Urteil des OLG Stuttgart vom 15.07.2008, 10 U 16/08

Aktenzeichen: 10 U 16/08

OLG Stuttgart: firma, karenzentschädigung, provision, handelsvertreter, anteil, beendigung, unternehmer, ordentliche kündigung, abrechnung, geschäftsführer

OLG Stuttgart Urteil vom 15.7.2008, 10 U 16/08; 10 U 3/11

Leitsätze

Aufgehoben und zurückverwiesen durch Urteil des BGH vom 16.11.2010, AZ. VIII ZR 228/08

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Ulm vom 22.01.2008, Az. 10 O 203/05 KfH,

abgeändert

und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 133.125,99 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 6.1.2006 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage angewiesen.

2. Im übrigen wird die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Ulm vom 22.01.2008, Az. 10 O 203/05 KfH,

zurückgewiesen.

3. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Ulm vom 22.01.2008, Az. 10 O 203/05 KfH, wird

zurückgewiesen.

4. Der Kläger trägt von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz 4/5 und die Beklagte 1/5. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 7/10 und die Beklagte 3/10.

5. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens:

a) Berufung des Klägers: 279.692,70 EUR

b) Berufung der Beklagten: 185.781,49 EUR

insgesamt: 465.474,19 EUR

Gründe

I.

1 Gegenstand des Berufungsverfahrens sind Ansprüche des Klägers aus einem ordentlich gekündigten Handelsvertretervertrag auf Provisionen, einer Karenzentschädigung aufgrund eines Wettbewerbsverbots und eines Handelsvertreterausgleichs.

2 Die Parteien hatten unter dem ...3.1999 / ...7.1999 eine Vereinbarung über die Vertriebszusammenarbeit für Werkzeugmaschinen innerhalb eines bestimmten Gebiets von Baden-Württemberg geschlossen. Die im Handelsvertretervertrag angesprochene Ein-Drittel-Regelung bedeutet nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien in der Anhörung durch den Senat am 26.6.2008, dass ein Drittel für die Projektfindung geschuldet war, ein Drittel bei Abschluss des Geschäfts und ein Drittel für die Nachsorge, soweit nichts anderes vereinbart war.

3 Am ...5.2004 kündigte die Beklagte den Handelsvertretervertrag zum 31.12.2004. Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Inhalts der Vertriebsvereinbarung sowie des Sach- und Streitstandes erster Instanz zu den geltend gemachten Ansprüchen des Klägers und den erhobenen Einwendungen und Gegenansprüchen der Beklagten wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Ulm vom 22.1.2008 verwiesen.

4 Mit diesem Urteil hat das Landgericht Ulm der Klage teilweise stattgegeben.

5 Dem Kläger stehe hinsichtlich der Position M kein weiterer Provisionsanspruch zu. Der im Handelsvertretervertrag vereinbarte Provisionssatz von 50 % der Provision der Beklagten sei von den Parteien nachträglich einvernehmlich abgeändert worden. Das einseitige Provisionsabänderungsverlangen der Beklagten habe der Kläger angenommen, indem er mehrfach in seinen Abrechnungen den gekürzten Provisionssatz übernommen und die ihm für die Provisionsminderung angebotene Bearbeitung der Firma X begonnen habe. Die vertraglich vereinbarte Schriftformabrede hätten die Parteien konkludent aufheben können. Diese Provisionsminderungsabrede habe sich auch auf die sogenannten VL-Maschinen bezogen, da diese vom Provisionsminderungsverlangen nicht ausgenommen worden seien. Der Widerspruch des Klägers mit Schreiben vom 2.5.2004 gegen die Provisionsminderungsabrede sei verspätet gewesen.

6 Hinsichtlich der Position A habe der Kläger nur einen Provisionsanspruch in Höhe von 2/3, da er nicht nachgewiesen habe, in der Vertragszeit die sogenannte Nachsorge erbracht zu haben.

7 Die Position B, C, sei begründet, da die Beklagte das Zustandekommen einer Provisionsminderungsabrede insoweit nicht nachgewiesen habe. Auch die Position GF Maschinen 5 und 6 sei begründet, weil die von der Beklagten akzeptierte Provisionskürzung des Lieferwerks E nicht im Verhältnis der Parteien wirke. Dabei sei zu berücksichtigen, dass ursprünglich eine Provision des Beklagten gegen die E in Höhe von 3 % entstanden sei und die Beklagte nachträglich das Provisionsminderungsverlangen der E akzeptiert habe.

8 Da der Kläger nicht nachgewiesen habe, wann die einzelnen Zahlungen der Lieferwerke an die Beklagte erfolgt seien, könne nicht beurteilt werden, ob bzw. seit wann die Beklagte im Verzug gewesen sei. Zinsen und Mahnkosten könnten deshalb nicht zugesprochen werden.

9 Für die mit der Firma S getätigten Geschäfte habe der Kläger keinen Provisionsanspruch, weil diese außerhalb seines Vertretungsgebietes liege. Maßgebend sei der Abschlussort, nicht der Lieferort. Der Kläger habe auch nicht nachgewiesen, dass ihm für die Auftragsfindung eine Provision zustehe.

10 Hinsichtlich der Position M in Höhe von 22.094,91 EUR gelte auch hier die Provisionsminderung auf 1 %, so dass dem Kläger eine weitere Provision nicht zustehe. Ein eventueller Provisionsanspruch aus dem Auftrag Juni 2000 sei verjährt.

11 Hinsichtlich der Provision D GmbH gelte, dass dieser Kunde vom Gebietsvorgänger des Klägers, dem Zeugen H, weiter betreut worden sei. Gemäß den Gepflogenheiten der Beklagten sei dem Kläger daher als Gebietsvertreter nur ein Provisionsanspruch in Höhe von 1/3 zugestanden.

12 Die Provisionsansprüche des Klägers seien nicht durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit Schadensersatzansprüchen wegen der Nichtarchivierung der Auftrags- und Angebotsunterlagen durch den Kläger erloschen. Zwar sei dieser grundsätzlich verpflichtet gewesen, die Auftrags- und Angebotsunterlagen der Beklagten, in deren Eigentum sie gestanden seien, zurückzugeben. Die Beklagte habe jedoch einen ihr durch die Vernichtung dieser Unterlagen entstandenen Schaden nicht nachgewiesen. Es sei ungewiss, ob ihr wegen Fehlens dieser Unterlagen Aufträge entgangen seien. Naheliegender sei, dass sich Vertragsabschlüsse nur zeitlich verschoben hätten. Die Beklagte habe nicht einen Fall dargelegt, in dem ihr aufgrund des pflichtwidrigen Verhaltens des Klägers ein Provisionsanspruch entgangen sei. Der ohne die Unterlagen erforderliche Mehraufwand für Akquisitionen habe bei der Beklagten nicht zu einem Schaden geführt.

13 Der Kläger habe einen Anspruch auf eine Karenzentschädigung in Höhe von 80.000,-- EUR brutto. Im Handelsvertretervertrag sei eine Wettbewerbsbeschränkung wirksam vereinbart worden. Die Entschädigung müsse eine angemessene Gegenleistung für die übernommene Pflicht zum Unterlassen von Wettbewerb bilden. Grundlage seien die durchschnittlichen Provisionseinnahmen des Klägers, die durchschnittlich bei 114.316,29 EUR zuzüglich 40.116,86 EUR für die Vermittlung von VL-Maschinen, insgesamt also durchschnittlich 154.433,15 EUR betragen hätten. Hiervon sei der von der Beklagten behauptete Unkostenanteil des Klägers in Höhe von 38.406,-- EUR abzusetzen, der angemessen erscheine. Nachdem das Wettbewerbsverbot sachlich auf den Wettbewerb mit E beschränkt gewesen sei, sei ein weiterer Abschlag angemessen, so dass die Karenzentschädigung 80.000,-- EUR betrage. Durch das vereinbarte Wettbewerbsverbot für E seien die Erwerbschancen des Klägers beeinträchtigt worden und sein Einkommensverlust sei daher höher gelegen als der Vorteil der Beklagten. Der Kläger sei bemüht gewesen, eine anderweitige Tätigkeit zu finden, wie die Vertragsangebote der Firma B und der Firma F zeigten. Die dem Kläger vorgeworfenen Verstöße gegen das Wettbewerbsverbot seien geringfügig gewesen und rechtfertigten keine weitere Kürzung der Entschädigungsleistung.

14 Trotz mehrfachen Hinweises der Kammer habe der Kläger nicht ausreichend dargelegt und bewiesen, welche geworbenen Neukunden, reaktivierten Altkunden oder intensivierten Altkunden er erarbeitet habe. Die Behauptung, alle Provisionen stammten aus Geschäften mit Neukunden bzw. intensivierten Altkunden, sei nicht nachvollziehbar, weil er den Vertreterbezirk nicht als sogenannter Mann der ersten Stunde, sondern nach der Tätigkeit der Untervertreter H, K und des Geschäftsführers der Beklagten übernommen habe. So habe der Zeuge H zuvor den Kunden S geworben. Der Kläger habe auch nicht dargelegt, welche Provisionen mit welchem Neukunden in dem von ihm als Prognosejahr herangezogenen Jahr 2003 erwirtschaftet worden seien. Darüber hinaus habe er die Umsätze aus dem Vorvertragsjahr hinsichtlich der von ihm behaupteten intensivierten Altkunden nicht mit den Umsätzen im Prognosejahr verglichen. Angesichts des nicht substantiierten Sachvortrags habe keine Veranlassung zu einer Beweisaufnahme bestanden.

15 Nach Würdigung aller Umstände halte die Kammer dennoch die Grundlage für eine Schätzung des Handelsvertreterausgleichs für gegeben. Der Geschäftsführer der Beklagten habe auf Nachfrage bekundet, dass von den Provisionen der letzten Jahre ca. 20 % auf Neukunden entfielen, die auch mehrfach bestellten. Dabei sei zu berücksichtigen, dass Werkzeugmaschinen langlebige Güter seien, für die nicht in jedem Folgejahr ein neuer Bedarf bestehe. Angesichts der Entwicklung der Provisionen sei als Prognosejahr das Jahr 2004 zugrunde zu legen. Bei der Berechnung des Rohausgleichs sei von Provisionseinnahmen in Höhe von 159.835,36 EUR auszugehen. Davon entfielen nach dem Vortrag der Beklagten 1/5 auf Neukunden, die mehrfach bestellten. Der Rohausgleichsberechnung sei daher ein Betrag in Höhe von 31.967,07 EUR zugrunde zu legen. Angesichts eines Prognosezeitraums von 5 Jahren und einer jährlichen Abwanderungsquote von nur 10 % ergebe sich ein Betrag in Höhe von rund 117.800,-- EUR. Nach einer pauschalen Abzinsung von 10 % verbleibe ein Betrag von 106.020,-- EUR. Dieser sei auf 90.000,-- EUR zu kürzen, weil die Beklagte durch Nichtarchivierung der Angebots- und Auftragsunterlagen durch den Kläger gewisse Nachteile und Mehraufwendungen gehabt habe. Außerdem seien Schätzungsungenauigkeiten zu beachten.

16 Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils des Landgerichts Ulm verwiesen.

17 Dagegen wendet sich die Berufung des Klägers. Ein Einverständnis mit einer Provisionsminderung auf 1 % habe es nicht gegeben. Mit Schreiben vom 2.5.2004 habe er vielmehr ausdrücklich und unmissverständlich der 1 %-Regelung widersprochen. Von insgesamt 29 verkauften Maschinen habe er nur vereinzelt, nämlich in zwei Fällen, seinen Abrechnungen diese Regelung zugrunde gelegt, um überhaupt etwas Geld von der Beklagten für seine Arbeit zu erhalten. Er habe großen Wert darauf gelegt, dass die vertraglichen Vereinbarungen eingehalten würden.

18 Die geltend gemachten Provisionsansprüche bezüglich der Firma A bestünden, weil er bereits in den Jahr 2003 und 2004 die Nachsorge für diese Geschäfte erbracht habe. Der Kläger beruft sich insoweit auf das Zeugnis des G Z jun..

19 Zu Unrecht habe das Landgericht Provisionsansprüche hinsichtlich der Geschäfte mit der Firma S GmbH in R versagt. Weil der Einkauf über die zentrale Stelle der Firma S in S erfolgt sei, sei lediglich ein Drittel der Provision für den Auftragsabschluss abzuziehen. Weil ihm nach der vertraglichen Handelsvertretervereinbarung für alle direkten und indirekten Geschäfte in seinem Vertragsgebiet Provisionsansprüche zustünden, dürften ihm Provisionsansprüche für die Auftragsfindung und für den Aufstellort der Maschinen in seinem Vertreterbezirk von jeweils 1/3 nicht versagt werden. In einem Fall seien diese Provisionen auch tatsächlich von der Beklagten bezahlt worden. Die Aussage des Zeugen H zu einer Provisionsteilungsabrede sei eindeutig unrichtig, da er erst im Verlauf des Verfahrens vor dem Landgericht von diesen Geschäften erfahren habe.

20 Den Provisionsansprüchen bezüglich der Firma M in Höhe von 18.091,50 EUR hätten vermittelte Geschäfte mit gebrauchten VSC-Maschinen zu Grunde gelegen, für die die Beklagte nicht verkaufsberechtigt gewesen sei. Diese Maschinen seien über die E verkauft worden. Die Beklagte habe lediglich eine Provisionsgutschrift erhalten. Weil die Beklagte ihm diese Provisionsgutschrift als Abrechnungsgrundlage nicht ausgehändigt habe, sei ihm eine Abrechnung nicht möglich gewesen. Nach der Vorlage der Abrechnungsunterlagen hinsichtlich der Vermittlung gebrauchter VC-Maschinen an die Fa. M im Jahr 2002 habe er seine Provisionsforderung auf 14.918,26 EUR beziffert, auf die noch keine Zahlung erfolgt sei.

21 Zwar habe der Zeuge H die Firma S GmbH als Gebietsvorgänger geworben. Jedoch habe sich die Firma S GmbH im Vertragsgebiet des Klägers befunden, so dass auch der Zeuge H nicht mehr befugt gewesen sei, Folgegeschäfte zu tätigen. Anderweitige Absprachen seien nicht getroffen worden. Eventuelle Gepflogenheiten könnten nur zur Anwendung kommen, wenn sie ausdrücklich zwischen den Vertragsparteien vereinbart worden seien. Seine Erlöskonten ergäben eindeutig, dass die sich aus den vorgelegten Kontoauszügen der Beklagten ergebende Zahlung vom 5.2.2003 bei ihm nicht eingegangen und deshalb nicht erfolgt sei. Aufgrund der nunmehr vorgelegten Unterlagen habe er hier einen Anspruch auf 14.644,50 EUR.

22 Bezüglich des Handelsvertreterausgleichsanspruchs habe er zur Altkunden- bzw. Neukundenproblematik mit Schriftsatz vom 4.5.2007 detaillierten Zeugenbeweis zu jedem einzelnen Kunden angetreten, den das Landgericht zu Unrecht nicht eingeholt habe. Die Anhörung der benannten Zeugen hätte hinreichend zur Altkunden-Neukundenproblematik Aufschluss geben können. Auch auf den angetretenen Sachverständigenbeweis sei das Landgericht nicht eingegangen. Da er selbst über keinerlei schriftliche alte Geschäftsunterlagen mehr verfüge, habe er auch keine zusätzlichen Aufzeichnungen mehr über seine geschäftlichen Bemühungen zu Beweiszwecken vorlegen können. Er könne nicht mehr detailliert vortragen, wie, wann und auf welche Art und Weise er die einzelnen Kunden geworben habe. Hinsichtlich des Vorvertragsjahres müsse er sich auf die Angaben der Beklagten im Buchauszug stützen, die jedoch inhaltlich zweifelhaft seien. Durch den Vortrag sämtlicher Geschäftsvorfälle zu jedem einzelnen Kunden im Vertragszeitraum mit zugehörigen Umsatzzahlen seien seine Ausführungen zusammen mit dem Buchauszug der Beklagten von 1997 bis 2005, also auch für das Vorvertragsjahr und das Prognosejahr, hinreichend belegt. Dem Handelsvertretervertrag sei bei Vertragsschluss keine Altkundenliste beigefügt gewesen. Wären tatsächlich bei Vertragsschluss gewachsene Altkundenbeziehungen vorhanden gewesen, so wären sie üblicherweise im Vertrag aufgeführt worden. Im übrigen habe das Landgericht nicht einfach unterstellen dürfen, dass die Beklagte auf seinem Tätigkeitsfeld bereits über einen langen Zeitraum hin tätig gewesen sei und deshalb bereits über Altkunden verfügt habe. Die Altkundenliste der Beklagten habe er im Schriftsatz vom 4.9.2007, Seite 16, detailliert widerlegt.

23 Der Berechnung des Handelsvertreterausgleichs habe das Landgericht zu Unrecht einen Anteil von nur 20 % aus den gesamten Provisionen Geschäften mit Neukunden zugeordnet. Diese 20 % seien von der Beklagten lediglich vage geschätzt worden. Dafür gebe es keinerlei Anhaltspunkte. Er habe sämtliche Neukunden einzeln detailliert aufgelistet und Beweis angetreten. Die Beklagte habe vor Vertragsbeginn, wie der Buchauszug belege, mit allen diesen Neukunden noch kein einziges Geschäft getätigt. Auch die Abwanderungsquote von 10 % sei vom Landgericht zu hoch festgesetzt worden. Diese gelte nicht für Investitionsgüter. Die Abschreibungsdauer für diese Maschinen liege bei 8 bis 10 Jahren. Er sei für die Beklagte aber nur 5 Jahre tätig gewesen. Da die Abschreibungszeit dieser Maschinen noch nicht abgelaufen gewesen sei, hätten Neuinvestitionen erst nach dem Vertragsende wieder angestanden. Deshalb könne ihm keine Abwanderungsquote entgegengehalten werden.

24 Zur Archivierung der Angebots- und Auftragsunterlagen sei er als selbständig tätiger Handelsvertreter nicht verpflichtet gewesen. Auf die Schreiben vom 2.3.2005 und vom 31.12.2004, mit denen die Beklagte zur Abholung der Unterlagen bzw. zur Entgegennahme der Unterlagen gegen Kostenersatz aufgefordert worden sei, habe sich die Beklagte nicht gemeldet. Danach habe sie kein Interesse an den Angebots- und Auftragsunterlagen mehr gehabt und diese nicht mehr benötigt.

25 Hinsichtlich der Karenzentschädigung hätten ihm mindestens 99.620,15 EUR zugesprochen werden müssen. Entgegen dem Landgericht

hätten sich seine Unkosten nicht auf 38.406,-- EUR, sondern auf 18.785,85 EUR belaufen.

26 Nachdem die Beklagte trotz Mahnung die Provisionsabrechnungen der Lieferwerke nicht vorgelegt habe, hätte das Landgericht dem klägerischen Anspruch auf Zinsen und Mahnkosten stattgeben müssen. Denn ohne die Abrechnungsunterlagen könne er nicht nachweisen, wann die einzelnen Zahlungen der Lieferwerke an die Beklagte erfolgt seien, so dass der Verzugszeitraum nicht konkret bezeichnet werden könne. Jedenfalls hätten Zinsen vom Tag der Rechtshängigkeit der Klage festgesetzt werden müssen, auch wenn die Ansprüche erst im Verlauf der Verhandlung konkretisiert worden seien.

27 Der Kläger beantragt,

28 unter Aufhebung des am 22.1.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Ulm (AZ: 10 O 203/05 KfH) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 465.474,19 nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

29 Die Beklagte beantragt,

30 unter Aufhebung des am 22.1.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Ulm (AZ: 10 O 203/05 KfH) die Klage abzuweisen.

31 Entgegen seinem Vortrag habe der Kläger nicht nur vereinzelt, sondern durchgehend nach dem 1.6.2001 gegenüber der Beklagten die 1 %- Regelung zugrunde gelegt. Insoweit werde auf die Anlage B 14 verwiesen. Zu Recht habe das Landgericht daraus geschlossen, dass sich der Kläger mit dieser Regelung einverstanden erklärt habe. Folge der Regelung sei gewesen, dass aus Geschäften mit der Firma H, die nur mit dem Geschäftsführer der Beklagten Kontakt haben wollte, dem Kläger ohne eigene Tätigkeit nur 1 % aus dem jeweiligen Auftragswert an Provision zugeflossen sei. Im übrigen habe der Kläger ausdrücklich verlangt, dass für alle von ihm gemeldeten Projekte bei der Firma ZF im Auftragsfall die ihm zustehende Provision zugesichert wird.

32 Die Behauptung des Klägers, er habe bereits in den Jahren 2003 und 2004 die Nachsorge für Geschäfte mit der Firma A erbracht, sei neu und unsubstantiiert.

33 Ziffer 3.1 der Vereinbarung über die Vertriebszusammenarbeit regle lediglich den Bezirksschutz des Klägers, ohne ansonsten von § 87 HGB abzuweichen. Angesichts der Bestellung der Firma S in Stuttgart sei die Bezirksprovision nicht ausgelöst worden. Dem Kläger stehe daher keine Provision aus diesen Geschäften mit der Firma S zu.

34 Hinsichtlich der Provisionsansprüche aus Geschäften mit der Firma M als Rechtsnachfolgerin der Fa. H habe das Landgericht zu Recht die 1 %- Regelung angewendet. Die Beweiswürdigung des Landgerichts hinsichtlich Provisionsansprüchen aus Geschäften mit den D GmbH, wonach eine konkludente Vereinbarung zwischen dem Kläger, der Beklagten und dem Untervertreter H hinsichtlich der Betreuung dieses Kunden zustande gekommen sei, sei nicht zu beanstanden. Nach der Aussage des Zeugen H sei dies bei den wöchentlichen Verkaufsgesprächen auch zur Sprache gekommen.

35 Gegenüber dem zugesprochenen Handelsvertreterausgleichsanspruch könne lediglich die Rüge des Klägers durchgreifen, dass das Landgericht einen Neukundenanteil von 20 % unterstellt habe. Angebliche Kundenwerbungen habe der Kläger nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Die dem Kläger fehlenden Geschäftsunterlagen führten nicht zu einer Beweiserleichterung, nachdem der Kläger diese Geschäftsunterlagen vernichtet habe.

36 Die Beklagte habe durch die Vorlage der Altkundenliste E (Anlage B 25) Umsätze mit Werkzeugmaschinen der Firma E bis 1992 zurückgehend nachgewiesen. Sie habe einen Vertriebsvertrag mit der Firma J KG aus dem Jahr 1992 vorgelegt. Weiter habe sie unter Vorlage von Unterlagen aus ihrer Buchhaltung Umsatzgeschäfte zurückgehend bis in das Jahr 1994 nachgewiesen (Anlage B 38 bis B 42). Das Landgericht sei deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass ein Altkundenbestand vorhanden gewesen sei. Zu Recht habe der Kläger festgestellt, dass es sich bei den vertriebenen Maschinen um langlebige Wirtschaftsgüter handle. Der Kläger könne deshalb nicht damit gehört werden, dass in der von ihr vorgelegten Altkundenliste Kunden enthalten seien, die nur einmal bei ihr bestellt hätten. Im übrigen habe sie Altkundenbeziehungen allenfalls substantiiert darzulegen, während im übrigen die Beweislast beim Kläger liege. Für eine Schätzung, dass 20 % der Provisionen auf Neukunden entfallen, gebe es keinerlei Anhaltspunkte. Es handle sich dabei um eine Unterstellung des Landgerichts. Das Landgericht habe deshalb wegen fehlenden substantiierten Vortrags feststellen müssen, dass der Kläger tatsächlich keine Neukunden geworben habe. Sie habe lediglich diejenigen Kunden als Altkunden benannt, die ausdrücklich als solche bekannt gewesen seien. Daraus sei der Schluss nicht gerechtfertigt, die übrigen Kunden seien Neukunden.

37 Hinsichtlich der Karenzentschädigung habe der Kläger den Unkostenbeitrag unzutreffend ermittelt, weil er zu Unrecht Abschreibungen und betriebliche Steuern aus seiner Berechnung herausgenommen habe. Im übrige sei die Karenzentschädigung höher als die vom Kläger im Durchschnitt verdienten Provisionen.

38 Entgegen dem Landgericht habe die Beklagte einen Schaden durch die Vernichtung der Angebots- und Auftragsunterlagen nachgewiesen. Die Zeugen W und H hätten bekundet, welche Erschwernisse sie wegen der fehlenden Angebots- und Auftragsunterlagen gehabt hätten. Auch der Zeuge K habe bekundet, dass er wegen der fehlenden Unterlagen erhebliche Probleme gehabt habe, bei bestimmten Firmen wieder Fuß zu fassen. Im Hinblick auf die fehlenden Unterlagen habe der Zeuge K aus seiner Vertretungstätigkeit zunächst keine Einnahmen erzielen können. Auch der Zeuge R habe über Erschwernisse wegen fehlender Unterlagen berichtet. Wegen des Fehlens der Angebots- und Auftragsunterlagen hätten einem Nachfolger wertvolle Ansatzpunkte für eine weitere Betreuung der entsprechenden Kunden gefehlt. Der Zeuge R habe im Jahr 2005 lediglich einen Auftragseingang von 3.745.254,-- EUR mit einer Realisierungsquote von 5,8 % vorweisen können, während im Folgejahr die Realisierungsquote wieder bei 15,4 % gelegen habe. Durch die übereinstimmenden Zeugenaussagen sei bewiesen, dass die Nachfolger in dem Vertretungsgebiet aufgrund fehlender Unterlagen zunächst überhaupt keine Geschäftsabschlüsse hätten tätigen können, da sie zunächst Angebote „ins Blaue hinein“ hätten legen und entsprechende Geschäftskontakte mit potentiellen Kunden wieder neu aufbauen müssen. Es gebe keine Anhaltspunkte, dass Vertragsabschlüsse nur zeitlich verschoben worden seien. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass der im Jahr 2005 bestehende Bedarf im früheren Vertretungsgebiet des Klägers durch Konkurrenzfirmen gedeckt worden sei. Der Auftragseingang im Jahr 2005 sei mit ca. 6 % um rund 9 % unterhalb desjenigen Auftragseingangs gelegen, den die Zeugen K und R hätten realisieren können, wenn sie über die Angebots- und Auftragsunterlagen verfügt hätten . Damit sei ein Mindestschaden bewiesen, der den Aufrechnungsbetrag von 15.781,49 EUR bei weitem übersteige.

39 Zum Zeitpunkt der Gebietsübergabe durch den Kläger habe ein Angebotsvolumen von 35.362.158,-- EUR bestanden. Dieses Angebotsvolumen sei jedoch - rudimentär - nur durch Angebots- und Projektunterlagen in einem Umfang von 26.129.406,-- EUR dokumentiert gewesen. Für ein Angebotsvolumen in Höhe von 9.232.752,-- EUR hätten die Angebots- und Projektunterlagen vollständig gefehlt. Hieraus hätten überhaupt keine Geschäftsabschlüsse getätigt werden können. Der Mindestschaden aus beiden Sachverhalten sei mit 204.746,-- EUR zu beziffern.

40 Die Äußerung des Geschäftsführers der Beklagten, nach welcher durchschnittlich zirka 20 % der Jahresprovision auf Neukunden entfallen seien, begründe keine ausreichende Schätzgrundlage für das Gericht. Damit seien nicht Neukunden gemeint, die ausschließlich durch den Kläger geworben worden seien, weil Teile des Gebietes zuvor Jahre lang von den Zeugen K und H betreut worden seien, die ebenfalls Neukunden geworben hätten. Außerdem seien Kunden durch andere Gebietsvertreter der Beklagten und durch Messekontakte geworben worden. Der Anwendungsbereich des § 287 ZPO sei mangels ausreichend konkreten Vortrags nicht eröffnet.

41 Zu Unrecht habe das Landgericht die Einnahmen des Klägers aus der Vermittlung von VL-Maschinen in die Berechnung der Karenzentschädigung einbezogen. Der Vertrieb dieser Maschinen durch die Beklagte als Vertragshändlerin sei erst im Jahr 2001 aufgenommen worden. Aus diesen Eigengeschäften der Beklagten stehe dem Kläger ein Anteil an dem Verkaufserlös und keine Provision zu. Auf solche Geschäfte beziehe sich das Konkurrenzverbot im Vertrag der Parteien nicht.

42 Ihr Vortrag zu den vom Kläger während der Vertragslaufzeit jährlich vereinnahmten Provisionen aus Geschäften mit dem Lieferwerk E sei nicht substantiiert bestritten worden. Das Landgericht hätte deshalb durchschnittliche Nettoprovisionen aus E-Geschäften in Höhe von 43.525,-- EUR und Bruttoprovision in Höhe von 50.489,-- EUR der Karenzentschädigung zugrunde legen müssen. Unter Berücksichtigung des Jahres 2005 betrage der Durchschnitt der erzielten Bruttoprovisionen lediglich 46.790,98 EUR. Nachdem der weit überwiegende Anteil der Provision des

Klägers aus Geschäften mit Maschinen der Firma E stammten, sei es angemessen, mindestens 2/3 der vom Landgericht angenommenen Kosten des Klägers in Höhe von 38.406,-- EUR auf die mit dem Lieferwerk E erzielten Provisionen anzurechnen. Bei durchschnittlich erzielten Bruttoprovisionen in Höhe von 50.489,-- EUR und einem Abzug von 2/3 der Kosten aus 38.406,-- EUR verbleibe ein Bruttoprovisionsreinerlös des Klägers aus der Vermittlung von E-Maschinen in Höhe von rund 25.000,-- EUR. Davon sei ein weiterer Abschlag vorzunehmen, weil sich die Produktpalette des Lieferwerks E und der Firma B, für die der Kläger möglicherweise hätte tätig werden können, nur in einem geringen Bereich, nämlich bei Vertikaldrehmaschinen mit einem Schwenkkreisdurchmesser unter 400 mm, überschneide. Insoweit sei auf die Angaben des Zeugen AA zu verweisen. Die Nachteile, die der Kläger durch das Wettbewerbsverbot erlitten habe und die Vorteile, die sie aus dem Wettbewerbsverbot erlangt habe, seien daher äußert gering. Insoweit wäre eine Wettbewerbsentschädigung in einem Bereich von weniger als 20.000,-- EUR als angemessen anzusehen, die durch die erklärte Hilfsaufrechnung erloschen sei.

43 Die Berechnung des Handelsvertreterausgleichsanspruchs durch das Landgericht stehe nicht in Übereinstimmung mit den Voraussetzungen des § 89b HGB. Die Rohausgleichsberechnung müsse sich konkret auf der Grundlage einer Umsatzprognose mit durch den Handelsvertreter neu geworbenen Kunden erfolgen. Mangels Darlegung der Neukunden sei dies hier nicht möglich. Für die von der Kammer geschätzte Abwanderungsquote von 10 % bestünden keinerlei Anhaltspunkte. Sie habe eine Kundenfluktuation in Höhe von 40 % dargelegt und unter Beweis gestellt. Da zwischen Neubestellungen bei langlebigen Wirtschaftsgütern unter Umständen Jahre vergehen, sei von einer echten Kundenbindung nur bei einem Teil der Kundenunternehmen auszugehen. Entgegen dem Landgericht habe die Beklagte aus den fehlenden Angebots- und Auftragsunterlagen nicht nur lediglich einen Nachteil von 16.000,-- EUR, sondern gravierende, wesentlich höhere Nachteile erlitten. Die Vorteile aus den angeblichen Kundenwerbungen seien daher für sie gleich Null gewesen.

44 Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

45 Die Berufungen beider Parteien sind zulässig. Lediglich die Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg.

46 1. Position M: Zu geringer Provisionssatz

47 Nach den überzeugenden Ausführungen des Landgerichts haben sich die Parteien auf einen reduzierten Provisionssatz von 1 % geeinigt. Zu Recht verweist das Landgericht auf den objektiven Erklärungsgehalt des Verhaltens des Klägers, der mehrfach in seinen Abrechnungen diesen Provisionssatz übernommen hatte, ohne dabei einen Vorbehalt einer Nachforderung zum Ausdruck zu bringen. Eine Abrechnung der 1 %- Regelung findet sich, soweit ersichtlich, erstmals in der Rechnung vom 18.10.2001 (Anlage B 45, Bl. 1080). Weitere Rechnungen folgten am 28.7.2002 und 26.10.2002 mit einer Provision von jeweils 1 %.

48 Bestätigt wird die Feststellung des Landgerichts, dass eine entsprechende Vereinbarung zwischen den Parteien zustande gekommen ist, durch das Schreiben des Klägers vom 2.1.2005 (Bl. 197 und 198). Danach sei er zu dieser Vereinbarung in der Vergangenheit gegen seinen Willen genötigt worden. Zu diesem Zeitpunkt ist also der Kläger selbst von einer entsprechenden Vereinbarung ausgegangen, an die er sich allerdings nicht mehr gebunden fühlte.

49 Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts unter Ziffer I 1 der Entscheidungsgründe im Urteil vom 22.1.2008 verwiesen.

50 2. Position A über 9.880,00 EUR:

51 Die Behauptung des Klägers, er habe in den Jahren 2003 bis 2004 Nachsorge für dieses Geschäft erbracht, ist neuer Sachvortrag in der Berufungsinstanz, der nach § 531 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt bleiben muss. Im übrigen ist der Vortrag nicht ausreichend substantiiert. Eine eigenständige Provision für die Nachsorge, wie im Handelsvertretervertrag vereinbart, ist daher nicht angefallen.

3.

52 Zu Recht hat das Landgericht Zinsen und Mahnkosten wegen des unvollständigen Vortrags des Klägers nicht zugesprochen. Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass die Beklagte ihrer vertraglich geschuldeten Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei und die Unterlagen zur Abrechnung der Provisionen der Lieferwerke gegenüber der Beklagten sowie die Zahlungsdaten nicht vorgelegt habe, macht dies einen entsprechenden Vortrag im Hinblick auf einen Verzugsschaden nicht entbehrlich. Die Verletzung entsprechender vertraglichen Pflichten könnte jedoch einen Schadensersatzanspruch des Klägers zur Folge haben. Die Kausalität und die Höhe eines Schadens aufgrund der Verletzung einer entsprechenden Mitwirkungs- und Auskunftspflicht kann der Kläger derzeit jedoch aus den gleichen Gründen nicht belegen. Er muss deshalb vor der Geltendmachung eines entsprechenden Anspruchs die Beklagte auf Erteilung der notwendigen Informationen, soweit hierfür eine vertragliche Rechtsgrundlage vorhanden ist, in Anspruch nehmen.

53 4. Firma S GmbH: 46.269,59 EUR

54 Der Kläger verlangt hier für die Auftragsfindung und den Aufstellort innerhalb seines Vertreterbezirks Provisionen, weil nach der Handelsvertretervereinbarung eine Provision für alle direkten und indirekten Geschäfte in seinem Vertragsgebiet versprochen sei.

55 Die in Handelsvertreterverträgen vielfach gebräuchliche Klausel, dass für alle „direkten und indirekten“ Geschäfte eine Provision zu zahlen sei, will ausdrücken, dass der Vertreter als wirtschaftliche Gegenleistung dafür, dass er die Wahrnehmung der Belange des Unternehmers in dem betreffenden Geschäftsbereich allgemein übernommen hat, auch für solche Geschäfte Provision beanspruchen kann, die der Unternehmer ohne seine Mitwirkung, also „direkt“ in diesem Bereich abgeschlossen hat (BGH, BB 1956, Seite 95). Der Auftrag der Firma S GmbH wurde jedoch unstreitig nicht im Bereich des Klägers abgeschlossen, sondern von der Zentrale in S. Entscheidend ist aber, von welcher Niederlassung aus der Auftrag erteilt worden ist (OLG Stuttgart, BB 1960, 753). Dem Kläger steht daher keine Bezirksprovision nach § 87 Abs. 2 HGB für direkte Geschäfte zu, die ohne seine Mitwirkung außerhalb des Bezirks abgeschlossen worden sind, auch wenn die Maschine dann in seinem Bezirk aufgestellt wird (Baumbach / Hopt, HGB 31. Aufl., § 87 RN 26).

56 Allerdings haben die Parteien nicht nur für den Auftragsabschluss, sondern auch für die Auftragsfindung und die Nachsorge nach der sog. Ein- Drittel-Regelung eine Provision vereinbart. Dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 26.6.2008 ist eindeutig zu entnehmen, dass es sich insoweit nicht um eine Fälligkeitsabrede einer bei Geschäftsabschluss angefallenen Provision handeln sollte, sondern um jeweils eigenständige Provisionen. Bei einer Verprovisionierung auch direkter Geschäfte hat dies für die Provisionen für die Auftragsfindung und die Nachsorge zu bedeuten, dass diese Provisionen anfallen, wenn die Auftragsfindung und die Aufstellung der Maschine im Vertretungsbezirk des Klägers erfolgt ist.

57 Jedoch ist nach der Feststellung des Landgerichts eine Provisionsteilungsabrede zu Stande gekommen und der sich daraus ergebende Anspruch erfüllt worden. Zwar hat es sich dabei auf den Zeugen H berufen, der jedoch hierzu keine Angaben gemacht hat, sondern zu dem Vorgang mit der Fa. S vernommen wurde. Nach der Überzeugung des Senats handelt es sich dabei jedoch lediglich um ein offensichtliches Schreibversehen, denn der Zeuge W hat in seiner Vernehmung am 5.7.2007 hierzu umfangreiche Angaben gemacht. Ergänzend wird auf S. 4 des Schriftsatzes der Beklagten vom 21.5.2008 (Bl. 1332) verwiesen. Entgegen der Berufungsbegründung des Klägers weckt der Umstand, dass der Kläger erst nachträglich von den Geschäften mit der Fa. S erfahren hat, keine Zweifel an der Richtigkeit der Angaben des Zeugen W und der Beweiswürdigung des Landgerichts. Aus den Angaben des Zeugen W ergibt sich nämlich, dass das Handelsvertretergeschäft mit ihm schon abgewickelt war und er seine Provision schon erhalten hatte, bevor es zu dem Gespräch über die Teilungsabrede gekommen ist. In der Folge hat er einen Teil der bereits erhaltenen Provision an die Beklagte zurück gezahlt. Dies harmoniert mit dem Vortrag des Klägers über seine erst nachträgliche Kenntniserlangung von dem Geschäft. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat der Senat die Feststellung des Landgerichts einer Teilungsabrede auch seiner Entscheidung zu Grunde zu legen.

58 Mit Schriftsatz vom 30.5.2007, S. 30 (Bl. 815) hatte die Beklagte vorgetragen, mit der Bezahlung der Rechnung des Klägers vom 12.4.2003 (Anl. B 34) seien alle Geschäfte mit der Fa. S bis einschließlich dem Jahr 2003 abgegolten worden. Zu dieser Zahlung von 7.443,59 EUR hat sich der Kläger nicht geäußert. Insbesondere hat er nicht substantiiert vorgetragen, für welche Leistung diese Zahlung erfolgt sein soll. Eine Zahlung

gemäß der Teilungsabrede, wie sie der Geschäftsführer der Beklagten auch in der mündlichen Verhandlung vom 5.7.2007 behauptet hat, hat der Kläger nicht bestritten.

59 5. Position M:

60 Die Firma M war Rechtsnachfolgerin der Firma H, die vom Geschäftsführer der Beklagten ausschließlich betreut werden wollte. Vor diesem Hintergrund war zwischen den Parteien verbindlich (vgl. oben Ziff. II 1.) vereinbart worden, dass Geschäfte mit der Firma H bzw. später mit der Firma M mit einem Provisionssatz von 1 % zu entgelten waren. Nachdem Anlass für die 1 %-Regelung nicht die Art der Maschinen, sondern die Abwicklung aller Kontakte mit der Firma H / M über den Geschäftsführer der Beklagten war, bezieht sich die abweichende Provisionsregelung nicht nur auf neue, sondern auf alle Maschinen, die an die Firma H / M verkauft worden sind.

61 Auf Aufforderung des Senats hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 20.6.2008 die erforderlichen Abrechnungsunterlagen vorgelegt. In der Folge hat der Kläger innerhalb der ihm auf seinen Antrag zu Beginn der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nach § 283 ZPO gewährten Frist diese Aufträge nach der 50%-Teilungsklausel in Höhe von 6.438,00 EUR und 8.480,26 EUR, insgesamt 14.918,26 EUR abgerechnet. Eine Abrechnung nach der 1 %-Regelung fehlt, obwohl diese nach den obigen Ausführungen auch für diese Geschäfte zwischen der E und der Fa. H/M gilt, auch wenn sonst gebrauchte VC-Maschinen nach der 50 % - Teilungsklausel abgerechnet wurden.

62 Für den Auftrag Juni 2002 steht dem Kläger bei einer Provisionsgrundlage von 380.000,-- EUR gemäß der Abrechnung der E mit der Beklagten vom 28.6.2002 (Anl. B 51) eine Provision von 1 % der Auftragssumme in Höhe von 380.000,-- EUR, also 3.800,-- EUR zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer, insgesamt also 4.408,-- EUR zu. Für den Auftrag September 2002 ergibt sich bei der Auftragssumme in Höhe von 370.000,-- EUR laut Abrechnung vom 22.1.2003 (Anl. B 52) ein Provisionsanspruch von brutto 4.292,-- EUR.

63 Insgesamt sind dem Kläger hier nun 8.700,-- EUR zuzusprechen.

64 6. Position D GmbH: 22.487,24 EUR

65 Der Auftrag der D GmbH im März 2002 erfolgte in der Vertragszeit des Klägers und in seinem Bezirk, so dass ihm hierfür die vertraglich vereinbarte Bezirksprovision zusteht. Entgegen dem Landgericht ist aus den Angaben des Zeugen H nicht mit hinreichender Sicherheit zu schließen, dass für dieses Geschäft mit dem Kläger eine Aufteilung der Provision vereinbart worden wäre. Eine entsprechende Üblichkeit im Haus der Beklagten führt nicht zu einer Bindung des Klägers oder zu einer Abweichung von dessen Handelsvertretervertrag. Eine den Kläger bindende Vereinbarung wurde auch vom Zeugen H nicht bekundet.

66 Nach Vorlage der für die Abrechnung notwendigen Unterlagen hat der Kläger innerhalb der ihm nach § 283 ZPO gewährten Frist diesen Auftrag nach der 50%-Teilungsklausel in Höhe von 14.644,50 EUR brutto abgerechnet.

67 Allerdings hat der Geschäftsführer der Beklagten erklärt, dass der Kläger insoweit bereits Provisionen geltend gemacht habe und diese ihm auch bezahlt worden seien. Am 5.2.2003 sei der abgerechnete Betrag von 12.180,-- EUR überwiesen worden. Als Beleg hat die Beklagte in der Anlage B 53 einen Auszug aus ihrer Buchhaltung vorgelegt. Der Kläger hat die Zahlung unter Hinweis auf seine Buchhaltung innerhalb seines Schriftsatzrechts nach § 283 ZPO bestritten. Im übrigen ergibt sich bereits aus der Anlage 10 des klägerischen Schriftsatzes vom 4.5.2007, in der der Kläger alle Eingänge von Provisionszahlungen aufgelistet hat, dass die von der Beklagten behauptete Zahlung fehlt. Einen Beweis hat die insoweit belastete Beklagte für ihre Zahlung nicht angetreten. Es bleibt daher offen, ob eine Zahlung von 12.180,-- EUR tatsächlich am 5.2.2003 bewirkt wurde und ob deren Empfänger der Kläger war.

68 Dem Kläger sind daher die jetzt noch geltend gemachten 14.644,50 EUR brutto zuzusprechen.

69 7. Karenzentschädigung nach § 90a HGB:

70 Zutreffend und von den Berufungen nicht angegriffen geht das Landgericht davon aus, dass angesichts des vereinbarten Konkurrenzverbotes der Kläger einen gesetzlichen Anspruch aus § 90a Abs. 1 Satz 3 HGB auf eine Karenzentschädigung als Gegenleistung für die geschuldete Unterlassung des Wettbewerbs nach Vertragsende hat. Das Landgericht ist von den zutreffenden Kriterien für die Bestimmung der angemessenen Karenzentschädigung ausgegangen.

71 a) Bei der Bestimmung der Karenzentschädigung hat das Landgericht zutreffend die Provisionen für die Vermittlung von VL-Maschinen einbezogen. Zwar wurden die VL-Maschinen erst nach Abschluss des Handelsvertretervertrages ab dem Jahr 2001 in den Vertrieb einbezogen. Damit wurde aber zwischen den Parteien nicht ein neues, eigenständiges Handelsvertreterverhältnis begründet, sondern der Anwendungsbereich des im Jahr 1999 abgeschlossenen Handelsvertretervertrages erweitert. Nachdem das Konkurrenzverbot in Ziffer 8.2 des Handelsvertretervertrages sich nicht auf bestimmte Vertragsgegenstände, sondern auf alle von der E, S, vertriebenen Produkte bezieht, war dem Kläger durch das Wettbewerbsverbot auch eine Konkurrenz zu VL-Maschinen gemäß der Produktpalette der Firma E verboten. Es ist unerheblich, ob die Beklagte für die Vermittlung bzw. den Verkauf der VL-Maschinen von der Firma E eine Provision erhalten hatte oder einen Verkaufserlös. Im Verhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger handelte es sich - unabhängig von der Art der Berechnung - bei der Vergütung des Klägers jedenfalls um eine berücksichtigungsfähige Provision.

72 b) Bedenken begegnet jedoch die Berechnung der Höhe der Karenzentschädigung durch das Landgericht. Zutreffend geht es allerdings davon aus, dass sich die Karenzentschädigung nach den dem Handelsvertreter durch den Wettbewerbsverzicht erwachsenden Nachteilen und den Vorteilen für den Unternehmer richtet (BGHZ 63, 353, 355 f.). Deshalb ist das Ausmaß des vom Handelsvertreter übernommenen Wettbewerbsverbots, dessen inhaltlicher, räumlicher und persönlicher Bereich in die Billigkeitsprüfung nach § 90a Abs. 1 Satz 3 HGB mit einzubeziehen.

73 aa) Im vorliegenden Fall war das Landgericht nicht darauf angewiesen, in die Berechnung der Karenzentschädigung die gesamten Provisionseinnahmen, die der Kläger von der Beklagten erhalten hat, einzubeziehen und im Anschluss nach Abzug der hierauf entfallenden Kosten einen Abschlag für die Beschränkung des Wettbewerbsverbots auf Produkte der E vorzunehmen. (Ebenroth / Boujong / Joost-Löwisch, HGB § 90a RN 23). Der Vortrag der Parteien bot und bietet eine ausreichende Grundlage, von vornherein bei der Bemessung der Karenzentschädigung nur Provisionen zugrunde zu legen, die auf Produkte der E entfallen sind. Hierauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 26.6.2008 hingewiesen.

74 Mit Schriftsatz vom 22.11.2007 (Bl. 1107 d.A.) hatte der Kläger vorgetragen, er habe mit der E durchschnittlich einen Gesamtumsatz an Provisionen von jährlich 109.998,41 EUR gemacht und hat sich insoweit auf die Abrechnungsunterlagen zu den Erlöskonten für die Jahre 2001 bis 2004 bezogen (Bl. 591 ff. d.A.). Mit Schriftsatz vom 6.12.2007 hat zwar die Beklagte diesen Vortrag bestritten und unter Ziffer II 1 dieses Schriftsatzes unter Verweis auf die Anlage B 50 eigene Zahlen zu den Brutto-Provisionsumsätzen des Klägers mit der Firma E für die Jahre 2000 bis 2004 genannt. Entgegen der in diesem Zusammenhang geäußerten Auffassung der Beklagten, der Kläger habe die Umsätze mit der Firma E nicht substantiiert dargelegt und nicht rechnungsmäßig belegt, hat der Kläger jedoch mit Schriftsatz vom 22.11.2007 in der Anlage 2 die Provisionsumsätze in Bezug auf Produkte der E gesondert nach jeder einzelnen Zahlung sowie deren Summen auf jedes Jahr bezogen ausgewiesen. Die Anlage 2 stammt erkennbar aus dem als Anlage 10 zum klägerischen Schriftsatz vom 4.5.2007 vorgelegten Anlagenkonvolut. In diesem Anlagenkonvolut ist jeder aufgelisteten Provisionszahlung eine Rechnung beigefügt, die den Hintergrund der jeweiligen Zahlung erhellt. Nachdem der Kläger im Schriftsatz vom 22.11.2007 auf Seite 3 unten sich auf diesen Zusammenhang ausdrücklich berufen hat und darauf hingewiesen hat, dass in der Anlage 10 des Schriftsatzes vom 4.5.2007 die Erlöskonten mit Abrechnungsunterlagen aufgeführt seien, lag offensichtlich ein substantiierter Vortrag des Klägers vor, den die Beklagte nicht pauschal mit eigenen Zahlen ohne eine nähere Aufschlüsselung bestreiten durfte. Der Beklagten musste angesichts des offensichtlich sehr umfangreichen Vortrags des Klägers zu Provisionen aus Geschäften mit der E klar sein, dass die von ihr vorgelegten Zahlen in der Anlage B 50 nicht geeignet waren, dem Gericht einen Abgleich ihres Vortrags mit den Zahlen des Klägers zu gestatten. Der Vortrag der Beklagten lässt nicht erkennen, in welchen Einzelpositionen die Zahlen des Klägers angegriffen werden. Das Bestreiten der Beklagten war daher erkennbar nicht ausreichend substantiiert, so dass der Berechnung der Karenzentschädigung die vom Kläger vorgetragenen Provisionszahlungen für Geschäfte der E in den Jahren 2001 bis 2004 zugrunde zu legen sind. Dabei sind der Bemessung der Entschädigung die Bruttoprovisionen zugrunde

zu legen (Ebenroth / Boujong / Joost-Löwisch, a.a.O. RN 26).

75 Danach ist von den vom Kläger vorgetragenen Provisionen aus Geschäften mit der E für die Jahre 2001 bis 2004 in Höhe von insgesamt 439.993,64 EUR brutto auszugehen. Diese Summe erhöht sich noch um die oben unter Ziffer II. 5 und Ziffer II. 6 zugesprochenen Beträge in Höhe von 8.700,-- EUR und 14.644,50 EUR auf insgesamt 463.338,14 EUR. Pro Jahr ergeben sich damit durchschnittliche Einnahmen des Klägers aus Geschäften mit der E in Höhe von 115.834,54 EUR.

76 bb) Hiervon sind die Kosten abzuziehen, die der Kläger nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses erspart hat. Der Kläger darf in der Karenzzeit nicht besser gestellt werden als zu seiner aktiven Zeit (OLG München OLGR 2001, 56, Juris RN 31). Unkosten, die der Kläger bei Zahlung der Karenzentschädigung auch ohne Fortsetzung seiner Tätigkeit hat, sind dagegen nicht abzusetzen.

77 Danach wirken sich Abschreibungen, die nach Beendigung des Handelsvertretervertrages aufgrund des Wettbewerbsverbots entfallen sind, anspruchsmindernd aus.

78 Die Karenzentschädigung gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb und unterliegt als solche der Einkommensteuer (Küstner / Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band I 3. Aufl., RN 2281) und der Gewerbesteuer (Ebenroth / Bojong-Jost, a.a.O. RN 26). Würden die Steuern von der Karenzentschädigung als Kosten des Handelsvertreters abgezogen werden und die Karenzentschädigung dann besteuert werden, würde sich die Steuerlast des Handelsvertreters doppelt auswirken. Es gibt daher keine Veranlassung, die Steuerlast in der Vergangenheit anspruchsmindernd zu berücksichtigen.

79 Grundsätzlich führen Kosten des Handelsvertreters für Arbeitnehmer, die nach Beendigung des Handelsvertretervertrags aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht weiter beschäftigt werden und daher nicht entlohnt werden müssten, zu einer Herabsetzung der Karenzentschädigung. Nachdem der Kläger die in den Jahren 2000 und 2001 beschäftigte Mitarbeiterin schon ab dem Jahr 2002 nicht mehr benötigt hat und er daher aufgrund des Wettbewerbsverbots keine Personalkosten eingespart hat, entspräche es nicht der Billigkeit, die Personalkosten für das Jahr 2001 bei der Bemessung der Karenzentschädigung einzubeziehen.

80 Für das Jahr 2004 sind folglich die vom Kläger angesetzten Betriebsausgaben in Höhe von 16.069,24 EUR zuzüglich 10.255,21 EUR Abschreibungen, insgesamt also 26.324,45 EUR anzusetzen. Für das Jahr 2003 ergeben sich Kosten in Höhe von 16.180,46 EUR zuzüglich 19.310,30 EUR Abschreibungen, insgesamt 35.490,76 EUR. Im Jahr 2002 betrug die Summe der Betriebsausgaben 32.265,87 EUR zuzüglich 9.260,56 EUR Abschreibungen, insgesamt also 41.526,43 EUR. Im Jahr 2001 betrugen die einzusetzenden Betriebsausgaben 44.059,13 EUR zuzüglich 41.521,71 EUR Abschreibungen, insgesamt also 85.580,84 EUR. Nachdem die Jahresprovisionen mit Geschäften der E für die Jahre 2001 bis 2004 angegeben wurden, sind auch die Betriebsausgaben für die Jahre 2001 bis 2004 heranzuziehen. Eines Rückgriffs auf das Jahr 2000 bedarf es nicht.

81 Die durchschnittlichen Betriebsausgaben aus den Jahren 2001 bis 2004 betrugen danach 47.230,62 EUR.

82 cc) Welcher Anteil dieser Kosten auf Provisionen aus Geschäften mit der E, auf die allein sich das Wettbewerbsverbot bezieht, entfällt, wird durch das Verhältnis der Provisionen aus Geschäften mit der E zum Gesamtumsatz des Klägers mit der Beklagten und anderen Geschäftspartnern ermittelt. Dabei sind entweder zur Ermittlung dieses Verhältnisses durchgängig Bruttoprovisionen oder durchgängig Nettoprovisionen zu berücksichtigen. Ansonsten wären Verfälschungen beim Verhältnis die zwingende Folge.

83 Aus dem klägerischen Schriftsatz vom 22.11.2007, Seite 2, sind Bruttoumsätze mit der Beklagten für die Jahre 2001 bis 2004 in Höhe von insgesamt 743.627,17 EUR und Umsätze mit anderen Geschäftspartnern in den Jahren 2001 bis 2004 in Höhe von brutto 266.478,17 EUR zu entnehmen, insgesamt also 1.010.105,29 EUR. Die Umsätze aus Geschäften mit der E in Höhe von insgesamt 463.338,14 EUR ergeben einen Anteil von rund 46 %.

84 Danach sind von den durchschnittlichen Betriebskosten in Höhe von 47.230,65 EUR im Rahmen der Karenzentschädigung 46 %, also 21.726,10 EUR zu berücksichtigen, so dass eine Karenzentschädigung in Höhe von rechnerisch 94.108,44 EUR (115.834,54 EUR - 21.726,10 EUR), also rund 94.000,-- EUR brutto verbleibt.

85 c) Nachdem für die Karenzentschädigung nicht wesentlich ist, ob der Handelsvertreter ohne den Wettbewerbsverzicht im konkreten Fall willens oder in der Lage wäre, eine Wettbewerbstätigkeit zu entfalten, sondern die Entschädigung Entgelt für die geschuldete Unterlassung des Wettbewerbs sein soll (BGHZ a.a.O.; OLG München a.a.O. Juris RN 25; Ebenroth/Boujong/Joost-Löwisch, a.a.O. RN 23), ist für die Entscheidung über die angemessene Höhe der Karenzentschädigung nicht von grundlegender Bedeutung, inwieweit sich die Produktpalette der Firma B mit derjenigen der E überschneidet. Dass es Konkurrenzunternehmen zur Firma E gibt, ist unstreitig. Wenn der Kläger sich - erfolglos - darum bemüht hat, eine anderweitige Tätigkeit für eine Gesellschaft zu finden, die mit der E nicht oder nur teilweise in Konkurrenz steht, so ist dies nicht zu beanstanden und führt nicht zu einer weiteren Reduzierung der angemessenen Karenzentschädigung.

86 8. Handelsvertreterausgleich nach § 89b HGB:

87 Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass dem Kläger ein Ausgleichsanspruch gemäß § 89b Abs. 1 HGB zustehen kann. Das Handelsvertreterverhältnis wurde durch ordentliche Kündigung der Beklagten beendet. Der Ausgleichsanspruch ist dem Grunde nach nicht ausgeschlossen.

88 Offen geblieben ist allerdings, ob die Voraussetzungen des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB vorliegen. Dem darlegungs- und beweisbelasteten Kläger ist deshalb ein Ausgleichsanspruch nicht zuzusprechen.

89 Erforderlich ist für einen Ausgleichsanspruch, dass der Handelsvertreter neue Kunden geworben hat und die Geschäftsverbindung zu diesen Kunden im Zeitpunkt der Beendigung des Handelsvertretervertrages fortbestand. Nach § 89b Abs. 1 Satz 2 HGB steht der Werbung eines neuen Kunden die wesentliche Erweiterung der Geschäftsverbindung mit einem Altkunden gleich.

90 a) Eine vom Unternehmer nutzbare Geschäftsverbindung mit neuen Kunden im Sinne des Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 dieser Bestimmung setzt voraus, dass von den Kunden innerhalb eines überschaubaren, seiner Entwicklung nach abschätzbaren Zeitraums Nachbestellungen zu erwarten sind, dass es sich also um "Stammkunden" handelt. Für den Kundenkreis eines als Handelsvertreter tätigen Reisebüros hat der Bundesgerichtshof ausgeführt (NJW 1974, 1242 unter I 3), die Eigenschaft als Stammkunde setze Bindungen an den Reiseveranstalter von erkennbarer Beständigkeit voraus, die sich nur in wiederholten Buchungen zeigten. Dass bei Fortführung des Handelsvertreterverhältnisses ein Teil der Neukunden zu Stammkunden hätte werden können, reiche dagegen nicht aus. Sogenannte "potentielle Stammkunden" seien bei Vertragsende eben noch keine Stammkunden, sondern nur "Laufkunden", die dem Unternehmer keinen vom Vertreter vermittelten Vorteil bringen würden. Demgegenüber ist bei langlebigen Wirtschaftsgütern mit einem längeren Nachbestellungsintervall anerkannt, dass Kunden, die bei Beendigung des Handelsvertreter- bzw. Vertragshändlerverhältnisses erst "Einmal-Kunden" waren, als Stammkunden behandelt werden können, wenn und soweit unter Berücksichtigung branchenüblicher Besonderheiten aufgrund einer Schätzprognose innerhalb eines überschaubaren Zeitraums nach Vertragsende Wiederholungskäufe zu erwarten sind (vgl. BGHZ 135, 14 Juris RN 19 m.w.N.). Ob und wieweit dies tatsächlich der Fall ist, hängt zwar