnungen den gekürzten

Provisionssatz übernommen und die ihm für die Provisionsminderung angebotene Bearbeitung der Firma X begonnen habe. Die vertraglich

vereinbarte Schriftformabrede hätten die Parteien konkludent aufheben können. Diese Provisionsminderungsabrede habe sich auch auf die

sogenannten VL-Maschinen bezogen, da diese vom Provisionsminderungsverlangen nicht ausgenommen worden seien. Der Widerspruch des

Klägers mit Schreiben vom 2.5.2004 gegen die Provisionsminderungsabrede sei verspätet gewesen.

Hinsichtlich der Position A habe der Kläger nur einen Provisionsanspruch in Höhe von 2/3, da er nicht nachgewiesen habe, in der Vertragszeit

die sogenannte Nachsorge erbracht zu haben.

Die Position B, C, sei begründet, da die Beklagte das Zustandekommen einer Provisionsminderungsabrede insoweit nicht nachgewiesen habe.

Auch die Position GF Maschinen 5 und 6 sei begründet, weil die von der Beklagten akzeptierte Provisionskürzung des Lieferwerks E nicht im

Verhältnis der Parteien wirke. Dabei sei zu berücksichtigen, dass ursprünglich eine Provision des Beklagten gegen die E in Höhe von 3 %

entstanden sei und die Beklagte nachträglich das Provisionsminderungsverlangen der E akzeptiert habe.

Da der Kläger nicht nachgewiesen habe, wann die einzelnen Zahlungen der Lieferwerke an die Beklagte erfolgt seien, könne nicht beurteilt

werden, ob bzw. seit wann die Beklagte im Verzug gewesen sei. Zinsen und Mahnkosten könnten deshalb nicht zugesprochen werden.

Für die mit der Firma S getätigten Geschäfte habe der Kläger keinen Provisionsanspruch, weil diese außerhalb seines Vertretungsgebietes

liege. Maßgebend sei der Abschlussort, nicht der Lieferort. Der Kläger habe auch nicht nachgewiesen, dass ihm für die Auftragsfindung eine

Provision zustehe.

Hinsichtlich der Position M in Höhe von 22.094,91 EUR gelte auch hier die Provisionsminderung auf 1 %, so dass dem Kläger eine weitere

Provision nicht zustehe. Ein eventueller Provisionsanspruch aus dem Auftrag Juni 2000 sei verjährt.

Hinsichtlich der Provision D GmbH gelte, dass dieser Kunde vom Gebietsvorgänger des Klägers, dem Zeugen H, weiter betreut worden sei.

Gemäß den Gepflogenheiten der Beklagten sei dem Kläger daher als Gebietsvertreter nur ein Provisionsanspruch in Höhe von 1/3

zugestanden.

Die Provisionsansprüche des Klägers seien nicht durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit Schadensersatzansprüchen wegen der

Nichtarchivierung der Auftrags- und Angebotsunterlagen durch den Kläger erloschen. Zwar sei dieser grundsätzlich verpflichtet gewesen, die

Auftrags- und Angebotsunterlagen der Beklagten, in deren Eigentum sie gestanden seien, zurückzugeben. Die Beklagte habe jedoch einen ihr

durch die Vernichtung dieser Unterlagen entstandenen Schaden nicht nachgewiesen. Es sei ungewiss, ob ihr wegen Fehlens dieser

Unterlagen Aufträge entgangen seien. Naheliegender sei, dass sich Vertragsabschlüsse nur zeitlich verschoben hätten. Die Beklagte habe

nicht einen Fall dargelegt, in dem ihr aufgrund des pflichtwidrigen Verhaltens des Klägers ein Provisionsanspruch entgangen sei. Der ohne die

Unterlagen erforderliche Mehraufwand für Akquisitionen habe bei der Beklagten nicht zu einem Schaden geführt.

Der Kläger habe einen Anspruch auf eine Karenzentschädigung in Höhe von 80.000,-- EUR brutto. Im Handelsvertretervertrag sei eine

Wettbewerbsbeschränkung wirksam vereinbart worden. Die Entschädigung müsse eine angemessene Gegenleistung für die übernommene

Pflicht zum Unterlassen von Wettbewerb bilden. Grundlage seien die durchschnittlichen Provisionseinnahmen des Klägers, die durchschnittlich

bei 114.316,29 EUR zuzüglich 40.116,86 EUR für die Vermittlung von VL-Maschinen, insgesamt also durchschnittlich 154.433,15 EUR

betragen hätten. Hiervon sei der von der Beklagten behauptete Unkostenanteil des Klägers in Höhe von 38.406,-- EUR abzusetzen, der

angemessen erscheine. Nachdem das Wettbewerbsverbot sachlich auf den Wettbewerb mit E beschränkt gewesen sei, sei ein weiterer

Abschlag angemessen, so dass die Karenzentschädigung 80.000,-- EUR betrage. Durch das vereinbarte Wettbewerbsverbot für E seien die

Erwerbschancen des Klägers beeinträchtigt worden und sein Einkommensverlust sei daher höher gelegen als der Vorteil der Beklagten. Der

Kläger sei bemüht gewesen, eine anderweitige Tätigkeit zu finden, wie die Vertragsangebote der Firma B und der Firma F zeigten. Die dem

Kläger vorgeworfenen Verstöße gegen das Wettbewerbsverbot seien geringfügig gewesen und rechtfertigten keine weitere Kürzung der

Entschädigungsleistung.

Trotz mehrfachen Hinweises der Kammer habe der Kläger nicht ausreichend dargelegt und bewiesen, welche geworbenen Neukunden,

reaktivierten Altkunden oder intensivierten Altkunden er erarbeitet habe. Die Behauptung, alle Provisionen stammten aus Geschäften mit

Neukunden bzw. intensivierten Altkunden, sei nicht nachvollziehbar, weil er den Vertreterbezirk nicht als sogenannter Mann der ersten Stunde,

sondern nach der Tätigkeit der Untervertreter H, K und des Geschäftsführers der Beklagten übernommen habe. So habe der Zeuge H zuvor den

Kunden S geworben. Der Kläger habe auch nicht dargelegt, welche Provisionen mit welchem Neukunden in dem von ihm als Prognosejahr

herangezogenen Jahr 2003 erwirtschaftet worden seien. Darüber hinaus habe er die Umsätze aus dem Vorvertragsjahr hinsichtlich der von ihm

behaupteten intensivierten Altkunden nicht mit den Umsätzen im Prognosejahr verglichen. Angesichts des nicht substantiierten Sachvortrags

habe keine Veranlassung zu einer Beweisaufnahme bestanden.

Nach Würdigung aller Umstände halte die Kammer dennoch die Grundlage für eine Schätzung des Handelsvertreterausgleichs für gegeben.

Der Geschäftsführer der Beklagten habe auf Nachfrage bekundet, dass von den Provisionen der letzten Jahre ca. 20 % auf Neukunden

entfielen, die auch mehrfach bestellten. Dabei sei zu berücksichtigen, dass Werkzeugmaschinen langlebige Güter seien, für die nicht in jedem

Folgejahr ein neuer Bedarf bestehe. Angesichts der Entwicklung der Provisionen sei als Prognosejahr das Jahr 2004 zugrunde zu legen. Bei

der Berechnung des Rohausgleichs sei von Provisionseinnahmen in Höhe von 159.835,36 EUR auszugehen. Davon entfielen nach dem

Vortrag der Beklagten 1/5 auf Neukunden, die mehrfach bestellten. Der Rohausgleichsberechnung sei daher ein Betrag in Höhe von 31.967,07

EUR zugrunde zu legen. Angesichts eines Prognosezeitraums von 5 Jahren und einer jährlichen Abwanderungsquote von nur 10 % ergebe

sich ein Betrag in Höhe von rund 117.800,-- EUR. Nach einer pauschalen Abzinsung von 10 % verbleibe ein Betrag von 106.020,-- EUR. Dieser

sei auf 90.000,-- EUR zu kürzen, weil die Beklagte durch Nichtarchivierung der Angebots- und Auftragsunterlagen durch den Kläger gewisse

Nachteile und Mehraufwendungen gehabt habe. Außerdem seien Schätzungsungenauigkeiten zu beachten.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils des Landgerichts Ulm verwiesen.

Dagegen wendet sich die Berufung des Klägers. Ein Einverständnis mit einer Provisionsminderung auf 1 % habe es nicht gegeben. Mit

Schreiben vom 2.5.2004 habe er vielmehr ausdrücklich und unmissverständlich der 1 %-Regelung widersprochen. Von insgesamt 29

verkauften Maschinen habe er nur vereinzelt, nämlich in zwei Fällen, seinen Abrechnungen diese Regelung zugrunde gelegt, um überhaupt

etwas Geld von der Beklagten für seine Arbeit zu erhalten. Er habe großen Wert darauf gelegt, dass die vertraglichen Vereinbarungen

eingehalten würden.

Die geltend gemachten Provisionsansprüche bezüglich der Firma A bestünden, weil er bereits in den Jahr 2003 und 2004 die Nachsorge für

diese Geschäfte erbracht habe. Der Kläger beruft sich insoweit auf das Zeugnis des G Z jun..

Zu Unrecht habe das Landgericht Provisionsansprüche hinsichtlich der Geschäfte mit der Firma S GmbH in R versagt. Weil der Einkauf über die

zentrale Stelle der Firma S in S erfolgt sei, sei lediglich ein Drittel der Provision für den Auftragsabschluss abzuziehen. Weil ihm nach der

vertraglichen Handelsvertretervereinbarung für alle direkten und indirekten Geschäfte in seinem Vertragsgebiet Provisionsansprüche

zustünden, dürften ihm Provisionsansprüche für die Auftragsfindung und für den Aufstellort der Maschinen in seinem Vertreterbezirk von jeweils

1/3 nicht versagt werden. In einem Fall seien diese Provisionen auch tatsächlich von der Beklagten bezahlt worden. Die Aussage des Zeugen H

zu einer Provisionsteilungsabrede sei eindeutig unrichtig, da er erst im Verlauf des Verfahrens vor dem Landgericht von diesen Geschäften

erfahren habe.

Den Provisionsansprüchen bezüglich der Firma M in Höhe von 18.091,50 EUR hätten vermittelte Geschäfte mit gebrauchten VSC-Maschinen

zu Grunde gelegen, für die die Beklagte nicht verkaufsberechtigt gewesen sei. Diese Maschinen seien über die E verkauft worden. Die Beklagte

habe lediglich eine Provisionsgutschrift erhalten. Weil die Beklagte ihm diese Provisionsgutschrift als Abrechnungsgrundlage nicht

ausgehändigt habe, sei ihm eine Abrechnung nicht möglich gewesen. Nach der Vorlage der Abrechnungsunterlagen hinsichtlich der

Vermittlung gebrauchter VC-Maschinen an die Fa. M im Jahr 2002 habe er seine Provisionsforderung auf 14.918,26 EUR beziffert, auf die noch

keine Zahlung erfolgt sei.

Zwar habe der Zeuge H die Firma S GmbH als Gebietsvorgänger geworben. Jedoch habe sich die Firma S GmbH im Vertragsgebiet des

Klägers befunden, so dass auch der Zeuge H nicht mehr befugt gewesen sei, Folgegeschäfte zu tätigen. Anderweitige Absprachen seien nicht

getroffen worden. Eventuelle Gepflogenheiten könnten nur zur Anwendung kommen, wenn sie ausdrücklich zwischen den Vertragsparteien

vereinbart worden seien. Seine Erlöskonten ergäben eindeutig, dass die sich aus den vorgelegten Kontoauszügen der Beklagten ergebende

Zahlung vom 5.2.2003 bei ihm nicht eingegangen und deshalb nicht erfolgt sei. Aufgrund der nunmehr vorgelegten Unterlagen habe er hier

einen Anspruch auf 14.644,50 EUR.

Bezüglich des Handelsvertreterausgleichsanspruchs habe er zur Altkunden- bzw. Neukundenproblematik mit Schriftsatz vom 4.5.2007

detaillierten Zeugenbeweis zu jedem einzelnen Kunden angetreten, den das Landgericht zu Unrecht nicht eingeholt habe. Die Anhörung der

benannten Zeugen hätte hinreichend zur Altkunden-Neukundenproblematik Aufschluss geben können. Auch auf den angetretenen

Sachverständigenbeweis sei das Landgericht nicht eingegangen. Da er selbst über keinerlei schriftliche alte Geschäftsunterlagen mehr verfüge,

habe er auch keine zusätzlichen Aufzeichnungen mehr über seine geschäftlichen Bemühungen zu Beweiszwecken vorlegen können. Er könne

nicht mehr detailliert vortragen, wie, wann und auf welche Art und Weise er die einzelnen Kunden geworben habe. Hinsichtlich des

Vorvertragsjahres müsse er sich auf die Angaben der Beklagten im Buchauszug stützen, die jedoch inhaltlich zweifelhaft seien. Durch den

Vortrag sämtlicher Geschäftsvorfälle zu jedem einzelnen Kunden im Vertragszeitraum mit zugehörigen Umsatzzahlen seien seine

Ausführungen zusammen mit dem Buchauszug der Beklagten von 1997 bis 2005, also auch für das Vorvertragsjahr und das Prognosejahr,

hinreichend belegt. Dem Handelsvertretervertrag sei bei Vertragsschluss keine Altkundenliste beigefügt gewesen. Wären tatsächlich bei

Vertragsschluss gewachsene Altkundenbeziehungen vorhanden gewesen, so wären sie üblicherweise im Vertrag aufgeführt worden. Im

übrigen habe das Landgericht nicht einfach unterstellen dürfen, dass die Beklagte auf seinem Tätigkeitsfeld bereits über einen langen Zeitraum

hin tätig gewesen sei und deshalb bereits über Altkunden verfügt habe. Die Altkundenliste der Beklagten habe er im Schriftsatz vom 4.9.2007,

Seite 16, detailliert widerlegt.

Der Berechnung des Handelsvertreterausgleichs habe das Landgericht zu Unrecht einen Anteil von nur 20 % aus den gesamten Provisionen

Geschäften mit Neukunden zugeordnet. Diese 20 % seien von der Beklagten lediglich vage geschätzt worden. Dafür gebe es keinerlei

Anhaltspunkte. Er habe sämtliche Neukunden einzeln detailliert aufgelistet und Beweis angetreten. Die Beklagte habe vor Vertragsbeginn, wie

der Buchauszug belege, mit allen diesen Neukunden noch kein einziges Geschäft getätigt. Auch die Abwanderungsquote von 10 % sei vom

Landgericht zu hoch festgesetzt worden. Diese gelte nicht für Investitionsgüter. Die Abschreibungsdauer für diese Maschinen liege bei 8 bis 10

Jahren. Er sei für die Beklagte aber nur 5 Jahre tätig gewesen. Da die Abschreibungszeit dieser Maschinen noch nicht abgelaufen gewesen sei,

hätten Neuinvestitionen erst nach dem Vertragsende wieder angestanden. Deshalb könne ihm keine Abwanderungsquote entgegengehalten

werden.

Zur Archivierung der Angebots- und Auftragsunterlagen sei er als selbständig tätiger Handelsvertreter nicht verpflichtet gewesen. Auf die

Schreiben vom 2.3.2005 und vom 31.12.2004, mit denen die Beklagte zur Abholung der Unterlagen bzw. zur Entgegennahme der Unterlagen

gegen Kostenersatz aufgefordert worden sei, habe sich die Beklagte nicht gemeldet. Danach habe sie kein Interesse an den Angebots- und

Auftragsunterlagen mehr gehabt und diese nicht mehr benötigt.

Hinsichtlich der Karenzentschädigung hätten ihm mindestens 99.620,15 EUR zugesprochen werden müssen. Entgegen dem Landgericht

hätten sich seine Unkosten nicht auf 38.406,-- EUR, sondern auf 18.785,85 EUR belaufen.

Nachdem die Beklagte trotz Mahnung die Provisionsabrechnungen der Lieferwerke nicht vorgelegt habe, hätte das Landgericht dem

klägerischen Anspruch auf Zinsen und Mahnkosten stattgeben müssen. Denn ohne die Abrechnungsunterlagen könne er nicht nachweisen,

wann die einzelnen Zahlungen der Lieferwerke an die Beklagte erfolgt seien, so dass der Verzugszeitraum nicht konkret bezeichnet werden

könne. Jedenfalls hätten Zinsen vom Tag der Rechtshängigkeit der Klage festgesetzt werden müssen, auch wenn die Ansprüche erst im Verlauf

der Verhandlung konkretisiert worden seien.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des am 22.1.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Ulm (AZ: 10 O 203/05 KfH) die Beklagte zu verurteilen, an

den Kläger EUR 465.474,19 nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des am 22.1.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Ulm (AZ: 10 O 203/05 KfH) die Klage abzuweisen.

Entgegen seinem Vortrag habe der Kläger nicht nur vereinzelt, sondern durchgehend nach dem 1.6.2001 gegenüber der Beklagten die 1 %-

Regelung zugrunde gelegt. Insoweit werde auf die Anlage B 14 verwiesen. Zu Recht habe das Landgericht daraus geschlossen, dass sich der

Kläger mit dieser Regelung einverstanden erklärt habe. Folge der Regelung sei gewesen, dass aus Geschäften mit der Firma H, die nur mit

dem Geschäftsführer der Beklagten Kontakt haben wollte, dem Kläger ohne eigene Tätigkeit nur 1 % aus dem jeweiligen Auftragswert an

Provision zugeflossen sei. Im übrigen habe der Kläger ausdrücklich verlangt, dass für alle von ihm gemeldeten Projekte bei der Firma ZF im

Auftragsfall die ihm zustehende Provision zugesichert wird.

Die Behauptung des Klägers, er habe bereits in den Jahren 2003 und 2004 die Nachsorge für Geschäfte mit der Firma A erbracht, sei neu und

unsubstantiiert.

Ziffer 3.1 der Vereinbarung über die Vertriebszusammenarbeit regle lediglich den Bezirksschutz des Klägers, ohne ansonsten von § 87 HGB

abzuweichen. Angesichts der Bestellung der Firma S in Stuttgart sei die Bezirksprovision nicht ausgelöst worden. Dem Kläger stehe daher

keine Provision aus diesen Geschäften mit der Firma S zu.

Hinsichtlich der Provisionsansprüche aus Geschäften mit der Firma M als Rechtsnachfolgerin der Fa. H habe das Landgericht zu Recht die 1 %-

Regelung angewendet. Die Beweiswürdigung des Landgerichts hinsichtlich Provisionsansprüchen aus Geschäften mit den D GmbH, wonach

eine konkludente Vereinbarung zwischen dem Kläger, der Beklagten und dem Untervertreter H hinsichtlich der Betreuung dieses Kunden

zustande gekommen sei, sei nicht zu beanstanden. Nach der Aussage des Zeugen H sei dies bei den wöchentlichen Verkaufsgesprächen auch

zur Sprache gekommen.

Gegenüber dem zugesprochenen Handelsvertreterausgleichsanspruch könne lediglich die Rüge des Klägers durchgreifen, dass das

Landgericht einen Neukundenanteil von 20 % unterstellt habe. Angebliche Kundenwerbungen habe der Kläger nicht ausreichend substantiiert

vorgetragen. Die dem Kläger fehlenden Geschäftsunterlagen führten nicht zu einer Beweiserleichterung, nachdem der Kläger diese

Geschäftsunterlagen vernichtet habe.

Die Beklagte habe durch die Vorlage der Altkundenliste E (Anlage B 25) Umsätze mit Werkzeugmaschinen der Firma E bis 1992 zurückgehend

nachgewiesen. Sie habe einen Vertriebsvertrag mit der Firma J KG aus dem Jahr 1992 vorgelegt. Weiter habe sie unter Vorlage von Unterlagen

aus ihrer Buchhaltung Umsatzgeschäfte zurückgehend bis in das Jahr 1994 nachgewiesen (Anlage B 38 bis B 42). Das Landgericht sei

deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass ein Altkundenbestand vorhanden gewesen sei. Zu Recht habe der Kläger festgestellt, dass es sich

bei den vertriebenen Maschinen um langlebige Wirtschaftsgüter handle. Der Kläger könne deshalb nicht damit gehört werden, dass in der von

ihr vorgelegten Altkundenliste Kunden enthalten seien, die nur einmal bei ihr bestellt hätten. Im übrigen habe sie Altkundenbeziehungen

allenfalls substantiiert darzulegen, während im übrigen die Beweislast beim Kläger liege. Für eine Schätzung, dass 20 % der Provisionen auf

Neukunden entfallen, gebe es keinerlei Anhaltspunkte. Es handle sich dabei um eine Unterstellung des Landgerichts. Das Landgericht habe

deshalb wegen fehlenden substantiierten Vortrags feststellen müssen, dass der Kläger tatsächlich keine Neukunden geworben habe. Sie habe

lediglich diejenigen Kunden als Altkunden benannt, die ausdrücklich als solche bekannt gewesen seien. Daraus sei der Schluss nicht

gerechtfertigt, die übrigen Kunden seien Neukunden.

Hinsichtlich der Karenzentschädigung habe der Kläger den Unkostenbeitrag unzutreffend ermittelt, weil er zu Unrecht Abschreibungen und

betriebliche Steuern aus seiner Berechnung herausgenommen habe. Im übrige sei die Karenzentschädigung höher als die vom Kläger im

Durchschnitt verdienten Provisionen.

Entgegen dem Landgericht habe die Beklagte einen Schaden durch die Vernichtung der Angebots- und Auftragsunterlagen nachgewiesen. Die

Zeugen W und H hätten bekundet, welche Erschwernisse sie wegen der fehlenden Angebots- und Auftragsunterlagen gehabt hätten. Auch der

Zeuge K habe bekundet, dass er wegen der fehlenden Unterlagen erhebliche Probleme gehabt habe, bei bestimmten Firmen wieder Fuß zu

fassen. Im Hinblick auf die fehlenden Unterlagen habe der Zeuge K aus seiner Vertretungstätigkeit zunächst keine Einnahmen erzielen können.

Auch der Zeuge R habe über Erschwernisse wegen fehlender Unterlagen berichtet. Wegen des Fehlens der Angebots- und Auftragsunterlagen

hätten einem Nachfolger wertvolle Ansatzpunkte für eine weitere Betreuung der entsprechenden Kunden gefehlt. Der Zeuge R habe im Jahr

2005 lediglich einen Auftragseingang von 3.745.254,-- EUR mit einer Realisierungsquote von 5,8 % vorweisen können, während im Folgejahr

die Realisierungsquote wieder bei 15,4 % gelegen habe. Durch die übereinstimmenden Zeugenaussagen sei bewiesen, dass die Nachfolger in

dem Vertretungsgebiet aufgrund fehlender Unterlagen zunächst überhaupt keine Geschäftsabschlüsse hätten tätigen können, da sie zunächst

Angebote „ins Blaue hinein“ hätten legen und entsprechende Geschäftskontakte mit potentiellen Kunden wieder neu aufbauen müssen. Es

gebe keine Anhaltspunkte, dass Vertragsabschlüsse nur zeitlich verschoben worden seien. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass der im

Jahr 2005 bestehende Bedarf im früheren Vertretungsgebiet des Klägers durch Konkurrenzfirmen gedeckt worden sei. Der Auftragseingang im

Jahr 2005 sei mit ca. 6 % um rund 9 % unterhalb desjenigen Auftragseingangs gelegen, den die Zeugen K und R hätten realisieren können,

wenn sie über die Angebots- und Auftragsunterlagen verfügt hätten . Damit sei ein Mindestschaden bewiesen, der den Aufrechnungsbetrag von

15.781,49 EUR bei weitem übersteige.

Zum Zeitpunkt der Gebietsübergabe durch den Kläger habe ein Angebotsvolumen von 35.362.158,-- EUR bestanden. Dieses

Angebotsvolumen sei jedoch - rudimentär - nur durch Angebots- und Projektunterlagen in einem Umfang von 26.129.406,-- EUR dokumentiert

gewesen. Für ein Angebotsvolumen in Höhe von 9.232.752,-- EUR hätten die Angebots- und Projektunterlagen vollständig gefehlt. Hieraus

hätten überhaupt keine Geschäftsabschlüsse getätigt werden können. Der Mindestschaden aus beiden Sachverhalten sei mit 204.746,-- EUR

zu beziffern.

Die Äußerung des Geschäftsführers der Beklagten, nach welcher durchschnittlich zirka 20 % der Jahresprovision auf Neukunden entfallen

seien, begründe keine ausreichende Schätzgrundlage für das Gericht. Damit seien nicht Neukunden gemeint, die ausschließlich durch den

Kläger geworben worden seien, weil Teile des Gebietes zuvor Jahre lang von den Zeugen K und H betreut worden seien, die ebenfalls

Neukunden geworben hätten. Außerdem seien Kunden durch andere Gebietsvertreter der Beklagten und durch Messekontakte geworben

worden. Der Anwendungsbereich des § 287 ZPO sei mangels ausreichend konkreten Vortrags nicht eröffnet.

Zu Unrecht habe das Landgericht die Einnahmen des Klägers aus der Vermittlung von VL-Maschinen in die Berechnung der

Karenzentschädigung einbezogen. Der Vertrieb dieser Maschinen durch die Beklagte als Vertragshändlerin sei erst im Jahr 2001

aufgenommen worden. Aus diesen Eigengeschäften der Beklagten stehe dem Kläger ein Anteil an dem Verkaufserlös und keine Provision zu.

Auf solche Geschäfte beziehe sich das Konkurrenzverbot im Vertrag der Parteien nicht.

Ihr Vortrag zu den vom Kläger während der Vertragslaufzeit jährlich vereinnahmten Provisionen aus Geschäften mit dem Lieferwerk E sei nicht

substantiiert bestritten worden. Das Landgericht hätte deshalb durchschnittliche Nettoprovisionen aus E-Geschäften in Höhe von 43.525,-- EUR

und Bruttoprovision in Höhe von 50.489,-- EUR der Karenzentschädigung zugrunde legen müssen. Unter Berücksichtigung des Jahres 2005

betrage der Durchschnitt der erzielten Bruttoprovisionen lediglich 46.790,98 EUR. Nachdem der weit überwiegende Anteil der Provision des

Klägers aus Geschäften mit Maschinen der Firma E stammten, sei es angemessen, mindestens 2/3 der vom Landgericht angenommenen

Kosten des Klägers in Höhe von 38.406,-- EUR auf die mit dem Lieferwerk E erzielten Provisionen anzurechnen. Bei durchschnittlich erzielten

Bruttoprovisionen in Höhe von 50.489,-- EUR und einem Abzug von 2/3 der Kosten aus 38.406,-- EUR verbleibe ein Bruttoprovisionsreinerlös

des Klägers aus der Vermittlung von E-Maschinen in Höhe von rund 25.000,-- EUR. Davon sei ein weiterer Abschlag vorzunehmen, weil sich

die Produktpalette des Lieferwerks E und der Firma B, für die der Kläger möglicherweise hätte tätig werden können, nur in einem geringen

Bereich, nämlich bei Vertikaldrehmaschinen mit einem Schwenkkreisdurchmesser unter 400 mm, überschneide. Insoweit sei auf die Angaben

des Zeugen AA zu verweisen. Die Nachteile, die der Kläger durch das Wettbewerbsverbot erlitten habe und die Vorteile, die sie aus dem

Wettbewerbsverbot erlangt habe, seien daher äußert gering. Insoweit wäre eine Wettbewerbsentschädigung in einem Bereich von weniger als

20.000,-- EUR als angemessen anzusehen, die durch die erklärte Hilfsaufrechnung erloschen sei.

Die Berechnung des Handelsvertreterausgleichsanspruchs durch das Landgericht stehe nicht in Übereinstimmung mit den Voraussetzungen

des § 89b HGB. Die Rohausgleichsberechnung müsse sich konkret auf der Grundlage einer Umsatzprognose mit durch den Handelsvertreter

neu geworbenen Kunden erfolgen. Mangels Darlegung der Neukunden sei dies hier nicht möglich. Für die von der Kammer geschätzte

Abwanderungsquote von 10 % bestünden keinerlei Anhaltspunkte. Sie habe eine Kundenfluktuation in Höhe von 40 % dargelegt und unter

Beweis gestellt. Da zwischen Neubestellungen bei langlebigen Wirtschaftsgütern unter Umständen Jahre vergehen, sei von einer echten

Kundenbindung nur bei einem Teil der Kundenunternehmen auszugehen. Entgegen dem Landgericht habe die Beklagte aus den fehlenden

Angebots- und Auftragsunterlagen nicht nur lediglich einen Nachteil von 16.000,-- EUR, sondern gravierende, wesentlich höhere Nachteile

erlitten. Die Vorteile aus den angeblichen Kundenwerbungen seien daher für sie gleich Null gewesen.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen

verwiesen.

II.

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig. Lediglich die Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg.

1. Position M: Zu geringer Provisionssatz

Nach den überzeugenden Ausführungen des Landgerichts haben sich die Parteien auf einen reduzierten Provisionssatz von 1 % geeinigt. Zu

Recht verweist das Landgericht auf den objektiven Erklärungsgehalt des Verhaltens des Klägers, der mehrfach in seinen Abrechnungen diesen

Provisionssatz übernommen hatte, ohne dabei einen Vorbehalt einer Nachforderung zum Ausdruck zu bringen. Eine Abrechnung der 1 %-

Regelung findet sich, soweit ersichtlich, erstmals in der Rechnung vom 18.10.2001 (Anlage B 45, Bl. 1080). Weitere Rechnungen folgten am

28.7.2002 und 26.10.2002 mit einer Provision von jeweils 1 %.

Bestätigt wird die Feststellung des Landgerichts, dass eine entsprechende Vereinbarung zwischen den Parteien zustande gekommen ist, durch

das Schreiben des Klägers vom 2.1.2005 (Bl. 197 und 198). Danach sei er zu dieser Vereinbarung in der Vergangenheit gegen seinen Willen

genötigt worden. Zu diesem Zeitpunkt ist also der Kläger selbst von einer entsprechenden Vereinbarung ausgegangen, an die er sich allerdings

nicht mehr gebunden fühlte.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts unter Ziffer I 1 der Entscheidungsgründe im

Urteil vom 22.1.2008 verwiesen.

2. Position A über 9.880,00 EUR:

Die Behauptung des Klägers, er habe in den Jahren 2003 bis 2004 Nachsorge für dieses Geschäft erbracht, ist neuer Sachvortrag in der

Berufungsinstanz, der nach § 531 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt bleiben muss. Im übrigen ist der Vortrag nicht ausreichend substantiiert. Eine

eigenständige Provision für die Nachsorge, wie im Handelsvertretervertrag vereinbart, ist daher nicht angefallen.

Zu Recht hat das Landgericht Zinsen und Mahnkosten wegen des unvollständigen Vortrags des Klägers nicht zugesprochen. Soweit sich der

Kläger darauf beruft, dass die Beklagte ihrer vertraglich geschuldeten Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei und die Unterlagen zur

Abrechnung der Provisionen der Lieferwerke gegenüber der Beklagten sowie die Zahlungsdaten nicht vorgelegt habe, macht dies einen

entsprechenden Vortrag im Hinblick auf einen Verzugsschaden nicht entbehrlich. Die Verletzung entsprechender vertraglichen Pflichten könnte

jedoch einen Schadensersatzanspruch des Klägers zur Folge haben. Die Kausalität und die Höhe eines Schadens aufgrund der Verletzung

einer entsprechenden Mitwirkungs- und Auskunftspflicht kann der Kläger derzeit jedoch aus den gleichen Gründen nicht belegen. Er muss

deshalb vor der Geltendmachung eines entsprechenden Anspruchs die Beklagte auf Erteilung der notwendigen Informationen, soweit hierfür

eine vertragliche Rechtsgrundlage vorhanden ist, in Anspruch nehmen.

4. Firma S GmbH: 46.269,59 EUR

Der Kläger verlangt hier für die Auftragsfindung und den Aufstellort innerhalb seines Vertreterbezirks Provisionen, weil nach der

Handelsvertretervereinbarung eine Provision für alle direkten und indirekten Geschäfte in seinem Vertragsgebiet versprochen sei.

Die in Handelsvertreterverträgen vielfach gebräuchliche Klausel, dass für alle „direkten und indirekten“ Geschäfte eine Provision zu zahlen sei,

will ausdrücken, dass der Vertreter als wirtschaftliche Gegenleistung dafür, dass er die Wahrnehmung der Belange des Unternehmers in dem

betreffenden Geschäftsbereich allgemein übernommen hat, auch für solche Geschäfte Provision beanspruchen kann, die der Unternehmer

ohne seine Mitwirkung, also „direkt“ in diesem Bereich abgeschlossen hat (BGH, BB 1956, Seite 95). Der Auftrag der Firma S GmbH wurde

jedoch unstreitig nicht im Bereich des Klägers abgeschlossen, sondern von der Zentrale in S. Entscheidend ist aber, von welcher Niederlassung

aus der Auftrag erteilt worden ist (OLG Stuttgart, BB 1960, 753). Dem Kläger steht daher keine Bezirksprovision nach § 87 Abs. 2 HGB für direkte

Geschäfte zu, die ohne seine Mitwirkung außerhalb des Bezirks abgeschlossen worden sind, auch wenn die Maschine dann in seinem Bezirk

aufgestellt wird (Baumbach / Hopt, HGB 31. Aufl., § 87 RN 26).

Allerdings haben die Parteien nicht nur für den Auftragsabschluss, sondern auch für die Auftragsfindung und die Nachsorge nach der sog. Ein-

Drittel-Regelung eine Provision vereinbart. Dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 26.6.2008 ist

eindeutig zu entnehmen, dass es sich insoweit nicht um eine Fälligkeitsabrede einer bei Geschäftsabschluss angefallenen Provision handeln

sollte, sondern um jeweils eigenständige Provisionen. Bei einer Verprovisionierung auch direkter Geschäfte hat dies für die Provisionen für die

Auftragsfindung und die Nachsorge zu bedeuten, dass diese Provisionen anfallen, wenn die Auftragsfindung und die Aufstellung der Maschine

im Vertretungsbezirk des Klägers erfolgt ist.

Jedoch ist nach der Feststellung des Landgerichts eine Provisionsteilungsabrede zu Stande gekommen und der sich daraus ergebende

Anspruch erfüllt worden. Zwar hat es sich dabei auf den Zeugen H berufen, der jedoch hierzu keine Angaben gemacht hat, sondern zu dem

Vorgang mit der Fa. S vernommen wurde. Nach der Überzeugung des Senats handelt es sich dabei jedoch lediglich um ein offensichtliches

Schreibversehen, denn der Zeuge W hat in seiner Vernehmung am 5.7.2007 hierzu umfangreiche Angaben gemacht. Ergänzend wird auf S. 4

des Schriftsatzes der Beklagten vom 21.5.2008 (Bl. 1332) verwiesen. Entgegen der Berufungsbegründung des Klägers weckt der Umstand,

dass der Kläger erst nachträglich von den Geschäften mit der Fa. S erfahren hat, keine Zweifel an der Richtigkeit der Angaben des Zeugen W

und der Beweiswürdigung des Landgerichts. Aus den Angaben des Zeugen W ergibt sich nämlich, dass das Handelsvertretergeschäft mit ihm

schon abgewickelt war und er seine Provision schon erhalten hatte, bevor es zu dem Gespräch über die Teilungsabrede gekommen ist. In der

Folge hat er einen Teil der bereits erhaltenen Provision an die Beklagte zurück gezahlt. Dies harmoniert mit dem Vortrag des Klägers über seine

erst nachträgliche Kenntniserlangung von dem Geschäft. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat der Senat die Feststellung des Landgerichts einer

Teilungsabrede auch seiner Entscheidung zu Grunde zu legen.

Mit Schriftsatz vom 30.5.2007, S. 30 (Bl. 815) hatte die Beklagte vorgetragen, mit der Bezahlung der Rechnung des Klägers vom 12.4.2003 (Anl.

B 34) seien alle Geschäfte mit der Fa. S bis einschließlich dem Jahr 2003 abgegolten worden. Zu dieser Zahlung von 7.443,59 EUR hat sich der

Kläger nicht geäußert. Insbesondere hat er nicht substantiiert vorgetragen, für welche Leistung diese Zahlung erfolgt sein soll. Eine Zahlung

gemäß der Teilungsabrede, wie sie der Geschäftsführer der Beklagten auch in der mündlichen Verhandlung vom 5.7.2007 behauptet hat, hat

der Kläger nicht bestritten.

5. Position M:

Die Firma M war Rechtsnachfolgerin der Firma H, die vom Geschäftsführer der Beklagten ausschließlich betreut werden wollte. Vor diesem

Hintergrund war zwischen den Parteien verbindlich (vgl. oben Ziff. II 1.) vereinbart worden, dass Geschäfte mit der Firma H bzw. später mit der

Firma M mit einem Provisionssatz von 1 % zu entgelten waren. Nachdem Anlass für die 1 %-Regelung nicht die Art der Maschinen, sondern die

Abwicklung aller Kontakte mit der Firma H / M über den Geschäftsführer der Beklagten war, bezieht sich die abweichende Provisionsregelung

nicht nur auf neue, sondern auf alle Maschinen, die an die Firma H / M verkauft worden sind.

Auf Aufforderung des Senats hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 20.6.2008 die erforderlichen Abrechnungsunterlagen vorgelegt. In der Folge

hat der Kläger innerhalb der ihm auf seinen Antrag zu Beginn der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nach § 283 ZPO gewährten Frist

diese Aufträge nach der 50%-Teilungsklausel in Höhe von 6.438,00 EUR und 8.480,26 EUR, insgesamt 14.918,26 EUR abgerechnet. Eine

Abrechnung nach der 1 %-Regelung fehlt, obwohl diese nach den obigen Ausführungen auch für diese Geschäfte zwischen der E und der Fa.

H/M gilt, auch wenn sonst gebrauchte VC-Maschinen nach der 50 % - Teilungsklausel abgerechnet wurden.

Für den Auftrag Juni 2002 steht dem Kläger bei einer Provisionsgrundlage von 380.000,-- EUR gemäß der Abrechnung der E mit der Beklagten

vom 28.6.2002 (Anl. B 51) eine Provision von 1 % der Auftragssumme in Höhe von 380.000,-- EUR, also 3.800,-- EUR zuzüglich 16 %

Mehrwertsteuer, insgesamt also 4.408,-- EUR zu. Für den Auftrag September 2002 ergibt sich bei der Auftragssumme in Höhe von 370.000,--

EUR laut Abrechnung vom 22.1.2003 (Anl. B 52) ein Provisionsanspruch von brutto 4.292,-- EUR.

Insgesamt sind dem Kläger hier nun 8.700,-- EUR zuzusprechen.

6. Position D GmbH: 22.487,24 EUR

Der Auftrag der D GmbH im März 2002 erfolgte in der Vertragszeit des Klägers und in seinem Bezirk, so dass ihm hierfür die vertraglich

vereinbarte Bezirksprovision zusteht. Entgegen dem Landgericht ist aus den Angaben des Zeugen H nicht mit hinreichender Sicherheit zu

schließen, dass für dieses Geschäft mit dem Kläger eine Aufteilung der Provision vereinbart worden wäre. Eine entsprechende Üblichkeit im

Haus der Beklagten führt nicht zu einer Bindung des Klägers oder zu einer Abweichung von dessen Handelsvertretervertrag. Eine den Kläger

bindende Vereinbarung wurde auch vom Zeugen H nicht bekundet.

Nach Vorlage der für die Abrechnung notwendigen Unterlagen hat der Kläger innerhalb der ihm nach § 283 ZPO gewährten Frist diesen Auftrag

nach der 50%-Teilungsklausel in Höhe von 14.644,50 EUR brutto abgerechnet.

Allerdings hat der Geschäftsführer der Beklagten erklärt, dass der Kläger insoweit bereits Provisionen geltend gemacht habe und diese ihm

auch bezahlt worden seien. Am 5.2.2003 sei der abgerechnete Betrag von 12.180,-- EUR überwiesen worden. Als Beleg hat die Beklagte in der

Anlage B 53 einen Auszug aus ihrer Buchhaltung vorgelegt. Der Kläger hat die Zahlung unter Hinweis auf seine Buchhaltung innerhalb seines

Schriftsatzrechts nach § 283 ZPO bestritten. Im übrigen ergibt sich bereits aus der Anlage 10 des klägerischen Schriftsatzes vom 4.5.2007, in

der der Kläger alle Eingänge von Provisionszahlungen aufgelistet hat, dass die von der Beklagten behauptete Zahlung fehlt. Einen Beweis hat

die insoweit belastete Beklagte für ihre Zahlung nicht angetreten. Es bleibt daher offen, ob eine Zahlung von 12.180,-- EUR tatsächlich am

5.2.2003 bewirkt wurde und ob deren Empfänger der Kläger war.

Dem Kläger sind daher die jetzt noch geltend gemachten 14.644,50 EUR brutto zuzusprechen.

7. Karenzentschädigung nach § 90a HGB:

Zutreffend und von den Berufungen nicht angegriffen geht das Landgericht davon aus, dass angesichts des vereinbarten Konkurrenzverbotes

der Kläger einen gesetzlichen Anspruch aus § 90a Abs. 1 Satz 3 HGB auf eine Karenzentschädigung als Gegenleistung für die geschuldete

Unterlassung des Wettbewerbs nach Vertragsende hat. Das Landgericht ist von den zutreffenden Kriterien für die Bestimmung der

angemessenen Karenzentschädigung ausgegangen.

a) Bei der Bestimmung der Karenzentschädigung hat das Landgericht zutreffend die Provisionen für die Vermittlung von VL-Maschinen

einbezogen. Zwar wurden die VL-Maschinen erst nach Abschluss des Handelsvertretervertrages ab dem Jahr 2001 in den Vertrieb

einbezogen. Damit wurde aber zwischen den Parteien nicht ein neues, eigenständiges Handelsvertreterverhältnis begründet, sondern der

Anwendungsbereich des im Jahr 1999 abgeschlossenen Handelsvertretervertrages erweitert. Nachdem das Konkurrenzverbot in Ziffer 8.2

des Handelsvertretervertrages sich nicht auf bestimmte Vertragsgegenstände, sondern auf alle von der E, S, vertriebenen Produkte bezieht,

war dem Kläger durch das Wettbewerbsverbot auch eine Konkurrenz zu VL-Maschinen gemäß der Produktpalette der Firma E verboten. Es

ist unerheblich, ob die Beklagte für die Vermittlung bzw. den Verkauf der VL-Maschinen von der Firma E eine Provision erhalten hatte oder

einen Verkaufserlös. Im Verhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger handelte es sich - unabhängig von der Art der Berechnung -

bei der Vergütung des Klägers jedenfalls um eine berücksichtigungsfähige Provision.

b) Bedenken begegnet jedoch die Berechnung der Höhe der Karenzentschädigung durch das Landgericht. Zutreffend geht es allerdings

davon aus, dass sich die Karenzentschädigung nach den dem Handelsvertreter durch den Wettbewerbsverzicht erwachsenden Nachteilen

und den Vorteilen für den Unternehmer richtet (BGHZ 63, 353, 355 f.). Deshalb ist das Ausmaß des vom Handelsvertreter übernommenen

Wettbewerbsverbots, dessen inhaltlicher, räumlicher und persönlicher Bereich in die Billigkeitsprüfung nach § 90a Abs. 1 Satz 3 HGB mit

einzubeziehen.

aa) Im vorliegenden Fall war das Landgericht nicht darauf angewiesen, in die Berechnung der Karenzentschädigung die gesamten

Provisionseinnahmen, die der Kläger von der Beklagten erhalten hat, einzubeziehen und im Anschluss nach Abzug der hierauf

entfallenden Kosten einen Abschlag für die Beschränkung des Wettbewerbsverbots auf Produkte der E vorzunehmen. (Ebenroth /

Boujong / Joost-Löwisch, HGB § 90a RN 23). Der Vortrag der Parteien bot und bietet eine ausreichende Grundlage, von vornherein bei

der Bemessung der Karenzentschädigung nur Provisionen zugrunde zu legen, die auf Produkte der E entfallen sind. Hierauf hat der

Senat in der mündlichen Verhandlung vom 26.6.2008 hingewiesen.

Mit Schriftsatz vom 22.11.2007 (Bl. 1107 d.A.) hatte der Kläger vorgetragen, er habe mit der E durchschnittlich einen Gesamtumsatz an

Provisionen von jährlich 109.998,41 EUR gemacht und hat sich insoweit auf die Abrechnungsunterlagen zu den Erlöskonten für die

Jahre 2001 bis 2004 bezogen (Bl. 591 ff. d.A.). Mit Schriftsatz vom 6.12.2007 hat zwar die Beklagte diesen Vortrag bestritten und unter

Ziffer II 1 dieses Schriftsatzes unter Verweis auf die Anlage B 50 eigene Zahlen zu den Brutto-Provisionsumsätzen des Klägers mit der

Firma E für die Jahre 2000 bis 2004 genannt. Entgegen der in diesem Zusammenhang geäußerten Auffassung der Beklagten, der

Kläger habe die Umsätze mit der Firma E nicht substantiiert dargelegt und nicht rechnungsmäßig belegt, hat der Kläger jedoch mit

Schriftsatz vom 22.11.2007 in der Anlage 2 die Provisionsumsätze in Bezug auf Produkte der E gesondert nach jeder einzelnen

Zahlung sowie deren Summen auf jedes Jahr bezogen ausgewiesen. Die Anlage 2 stammt erkennbar aus dem als Anlage 10 zum

klägerischen Schriftsatz vom 4.5.2007 vorgelegten Anlagenkonvolut. In diesem Anlagenkonvolut ist jeder aufgelisteten

Provisionszahlung eine Rechnung beigefügt, die den Hintergrund der jeweiligen Zahlung erhellt. Nachdem der Kläger im Schriftsatz

vom 22.11.2007 auf Seite 3 unten sich auf diesen Zusammenhang ausdrücklich berufen hat und darauf hingewiesen hat, dass in der

Anlage 10 des Schriftsatzes vom 4.5.2007 die Erlöskonten mit Abrechnungsunterlagen aufgeführt seien, lag offensichtlich ein

substantiierter Vortrag des Klägers vor, den die Beklagte nicht pauschal mit eigenen Zahlen ohne eine nähere Aufschlüsselung

bestreiten durfte. Der Beklagten musste angesichts des offensichtlich sehr umfangreichen Vortrags des Klägers zu Provisionen aus

Geschäften mit der E klar sein, dass die von ihr vorgelegten Zahlen in der Anlage B 50 nicht geeignet waren, dem Gericht einen

Abgleich ihres Vortrags mit den Zahlen des Klägers zu gestatten. Der Vortrag der Beklagten lässt nicht erkennen, in welchen

Einzelpositionen die Zahlen des Klägers angegriffen werden. Das Bestreiten der Beklagten war daher erkennbar nicht ausreichend

substantiiert, so dass der Berechnung der Karenzentschädigung die vom Kläger vorgetragenen Provisionszahlungen für Geschäfte der

E in den Jahren 2001 bis 2004 zugrunde zu legen sind. Dabei sind der Bemessung der Entschädigung die Bruttoprovisionen zugrunde

zu legen (Ebenroth / Boujong / Joost-Löwisch, a.a.O. RN 26).

Danach ist von den vom Kläger vorgetragenen Provisionen aus Geschäften mit der E für die Jahre 2001 bis 2004 in Höhe von

insgesamt 439.993,64 EUR brutto auszugehen. Diese Summe erhöht sich noch um die oben unter Ziffer II. 5 und Ziffer II. 6

zugesprochenen Beträge in Höhe von 8.700,-- EUR und 14.644,50 EUR auf insgesamt 463.338,14 EUR. Pro Jahr ergeben sich damit

durchschnittliche Einnahmen des Klägers aus Geschäften mit der E in Höhe von 115.834,54 EUR.

bb) Hiervon sind die Kosten abzuziehen, die der Kläger nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses erspart hat. Der Kläger

darf in der Karenzzeit nicht besser gestellt werden als zu seiner aktiven Zeit (OLG München OLGR 2001, 56, Juris RN 31). Unkosten,

die der Kläger bei Zahlung der Karenzentschädigung auch ohne Fortsetzung seiner Tätigkeit hat, sind dagegen nicht abzusetzen.

Danach wirken sich Abschreibungen, die nach Beendigung des Handelsvertretervertrages aufgrund des Wettbewerbsverbots entfallen

sind, anspruchsmindernd aus.

Die Karenzentschädigung gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb und unterliegt als solche der Einkommensteuer (Küstner /

Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band I 3. Aufl., RN 2281) und der Gewerbesteuer (Ebenroth / Bojong-Jost, a.a.O.

RN 26). Würden die Steuern von der Karenzentschädigung als Kosten des Handelsvertreters abgezogen werden und die

Karenzentschädigung dann besteuert werden, würde sich die Steuerlast des Handelsvertreters doppelt auswirken. Es gibt daher keine

Veranlassung, die Steuerlast in der Vergangenheit anspruchsmindernd zu berücksichtigen.

Grundsätzlich führen Kosten des Handelsvertreters für Arbeitnehmer, die nach Beendigung des Handelsvertretervertrags aufgrund des

Wettbewerbsverbots nicht weiter beschäftigt werden und daher nicht entlohnt werden müssten, zu einer Herabsetzung der

Karenzentschädigung. Nachdem der Kläger die in den Jahren 2000 und 2001 beschäftigte Mitarbeiterin schon ab dem Jahr 2002 nicht

mehr benötigt hat und er daher aufgrund des Wettbewerbsverbots keine Personalkosten eingespart hat, entspräche es nicht der

Billigkeit, die Personalkosten für das Jahr 2001 bei der Bemessung der Karenzentschädigung einzubeziehen.

Für das Jahr 2004 sind folglich die vom Kläger angesetzten Betriebsausgaben in Höhe von 16.069,24 EUR zuzüglich 10.255,21 EUR

Abschreibungen, insgesamt also 26.324,45 EUR anzusetzen. Für das Jahr 2003 ergeben sich Kosten in Höhe von 16.180,46 EUR

zuzüglich 19.310,30 EUR Abschreibungen, insgesamt 35.490,76 EUR. Im Jahr 2002 betrug die Summe der Betriebsausgaben

32.265,87 EUR zuzüglich 9.260,56 EUR Abschreibungen, insgesamt also 41.526,43 EUR. Im Jahr 2001 betrugen die einzusetzenden

Betriebsausgaben 44.059,13 EUR zuzüglich 41.521,71 EUR Abschreibungen, insgesamt also 85.580,84 EUR. Nachdem die

Jahresprovisionen mit Geschäften der E für die Jahre 2001 bis 2004 angegeben wurden, sind auch die Betriebsausgaben für die Jahre

2001 bis 2004 heranzuziehen. Eines Rückgriffs auf das Jahr 2000 bedarf es nicht.

Die durchschnittlichen Betriebsausgaben aus den Jahren 2001 bis 2004 betrugen danach 47.230,62 EUR.

cc) Welcher Anteil dieser Kosten auf Provisionen aus Geschäften mit der E, auf die allein sich das Wettbewerbsverbot bezieht, entfällt,

wird durch das Verhältnis der Provisionen aus Geschäften mit der E zum Gesamtumsatz des Klägers mit der Beklagten und anderen

Geschäftspartnern ermittelt. Dabei sind entweder zur Ermittlung dieses Verhältnisses durchgängig Bruttoprovisionen oder durchgängig

Nettoprovisionen zu berücksichtigen. Ansonsten wären Verfälschungen beim Verhältnis die zwingende Folge.

Aus dem klägerischen Schriftsatz vom 22.11.2007, Seite 2, sind Bruttoumsätze mit der Beklagten für die Jahre 2001 bis 2004 in Höhe

von insgesamt 743.627,17 EUR und Umsätze mit anderen Geschäftspartnern in den Jahren 2001 bis 2004 in Höhe von brutto

266.478,17 EUR zu entnehmen, insgesamt also 1.010.105,29 EUR. Die Umsätze aus Geschäften mit der E in Höhe von insgesamt

463.338,14 EUR ergeben einen Anteil von rund 46 %.

Danach sind von den durchschnittlichen Betriebskosten in Höhe von 47.230,65 EUR im Rahmen der Karenzentschädigung 46 %, also

21.726,10 EUR zu berücksichtigen, so dass eine Karenzentschädigung in Höhe von rechnerisch 94.108,44 EUR (115.834,54 EUR -

21.726,10 EUR), also rund 94.000,-- EUR brutto verbleibt.

c) Nachdem für die Karenzentschädigung nicht wesentlich ist, ob der Handelsvertreter ohne den Wettbewerbsverzicht im konkreten Fall

willens oder in der Lage wäre, eine Wettbewerbstätigkeit zu entfalten, sondern die Entschädigung Entgelt für die geschuldete Unterlassung

des Wettbewerbs sein soll (BGHZ a.a.O.; OLG München a.a.O. Juris RN 25; Ebenroth/Boujong/Joost-Löwisch, a.a.O. RN 23), ist für die

Entscheidung über die angemessene Höhe der Karenzentschädigung nicht von grundlegender Bedeutung, inwieweit sich die

Produktpalette der Firma B mit derjenigen der E überschneidet. Dass es Konkurrenzunternehmen zur Firma E gibt, ist unstreitig. Wenn der

Kläger sich - erfolglos - darum bemüht hat, eine anderweitige Tätigkeit für eine Gesellschaft zu finden, die mit der E nicht oder nur teilweise

in Konkurrenz steht, so ist dies nicht zu beanstanden und führt nicht zu einer weiteren Reduzierung der angemessenen

Karenzentschädigung.

8. Handelsvertreterausgleich nach § 89b HGB:

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass dem Kläger ein Ausgleichsanspruch gemäß § 89b Abs. 1 HGB zustehen kann. Das

Handelsvertreterverhältnis wurde durch ordentliche Kündigung der Beklagten beendet. Der Ausgleichsanspruch ist dem Grunde nach nicht

ausgeschlossen.

Offen geblieben ist allerdings, ob die Voraussetzungen des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB vorliegen. Dem darlegungs- und beweisbelasteten

Kläger ist deshalb ein Ausgleichsanspruch nicht zuzusprechen.

Erforderlich ist für einen Ausgleichsanspruch, dass der Handelsvertreter neue Kunden geworben hat und die Geschäftsverbindung zu diesen

Kunden im Zeitpunkt der Beendigung des Handelsvertretervertrages fortbestand. Nach § 89b Abs. 1 Satz 2 HGB steht der Werbung eines

neuen Kunden die wesentliche Erweiterung der Geschäftsverbindung mit einem Altkunden gleich.

a) Eine vom Unternehmer nutzbare Geschäftsverbindung mit neuen Kunden im Sinne des Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 dieser Bestimmung setzt

voraus, dass von den Kunden innerhalb eines überschaubaren, seiner Entwicklung nach abschätzbaren Zeitraums Nachbestellungen zu

erwarten sind, dass es sich also um "Stammkunden" handelt. Für den Kundenkreis eines als Handelsvertreter tätigen Reisebüros hat der

Bundesgerichtshof ausgeführt (NJW 1974, 1242 unter I 3), die Eigenschaft als Stammkunde setze Bindungen an den Reiseveranstalter von

erkennbarer Beständigkeit voraus, die sich nur in wiederholten Buchungen zeigten. Dass bei Fortführung des

Handelsvertreterverhältnisses ein Teil der Neukunden zu Stammkunden hätte werden können, reiche dagegen nicht aus. Sogenannte

"potentielle Stammkunden" seien bei Vertragsende eben noch keine Stammkunden, sondern nur "Laufkunden", die dem Unternehmer

keinen vom Vertreter vermittelten Vorteil bringen würden. Demgegenüber ist bei langlebigen Wirtschaftsgütern mit einem längeren

Nachbestellungsintervall anerkannt, dass Kunden, die bei Beendigung des Handelsvertreter- bzw. Vertragshändlerverhältnisses erst

"Einmal-Kunden" waren, als Stammkunden behandelt werden können, wenn und soweit unter Berücksichtigung branchenüblicher

Besonderheiten aufgrund einer Schätzprognose innerhalb eines überschaubaren Zeitraums nach Vertragsende Wiederholungskäufe zu

erwarten sind (vgl. BGHZ 135, 14 Juris RN 19 m.w.N.). Ob und wieweit dies tatsächlich der Fall ist, hängt zwar grundsätzlich von den

Gegebenheiten im Einzelfall ab. Daher kann es sachgerecht sein, bei der Ermittlung des Ausgleichsanspruchs auch denjenigen Anteil der

Erstkunden als Bestandteil des Kundenstammes i.S. von § 89 b Abs. 1 Satz 1 HGB zu berücksichtigen, von dem nach den Erfahrungen der

vergangenen Jahre Nachbestellungen erwartet werden können (BGH a.a.O. Juris RN 20). Die Berücksichtigung dieses Teils der Erstkäufer

widerspricht nicht dem Sinn des Ausgleichsanspruchs, den Handelsvertreter für die ihm durch die Vertragsbeendigung entgehenden

Provisionen zu entschädigen. Da die gefestigte Beziehung zwischen Händler und Kunde bereits vor Vertragsende geschaffen wurde, liegt

dann kein - nicht berücksichtigungsfähiger - Ausgleich für eine erst bei Fortsetzung der Tätigkeit zu erwartende weitere Vermehrung des

Kundenstammes vor. Aufgrund des üblicherweise längeren Nachbestellungszeitraums bei Werkzeugmaschinen lässt sich lediglich der

endgültige Nachweis der Stammkundeneigenschaft erst mit der ersten Nachbestellung führen. Da der Ausgleichsanspruch aber

grundsätzlich zum Zeitpunkt der Beendigung des Vertragsverhältnisses zu berechnen ist, muss unter Heranziehung des Käuferverhaltens

in der Vergangenheit die Quote der Neukunden ermittelt werden, die Nachbestellungen getätigt haben (BGH a.a.O.). Für die Berechnung

des Ausgleichsanspruchs stellt § 89 b Abs. 1 HGB die Fiktion auf, das Vertragsverhältnis bestehe trotz Beendigung noch weiter. Dabei ist

zu berücksichtigen, dass der Handelsvertreter im Rahmen des Vertragsverhältnisses weiter tätig gewesen wäre und weiter Geschäfte mit

von ihm geworbenen Stammkunden getätigt hätte. Lediglich die Aussicht, neue Erst-Kunden zu gewinnen, darf nicht herangezogen werden

(BGH a.a.O.).

b) Die für den Prognosezeitraum zu erwartenden Umsätze mit Mehrfach- oder Stammkunden können nicht in der Weise errechnet werden,

dass lediglich der Umsatzanteil der Mehrfachkäufer des letzten Vertragsjahres zugrunde gelegt und davon eine Abwanderungsquote für

die Folgejahre in Abzug gebracht wird. Zwar kann nach der Erfahrung davon ausgegangen werden, dass ein Teil der vom Handelsvertreter

geworbenen Mehrfachkäufer der letzten fünf Jahre keine Nachbestellung mehr beim Vertragshändler getätigt hätte, selbst wenn dieser

nach Vertragsende weiterhin tätig gewesen wäre. Auf der anderen Seite muss aber, wie dargelegt, berücksichtigt werden, dass bei einem

Teil der neu gewonnenen Erstkunden spätere Nachbestellungen zu erwarten waren. Diesen Umständen kann bei der Ermittlung des

Ausgleichsanspruchs beim Vertrieb von Neuwagen und anderen langlebigen Wirtschaftsgütern durch verschiedene Berechnungsansätze

Rechnung getragen werden.

(1) Der relevante Stammkundenumsatz kann entweder in der Weise ermittelt werden, dass festgestellt wird, welcher Anteil der

Erstkunden bis zur Beendigung des Handelsvertreter- bzw. Vertragshändlerverhältnisses durch Nachbestellungen zu Mehrfachkunden

geworden ist und welcher Anteil der Mehrfachkunden in der Vergangenheit keine Nachbestellung mehr getätigt hat. Ein derartiges

Käuferverhalten ist regelmäßig auch dem Prognosezeitraum zugrunde zu legen. Ausgehend vom Mehrfachkundenumsatz des letzten

Vertragsjahres, soweit es keinen atypischen Verlauf genommen hat, kann dann für den Prognosezeitraum unter Berücksichtigung der

Quoten für "potentielle Mehrfachkunden" und für abwandernde Mehrfachkunden der für die weitere Berechnung maßgebende Umsatz

mit Stammkunden ermittelt werden. (BGH a.a.O., Juris RN 22 m.w.N.)

(2) Möglich ist aber auch folgender - einfacherer - Berechnungsansatz: Lässt sich anhand eines längeren Zeitraums vor Vertragsende

feststellen, dass der Umsatz eines Handelsvertreters mit Mehrfachkunden einen annähernd gleichbleibenden Anteil am gesamten

Neu-Geschäfts-Umsatz ausgemacht hat, spricht alles dafür, das dieser Anteil, wäre der Handelsvertretervertrag nicht beendet worden,

auch innerhalb des oben genannten durchschnittlichen Nachbestellintervalls von fünf Jahren konstant geblieben wäre. Der statistisch

ermittelte Mehrfachkundenanteil ist nichts anderes als der Saldo zwischen der Abwanderung bisheriger und dem Gewinnen neuer

Mehrfachkunden. Da die Mehrfachkundenquote bereits eine Abwanderungsquote für das nächste Kaufzeitintervall von fünf Jahren

enthält, ist die gleichzeitige Berücksichtigung beider Quoten - die auf einen doppelten Ansatz der Abwanderungsquote hinausliefe -

nicht zulässig (BGH a.a.O. Juris RN 23).

c) Der Kläger hat nunmehr lediglich vorgetragen, sämtliche Kunden, die über ihn eine Bestellung vorgenommen hätten, seien Neukunden

oder intensivierte Altkunden gewesen und hat dies unter Zeugenbeweis gestellt. Die Beklagte hat dies damit bestritten, dass das dem

Kläger zugewiesene Gebiet zuvor von anderen Handelsvertretern bzw. Mitarbeitern bearbeitet worden sei und dass - in einem anderen

Zusammenhang (vgl. oben Ziff. II. 6) - eine vor Beginn des Handelsvertreterverhältnisses bestehende ständige Geschäftsbeziehung zur

Firma S unstrittig sei. Auf mehrfache Hinweise des Landgerichts hat der Kläger weder in der ersten Instanz noch in der zweiten Instanz

weiter zu Neukunden oder intensivierten Altkunden vorgetragen. Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 2.7.2008 hierzu neuen Sachvortrag

hält, bewegt er sich nicht innerhalb des ihm eingeräumten Schriftsatzrechts nach § 283 ZPO. Dieser Vortrag bleibt nach §§ 296a, 156 ZPO

unberücksichtigt.

Für die Werbung von neuen Stammkunden bzw. intensivierten Altkunden trägt der Kläger als Handelsvertreter die Beweislast (Baumbach /

Hopt, HGB 33. Aufl., § 89b RN 22; MüKo./ von Hoyningen-Huene, HGB 2. Aufl., § 89b RN 63; BGH, a.a.O., Juris RN 25).

aa) Ist der Handelsvertreter „Mann der ersten Stunde“, spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die seit Beginn seiner

Tätigkeit geworbenen Kunden Neukunden im Sinn des § 89b Abs. 1 HGB sind (Küstner / Thume, Handbuch des gesamten

Außendienstrechts Band II, 8. Aufl., Kapitel XVII RN 27). Die Beklagte hat unwiderlegt vorgetragen, dass das dem Kläger überlassene

Gebiet zuvor von anderen für die Beklagte bearbeitet worden war. Im Hinblick auf die S ist dies sogar unstrittig (siehe oben). Kunden,

die der Handelsvertreter von seinen Vorgängern übernommen hat, sind nicht neu (MüKo / von Hoyningen-Huene, a.a.O., RN 58;

Baumbach / Hopt, a.a.O., RN 12). Dabei ist für eine bereits bestehende Geschäftsbeziehung zum Zeitpunkt des Beginns des

Handelsvertreterverhältnisses angesichts der vermittelten langlebigen Investitionsgüter, nämlich Werkzeugmaschinen, nicht

erforderlich, dass diese Kunden bereits zuvor mehrere Bestellungen aufgegeben hätten. Vielmehr genügte eine Bestellung, wenn

innerhalb eines überschaubaren Zeitraums Wiederholungskäufe zu erwarten waren (BGH, a.a.O., Juris RN 19). Dabei ist zu

berücksichtigen, dass hier unstrittig auch die Betreuungs- und Serviceleistungen des Handelsvertreters für die Schaffung eines

Kundenstammes von Bedeutung sind (vgl. auch BGH a.a.O. Juris RN 20) und daher vor Beginn des Handelsvertretervertrags gut

betreute Kunden zu den Stammkunden zählen konnten. Besonders deutlich wird dies aus dem Vortrag im Hinblick auf die

Informationen, die zur Fortführung der Betreuung vorhandener Kunden nach Beendigung des Handelsvertretervertrages notwendig

gewesen wären und die nach dem Vortrag der Beklagten gefehlt haben.

Die Voraussetzungen für eine ihm günstige Vermutung hat der Kläger nicht ausreichend dargelegt und bewiesen.

bb) Allerdings wurde die vom Kläger vertriebene Produktpalette während des Handelsvertretervertrages um die sogenannten VL-

Maschinen erweitert, mit denen der Kläger nicht unerhebliche Umsätze erzielt hat. Ein Handelsvertreter wirbt auch dann neue Kunden,

wenn der Unternehmer Artikel verschiedener Branchen herstellt und der Handelsvertreter Kunden gewinnt, die bisher nur in einer

anderen Branche mit dem Unternehmer in Geschäftsverbindung standen. Der Begriff des neuen Kunden ist daher branchenbezogen

(MüKo / von Hoyningen-Huene, a.a.O., RN 60). Allerdings genügt es nicht, wenn der Unternehmer im Rahmen der bisherigen Branche

nur das Sortiment erweitert und der Kunde auch für Artikel des erweiterten Sortiments gewonnen wird. Ob die neu angebotene Ware

noch in die gleiche Branche fällt, hängt davon ab, inwieweit ein Zusammenhang mit den bisherigen Erzeugnissen des Unternehmers

besteht (MüKo / von Hoyningen-Huene, a.a.O.). Laut der Anhörung der Parteien durch den Senat handelt es sich auch bei diesen VL-

Maschinen um Werkzeugmaschinen, nämlich Drehmaschinen, die sich lediglich in ihrer Technik vom bisherigen Sortiment

unterschieden haben. Die Erweiterung des Sortiments bewegte sich daher innerhalb einer Branche.

cc) Nachdem dem Kläger Beweiserleichterungen nicht zugute kommen, hat er ausreichend darzulegen, welche Stammkunden

gewonnen und welche bestehenden Lieferbebeziehungen er wesentlich erweitert hat sowie welche erheblichen Vorteile die Beklagte

hieraus ziehen kann.

100

Das Landgericht hat den Vortrag des Klägers, der unter namentlicher Nennung sämtliche Kunden als Neukunden oder intensivierte

Altkunden bezeichnet hat, als nicht hinreichend substantiiert behandelt. Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen

vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person

entstanden erscheinen zu lassen. In welchem Maße sie ihr Vorbringen durch die Darlegung konkreter Einzeltatsachen substantiieren

muss, hängt vom Einzelfall ab (BGH NJW 2000, 1413, Juris RN 17). Zu berücksichtigen ist insbesondere, inwieweit der Vortrag der

Gegenseite Anlass zu einer weiteren Aufgliederung und Ergänzung der Sachdarstellung bietet (BGH a.a.O.). Der Bundesgerichtshof

hat eine Behauptung eines Handelsvertreters, dass 80 % der Kunden Stammkunden seien, als ausreichend angesehen, wenn der

Unternehmer diese Behauptung nicht bestreitet, sondern selbst aufgreift (BGH a.a.O.).

101

Hier hat die Beklagte als Unternehmerin den Vortrag des Klägers ausdrücklich bestritten. Zur Behauptung der Anwerbung von neuen

Stammkunden hat die Beklagte substantiiert mit Schriftsatz vom 30.5.2007 Stellung genommen (Bl. 793 ff. d.A.). Auch hat sie sich auf

eine nachträglich erstellte Altkundenliste, die vom Kläger teilweise akzeptiert worden ist, berufen (Anlage B 22, Bl. 832). Ergänzend hat

die Beklagte bestritten, dass die zeitnah nach Vertragsbeginn abgeschlossenen Geschäfte auf einer Werbung des Klägers beruhen

(Firma N AG und Firma O). Bezüglich den Firmen HS-fabrik, BFD (Bl. 1039 / 1040) wurde die Kundenwerbung durch den Kläger

bestritten. Teilweise hat die Beklagte frühere Aufträge substantiiert vorgetragen und teilweise hat sie die Eigenschaft als Stammkunde

bestritten, weil bestimmte Kunden nur einen einzigen Auftrag getätigt hätten. Aus letzterem ist zwar angesichts der Langlebigkeit von

Werkzeugmaschinen als Investitionsgüter noch nicht zwingend zu schließen, dass eine Stammkundeneigenschaft fehlen würde.

Hierzu hätte jedoch der darlegungs- und beweisbelastete Kläger weiter vortragen müssen.

102

Die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass unstreitig jedenfalls der Kunde S bereits von einem Vorgänger des Klägers als

Stammkunde geworben worden war. Nachdem das Gebiet, das dem Kläger zugewiesen wurde, jeweils zum Teil von verschiedenen

Handelsvertreter oder Mitarbeitern der Beklagten bearbeitet worden war, liegt es nahe, dass bereits zumindest eine gewisse Anzahl

von Stammkunden vorhanden war, auch wenn sie möglicherweise noch keine zweite Bestellung aufgegeben hatten. Im übrigen

verdeutlicht der Vortrag des Klägers zu den intensivierten Altkunden, dass es zum einen Altkunden gegeben hat und der Kläger die

bereits bestehende Kundenbeziehung lediglich fortgeführt hat. In den vorgetragenen 8 Fällen (Bl. 538 ff. d.A.) befindet sich kein

einziger Vorgang, in dem nach den vom Kläger vorgelegten Zahlen und Daten sich unter Berücksichtigung der Langlebigkeit von

Werkzeugmaschinen als Investitionsgüter eine wesentliche Erweiterung der Geschäftsverbindung mit einem Kunden entnehmen lässt.

103

Entgegen der Auffassung des Klägers ist aus dem Fehlen einer Altkundenliste nicht zu schließen, es habe keine Altkunden als

Stammkunden gegeben. Vielmehr ist diese Behauptung des Klägers durch den Vortrag der Parteien zu S und der dazu eingeholte

Zeugenbeweis durch Vernehmung des H (Bl. 936 ff.) sowie durch den Vortrag des Klägers zu den angeblich intensivierten Altkunden

widerlegt. Angesichts der Darlegungs- und Beweislast des Klägers für den Anspruch aus § 89b Abs. 1 HGB wäre es in seinem

Interesse gelegen, dem Handelsvertretervertrag eine Alt-Kundenliste der Beklagten beizufügen (vgl. auch Küstner / Thume, a.a.O.,

Kap. VXII RN 26 und RN 31).

104

Auch der Vortrag der Beklagten, der Kläger habe zu Beginn seiner Tätigkeit ein Angebotsvolumen von 47.997.000,-- EUR

übernommen und bei seinem Ausscheiden lediglich einen dokumentierten Angebotsstand von 26.129.406,-- EUR sowie nicht

dokumentiert 9.232.752,-- EUR übergeben, legt die Werbung von Neukunden oder die erhebliche Intensivierung einer

Altkundenbeziehung nicht nahe.

105

Ausweislich des Kündigungsschreibens vom 14.6.2004 (Bl. 23) endete die Vertragsbeziehung, weil die Beklagte mit der Bearbeitung

des dem Kläger übertragenen Vertriebsgebietes und der Kundenbetreuung nicht zufrieden gewesen war. Der Behauptung des

Klägers, er habe den aus seinem Gebiet erwirtschafteten Umsatz von 1,5 Millionen DM pro Jahr zur Zeit seiner Vorgänger um mehrere

Millionen Euro pro Jahr gesteigert, hat die Beklagte substantiiert widersprochen. Das beste Jahr der Tätigkeit des Klägers, nämlich das

Jahr 2001, beruhe noch überwiegend auf der eigenen Tätigkeit der Beklagten. Dieses Ergebnis habe der Kläger im Jahr 2002 mehr

als halbiert und auch in den Jahren 2003 und 2004 habe es einen weiteren erheblichen Umsatzrückgang gegeben. Laut der Anlage B

31, Bl. 868, entwickelte sich der vom Kläger vermittelte Auftragseingang für alle Lieferwerke von 16.932.561,- EUR im Jahr 2000 über

4.639.819,- EUR (Jahr 2001), 9.463.235,- EUR (Jahr 2002), 8.067.151,- EUR (Jahr 2003) zu 3.890.460,- EUR im Jahr 2004. Der

Vortrag des Klägers zu den mit der Beklagten gemachten Umsätzen im Schriftsatz vom 22.11.2007 weist einen deutlichen Abfall der

Provisionen nach dem Jahr 2002 aus. Diese Zahlen lassen zwar die Gewinnung von Neukunden nicht ausschließen, sie legen dies

aber auch nicht nahe.

106

Angesichts des substantiierten Vortrags der Beklagten hätte der Kläger näher vortragen müssen, wie, wann und auf welche Art und

Weise er die einzelnen Kunden geworben hat. Der Kläger trägt jedoch selbst vor, dass er hierzu keine schriftlichen alten

Geschäftsunterlagen mehr habe und er deshalb nicht weiter vortragen könne. Die Vernichtung dieser Unterlagen durch den Kläger

kann jedoch keine Darlegungs- und Beweiserleichterungen für ihn bewirken. Ein detaillierter Sachvortrag wäre vom Kläger auch

deshalb zu erwarten und zumutbar gewesen, weil Gegen-stand der Tätigkeit des Klägers hochwertige und damit auch hochpreisige

Maschinen waren und deshalb sich die zwischen den Parteien streitigen Kundenbeziehungen mit 43 behaupteten Neukunden und 8

behaupteten intensivierten Altkunden in einem überschaubaren Rahmen bewegen.

107

dd) Unabhängig von der Kundenwerbung als solcher hätte vom Kläger dargelegt und bewiesen werden müssen, welche der neuen

Kunden als Stammkunden anzusehen sind. Angesichts der verhältnismäßig kurzen Dauer des Handelsvertreterverhältnisses für

langlebige Investitionsgüter ist eine Ermittlung der Gewinnung von Stammkunden durch den Kläger nach den beiden vom

Bundesgerichtshof vorgeschlagenen Methoden mangels einer ausreichenden Tatsachengrundlage nach dem Sach- und Streitstand

zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht möglich.

108

ee) In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wurde zwar unstreitig, dass ein Kunde, der über den Kläger eine VL-Maschine

bestellt hatte, nach Beendigung des Handelsvertreter-Vertrags mehrere weitere Maschinen bestellt hat. Neben der Frage, ob es sich

dabei um einen Neu-Kunden gehandelt hat, ist jedoch insbesondere offen geblieben, welche Werte aus diesen Geschäften einem

Handelsvertreterausgleich zu Grunde gelegt werden könnten. Zu den auf Neukunden entfallenden Provisionen im Prognosejahr 2003

hat der Kläger nach der zutreffenden Feststellung des Landgerichts nicht ausreichend vorgetragen.

109

Mangels ausreichenden Sachvortrags war deshalb der angebotene Zeugenbeweis nicht einzuholen. Es hätte sich dabei um eine

unzulässige Ausforschung gehandelt.

110

d) Als Folge der Feststellungen des Landgerichts in den Entscheidungsgründen unter Ziffer V 1. hätte es die Klage abweisen müssen.

Dennoch hat es unter Ziffer V 2 der Entscheidungsgründe gemäß § 287 ZPO einen Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB geschätzt.

111

Das Landgericht hätte einen Handelsvertreterausgleich nicht gemäß § 287 ZPO schätzen dürfen, sondern eine Beweislastentscheidung zu

Lasten des Klägers treffen müssen. Eine Schätzung nach § 287 ZPO kommt allenfalls dort in Betracht, wo der Richter für seine

Überzeugung, die er sich bildet, gesicherte Grundlagen hat (BGH NJW 1998, 71, Juris RN 28). Mit der Einräumung der Befugnis zur

Schätzung nimmt das Gesetz zwar in Kauf, dass deren Ergebnis mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt; die Schätzung soll

allerdings möglichst nahe an diese heranführen. Sie scheidet deshalb aus, wenn sie mangels greifbarer Anhaltspunkte völlig in der Luft

hängen würde (BGH a.a.O.). Zwar ist im Rahmen des § 287 ZPO von dem Anspruchsberechtigten eine Substantiierung der

anspruchsbegründenden Tatsachen nicht in gleicher Weise zu fordern wie hinsichtlich anderer tatsächlicher Fragen. Auch wenn der

Sachverhalt nicht in vollem Umfang erschöpft wird, ist zu prüfen, in welchem Umfang dieser eine hinreichende Grundlage für eine

Schätzung wenigstens eines in jedem Fall gegebenen Mindestausgleichsanspruchs bietet (BGH NJW 2000, 1413, Juris RN 22). Hier

liegen jedoch keine greifbaren Anhaltspunkte für eine Schätzung vor.

112

Es ist völlig offen, ob der Kläger überhaupt Neukunden geworben hat oder ob er ein bereits von der Beklagten bearbeitetes Gebiet lediglich

fortgeführt hat. Erschwert wird eine Feststellung zum Handelsvertreterausgleich noch dadurch, dass Gegenstand des Vertretergeschäfts

langlebige Werkzeugmaschinen waren und der Vertrag im Vergleich hierzu nur eine sehr kurze Laufzeit hatte. Nach der Behauptung der

Beklagten, die sich in der Kündigung wieder findet, wurde das Handelsvertreterverhältnis zumindest unter anderem wegen fehlendem

wirtschaftlichen Erfolg beendet. Weil die Frage, ob Neukunden als Stammkunden geworben werden können, auch von den persönlichen

Fähigkeiten und dem Einsatz des einzelnen Handelsvertreters abhängt, kann im Gegensatz zum Beispiel zu Massengeschäften ein

bestimmter Anteil von Provisionen des Gesamtgeschäfts, also unter Einbeziehung aller Handelsvertreter der Beklagten, der auf Neukunden

entfällt, oder eine im Werkzeugmarkt eventuell übliche Quote nicht automatisch auf den Kläger übertragen werden.

113

Darüber hinaus hat sich das Landgericht nicht mit der Frage auseinandergesetzt, wie viele der etwa zu Grunde zu legenden Neukunden zu

Stammkunden geworden sind bzw. werden.

114

Hinsichtlich der Abwanderungsquote hätte das Landgericht zuerst feststellen müssen, welcher Anteil von Mehrfachkunden in der

Vergangenheit keine Nachbestellungen mehr getätigt hat. Erst wenn sich daraus, zum Beispiel wegen zu kurzer Vertragsdauer, keine

ausreichenden Anhaltspunkte ergeben hätten, wäre es gerechtfertigt gewesen, sich auf Erfahrungswerte zurückzuziehen (BGH Z 135, 14,

Juris RN 37). Die Annahme einer jährlichen Abwanderungsquote von 20 % entspricht zwar der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

Ob dies angesichts der Langlebigkeit der verkauften Werkzeugmaschinen auch für den vorliegenden Fall zutrifft, ist jedoch offen, auch

wenn die Kunden offenbar nach der Abwicklung eines Geschäfts weiter betreut wurden, soweit aussagekräftige Unterlagen vorlagen. Eine

tragfähige Begründung, warum die Abwanderungsquote entgegen dem Üblichen auf 10 % herabgesetzt werden müsste, lässt die

erstinstanzliche Entscheidung vermissen.

115

Nachdem das Landgericht nicht offenbart, woher es seine Erkenntnisse nimmt, und eine ausreichende Grundlage für seine Schätzung nicht

ersichtlich ist, stellen sich die Ausführungen auf Seite 47 des erstinstanzlichen Urteils als Spekulation dar.

116 9. Schadensersatz wegen Nichtarchivierung von Auftrags- und Angebotsunterlagen:

117

a) Vertraglich war der Kläger ausweislich des Handelsvertretervertrags nicht verpflichtet, Angebots- und Auftragsunterlagen zu archivieren.

Dies entsprach bei der Beklagten auch nicht der Üblichkeit. Die Zeugen W (Bl. 931) und H (Bl. 938) haben bekundet, dass die

Handelsvertreter die Vertragsunterlagen nach Abwicklung an die Beklagte zurückgegeben haben.

118

b) Laut Ziff. 8.1 des Handelsvertretervertrags verblieben jedoch alle dem Kläger übersandten Unterlagen, Angebote und Daten im

Eigentum der Beklagten.

119

Mit Schreiben vom 14.12.2004 (Bl. 989) hatte die Beklagte den Kläger aufgefordert, sämtliche Angebotsunterlagen und den dazugehörigen

Schriftverkehr im Büro der Beklagten abzugeben. Mit Schreiben vom 23.12.2004 antwortete der Kläger, hinsichtlich der Kopien aller

offenen Angebote bestehe kein Eigentums- und Rechtsanspruch der Beklagten, eine Herausgabe sei erst nach Abschluss und

Zusicherung der finanziellen Ansprüche des Klägers möglich, die Unterlagen von abgeschlossenen Aufträgen seien größtenteils nicht

mehr vorhanden. Mit Anwaltsschreiben vom 2.3.2005 wurde die Herausgabe sämtlicher Angebotsunterlagen in Zweitkopien nach

Abschluss der ganzen Angelegenheit angeboten und die übrigen Unterlagen (Verkaufsunterlagen) könnten nach Terminabsprachen

abgeholt werden. Nach dem Schreiben des Klägers vom 23.12.2004 ist jedoch sehr zweifelhaft, welche Unterlagen er zu diesem Zeitpunkt

überhaupt noch hatte. Soweit er zu diesem Zeitpunkt bereits Unterlagen vernichtet hatte, hatte er damit das Eigentum der Beklagten

verletzt. Selbst wenn sich die Beklagte mit der Rücknahme der Unterlagen in Annahmeverzug befunden hätte, hätte dieser dem Kläger

nach §§ 300 ff. BGB nicht das Recht gegeben, die Unterlagen zu vernichten. Ein Recht zur Besitzaufgabe ist in § 303 BGB nur für

Grundstücke, Schiffe oder Schiffsbauwerke vorgesehen.

120

Im übrigen wäre zu erwarten gewesen, dass der Kläger die Vernichtung der Unterlagen der Beklagten gegenüber zumindest rechtzeitig

vorher androht. Nachdem dies nicht geschehen ist, kann aus einem eventuellen Annahmeverzug der Beklagten auch nicht auf ein

mangelndes Interesse an den Unterlagen geschlossen werden.

121

Danach hat der Kläger mit der Vernichtung der der Beklagten gehörenden Unterlagen eine schuldhafte und damit anspruchsbegründende

Pflichtverletzung begangen.

122

c) Zu Recht hat jedoch das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte einen hierdurch bei ihr entstandenen Schaden nicht nachgewiesen

habe.

123

Entgegen der hierzu in Widerspruch stehenden Feststellung des Landgerichts auf Seite 47 seines Urteils sind der Beklagten durch die

Vernichtung der Unterlagen keine Mehraufwendungen entstanden. Mehraufwendungen hatten vielmehr diejenigen, die die

Handelsvertretung des Klägers im Vertragsgebiet weiter betrieben haben.

124

Die Beklagte beruft sich auch nicht auf erhöhte Aufwendungen, sondern auf entgangenen Gewinn wegen ausgebliebener Aufträge, die

wegen fehlender Unterlagen nicht eingeworben werden konnten. Insoweit hätte die Beklagte belegen müssen, dass ihr durch die

fehlenden Auftrags- und Angebotsunterlagen Aufträge entgangen wären, die von der Konkurrenz abgedeckt worden seien und sich nicht

nur zeitlich verschoben hätten. Hieran fehlt es. Allein mit der Realisierungsquote, also der Quote, in welchem Umfang Angebote zu

Abschlüssen geführt haben, ist ein Mindestschaden nicht nachzuweisen. Dies liegt schon daran, dass die Anzahl der Angebote variieren

kann. So können nach Beendigung des Handelsvertretervertrages mangels aussagekräftiger Unterlagen zahlreiche Angebote ins Blaue

hinein gelegt worden sein, so dass der Angebotsumfang sehr hoch ist und aus diesem auch nur eine geringere Realisierungsquote zu

erwarten ist, als wenn zielgerichtet bei einem entsprechenden Bedarf Angebote gelegt werden. Im übrigen hat die Beklagte nicht

nachgewiesen, dass aus dem nicht dokumentierten Angebotsvolumen in Höhe von 9.232.752,-- EUR keinerlei Geschäftsabschlüsse zu

Stande gekommen seien.

125

Außerdem hat der Zeuge AA (Bl. 503) bekundet, dass jedenfalls beim wichtigsten Lieferwerk für die Beklagte, der Firma E, alle Unterlagen

für die Beklagte einsehbar gewesen wären. Nach den Angaben des Zeugen R (Bl. 949), der die eine Hälfte des Vertretungsgebiets des

Klägers übernommen hatte, hatte er teilweise die erforderlichen Unterlagen über Angebote von den Lieferwerken erhalten. Die vom Kläger

hinterlassenen Informationslücken konnten daher zumindest teilweise gefüllt werden.

126

Wenn ein Kunde ein Angebot hat und an diesem interessiert ist, wäre zu erwarten, dass auch der Kunde wegen eines

Geschäftsabschlusses nachfragt.

127

Darüber hinaus ist offen, welche Reibungsverluste der Wechsel der Handelsvertretung mit sich gebracht hat. Der Zeuge R gab an, dass er

sich zunächst einarbeiten musste. Eine Einarbeitung wäre auch bei Vorliegen der Unterlagen erforderlich gewesen, wenn freilich mit einem

geringeren Zeitaufwand und einer besseren Außendarstellung gegenüber den Kunden.

128

Ein durch fehlende Unterlagen verursachter Gewinnentgang der Beklagten ist nicht ausreichend dargelegt und nachgewiesen. Es ist nicht

hinreichend sicher, dass Aufträge allein wegen des Wechsels der Handelsvertretung entgangen sind und sich Aufträge wegen fehlender

Unterlagen nicht nur zeitlich verschoben haben.

10.

129 Das Urteil des Landgerichts Ulm vom 22.1.2008 ist dahin abzuändern, dass der Kläger zusätzlich Provisionen für Geschäfte mit der Fa. M von

8.700,- EUR (vgl. oben Ziff. II. 5) und für Geschäfte mit der Fa. S in Höhe von 14.644,50 EUR sowie statt einer Karenzentschädigung von

80.0000,- eine in Höhe von 94.000,- EUR erhält und ein Handelsvertreterausgleich in Höhe von 90.000,- EUR entfällt. Insgesamt reduziert sich

danach der dem Kläger in der Hauptsache zuzusprechende Betrag um 52.655,50 EUR auf 133.125,99 EUR.

130 Dieser Betrag ist gemäß §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klage, also ab

dem 6.1.2006 zu verzinsen. Bei Erhebung einer Stufenklage wird die Beklagte auch ohne bezifferten Leistungsantrag in Verzug gesetzt, wenn

der Auskunftsanspruch fällig ist und sich aus der geschuldeten Auskunft die Höhe der Zahlungsverpflichtung ergibt (BGHZ 80, 269, Juris RN

28).

11.

131 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Der Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit liegen die §§

708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO zu Grunde.

132 Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

133 Die Schriftsätze der Parteien vom 9.7.2008 und 2.7.2008 geben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 156

ZPO).