Urteil des OLG Stuttgart vom 05.05.2009, 20 W 13/08

Entschieden
05.05.2009
Schlagworte
Squeeze out, Abfindung, Börsenwert, Börsenkurs, Verfassungskonforme auslegung, Due diligence, Kapitalmarktrecht, Verkehrswert, Aktienrecht, Zielgesellschaft
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OLG Stuttgart Beschluß vom 5.5.2009, 20 W 13/08

Übernahmerechtliches Squeeze-Out: (Un-)Widerleglichkeit der Vermutung der Angemessenheit der Abfindung

Leitsätze

1. Beim übernahmerechtlichen Squeeze-Out 39a WpÜG) kann die Angemessenheit der Abfindung nicht in einem Spruchverfahren überprüft werden; der Gesetzgeber hat dies bewusst ausgeschlossen.

2. Die Durchführung eines Spruchverfahrens ist beim übernahmerechtlichen Squeeze-Out nicht erforderlich, da den übrigen Aktionären keine Einwendungen zustehen, die sie im gerichtlichen Ausschlussverfahren gemäß § 39b WpÜG nicht geltend machen können.

3. Der Vermutung des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG, der Angebotspreis entspreche der angemessenen Abfindung, kann nicht entgegen gehalten werden, dass der nach fundamentalanalytischen Methoden ermittelte Unternehmenswert über dem Börsenwert der Zielgesellschaft liegt, auf dem der Angebotspreis grundsätzlich beruht.

4. Artikel 14 Abs. 1 Grundgesetz gebietet nicht, den ausgeschlossenen Aktionären im Sinne einer „Meistbegünstigung“ anteilig entweder den Börsenwert der Zielgesellschaft oder einen diesen übersteigenden, nach fundamentalanalytischen Methoden ermittelten Unternehmenswert zukommen zu lassen. Durch die Regelungen zur Bestimmung des Angebotspreises in § 31 WpÜG i.V.m. §§ 3 ff. WpÜG-AngebotsVO sowie durch die für das Eingreifen der Vermutung des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG erforderliche Annahmequote von 90% ist in verfassungsrechtlich einwandfreier Weise sichergestellt, dass der Angebotspreis dem Verkehrswert der Aktie entspricht.

Tenor

1. Die Beschwerden der Antragsteller Ziffer 1) bis 3) gegen den Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 11.11.2008 - Az. 32 O 108/07 KfH AktG -, berichtigt durch Beschluss vom 04.12.2008, werden zurückgewiesen.

2. Die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 11.11.2008 - Az. 32 O 108/07 KfH AktG -, berichtigt durch Beschluss vom 04.12.2008, wird zurückgewiesen.

3. Von den Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin die Hälfte, die Antragsteller tragen jeweils ein Sechstel. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

4. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 200.000 Euro festgesetzt.

Gründe

A.

1 Die Antragsteller begehren die Festsetzung einer angemessenen Abfindung für die Übertragung ihrer Aktien an der M. W. AG mit Sitz in W. (M AG) auf die Antragsgegnerin.

I.

2 Die Aktien der Antragsteller an der M AG wurden im Zuge eines übernahmerechtlichen Squeeze-Out-Verfahrens auf die Antragsgegnerin übertragen.

3 1. Das Grundkapital der M AG beträgt 21.504.000 Euro und ist in 8.400.000 auf den Inhaber lautende Stückaktien unterteilt (Bl. 141).

4 Die Antragsteller Ziffer 1) bis 3) waren Aktionäre der M AG (Bl. 1, 57, 88 f., 92).

5 Die Antragsgegnerin erwarb am 27.03.2007 insgesamt 5.416.740 Stückaktien der M AG (entspricht etwa 64,49% des Grundkapitals), von denen 2.520.000 Stückaktien noch am selben Tag und die übrigen 2.896.740 Stückaktien am 02.04.2007 auf die Antragsgegnerin übertragen wurden; der Erwerb wurde gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG veröffentlicht (Bl. 141).

6 2. Zum Erwerb der weiteren 2.983.260 Stückaktien der M AG veröffentlichte die Antragsgegnerin am 17.04.2007 ein Pflichtangebot gemäß §§ 35 Abs. 2, 14 Abs. 2 und 3 WpÜG zum Preis von 15,74 Euro je Aktie.

7 Der Angebotspreis entsprach dem gewichteten durchschnittlichen inländischen Börsenkurs der Aktien der M AG während der letzten drei Monate vor dem 27.03.2007 (Bl. 144, 250).

8 Das Angebot wurde für 2.688.984 Aktien angenommen; dies entspricht etwa 90,14% der Aktien, die noch nicht der Antragsgegnerin gehörten und damit von dem Angebot betroffen waren (Bl. 141).

9 Danach standen am 08.06.2007 8.105.724 Stückaktien der M AG im Eigentum der Antragsgegnerin, dies entspricht etwa 96,50% des Grundkapitals (Bl. 142).

10 3. Auf Antrag der hiesigen Antragsgegnerin vom 16.05.2007, im elektronischen Bundesanzeiger bekannt gemacht am 29.06.2007 (vgl. AG3), übertrug das Landgericht Frankfurt am Main dieser mit Beschluss vom 02.08.2007 (Az. 3-5 O 138/07, vgl. LG Frankfurt am Main, EWiR 2007, 763) diejenigen Stückaktien, die ihr nicht bereits gehörten (Bl. 142). Der Beschluss wurde am 23.08.2007 im elektronischen Bundesanzeiger bekannt gemacht (Bl. 198).

11 Gegen diesen Beschluss wurde von einem Aktionär sofortige Beschwerde eingelegt; das Rechtsmittel wurde allerdings am 21.09.2007 zurück genommen (Bl. 142). Das Landgericht Frankfurt am Main hat ein Rechtskraftzeugnis erteilt (Bl. 57).

12 Die Antragsgegnerin hat durch Ad-hoc-Mitteilung vom 21.09.2007 (vgl. AG2) den Eintritt der Rechtskraft des Übertragungsbeschlusses bekannt gemacht (Bl. 142). Im elektronischen Bundesanzeiger wurde dies am 17.10.2007 bekannt gemacht (Bl. 142, vgl. AG3).

13 4. Nach dem 21.09.2007 zahlte die Antragsgegnerin den Aktionären, deren Aktien durch den Übertragungsbeschluss auf sie übergegangen waren, eine Barabfindung in Höhe von 15,74 Euro je Aktie zuzüglich 0,06 Euro Zinsen je Aktie aus (Bl. 142), insgesamt also 15,80 Euro je Aktie.

II.

14 Die Antragstellerin Ziffer 1) beantragte mit inhaltsgleichen Schriftsätzen vom 12.12.2007 (Bl. 1 ff., Bl. 21 ff.) beim Landgericht Stuttgart und beim Landgericht Ravensburg die Einleitung eines Spruchverfahrens. Das Landgericht Ravensburg hat das dortige Verfahren durch Beschluss vom 15.01.2008 (Bl. 53) an das Landgericht Stuttgart verwiesen.

15 Der Antragsteller Ziffer 2) beantragte am 21.12.2007 (Bl. 55 ff.) beim Landgericht Ravensburg die Festsetzung einer angemessenen Abfindung. Das Landgericht Ravensburg hat das Verfahren durch Beschluss vom 21.01.2008 (Bl. 17 f.) an das Landgericht Stuttgart verwiesen.

Das Landgericht Ravensburg hat das Verfahren durch Beschluss vom 21.01.2008 (Bl. 17 f.) an das Landgericht Stuttgart verwiesen.

16 Der Antragsteller Ziffer 3) beantragte am 12.12.2007 mit einem den Schriftsätzen der Antragstellerin Ziffer 1) vom selben Tag im Wesentlichen entsprechenden Schriftsatz beim Landgericht Frankfurt am Main die Einleitung eines Spruchverfahrens (Bl. 92 ff.). Das Verfahren wurde durch Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 31.01.2008 (Bl. 123 f.) an das Landgericht Stuttgart verwiesen.

17 Das Landgericht Stuttgart hat die Verfahren durch Beschluss vom 30.04.2008 (Bl. 139 ff.) zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

18 Zur Begründung ihrer Anträge trugen die Antragsteller in erster Instanz im Wesentlichen vor:

19 1. Die gewährte Abfindung sei nicht angemessen (Bl. 2, 59).

20 a) Ihr liege ein Gesamtunternehmenswert von 132.216.000 Euro (15,74 Euro x 8.400.000 Aktien) zugrunde (Bl. 10). Dies bilde den tatsächlichen inneren Wert des Unternehmens nicht ab (Bl. 11).

21 Der Börsenkurs der Aktie der M AG sei im Jahr 2007 durch die Aufwendungen für die Umstellung auf die internationalen Rechnungslegungsvorschriften IFRS negativ beeinflusst worden, die das Ergebnis mit rund 13 Mio. Euro belastet hätten (Bl. 11).

22 Der Börsenkurs der Aktie der M AG habe seit dem Jahr 2000 überwiegend zwischen 17,50 und 22,40 Euro gelegen; die negative Kursentwicklung im Jahr 2007 sei auf das öffentliche Kaufangebot der Antragsgegnerin zurück zu führen (Bl. 11).

23 Im Geschäftsbericht des Vorstands der M AG des Jahres 2006 sei für das Jahr 2009 ein operativer Gewinn von 20 Mio. Euro prognostiziert worden (Bl. 12); im April 2007 habe der Vorstand der M AG den Aktionären angekündigt, das Unternehmen werde ab dem Jahr 2008 wieder positive Ergebnisse erzielen (Bl. 14). Diese positive Entwicklung sei im Börsenkurs des Jahres 2007 noch nicht berücksichtigt gewesen (Bl. 14).

24 b) Mit Nichtwissen werde bestritten, dass die Antragsgegnerin die Anforderungen des § 39a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, Abs. 3 Satz 3 WpÜG manipulationsfrei erfüllt habe (Bl. 3).

25 c) Jedenfalls sei die Abfindung nach dem Kurs am 21.09.2007 zu bemessen, der bei 15,80 Euro lag (Bl. 11).

26 d) Im Allgemeinen seien die den abfindungsberechtigten Aktionären angebotenen Abfindungen zu niedrig; sie müssten regelmäßig im Spruchverfahren angehoben werden (Bl. 192).

27 2. Die Antragsteller sind der Auffassung, die in § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG geregelte Vermutung, der Angebotspreis entspreche der angemessenen Abfindung, sei widerleglich (Bl. 3).

28 a) Die das Angebot ablehnenden übrigen Aktionäre müssten sich die wirtschaftliche Fehlentscheidung derer, die das Angebot annehmen, nicht zurechnen lassen (Bl. 3).

29 Die hohe Akzeptanz des Angebots biete keine Gewähr dafür, dass der Angebotspreis dem vollen Wert der Aktien entspreche (Bl. 79). Dabei verweisen sie darauf, dass beim übernahmerechtlichen Squeeze-Out die Angemessenheit des Angebots im Gegensatz zu der beim gesellschaftsrechtlichen Squeeze-Out angebotenen Barabfindung nicht überprüft werde. Den übrigen Aktionären lägen deshalb auch keine Informationen zur Angemessenheit des Angebots vor (Bl. 4, 80); die Kontrolle durch die Beschlussfassung der Hauptversammlung fehle (Bl. 5). Unter Umständen könne die 90%-Schwelle des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG bereits durch die - unter Umständen auf Absprachen mit dem Bieter beruhende - Annahme des Angebots durch wenige Großaktionäre erreicht werden (Bl. 79). Wenn sich nur noch wenige Aktien in Streubesitz befänden, sei zweifelhaft, ob der Börsenkurs den Wert zutreffend wiederspiegele (Bl. 80).

30 Soweit der Gesetzgeber angenommen habe, die Vermutung des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG sei unwiderleglich, habe er sich im Irrtum befunden (Bl. 7, 76).

31 b) Die Unwiderleglichkeit der Vermutung des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG sei vielmehr durch die Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.04.2004 betreffend Übernahmeangebote (Übernahmerichtlinie) gemeinschafts-rechtlich nicht vorgegeben (Bl. 82). Bei gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG sei von einer widerleglichen Vermutung auszugehen (Bl. 178).

32 Die englische und französische Fassung der Übernahmerichtlinie verwendeten in Artikel 15 Abs. 5 Unterabs. 2 Wendungen („presumed“, „presumée“), die anders als die deutsche Sprachfassung („gilt“) eine Widerleglichkeit der Vermutung nahe legten (Bl. 85). Die Kommission habe mit ihrem Richtlinienvorschlag entsprechend dem diesem vorausgehenden „Bericht der hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über die Abwicklung von Übernahmeangeboten“ vom 10.02.2002 (Jaap-Winter-Bericht) (Bl. 5, 85) lediglich eine widerlegliche Vermutung beabsichtigt (Bl. 85).

33 Die Antragsteller meinen im Übrigen, die Übernahmerichtlinie ermögliche in Artikel 5 Abs. 4 ausdrücklich, den Angebotspreis durch „Aufsichtsstellen“ abzuändern (Bl. 7, 82, 85). Nach Artikel 5 Abs. 6 der Übernahmerichtlinie könnten die Mitgliedstaaten zudem weitere Instrumente zum Schutz der Interessen der Wertpapierinhaber vorsehen, sofern diese Instrumente den normalen Gang eines Angebots nicht behindern (Bl. 82, 85). Schließlich könnten die Mitgliedstaaten gemäß Artikel 3 Abs. 2 Buchstabe b) der Übernahmerichtlinie für Angebote zusätzliche Bedingungen und strengere Bestimmungen festlegen, um die Beachtung der in Artikel 3 Abs. 1 aufgeführten Grundsätze sicherzustellen, wozu nach Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe a) auch der Schutz der Wertpapierinhaber zähle (Bl. 82, 85).

34 c) Die Widerleglichkeit der Vermutung des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG ergebe sich auch bei verfassungskonformer Auslegung der Bestimmung (Bl. 178).

35 Dazu berufen sich die Antragsteller auf Stimmen in der Literatur, welche die §§ 39a ff. WpÜG nur dann für verfassungsgemäß hielten, wenn die Angemessenheit der Abfindung gerichtlich überprüft werden könne (Bl. 6, 9). Zum Beleg ihrer verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG verweisen sie zudem darauf, dass ein gleichlautender Gesetzentwurf in der 14. Legislaturperiode des Bundestages nach verfassungsrechtlicher Kritik verworfen worden sei (Bl. 4).

36 Sie meinen, dass die Rechtsfolge der Übertragung der Aktien auf den Hauptaktionär nicht einerseits - im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Squeeze-Out gemäß §§ 327a ff. AktG - mit gerichtlicher Überprüfung der Angemessenheit der Abfindung und andererseits - im Rahmen des übernahmerechtlichen Squeeze-Out - ohne eine solche allein aufgrund eines vorausgegangenen Angebots des Bieters eintreten könne (Bl. 77). Der Bundesgerichtshof habe in seiner Macrotron-Entscheidung festgestellt, dass ein „nur“ auf der Ebene des Kapitalmarktrechts vorgenommener Eingriff in das Aktieneigentum wie das Delisting voraussetze, dass die Aktionäre eine nach den Grundsätzen von § 327a AktG zu bemessende Barabfindung erhalten; dies müsse erst recht für den übernahmerechtlichen Squeeze-Out gelten (Bl. 78).

37 Jedenfalls rechtfertige der Umstand, dass § 39a WpÜG der Umsetzung einer Richtlinie diene, keine Beschränkung des Grundrechtsschutzes (Bl. 81). Soweit das Gemeinschaftsrecht dem nationalen Gesetzgeber Spielräume lasse, müsse er diese in einer grundrechtsschonenden Weise umsetzen; würde eine Umsetzung gegen die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Grundgesetzes verstoßen, müsse er diese verweigern (Bl. 82).

38 3. Angesichts der von ihnen angenommenen Widerleglichkeit der Vermutung des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG meinen die Antragsteller, die Angemessenheit der Abfindung müsse in einem gerichtlichen Verfahren überprüft werden können (Bl. 3, 185 f.).

39 a) Dabei sei der innere Wert bzw. Ertragswert des Unternehmens festzustellen und dieser, soweit er über dem Börsenkurs liege, zugrunde zu legen (Bl. 7, 78, 193); der innere Wert bilde in gleicher Weise eine Untergrenze für die Abfindung wie der Börsenkurs (Bl. 78).

40 Der durch die Verweisung des § 39b Abs. 1 WpÜG auf das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit anwendbare § 12 FGG verpflichte das Gericht, auf Anregung der Verfahrensbeteiligten von Amts wegen Tatsachen zur Widerlegung der Vermutung des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG zu ermitteln (Bl. 3, 86). Da der Unternehmenswert der M AG bislang nicht durch einen unabhängigen Prüfer ermittelt worden sei, müsse ein gerichtlich zu bestellender Sachverständiger eine Unternehmensbewertung durchführen (Bl. 60).

41 b) Die Antragsteller meinen, die angemessene Abfindung sei im Spruchverfahren festzusetzen, da die Rügen zur Abfindungshöhe nicht im Ausschlussverfahren nach § 39b WpÜG geltend gemacht werden könnten (Bl. 58, 75, 77, 177 f., 185 f.).

42 Im Ausschlussverfahren nach § 39b WpÜG komme eine Beweiserhebung zum Unternehmenswert durch Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens nicht in Betracht (Bl. 186).

43 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts müssten aber den zum Ausscheiden aus einer Gesellschaft gezwungenen Minderheitsaktionären wirksame Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen, um den ihnen aus Artikel 14 Grundgesetz zustehenden Anspruch auf volle wirtschaftliche Entschädigung durchsetzen zu können (Bl. 188). Gegebenenfalls sei dazu das Spruchverfahren zu eröffnen, auch wenn dies der Gesetzgeber nicht vorgesehen habe (Bl. 188).

44 Dem könne nicht entgegen gehalten werden, dass die Bestimmung der Abfindung der übrigen Aktionäre, deren Aktien nach § 39a Abs. 1 Satz 1 WpÜG übertragen wurden, in § 1 SpruchG nicht genannt sei; die Regelung sei nicht abschließend (Bl. 177). Sie verweisen insoweit auf die Durchführung eines Spruchverfahrens im Fall des Delistings (Bl. 9, 58, 177).

45 Auf eine planwidrige Regelungslücke komme es wegen der verfassungsrechtlich gebotenen Eröffnung des Spruchverfahrens zwar nicht an (Bl. 189). Eine planwidrige Regelungslücke sei aber anzunehmen, weil der Gesetzgeber übersehen habe, dass die Ausgestaltung der §§ 39a, 39b WpÜG ein Spruchverfahren nicht entbehrlich mache (Bl. 189). Dem stehe auch § 39a Abs. 6 WpÜG nicht entgegen, weil die §§ 327a ff. AktG danach nur bis zum rechtskräftigen Abschluss des übernahmerechtlichen Ausschlussverfahrens ausgeschlossen seien (Bl. 58).

46 Gegen die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens lasse sich nicht anführen, dass die Anforderung des § 4 Abs. 2 Nr. 4 SpruchG mangels einer Unternehmenswertermittlung nicht anwendbar sei; da die Regelung den übrigen Aktionären beim übernahmerechtlichen Squeeze-Out Unmögliches abverlange, sei sie hier nicht anwendbar (Bl. 190).

47 c) Gegebenenfalls sei die Angemessenheit der Abfindung nach anderen verfahrensrechtlichen Bestimmungen, etwa nach der ZPO oder dem FGG gerichtlich zu prüfen (Bl. 75).

48 4. Die Antragsteller sind der Auffassung, die Anträge seien fristgerecht gestellt worden.

49 a) Selbst wenn man die Frist des § 4 Abs. 1 SpruchG bereits ab der Rechtskraft des Übertragungsbeschlusses berechne, seien sämtliche Anträge rechtzeitig, nämlich bis zum 21.12.2007 bei Gericht eingegangen (Bl. 190).

50 b) Zwar werde zum Spruchverfahren vertreten, dass der Eingang beim unzuständigen Gericht die Antragsfrist nicht wahre; dies könne aber nicht für den Fall der analogen Anwendung des SpruchG gelten, da es aus Sicht der Antragsteller ungewiss gewesen sei, ob das Gericht auch insoweit die durch § 13 Abs. 2 Nr. 8 der baden-württembergischen Zuständigkeitsverordnung Justiz vorgesehene örtliche Konzentration annehme oder ob sich die örtliche Zuständigkeit gar nach § 39a Abs. 5 Satz 1 WpÜG richte (Bl. 191).

51 c) Jedenfalls sei die Frist des § 4 Abs. 1 SpruchG erst ab der Bekanntmachung der Rechtkraft des Übertragungsbeschlusses im elektronischen Bundesanzeiger am 17.10.2007 zu berechnen (Bl. 191).

III.

52 Die Antragsgegnerin ist den Anträgen entgegen getreten. Zur Begründung trug sie in erster Instanz im Wesentlichen vor:

53 1. Die Anträge seien verfristet, soweit sie nicht unmittelbar beim Landgericht Stuttgart gestellt wurden (Bl. 140).

54 Die Antragsgegnerin meint, die Anträge hätten nach § 4 Abs. 1 SpruchG innerhalb von drei Monaten nach Rechtskraft des Übertragungsbeschlusses beim zuständigen Gericht eingelegt werden müssen (Bl. 167 f.).

55 2. Die Anträge seien jedenfalls unstatthaft, weil das Spruchverfahren nicht eröffnet sei (Bl. 145 ff.).

56 a) Für den übernahmerechtlichen Squeeze-Out sei das Spruchverfahren im Gegensatz zum gesellschaftsrechtlichen Squeeze-Out nicht vorgesehen (Bl. 145).

57 b) Zwar könne das Spruchverfahren in besonderen Konstellationen - etwa beim Delisting - auch analog angewandt werden. Hier fehle es aber an der dazu erforderlichen planwidrigen Regelungslücke (Bl. 146 ff.).

58 Die Festlegung des dem Ausschlussverfahren vorausgehenden Angebots, an das die Vermutung des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG knüpft, unterliege der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bl. 146).

59 Das Ausschlussverfahren selbst habe der Gesetzgeber mit § 39b WpÜG einer präventiven gerichtlichen Kontrolle unterstellt; in diesem Verfahren sei auch die Angemessenheit der Abfindung zu prüfen (Bl. 146).

60 Die Anregung des Bundesrats, darüber hinaus das Spruchverfahren zu eröffnen, sei im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich abgelehnt worden (Bl. 146); die Beschränkung auf ein Gerichtsverfahren, nämlich das Ausschlussverfahren, sei eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers (Bl. 147). Zum einen sollten der Ausschluss der übrigen Aktionäre beschleunigt und langjährige gerichtliche Auseinandersetzungen vermieden werden (Bl. 146). Zum anderen sei für die Durchführung eines Spruchverfahrens kein Raum, weil die Bemessung der Abfindung in § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG abschließend gesetzlich festgelegt sei; die Vermutung, dass der Angebotspreis der angemessenen Abfindung entspreche, sei unwiderleglich (Bl. 147).

61 c) Im Übrigen sei die Durchführung eines Spruchverfahrens mit dem System der §§ 39a, 39b WpÜG nicht vereinbar (Bl. 148 ff.).

62 Die Interessenlagen beim übernahmerechtlichen und beim gesellschaftsrechtlichen Squeeze-Out seien nicht vergleichbar (Bl. 148). Im ersten Fall diene der Squeeze-Out der Kompensation des Bieters für die mit der Übernahme verbundenen Kosten und Risiken und bilde gleichsam das Gegenstück zum Pflichtangebot (Bl. 148).

63 Schließlich sei das Spruchverfahren auf den übernahmerechtlichen Squeeze-Out schon deshalb nicht anwendbar, weil die übrigen Aktionäre mangels Durchführung einer Unternehmensbewertung beim gesellschaftsrechtlichen Squeeze-Out keine substantiierten Einwendungen im Sinne von § 4 Abs. 2 Nr. 4 SpruchG vorbringen könnten (Bl. 149).

64 Die Antragsgegnerin rügt, dass die Antragsteller das Ausschlussverfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main nicht zur Erhebung von Einwendungen gegen die Angemessenheit der Abfindung genutzt hätten (Bl. 149).

65 3. Die Antragsgegnerin ist nicht der Auffassung, dass eine analoge Anwendung des SpruchG verfassungsrechtlich geboten sei (Bl. 149 ff.).

66 a) §§ 39a, 39b WpÜG seien schon deshalb nicht am nationalen Verfassungsrecht zu messen, weil sie zwingende gemeinschaftsrechtliche Vorgaben umsetzten (Bl. 150 ff.).

67 Nach der Übernahmerichtlinie sei die angemessene Abfindung mittels einer gesetzlichen Fiktion festzulegen. Dies ergebe sich aus Artikel 15 Abs. 5 Unterabs. 2 der Übernahmerichtlinie („gilt als angemessen“) (Bl. 150).

68 Zwar hätten sich in dem Expertenbericht, welcher dem gemeinschaftsrechtlichen Gesetzgebungsverfahren vorgelagert war, Ansätze für eine widerlegliche Ausgestaltung der Vermutung gefunden; diese seien aber im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens fallen gelassen worden (Bl. 151).

69 Jedenfalls prüfe das Bundesverfassungsgericht nationale Rechtsakte nicht, die auf der Umsetzung von Gemeinschaftsrecht beruhten (Bl. 152).

70 b) Der gebotene Grundrechtsschutz sei durch das Ausschlussverfahren nach § 39b WpÜG gewährleistet (Bl. 153 ff.).

71 Selbst die Befürworter einer gerichtlichen Überprüfung der Abfindung seien der Auffassung, dass entsprechende Einwände nicht im Spruchverfahren, sondern im Ausschlussverfahren nach § 39b WpÜG geltend zu machen seien (Bl. 153). Im dortigen Verfahren sei insbesondere zu prüfen, ob bei dem erforderlichen Angebot der gesetzliche Mindestpreis beachtet wurde und ob der Angebotspreis sowie die Vermutungsschwelle manipulationsfrei zu Stande gekommen seien (Bl. 154). Für den Fall, dass die Vermutung des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG durch Nachweis eines über dem Börsenwert liegenden Ertragswerts des Unternehmens widerleglich sei, müsse dies ebenfalls im Ausschlussverfahren gemäß § 39b WpÜG geklärt werden (Bl. 198).

72 Der Angebotspreis, der nach § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG als angemessene Abfindung gelte, entspreche dem vollen Wert (Bl. 157); bei Aktien bilde der Börsenkurs regelmäßig den wahren Wert ab (Bl. 157, 161 f.). Vor Kursschwankungen und etwaigen Kurseinbrüchen durch die Bekanntgabe des Angebots seien die übrigen Aktionäre durch die Regelungen zur Ermittlung des Angebotspreises in § 31 Abs. 1 WpÜG i.V.m. § 5 Abs. 1. WpÜG-AngebotsVO geschützt; durch § 4 WpÜG-AngebotsVO profitierten die übrigen Aktionäre sogar von einem für den Kontrollerwerb gezahlten Bonus (Bl. 158). Die Annahmeschwelle von 90% schütze die übrigen Aktionäre schließlich, falls der Börsenkurs wegen außergewöhnlicher Umstände nicht marktgerecht sein sollte (Bl. 158). Das in § 39c WpÜG enthaltene Andienungsrecht, das den übrigen Aktionären noch drei Monate nach Ablauf der Annahmefrist zumindest den Angebotspreis sichert, verhindere, dass die übrigen Aktionäre ein unangemessenes Angebot lediglich aus Angst annähmen, als marginale Minderheit in der Gesellschaft zu verbleiben und damit noch weniger zu erhalten (Bl. 159 f.).

73 4. Der Börsenpreis, welcher dem Angebot vom 17.04.2007 zugrunde lag, sei ordnungsgemäß zustande gekommen (Bl. 143 f.).

74 In dem Dreimonatszeitraum, welcher der Ermittlung des Angebotspreises zugrunde gelegen habe, seien weder die Handelbarkeit der Aktien der M AG noch die Informationsbildung durch den Markt beeinträchtigt gewesen, insbesondere habe es keine Verstöße gegen Insiderregelungen oder Marktmanipulationen gegeben (Bl. 144). Sämtliche wesentlichen Informationen seien dem Kapitalmarkt zugänglich gewesen; die M AG habe alle veröffentlichungspflichtigen Informationen ordnungsgemäß offen gelegt (Bl. 143); die von den Antragstellern angesprochenen Informationen über das Investitions- und Rationalisierungsprogramm der M AG seien mit Ad-hoc-Mitteilung vom 15.01.2007 (vgl. AG4) bekannt gemacht worden.

75 5. Die Antragsgegnerin ist schließlich der Auffassung, den Antragstellern seien die Kosten des Verfahrens einschließlich ihrer außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen, weil die Anträge erkennbar aussichtslos seien. Die Kostenregelungen des Spruchverfahrens seien mangels Eröffnung dieser Verfahrensart nicht anzuwenden (Bl. 169).

IV.

76 Das Landgericht hat die Anträge der Antragsteller Ziffer 1) bis 3) durch Beschluss vom 11.11.2008 (Bl. 200 ff.) ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung als unzulässig verworfen.

77 Zwar wandte das Landgericht vor dem Hintergrund der Behauptung der Antragsteller, die Vorschriften des Spruchverfahrensgesetzes seien analog anwendbar, nicht die allgemeinen Bestimmungen des FGG bzw. der ZPO, sondern das SpruchG auf das Verfahren in erster Instanz an (Bl. 205).

78 Das Landgericht verneinte aber die Statthaftigkeit eines Verfahren zur richterlichen Überprüfung der Angemessenheit der den übrigen Aktionären gewährten Abfindung neben dem Ausschlussverfahren nach §§ 39a, 39b WpÜG (Bl. 206). Dazu verwies es zum einen auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.04.2004 betreffend Übernahmeangebote (Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetz), insbesondere auf die Zurückweisung der Bedenken des Bundesrates gegen § 39a Abs. 3 WpÜG durch die Bundesregierung (Bl. 206). Zum anderen stellte es fest, dass die Bestimmungen des nationalen Verfassungsrechts, insbesondere des Artikels 14 Grundgesetz, nicht verletzt seien (Bl. 207 f.), da sich die zu gewährende Abfindung am Börsenkurs orientiere und der Ausschluss zudem nur zulässig sei, wenn 90% der übrigen Aktionäre das Angebot des Bieters angenommen haben (Bl. 209).

79 Der Beschluss des Landgerichts vom 11.11.2008 wurde durch Beschluss vom 04.12.2008 hinsichtlich der Angabe der Prozessbevollmächtigten der Antragsteller Ziffer 1) und 3) im Rubrum berichtigt (Bl. 237 f.).

V.

80 Der Beschluss des Landgerichts wurde dem Antragsteller Ziffer 2) am 14.11.2008 zugestellt (Bl. 211). Am 17.11.2008 hat der Antragsteller Ziffer 2) sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts eingelegt (Bl. 213 f.) und diese innerhalb der bis zum 31.01.2009 gesetzten Frist (Bl. 217) mit Schriftsatz vom 01.12.2008 (Bl. 220 ff.) begründet.

81 Die Antragsteller Ziffer 1) und 3) haben gegen den ihnen am 20.11.2008 zugestellten (Bl. 212) Beschluss des Landgerichts am 02.12.2006 bzw. 04.12.2006 sofortige Beschwerde eingelegt (Bl. 233, 236) und diese innerhalb der bis zum 28.02.2009 (Bl. 248) gesetzten Frist mit Schriftsätzen vom 16.02.2009 (Bl. 249 ff., 277) sowie vom 29.04.2009 (Bl. 316 ff.) begründet.

82 Zur Begründung ihrer Beschwerden wiederholen die Antragsteller im Wesentlichen ihren Vortrag aus der ersten Instanz:

83 1. Sie betonen, dass ein Squeeze-Out nur zulässig sei, wenn die Minderheitsaktionäre vollen Wertersatz für den Verlust der Aktien erhalten und effektiver Rechtsschutz gegen den Ausschluss gewährleistet ist (Bl. 221, 254).

84 a) Der Squeeze-Out sei nur deshalb verfassungsgemäß, weil die Angemessenheit der Abfindung bereits vorab durch einen gerichtlich ausgewählten und bestellten Sachverständigen überprüft werde und etwaige Fehleinschätzungen des Gutachters nachträglich im Spruchverfahren korrigiert werden könnten (Bl. 222). Da der übernahmerechtliche Squeeze-Out nicht angefochten werden könne, müsse die gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit der Abfindung ermöglicht werden (Bl. 224).

85 Dabei müsse geprüft werden, ob die durch eine hohe Annahmequote begründete Vermutung der Angemessenheit der Abfindung auch im Einzelfall zutreffe (Bl. 257 f.). Wegen des Informationsgefälles zwischen dem Bieter und den übrigen Aktionären biete auch die 90%-Schwelle des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG keine Gewähr für die Angemessenheit des Angebots (Bl. 270 f.).

86 Die Kontrolltätigkeit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht genüge dazu nicht, da diese lediglich die Einhaltung der Bestimmungen der WpÜG-AngebotsVO überwache, aber nicht den inneren Wert des Unternehmens berücksichtige (Bl. 266). Zudem sei die Angemessenheit des von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht geprüften, nach der WpÜG-AngebotsVO vorzulegenden

Angebots von der Angemessenheit der Abfindung zu unterscheiden (Bl. 266 f.).

87 Jedenfalls sei ein durch Börsenkurse oder andere am Markt gebildete Preise bestimmter Wert nur die Untergrenze der verfassungsrechtlich gebotenen vollen Entschädigung. Liege der regelmäßig im Ertragswertverfahren zu bestimmende innere Wert über dem Börsenwert der Zielgesellschaft, stehe dem Aktionär eine Entschädigung auf der Grundlage des inneren Werts zu (Bl. 255 f.).

88 Das Beschwerdegericht müsse daher entweder § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG verfassungskonform dahin auslegen, dass die dortige Vermutung durch den inneren Wert der Aktie wiederlegt werden könne, oder das Verfahren nach Artikel 100 Abs. 1 Satz 1 Grundgesetz aussetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einholen, was ausdrücklich beantragt werde (Bl. 317).

89 b) Zwar sei das Verfahren nach § 39b WpÜG insoweit vorrangig, als grundsätzlich dort der innere Wert der Aktie zu prüfen sei. Da das insoweit bundesweit letztinstanzlich zuständige Oberlandesgericht Frankfurt am Main die Ermittlung des Ertragswerts in diesem Verfahren ausgeschlossen habe, müsse aber das Spruchverfahren eröffnet werden (Bl. 265, 275, 318).

90 Dabei könnten die Antragsteller nicht auf die Inanspruchnahme verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main verwiesen werden. Zumindest sei das hiesige Verfahren entsprechend § 148 ZPO auszusetzen, bis über die von der Antragstellerin Ziffer 1) gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main erhobene Verfassungsbeschwerde (vgl. MHP 4) - auf welche die Antragsteller im Übrigen zur Ergänzung ihres Vortrags Bezug nehmen (Bl. 322) - entschieden sei.

91 2. Die Antragsteller sind der Auffassung, die Auslegung des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG durch das Landgericht verstoße gegen die Übernahmerichtlinie, weil diese in Artikel 15 Abs. 5 die Mitgliedstaaten verpflichte, eine angemessene Abfindung zu garantieren (Bl. 259). Die Angemessenheit der Abfindung sei danach nicht nur im Regelfall, sondern in jedem Einzelfall zu gewährleisten (Bl. 259).

92 Zudem ergebe nicht nur die historische Auslegung, sondern auch die Berücksichtigung der englischen und französischen Sprachfassungen von Artikel 15 Abs. 5 Unterabs. 2 der Übernahmerichtlinie, dass die Vermutung der Angemessenheit der Abfindung widerleglich sein solle (Bl. 260).

93 Sollte das Beschwerdegericht anderer Auffassung sein, halten die Antragsteller eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof für geboten (Bl. 263).

94 3. Die Antragsteller meinen schließlich, dass die Eröffnung des Spruchverfahrens zur Überprüfung der Angemessenheit der Abfindung aufgrund der von der Bundesrepublik Deutschland mit ausländischen Staaten geschlossenen Investitionsförderungs- und Investitionsschutzverträge (bilateral investment treaties - BIT, vgl. zu aktuell bestehenden Verträgen Bl. 228-230) geboten sei (Bl. 224).

95 Nach den in den BIT enthaltenen Bestimmungen seien Enteignungen, Verstaatlichungen sowie diesen in ihren Auswirkungen gleichkommende Maßnahmen nur unter engen Voraussetzungen und nur gegen umgehende, wertentsprechende und tatsächlich verwertbare Entschädigung zulässig (Bl. 226). Die Rechtsmäßigkeit der Enteignung und die Höhe der Entschädigung müssten danach in einem ordentlichen Verfahren in Übereinstimmung mit dem entsprechenden innerstaatlichen Rechtssystem nachgeprüft werden können (Bl. 227).

96 Die Antragsteller Ziffer 1) und 3) beantragen (Bl. 233 f.),

97 den Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 11.11.2008, Az. 32 O 108/07 KfH, aufzuheben und „ein Spruchverfahren zur gerichtlichen Bestimmung der angemessenen Barabfindung analog § 327f Abs. 1 Satz 2 AktG, §§ 1 ff. SpruchG auf angemessene Barabfindung bzw. Festsetzung einer entsprechenden Barzuzahlung auf die angebotene Barabfindung für die durch Enteignung gemäß § 39a WpÜG ausgeschlossenen Minderheitsaktionäre“ der M AG durchzuführen.“

98 Der Antragsteller Ziffer 2) beantragt (Bl. 215),

99 den Beschluss des Landgerichts Stuttgart, Az. 32 O 108/07 KfH, vom 11.11.2008 aufzuheben und die angemessene Abfindung zu bestimmen, welchen den übrigen Aktionären der M AG für die Übertragung ihrer stimmberechtigten Aktien der M AG auf die Antragsgegnerin zu gewähren ist.

100 Die Antragsgegnerin beantragt (Bl. 281),

101 die Beschwerden zurückzuweisen.

102 1. Die Antragsgegnerin rügt die Rechtzeitigkeit der Beschwerden (Bl. 284).

103 a) Sie ist der Auffassung, dass die Antragsteller etwaige Einwendungen gegen die Angemessenheit der Abfindung hätten im gerichtlichen Ausschlussverfahren gemäß §§ 39a, 39b WpÜG geltend machen müssen (Bl. 285). Die Prüfung der Angemessenheit der Abfindung sei dort gewährleistet, da die angemessene Abfindung Voraussetzung der Ausschließung sei (Bl. 286 f., 308). Selbst wenn sich die Höhe der angemessenen Abfindung nach dem Ertragswert des Unternehmens richten würde, sei dieser nicht im Spruchverfahren, sondern im gerichtlichen Ausschlussverfahren zu ermitteln (Bl. 287); dort sei gegebenenfalls auch zu prüfen, ob Anhaltspunkte für ein Marktversagen vorliegen (Bl. 308).

104 b) Die Antragsgegnerin meint, dass der aktuelle Verkehrswert der Aktien der übrigen Aktionäre dem Börsenkurs entspreche. Soweit die Börsenkurse derzeit allgemein zurück gingen, spiegelten sie den Verlust der Unternehmenswerte durch die Eintrübung des Marktumfeldes wieder (Bl. 290). Die übrigen Aktionäre hätten lediglich einen Anspruch auf den aktuellen Verkehrswert, nicht aber auf den möglichen Erlös bei einem Verkauf der Aktien zum optimalen Zeitpunkt (Bl. 291). Aktien hätten keinen „inneren“ oder „wahren“ Wert, der durch fundamentalanalytische Methoden zu ermitteln sei. Solche Schätzungen dienten nur dazu, die Verkehrswertfindung durch unabhängige Parteien an einem Markt zu simulieren; existiere ein Marktpreis - wie im Fall des Börsenkurses -, bedürfe es der Schätzung nicht (Bl. 299 f.).

105 c) Sie weist die Kritik an der Gewährleistung der Angemessenheit des Angebotspreises durch die Annahmeschwelle des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG zurück. Insbesondere bestehe kein erhebliches Informationsgefälle zwischen dem Bieter und den übrigen Aktionären. Da kursrelevante Informationen nach § 15 WpHG unverzüglich zu veröffentlichen seien, sei es wenig wahrscheinlich, dass der Bieter im Rahmen einer Due- Diligence-Prüfung auf nicht öffentlich bekannte kursrelevante Informationen stoße; etwa verbleibende Informationsunterschiede zwischen Großund Kleinaktionären seien grundsätzlich unbedenklich und verschafften dem Bieter keine Sondervorteile zu Lasten der übrigen Aktionäre (Bl. 292, 294). Durch die Vorschriften zur Ermittlung des Angebotspreises sei sichergestellt, dass die übrigen Aktionäre auch an Aufpreisen teilhätten, die der Bieter einzelnen Aktionären zukommen lasse (Bl. 296). Das Bestehen regelwidrig verschwiegener Nebenabreden könne im gerichtlichen Ausschlussverfahren berücksichtigt werden (Bl 297).

106 2. Die Antragsgegnerin hat schließlich am 27.03.2009 (Bl. 281) Anschlussbeschwerde erhoben.

107 a) Dazu verweist sie darauf, dass in echten Streitsachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit - wie hier - die unselbständige Anschlussbeschwerde zulässig sei (Bl. 285).

108 b) In der Sache begehrt sie eine Abänderung der Kostenentscheidung des Landgerichts mit dem Ziel, den Antragstellern die vollständigen Gerichtskosten und zudem die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Zur Begründung führt sie an, die Antragsteller hätten trotz eindeutiger gesetzlicher Regelungen ein offensichtlich unstatthaftes Verfahren betrieben (Bl. 311).

109 Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, dass die Vorschriften des SpruchG, die den Antragsteller kostenrechtlich privilegierten, nicht

anzuwenden seien, da der Antragsteller nicht allein durch die Behauptung, ein Spruchverfahren sei eröffnet, in den Genuss dieser Privilegien kommen dürfe (Bl. 311).

110 Entsprechendes gelte für die Kosten des Beschwerdeverfahrens; hier sei jedenfalls über § 17 SpruchG die Anwendung des § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG eröffnet (Bl. 311).

111 Die Antragsgegnerin beantragt (Bl. 281),

112 den Antragstellern die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

113 Die Antragsteller haben beantragt,

114 die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen (Bl. 313, 314, 315).

B.

115 Die Beschwerden sind zwar zulässig (dazu unten I.). Sie haben aber in der Sache keinen Erfolg (dazu unten II). Die Anschlussbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet (dazu unten III.).

I.

116 Die Zulässigkeit der Beschwerden bestimmt sich nach § 12 SpruchG, da die angegriffene Entscheidung auf der Grundlage des SpruchG ergangen ist.

117 Den Parteien stehen jedenfalls die Rechtsbehelfe zu, die nach der Art der tatsächlich ergangenen Entscheidung statthaft sind (vgl. BGH, NJW 1999, 583 [juris Rn. 18]). Hat das Landgericht einen Antrag als unzulässig verworfen, weil es ein Spruchverfahren für nicht eröffnet hielt, ist hiergegen die sofortige Beschwerde statthaft (vgl. OLG Stuttgart, AG 1997, 136, 136; OLG Zweibrücken, ZIP 2005, 948 [juris Rn. 10]; Drescher in Spindler/Stilz, AktG, SpruchG § 1 Rn. 29).

118 Die Voraussetzungen des § 12 SpruchG sind erfüllt; die sofortigen Beschwerden der Antragsteller wurden insbesondere fristgerecht eingelegt.

119 Das Beschwerdeverfahren ist in analoger Anwendung des SpruchG durchzuführen (im Ergebnis ebenso OLG Zweibrücken, ZIP 2005, 948 [juris Rn. 38 f.]). Zwar folgt dies nicht schon aus der Eröffnung der sofortigen Beschwerde gemäß § 12 SpruchG, da das Rechtsmittelgericht das Verfahren nach den Vorschriften weiterzuführen hat, die von Anfang an richtigerweise einschlägig gewesen wären (vgl. Grunsky in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., Einl vor § 511 Rn. 49). Nachdem hier richtigerweise kein gerichtliches Verfahren eröffnet ist, kann indessen nur dasjenige Verfahrensrecht angewendet werden, das - träfe die Rechtsauffassung der Antragsteller zur Eröffnung des Spruchverfahrens zu - eröffnet wäre.

II.

120 Die Beschwerden sind allerdings nicht begründet, da das Landgericht die Anträge zu Recht als unzulässig verworfen hat.

121 Offen bleiben kann, ob die Anträge der Antragsteller Ziffer 2) und 3) verfristet waren. Jedenfalls ist ein gerichtliches Verfahren zur Überprüfung der Angemessenheit der Abfindung neben dem Ausschlussverfahren gemäß § 39b WpÜG weder in Gestalt des Spruchverfahrens noch unter Anwendung anderer Verfahrensordnungen eröffnet.

122 Ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist nach § 1 FGG grundsätzlich nur durchzuführen, soweit dies gesetzlich bestimmt ist (vgl. von Schuckmann in Jansen, FGG, 3. Aufl., § 1 Rn. 10). Ein Verfahren nach der ZPO ist ebenfalls nicht statthaft, da das Begehren der Antragsteller nicht auf einen Leistungs- oder Feststellungsausspruch, sondern auf eine Rechtsgestaltung durch Bestimmung einer angemessenen Abfindung gerichtet ist; zivilprozessuale Gestaltungsklagen kommen allerdings grundsätzlich nur in Betracht, wo das Gesetz für die Ausübung eines Gestaltungsrechts Klage und Urteil voraussetzt (vgl. Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl., § 253 Vorbem Rn. 7; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., vor § 253 Rn. 89; Becker-Eberhard in Münchener Kommentar, ZPO, 3. Aufl., vor §§ 253 ff. Rn. 22).

123 Das danach allein verbleibende Spruchverfahren ist nicht eröffnet. Die Bestimmung der Abfindung der übrigen Aktionäre, deren Aktien durch Beschluss nach § 39a Abs. 1 Satz 1 WpÜG auf den Bieter übertragen worden sind, ist in § 1 SpruchG nicht genannt.

124 Ein Spruchverfahren ist auch nicht in entsprechender Anwendung des SpruchG durchzuführen. Zwar ist eine entsprechende Anwendung des SpruchG grundsätzlich möglich (vgl. unten 1.). Der Gesetzgeber hat das Spruchverfahren hier aber bewusst ausgeschlossen (vgl. unten 2.). Dabei hat der Gesetzgeber nicht übersehen, dass eine Unternehmensbewertung nach fundamentalanalytischen Methoden durchzuführen ist (vgl. unten 3.). Dem Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes ist durch das gerichtliche Ausschlussverfahren gemäß § 39b WpÜG genüge getan (vgl. unten 4.). Selbst wenn eine Unternehmensbewertung nach fundamentalanalytischen Methoden erforderlich wäre, wäre diese jedenfalls nicht im Spruchverfahren, sondern im gerichtlichen Ausschlussverfahren nach § 39b WpÜG durchzuführen (vgl. unten 5.).

125 1. Im Ausgangspunkt zutreffend weisen die Antragsteller darauf hin, dass § 1 SpruchG keine abschließende Regelung ist.

126 Der Bundesgerichtshof hat für die Beantragung des Widerrufs der Zulassung der Aktien der Gesellschaft zum Börsenhandel (Delisting) durch den Vorstand aufgrund einer Ermächtigung durch die Hauptversammlung angenommen, die Vorschriften über das Spruchverfahren seien entsprechend anzuwenden, um zu klären, ob das in diesem Fall vom Großaktionär zum Schutz der Minderheitsaktionäre vorzulegende Pflichtangebot eine volle Entschädigung gewährt (BGHZ 153, 47 [juris Rn. 32 bis 35] „Macrotron“).

127 Die Regelungen im Unternehmensvertragsrecht und im Umwandlungsrecht zeigten, dass die Klärung der Höhe des Angebotsbetrags in einem Spruchverfahren den Beteiligten eher entspreche als die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, ZIP 2000, 1670 [juris Rn. 27] „Moto-Meter“) alternativ denkbare Klärung im Rahmen einer Anfechtungsklage gegen den Hauptversammlungsbeschluss (BGHZ 153, 47 [juris Rn. 34] „Macrotron“). Die Bestimmungen des SpruchG seien angesichts der Hilfsfunktion des Verfahrensrechts zur Durchsetzung des materiellen Rechts grundsätzlich analogiefähig (BGHZ 153, 47 [juris Rn. 35] „Macrotron“).

128 2. Die Erwägungen des Bundesgerichtshofs lassen sich allerdings auf den hiesigen Fall nicht übertragen. Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung der §§ 39a, 39b WpÜG die Eröffnung des Spruchverfahrens zur Bestimmung einer angemessenen Abfindung bewusst ausgeschlossen (vgl. Santelmann in Steinmeyer/Häger, WpÜG, 2. Aufl., § 39a Rn. 6; Süßmann in Geibel/Süßmann, WpÜG, § 39a Rn. 18; Heidel/Lochner in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., WpÜG § 39a Rn. 54; Schüppen/Tretter in Frankfurter Kommentar, WpÜG, 3. Aufl., § 39a Rn. 29; Paefgen, WM 2007, 765, 770; offen gelassen von Falkner, ZIP 2008, 1775, 1777; a.A. Kießling, Der übernahmerechtliche Squeeze-Out gemäß §§ 39a, 39b WpÜG, S. 147 f. und 226; de lege ferenda auch Schüppen, BB 2006, 165, 168 f.; Seibt/Heiser, AG 2006, 310, 319).

129 a) Der Regierungsentwurf des Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetzes, durch welches die §§ 39a, 39b WpÜG geschaffen wurden, beschränkte das gerichtliche Verfahren zum übernahmerechtlichen Squeeze-Out auf das Ausschlussverfahren gemäß § 39b WpüG (vgl. BT- Drs. 16/1003, S. 22). Zu den zentralen Anliegen des Gesetzentwurfs zählte es, dem Bieter durch den übernahmerechtlichen Squeeze-Out notwendige Umstrukturierungen ohne große zeitliche Verzögerungen zu ermöglichen. Deshalb sollten langjährige gerichtliche Auseinandersetzungen sowohl in Klageverfahren infolge der Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen als auch in Spruchverfahren ausgeschlossen sein (BT-Drs. 16/1003, S. 14).

130 b) Der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme gemäß Artikel 76 Abs. 2 Satz 2 Grundgesetz zwar Bedenken geäußert. Diese setzten sich im weiteren Gesetzgebungsverfahren aber nicht durch.

131 Im Wege einer Prüfbitte forderte der Bundesrat (BT-Drs. 16/1342 S. 5)

132 „im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob die Geltendmachung von Bewertungsrügen im Interesse der Transaktionssicherheit ausschließlich im Rahmen eines Spruchverfahrens erfolgen sollte.“

133 Der Bundesrat stützte seine Prüfbitte auf die Feststellung, der Gesetzentwurf lasse nicht eindeutig erkennen, wie eine etwaige Rüge, dass die gebotene Abfindung nicht angemessen sei, verfahrensrechtlich geltend zu machen wäre. Er fürchtete, dass ohne eine Verweisung solcher Rügen in das Spruchverfahren das Ausschlussverfahren gemäß § 39b WpÜG belastet und die Transaktionssicherheit auf diese Weise erheblich beeinträchtigt werden könnte (BT-Drs. 16/1342, S. 5).

134 Die Bundesregierung hat indes in ihrer Gegenäußerung zur Stellungnahme des Bundesrates festgestellt, dass für die Eröffnung des Spruchverfahrens beim übernahmerechtlichen Squeeze-Out kein Bedürfnis bestehe (BT-Drs. 16/1342, S. 7).

135 c) Der Gesetzgeber hat sich im weiteren Verfahren nicht die Bedenken des Bundesrates, sondern die Position der Bundesregierung zu eigen gemacht. Dies zeigt die vom Plenum übernommene Beschlussempfehlung des federführenden Finanzausschusses vom 18.05.2006, die lediglich diejenigen Änderungsvorschläge des Bundesrates aufgriff, denen die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung ausdrücklich zugestimmt hatte (vgl. BT-Drs. 16/1541, S. 12 f.). Der Bundesrat hat gegen das Ergebnis seiner Prüfbitte keine grundlegenden Einwendungen erhoben; von der nach Artikel 77 Abs. 2 Satz 1 Grundgesetz eröffneten Möglichkeit, den Vermittlungsausschuss anzurufen, wurde kein Gebrauch gemacht (vgl. BR-Drs. 336/06 (B)).

136 3. Die Situation des übernahmerechtlichen Squeeze-Out ist - jedenfalls soweit die Voraussetzungen des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG erfüllt sind, weil das Angebot für mindestens 90% der Aktien angenommen wurde, auf die es sich bezog - den Fällen, für die der Gesetzgeber die Durchführung eines Spruchverfahrens angeordnet hat, nicht vergleichbar.

137 Jene Fälle zeichnen sich dadurch aus, dass die Angemessenheit einer Kompensationsleistung für eine Strukturmaßnahme - getrennt von der Entscheidung über ihre Wirksamkeit - gerichtlich zu überprüfen ist, wobei die Überprüfung typischerweise mit komplexen Fragen der Unternehmensbewertung verbunden ist. Liegen die Voraussetzungen des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG vor, wird dagegen unterstellt, dass der Angebotspreis eine angemessene Kompensation darstellt.

138 Da das Angebot der Antragsgegnerin vom 17.04.2007 für 2.688.984 der 2.983.260 Aktien angenommen wurde, die ihr zum Angebotszeitpunkt noch nicht gehörten, hat sie aufgrund ihres Angebots Aktien in Höhe von mindestens 90% des von dem Angebot betroffenen Grundkapitals erworben. In diesem Fall ist nach § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG der nach § 31 Abs. 1 und Abs. 7 WpÜG i.V.m. §§ 3 ff. WpÜG-AngebotsVO bestimmte, im Wesentlichen auf dem Börsenkurses beruhende Angebotspreis als angemessene Abfindung für die übrigen Aktionäre anzusehen, deren Aktien gemäß § 39a Abs. 1 Satz 1 WpÜG auf den Bieter übertragen werden.

139 Entgegen der Auffassung der Antragsteller kann die Vermutung des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG nicht widerlegt werden. Insbesondere kann ihr nicht entgegen gehalten werden, dass der nach dem Ertragswertverfahren oder anderen fundamentalanalytischen Methoden ermittelte Unternehmenswert über dem Börsenwert der Zielgesellschaft liegt (OLG Frankfurt am Main, ZIP 2009, 74 [juris Rn. 58] nimmt an, dass der an einem funktionierenden Markt ermittelte Angebotspreis jedenfalls nicht durch ein Sachverständigengutachten zum (theoretischen) Unternehmenswert zu widerlegen ist. Im Ergebnis wie hier Santelmann in Steinmeyer/Häger, WpÜG, 2. Aufl.; § 39a Rn. 11; Süßmann in Geibel/Süßmann, WpÜG, § 39a Rn. 16; Wilsing/Ogorek, BB 2008, 2038, 2039; Schlitt/Ries/Becker, NZG 2008, 700, 701; Falkner, ZIP 2008, 1775, 1776; Hörmann/Feldhaus, BB 2008, 2134, 2138; Wilsing/Ogorek, BB 2008, 2038, 2038; Merkt/Binder, BB 2006, 1285, 1290; Diekmann, NJW 2007, 17, 20; Holzborn/Müller in Bürgers/Körber, AktG, Anh § 327a/§§ 39a-39c WpÜG Rn. 12; Seibt/Heiser, AG 2006, 301, 318 f.; Grunewald, NZG 2009, 332, 334; Steinmeyer/Santelmann, BB 2009, 674, 765. A.A. LG Frankfurt am Main, BB 2008, 2035 [juris Rn. 36]; Heidel/Lochner in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., WpÜG § 39a Rn. 65; Schüppen/Tretter in Frankfurter Kommentar, WpÜG, 3. Aufl., § 39a Rn. 27; Paefgen, WM 2007, 765, 768; Schüppen, BB 2006, 165, 168; Rühland, NZG 2006, 401, 407; Kießling, Der übernahmerechtliche Squeeze-Out gemäß §§ 39a, 39b WpÜG, S. 226. Ohne eigene Stellungnahme Deilmann, NZG 2007, 721, 723 f.)

140 Dies folgt bereits aus dem Wortlaut (vgl. unten a)) und der Entstehungsgeschichte (vgl. unten b)) der Vorschrift. Eine gemeinschaftsrechtskonforme (vgl. unten c)) bzw. verfassungskonforme (vgl. unten d)) Auslegung ergibt nichts Anderes. Die mit ausländischen Staaten geschlossenen völkerrechtlichen Verträge gebieten ebenfalls nicht die Widerleglichkeit der Vermutung in § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG (vgl. unten e)).

141 a) Die Unwiderleglichkeit der Vermutung des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG belegt schon der Wortlaut der Vorschrift.

142 Danach „ist“ der Angebotspreis „als angemessene Abfindung anzusehen“, wenn der Bieter auf Grund des Angebots Aktien in Höhe von mindestens 90% des vom Angebot betroffenen Grundkapitals erworben hat (für die Annahme einer unwiderleglichen Vermutung auf der Grundlage dieses Wortlauts auch OLG Frankfurt am Main, ZIP 2009, 74 [juris Rn. 45]; a.A. LG Frankfurt am Main, BB 2008, 2035 [juris Rn. 37]; Grunewald, NZG 2009, 332, 334 und Santelmann in Steinmeyer/Häger, WpÜG, 2. Aufl., § 39a Rn. 31 halten den Wortlaut für offen).

143 Zwar bestimmt der Wortlaut der Regelung anders als in § 1361b Abs. 4 BGB, § 1566 Abs. 1 BGB, Artikel 233 § 2 Abs. 2 Satz 1 EGBGB, § 444 Abs. 3 Satz 3 HGB, § 4 Abs. 2 Satz 2 Unterlassungsklagengesetz oder § 15a Abs. 3 Satz 2 EGZPO nicht ausdrücklich, dass die Vermutung „unwiderleglich“ ist. Der Gesetzgeber verwendet aber unterschiedliche Wendungen, um die Unwiderleglichkeit einer Vermutung zum Ausdruck zu bringen. So benutzt er in § 67 Abs. 2 AktG das Wort „gilt“, um zum Ausdruck zu bringen, dass die Aktionärseigenschaft im Fall der Eintragung im Aktienregister im Verhältnis zur Gesellschaft unwiderlegbar vermutet wird (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 67 Rn. 12).

144 In § 142 Abs. 1 BGB umschreibt der Gesetzgeber im bürgerlichen Recht mit den Worten „ist anzusehen“ die Fiktion der ex-tunc-Wirkung der Anfechtung; im Verfahrensrecht dient die Wendung zur Beschreibung der Rechtsfolge der absoluten Revisionsgründe (vgl. § 547 ZPO). Soll dagegen nur eine Vermutung geregelt werden, stellt der Gesetzgeber an anderer Stelle die Wörter „im Zweifel“ vorweg, so etwa in der Auslegungsregel des § 2066 Satz 2 BGB.

145 Dementsprechend benutzt der Gesetzgeber in § 358 Abs. 3 Satz 2 BGB die eng verwandte Wendung „ist anzunehmen“, um eine Vermutung zu umschreiben, die unwiderleglich ist (vgl. BGH, NJW 2003, 2821 [juris Rn. 16]; Grüneberg in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 358 Rn. 12). Will der Gesetzgeber dagegen lediglich eine Vermutung zu Ausdruck bringen, stellt er dem Wort „anzunehmen“ die Worte „im Zweifel“ voran (vgl. §§ 271 Abs. 1, 307 Abs. 2 BGB); dies gilt insbesondere bei Auslegungsregeln (vgl. §§ 315 Abs. 1, 316, 317 Abs. 2, 329 BGB). Auch um Verfahrensrecht benutzt der Gesetzgeber die Wendung „ist anzunehmen“, um unwiderlegliche Vermutungen zu umschreiben (vgl. § 267 ZPO, dazu Greger in Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 267 Rn. 1).

146 b) Die Unwiderleglichkeit der Vermutung des §