Urteil des OLG Stuttgart vom 21.01.2010, 202 EnWG 3/09

Aktenzeichen: 202 EnWG 3/09

OLG Stuttgart (anpassung, genehmigung, gewerbesteuer, beschwerde, vorschrift, schneider, höhe, strom, lex specialis, konkrete normenkontrolle)

OLG Stuttgart Beschluß vom 21.1.2010, 202 EnWG 3/09

Energierechtliches Verwaltungsverfahren zur Genehmigung von Stromnetznutzungsentgelten: Mehrerlösabschöpfung im Übergangszeitraum zwischen erstmaligem Antrag auf Genehmigung der Netzentgelte und der Genehmigungserteilung; Anpassung kalkulatorischer Gewerbesteuer; Behandlung rechtsgrundlos entstandenen Mehrerlöses; Festlegung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors durch den Verordnungsgeber

Leitsätze

1. Ausgangsniveau:

§ 34 Abs. 3 ARegV und § 6 Abs. 2 ARegV sind im Sinne einer strikten Bindung an die Kostenbasis des letzten nach § 23a EnWG ergangenen Genehmigungsbescheids auszulegen. Eine nachträgliche Steigerung der Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie ist ebenso wenig berücksichtigungsfähig wie ein Risikozuschlag im Hinblick auf eine nachträglich geänderte Rechtsprechung. Eine solche Berücksichtigung ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Härtefalls gem. § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 möglich.

2. Eine Anpassung auch der kalkulatorischen Gewerbesteuer findet im Rahmen der Anpassung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV nicht statt.

3. Auch im Verfahren der Anreizregulierung ist (rechtsgrundlos) entstandener Mehrerlös in der nächsten Genehmigungsperiode entgeltmindernd in Ansatz zu bringen.

4. Die Festlegung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors durch den Verordnungsgeber in § 9 ARegV und seine Aufnahme in die Regulierungsformel (Anlage 1 zu § 7 ARegV) findet in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG eine ausreichende, den Anforderungen von Art. 80 Abs. 1 des Grundgesetzes genügenden Ermächtigungsgrundlage und verstößt auch sonst nicht gegen die Vorgaben von § 21a EnWG (Abweichung von OLG Naumburg, Beschl. v. 05.11.2009, 1 W 6/09 (EnWG)). Bei dem generellen sektoralen Produktivitätsfaktor handelt es sich nicht um eine Effizienzvorgabe i. S. v. § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG.

Rechtsbeschwerde zum BGH ist von beiden Parteien eingelegt; das Verfahren führt das Aktenzeichen EnVR 16/10.

Tenor

1. a) Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin / Beschwerdeführerin wird der Festlegungsbescheid der Beschwerdegegnerin vom 10.12.2008

aufgehoben.

b) Die Beschwerdegegnerin wird analog § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO verpflichtet, einen Festlegungsbescheid mit Wirkung zum 01.01.2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu erlassen.

2. Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten.

Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

4. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird durch gesonderten Beschluss festgesetzt werden.

Gründe

I.

1Die sofortige Beschwerde ist zulässig, sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides und zur Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Neubescheidung; der Sache nach hat die sofortige Beschwerde jedoch nur geringen Erfolg.

A.

2Die Antragstellerin/Beschwerdeführerin wendet sich gegen einen Bescheid der Landesregierungsbehörde/Beschwerdegegnerin im Rahmen der Anreizregulierung Strom.

3Die Beschwerdeführerin ist ein kommunaler Eigenbetrieb ohne eigene Rechtspersönlichkeit. Das Versorgungsgebiet umfasst die Gemeinde S im -kreis. Mit Bescheid vom 16.10.2008 hatte die Beschwerdegegnerin befristet bis zum 31.12.2007 auf der Grundlage einer Kostenprüfung (Basisjahr 2004) Netznutzungsentgelte genehmigt. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde erledigten die Beteiligten durch eine Vereinbarung (Bf. 2 = Bl. 60). Mit Bescheid vom 29.05.2008 hat die Beschwerdegegnerin befristet bis zum 31.12.2008 auf der Grundlage einer Kostenprüfung (nun Basisjahr 2006) eine Genehmigung von Durchleitungsentgelten ausgesprochen.

4Mit Bescheid vom 10.01.2008 wurde der Beschwerdeführerin für die erste Anreizregulierungsperiode die Teilnahme am vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV genehmigt. Die Beschwerdeführerin hatte mit Schreiben vom 29.09.2008 im Rahmen der Anhörung den Antrag gestellt, die nach gesicherten Erkenntnissen im Jahr 2009 zu erwartenden Kosten für Verlustenergie in Höhe von 71.535,00 EUR anzuerkennen.

5Durch Bescheid vom 10.12.2008 (Bl. 5 - 22 = Verwaltungsverfahrensakte [= VV] 145/17) hat die Landesregierungsbehörde/Beschwerdegegnerin die Erlösobergrenzen für die erste Anreizregulierungsperiode (2009 bis 2013 [Strom]) festgelegt. Der Bescheid wurde der Antragstellerin am 12.12.2008 zugestellt (VV 145/17). Am 12.01.2009 ging die dagegen gerichtete Beschwerde der Gemeinde ein, welche entsprechend einer Fristverlängerung fristgerecht zum 12.03.2009 begründet worden ist.

6Darin greift die Beschwerdeführerin den Bescheid im Umfang der nachfolgend im einzelnen dargestellten Rügepunkte an.

7Die Beschwerdeführerin beantragt:

8Der Festlegungsbescheid der Antragsgegnerin vom 10.12.2008, Az: 1-4455.4-3/145, wird aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird analog § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO verpflichtet, einen Festlegungsbescheid mit Wirkung zum 01.01.2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erlassen.

9Die Beschwerdegegnerin beantragt:

10Die Beschwerde gegen den Bescheid des Wirtschaftsministeriums vom 10.12.2008 wird zurückgewiesen.

11Sie verteidigt ihre angefochtene Entscheidung als richtig.

12Die Bundesnetzagentur ( BNA ) ist am Verfahren beteiligt; sie hat - allerdings ohne eigene Antragstellung - zu einzelnen Beschwerdepunkten auch Stellung genommen.

13Hinsichtlich weiteren Beteiligtenvorbringens wird auf die Verwaltungsakten sowie die Schriftsätze und die Verhandlungsniederschriften Bezug genommen 85 EnWG i.V.m. § 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).

B.

1.

14a) Die sofortige Beschwerde (§§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1 und 3 EnWG) ist zulässig, da insbesondere frist- und formgerecht eingelegt.

15b) Die Bundesnetzagentur ist beteiligt worden 79 Abs. 2 EnWG; vgl. BGHZ 174, 324 [Tz. 7 f.] - Beteiligung der Bundesnetzagentur). Diese hat von ihrem Beteiligtenstatus durch Stellungnahme auch Gebrauch gemacht.

16c) Bedenken gegen die Antragsfassung (Verpflichtungsantrag, § 83 Abs. 4 EnWG) ergeben sich nicht (vgl. auch Salje, EnWG [2006], § 83, 15).

17aa) Die Festlegung von Erlösobergrenzen gemäß § 21 a Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 EnWG i.V.m. ARegV und

§ 29 EnWG sind Entscheidungen im Sinn des § 75 Abs. 1 EnWG und damit der Anfechtung zugänglich (vgl. Preedy in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG [2008], § 75, 3 i.V.m. Hanebeck ebenda § 73, 6; Gussone in Danner/Theobald, Energierecht, § 75 EnWG [12/2008], 5).

18bb) Auch in der Fassung als Verpflichtungsbeschwerde 83 Abs. 4 EnWG) stehen Zulässigkeitsbedenken nicht entgegen (Gussone a.a.O. § 75, 28 und 26; Preedy a.a.O. § 83, 11; vgl. auch BGH B. v. 23.06.2009 - EnVR 76/07 [Tz. 8]). Eine Bescheidungsbeschwerde ist statthaft, wenn der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf den Erlass der beantragten Entscheidung hat (Salje a.a.O. § 75, 16 und 18). Ein solcher Anspruch besteht immer dann, wenn die materiellen Vorschriften zu Gunsten des Beschwerdeführers ein Antragsrecht vorsehen oder die Vorschrift drittschützenden Charakter hat (Gussone a.a.O. § 75, 27). Zwar ist das Anreizregulierungsverfahren ein von Amts wegen einzuleitendes Verfahren 2 ARegV). Es bedarf danach keines Antrags (Hummel in Danner/Theobald a.a.O. § 2 ARegV [6/2008 8], 1; Ruge in Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 2. Aufl. [2008], § 18, 70). Gleichwohl wird auch eine Beschwerde gegen die Festlegung der Erlösobergrenzen nach der ARegV in Gestalt der Verpflichtungsbeschwerde für statthaft erachtet, auch wenn hier die Entgelte nicht auf einen Antrag hin, sondern im Wege der amtswegigen Festlegung genehmigt werden (Gussone a.a.O. § 75, 27). Dies trifft sich auch mit § 63 GWB, dem § 75 EnWG nachgebildet ist (Gussone a.a.O. § 75, 3; Salje a.a.O. § 75, 1). Auch dort wird die Verpflichtungsbeschwerde nicht nur in einem reinen Antragsverfahren für zulässig erachtet (K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. [2007], § 63, 30; ähnlich Mees in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB [2006], § 63, 10 und 11; vgl. aber Bechtold, GWB, 4. Aufl. [2006], § 63, 9). Nimmt sich nämlich - wie hier - eine Regulierungsbehörde eines Regelkreises an, so hat sie sich der Entscheidungsfreiheit, ob sie von Amts wegen den landesweit relevanten Sachkomplex aufnehmen will, begeben und steht fortan unter dem Gebot rechtmäßigen Verhaltens, welches auch Gleichbehandlung und Einheitlichkeit der Sachbehandlung einschließt. Das Rechtsschutzziel einer Anfechtungsbeschwerde, die bloße Aufhebung der Entscheidung, führte allenfalls zu deren Beseitigung und danach zu einem regelungsfreien Raum, obgleich die Beschwerdegegnerin durch Aufnahme der Anreizregulierung sich selbst zu einer innerhalb ihrer Zuständigkeit flächendeckenden und einheitlichen Befassung und Handhabung gebunden und die Antragstellerin durch Genehmigung ihrer Teilnahme am vereinfachten Verfahren auch insoweit einen Regelungsanspruch erworben hat. Danach ist die Antragstellerin nicht auf die bloße Anfechtung mit der möglichen Aufhebung zu verweisen, aber andererseits auch nicht auf einen Verpflichtungsantrag, der bereits den gebotenen Bescheid in seinen Einzelausprägungen im Antrag konkret ausweist. Zeigt ein Verfahrensbetroffener dann eine fehlsame Behandlung, die ihn benachteiligt, auf, genügt es, die Entschließung der Behörde anzugreifen und im Rügepunkt überprüfen und ggf. die Behörde zur Neubescheidung verpflichten zu lassen. Der Betroffene muss nicht ein behördliches Ermittlungsverfahren selbst in Bezug auf sich fingieren, nur um durch einen konkreten Leistungsantrag klagebefugt zu werden. Es genügt eine schlüssige Rüge, welche die Behörde im Erfolgsfall der Beanstandung zu beachten und in ihrer amtswegigen Neuentscheidung aufzunehmen hat.

19Danach ist ein Verpflichtungsantrag grundsätzlich zulässig.

20cc) Losgelöst davon ist vorliegend ohnehin ein reines Antragsverfahren im Rahmen der Anreizregulierung betroffen, soweit auf § 4 Abs. 4 ARegV abgestellt wird. Denn nach Abs. 4 dieser Vorschrift muss die Behörde nur auf Antrag tätig werden (vgl. auch Hummel a.a.O. § 4, 32; BR-Drs. 417/07 S. 45). Folgerichtig hat denn auch die Entscheidung der Beschwerdegegnerin diesen Antrag ausdrücklich „abgelehnt“.

C.

1.

21Ausgangsniveau 6 Abs. 1 ARegV).

22a) Die Beschwerdeführerin beanstandet insoweit, dass die Beschwerdegegnerin „die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie für das Jahr 2008 [hätte] berücksichtigen müssen“ (vgl. Anlage Bf. 1)“ (Bl. 41), zum andern, dass gemäß § 6 Abs. 1 S. 2 ARegV und § 3 Abs. 1 S. 5 Hs. 2 StromNEV „die Beschwerdegegnerin die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie für die Jahre 2009 und 2010 [hätte] berücksichtigen müssen, da hierfür gesicherte Erkenntnisse bestanden (vgl. Anlage Bf. 1)“ (Bl. 40) und dass im Hinblick auf die Rechtsprechung des BGH (B. v. 14.08.2008 - KVR 42/07 - Rheinhessische Energie) auf

den Eigenkapitalzinssatz II für das wie Fremdkapital zu verzinsende Eigenkapital ein Risikozuschlag vorzunehmen gewesen wäre. Zu ersterem sei die Beschwerdegegnerin verpflichtet, weil die Kostenbasis 2006 nicht unveränderliche, gesetzlich bindende Fiktion sei, sondern, wie „heranzuziehen“ in § 6 Abs. 2 ARegV verdeutliche, nur eine Einstiegsgröße. Die Kosten für Verlustenergie in den Jahren 2009 und 2010 hätten auch nicht schon im Zuge des Netzentgeltgenehmigungsverfahrens angesichts des sehr strengen Ansatzes der Beschwerdegegnerin insoweit als gesicherte Erkenntnisse in jene Kosten eingestellt werden können. Dass zwar keine erneute vollständige Kostenprüfung zu geschehen habe, dass aber die Kostenbasis aufzubrechen sei, belege etwa auch § 7 Abs. 6 S. 1 StromNEV. Jedenfalls aber liege ein Härtefall vor, der zwar strengen Regeln folge, aber nicht beschränkt sei auf die in den Materialien ohnehin nur als Beispiele aufgeführten Natur-katastrophen. § 10 Abs. 2 S. 3 ARegV zeige, wann eine Änderung eines Bescheides allemal möglich sei; diese Fallgestaltung sei vorliegend gegeben.

23b)Verlustenergie 2008.

24aa) § 34 Abs. 3 S. 2 ARegV bestimmt für die erste Regulierungsperiode für Teilnehmer am vereinfachten Verfahren nach § 24, dass sich das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen aus den Kosten ergibt, die im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23 a EnWG anerkannt worden sind. Diese Kosten sind dann durch Inflationszuschläge auf das Jahr 2006 zu extrapolieren 34 Abs. 3 S. 3). Damit sollte kleinen Netzbetreibern eine weitere aufwändige und kostspielige Kostenprüfung für die Folgejahre erspart werden (BR-Drs. 417/07 S. 74 „zu § 34 Übergangsregelung“). Dies gilt aber nur, soweit der Netzbetreiber im Rahmen der Genehmigung der Netzentgelte nach § 6 Abs. 2 keine Erhöhung der Netzentgelte auf der Datengrundlage des Jahres 2006 beantragt hat 34 Abs. 3 S. 2; BR-Drs. a.a.O. S. 74; Rosin RdE 2009, 37, 38). Für Teilnehmer am vereinfachten Verfahren mit einer Netzgeltgeltgenehmigung auf der Kostenbasis 2006 ändert sich nichts (Hummel in Danner/Theobald, Energierecht, § 34 ARegV [6/2008], 34).

25bb)Da die Beschwerdeführerin durch weitere Netzentgeltanträge eine konkrete Datenbasis 2006 geschaffen hat, gilt danach § 6 Abs. 2, wonach das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23 a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung, die auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres basiert, heranzuziehen ist. Dabei mag mit „heranziehen“ ein Verständnis dahin nicht grundsätzlich verwehrt sein, es handle sich nur um eine Einstiegsgröße, eine Arbeitshilfe, anders etwa, als wenn der Wortlaut dahin gefasst worden wäre wie „gilt“ oder Wendungen von ähnlich verbindlicher Vorgabe. Doch auch Rosin a.a.O. 37 hält dafür, dass „eine ausschließlich wörtliche Interpretation der Vorschrift ... dabei eher dafür [spricht], dass das Ergebnis der Kostenprüfung aus dem letzten § 23 a EnWG-Bescheid in unveränderter Form als Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenze in der ersten Regulierungsperiode heranzuziehen ist“ (anders dann wieder derselbe a.a.O. 39: nur noch von besonderer Bedeutung“). Für dieses Verständnis sprechen auch systematische Gründe. § 6 Abs. 2 wie § 34 Abs. 3 ARegV sind Ausdruck eines einheitlichen methodischen Ansatzes für das Anreizregulierungsmodell. Im Interesse einer möglichst einheitlichen Datenbasis und zur Sicherstellung einer geordneten Abwicklung des Effizienzvergleichs ist auszuschließen, dass aufgrund im Jahre 2008 ggf. neu gestellter Anträge der Netzbetreiber auf Genehmigung von Netzentgelten nach § 23 a EnWG auch Ergebnisse von Kostenprüfungen zu berücksichtigen wären, die aus dem Geschäftsjahr 2007 basieren. Ergänzend ist klar zu stellen, dass, soweit Netzbetreiber keinen Antrag auf Genehmigung von Netzentgelten auf Basis der Kostenlage 2006 stellen, die jeweils letzte verfügbare Datengrundlage heranzuziehen ist (BR-Drs. 417/07 B. v. 21.09.2007, S. 3; Hummel a.a.O. § 6, 5). Damit wollte der Verordnungsgeber verhindern, dass die Anreizregulierung dadurch beeinflusst wird, dass Netzbetreiber im Jahre 2008 auch Netzentgeltanträge auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2007 stellen (Hummel a.a.O. § 6 [6/2008], 18). So wie § 34 Abs. 3 S. 3 den Datenbestand von 2004 durch pauschalierende Inflationsaufschläge auf das Niveau 2006 anhebt (Hummel a.a.O. § 6, 22; Weyer RdE 2008, 261, 263), so lässt § 6 Abs. 2 die durch Folgegenehmigungen konkret geschaffenen Datenbestand von 2006 als Basis gelten. Eine nachträgliche Kostenentwicklung scheidet danach im Ansatz als Bewertungsgrundlage aus, weshalb allgemein nicht verkannt wird, dass im ersten Jahr der Regulierungsperiode die Entgelte auf einer drei Jahre alten Kostenbasis beruhen (Richter NVwZ 2009, 270, 272; Weyer a.a.O. 262/63 und 264). Denn damit soll eine einheitliche, konsolidierte und belastbare Datenbasis geschaffen werden, die Grundvoraussetzung für die Durchführung des Effizienzvergleichs ist und die erforderliche Vergleichbarkeit der Kostenangaben sicherstellt (Groebel in Britz/Hellermann/Hermes a.a.O. § 21 a EnWG, 24; Rosin a.a.O. 40). Diese im System angelegte,

möglicherweise individuelle Ungerechtigkeit (Richter a.a.O. 273) ist im Hinblick auf das Erfordernis der Einheitlichkeit und Geschlossenheit des Regulierungsmodells grundsätzlich hinzunehmen. Danach scheidet nach dem gesetzgeberischen Willen und dem des Verordnungsgebers, der in der Systematik der Regelungen widergespiegelt wird, aus, eine Aktualisierung der Ergebnisse der Kostenprüfung der letzten § 23 a-EnWG-Genehmigung vorzunehmen (so aber Rosin a.a.O.). Andernfalls käme es zu einem nachträglichen (Teil-)Genehmigungsverfahren, womit eine Grundvoraussetzung der Anreizregulierung, das einheitliche Ausgangsniveau, verlassen würde. Dass dies die Beschwerdeführerin selbst nicht will, wird dort deutlich, wo die Beschwerdegegnerin im Falle einer Neubescheidung auf die dann mögliche Kostenkompensation durch eine nach neueren Erkenntnissen angeblich gebotene, beschwerdeführerbenachteiligende Veränderung der Nutzungsdauer verweist (Bl. 78). Soweit die Beschwerdeführerin dem entgegenhält: Die Beschwerdegegnerin hat demnach trotz der genannten höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den Nutzungsdauern ihrer Ermessensentscheidung hinsichtlich der längeren betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer festgehalten. Die Beschwerdeführerin darf deshalb darauf vertrauen, dass für den Fall einer gerichtlich veranlassten Neubescheidung keine kürzere Nutzungsdauer bei der Neuberechnung der Netzkosten zugrunde gelegt wird“ (Bl. 317), wird augenfällig, dass es ihr - aus ihrer Sicht legitim - einzig um eine Vorteilsregel geht. Wer aber einer Aktualisierung der Kostenbasis zwischen 2006 und 2009 das Wort redet, müsste dies konsequenterweise auch im Sinne einer Gegenrechnung von Einsparungen oder einer Korrektur zum eigenen Nachteil tun. Diesem dann untechnischen Zwischengenehmigungsverfahren hat der Gesetz- wie der Verordnungsgeber aber gerade eine Absage erteilt. Der Verordnungsgeber hat mit § 6 Abs. 2 ARegV auch aus Vereinfachungsgründen und Gründen der Schaffung eines systembedingt einheitlichen Niveaus bei einem nicht mehr konkreten, sondern pauschalierenden Ansatz eine ausdrückliche, Jahre zurückliegende Datenplattform installiert. Das Fehlen genauerer Regularien spricht dagegen, ein fiktives Genehmigungsverfahren für das der ersten Regulierungsperiode unmittelbar vorausgehende Geschäftsjahr durchzuführen. Eine solche Besonderheit, weil Rückkehr zur konkret kostenbasierten, aktuellsten Einstiegsgröße durch ein aufwändiges Verfahren, hätte als systematischer Bruch gerade einer näheren gesetzlichen Vorgabe und Ausgestaltung bedurft.

26cc) Auch über § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV ist eine Berücksichtigungsfähigkeit der Verlustenergie 2008 nicht zu erreichen.

27(1) Eine „Anpassung“ setzt schon eine erstmalige Festsetzung der Erlösobergrenzen voraus, welche nachjustiert werden soll. Eine erstmalige Festsetzung, welche nach dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin gewisse weitere Faktoren aufzunehmen habe, stellt keine Anpassung, sondern eine Erstfestsetzung dar. Das Argument, in § 4 Abs. 4 ARegV fehle eine Abs. 3 S. 3 entsprechende Einschränkung, ist nicht für den daran anknüpfenden Umkehrschluss tragfähig (so aber Hummel a.a.O. § 4, 32; ebenso Weyer a.a.O. 264 und 265). Denn die Ausgangsregel findet sich in § 4 Abs. 2 S. 2 ARegV, wonach eine Anpassung der Erlösobergrenze während der laufenden Regulierungsperiode nach Maßgabe der Abs. 3 bis 5 geschehen könne. Mit der zeitlichen Komponente ( „während“ ) wird deutlich gemacht, dass ein durch Festlegungen bereits in sich geschlossenes Regulierungswerk vorausgesetzt wird und es nicht um die Einflussmöglichkeit auf die Festlegung in der ersten Regulierungsperiode durch außerhalb, sprich vor diesem Periodensystem liegende Umstände gehen kann. Die Änderungstatbestände des § 4 Abs. 3 sind denn auch durch Besonderheiten geprägt. § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 ARegV regelt die Fortschreibung der Erlösobergrenze im Hinblick auf inflationäre Entwicklungen. Da nach der Formel in Anlage 1 die Geldwertentwicklung des jeweiligen Vorjahres Eingang gefunden in die Bestimmung der Ersterlösobergrenze innerhalb des Regulierungsperiodikums hat (vgl. hierzu auch Hummel a.a.O. § 8, 1 f), ist es nur folgerichtig, dass das Anpassungssystem - ausnahmsweise - auf außerhalb des Regulierungsperiodenrahmens liegende, aktuellste Daten als Einstiegsgrößen für das Erstjahr zurückgegriffen hat, weshalb sich auch eine weitere und sofortige Korrektur verbietet. Damit ist nur der Umkehrschluss tragfähig, dass die festgelegte Erlösobergrenze, sind die Voraussetzungen des Abs. 4 erfüllt, auch im Erstjahr angepasst werden darf, nicht aber, dass eine Öffnungsgröße in der bloßen Abweichung im Datenbestand für das Erstjahr und den Jahren vor dem Regulierungsperiodikum liege. Da auch § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV auf ganz bestimmte Kalenderjahre abstellt, auch auf solche innerhalb des Regulierungszeitraums, ist es auch dort systemimmanente Folge, dass das Erstjahr von solchen Sonderanpassungen ausgenommen werden soll. Im Übrigen verbleibt es aber dabei, dass auch im Erstjahr angepasst werden darf, aber entsprechend der Grundregel in § 4 Abs. 2 S. 2 ARegV nur wegen Veränderungen während des laufenden Regulierungsverbundes und nicht wegen

(nachträglicher) Erkenntnisse, die vor dem Erstperiodenjahr liegen und nach dem System der ARegV diese Ausgangsregel auch nicht nachträglich bestimmen sollen. Danach ist nicht gehindert, zumal das Anpassungsverfahren des § 4 Abs. 4 ARegV als Antragsverfahren ausgestaltet ist, die Erstfestsetzung alsbald wieder anpassen zu lassen (so auch Hummel a.a.O. § 4, 32). Die Anpassung innerhalb des Zeitfensters des Regulierungsperiodikums kann aber nur unter den Vorgaben des § 4 Abs. 4 erfolgen.

28(2) Eine Anpassung geschieht aber gemäß § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV nur nach Maßgabe des § 10. Damit wird der Vorgabe in § 21 a Abs. 3 S. 3 EnWG Rechnung getragen, wonach nicht vom Netzbetreiber zu vertretende Umstände eine Änderung rechtfertigen sollen (vgl. auch Müller- Kirchenbauer in Danner/Theobald a.a.O. § 21 a EnWG [1/2007], 46). Zwar mag mit „nach Maßgabe des § 10“ keine vollkommene Rechtsvoraussetzungsverweisung geschehen sein. Dessen Kerntatbestandsmerkmale gelten damit aber auch für § 4 Abs. 4 ARegV. In § 10 Abs. 1 ist klar vorgegeben, dass ein Erweiterungsfaktor berücksichtigt werden kann, wenn während der Regulierungsperiode sich die Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers nachhaltig ändert. Die Änderung muss danach „während der Regulierungsperiode“ eingetreten sein. Die Änderung während der Regulierungsperiode steht einem Normverständnis entgegen, dass sich die Belastung während der Regulierungsperiode auch nur auswirkt oder fortbesteht. „Während“ beschränkt auf die Regulierungsperiode und schafft zugleich eine zeitliche Zäsur, die den Schnitt beim Beginn dieser Periode ansetzt (so auch Lotze/Thomale WuW 2008, 257, 265 f nach Hummel a.a.O. § 10, 20 FN 1; im Ansatz ebenso Scharf IR 2008, 258, 259). Dies deckt sich auch mit den Materialien. Denn die Vorschrift soll sicherstellen, dass Kosten für Erweiterungsinvestitionen, die sich bei einer nachhaltigen Änderung der Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers im Laufe der Regulierungsperiode ergeben, bei der Bestimmung der Erlösobergrenze berücksichtigt werden (BR-Drs. 417/07 S. 49 „zu § 10 Erweiterungsfaktor“). Auch diese andere Art der Umschreibung ( „... im Laufe der Regulierungsperiode ergeben ...“ ) lässt keinen Zweifel an der Anwendung der Vorschrift dahin, wonach die Änderung im Zeitfenster der Regulierungsperiode geschehen muss.

29(3) Soweit Hummel a.a.O. § 10, 20 ausführt: „Es werden Änderungen erfasst, die 'während der Regulierungsperiode' vorliegen. Dies ist nach der Systematik des Erweiterungsfaktors dahingehend auszulegen, dass die Änderungen 'während der Regulierungsperiode' andauern müssen, wenn sie auch bereits zuvor erstmals eingetreten sein mögen. Beispiel: Die Erschließung eines Neubaugebiets in 2007 wirkt noch in 2009 fort“ , kann ihm nicht gefolgt werden. Sein argumentativer Ansatz - der gleiche wie derjenige der Beschwerdeführerin - ist, dass nämlich auf das Basisjahr Bezug genommen werde (Hummel a.a.O. § 10, 19). Dieser Ansatz verfängt jedoch nicht. Wenn in Abkehr von einem kostenbasierten Entgeltgenehmigungsverfahren die Erlöse von den Kosten periodisch abgekoppelt werden (Hummel a.a.O. Einf ARegV 15), eine gemeinsame Datenbasis geschaffen wird (Müller- Kirchenbauer in Schneider/Theo-bald a.a.O. § 17, 52) und für den Einstieg in diesen Methodenwechsel ein Ausgangsniveau benötigt und durch Bezugnahme auf - hier - das Basisjahr 2006 definiert wird 34 Abs. 3 ARegV; BR-Drs. 417/07 B. v. 21.09.2007 S. 3; Hummel a.a.O. § 6, 5; Weyer RdE 2008, 261, 263; Richter NVwZ 2009, 270, 272), so ist das Basisjahr nur Parameter für eine Wertgröße im Zeitfenster der Regulierungsperiode und jede Veränderung stellt mittelbar immer eine Veränderung gegenüber dieser Teilgröße eines Ausgangsniveaus dar. Dieser argumentative Kunstgriff erlaubt letztlich, das Ausgangsniveau aufzulösen und es jedweder, auch einer rückwirkenden Korrektur zu unterwerfen. Grenzt ein System aber Änderungen zeitlich aus, kann die mittelbare Wirkung (bloße Parameterfunktion) ihres Fortdauerns nicht zum Schlüssel instrumentalisiert werden, die zeitliche Abschichtung zu schleifen. Nicht auf die Änderung gegenüber der Datenbasis wird abgestellt, sondern auf die Änderung im genau bezeichneten Zeitfenster.

30(4) Diese Sicht verträgt sich auch - wie bereits ausgeführt - damit, dass der Verordnungsgeber erkannt und gewollt hat, dass im Zuge des Methodenwechsels ein bis zu 3-jähriger Zeitversatz hinsichtlich der Aktualität im Datenbestand entsteht, welcher die Ausgangsgröße für die Anreizregulierung bildet (vgl. auch Richter a.a.O. 272; Weyer a.a.O. 262/63 und 264). Dies war geschuldet dem Umstand, dass damit eine einheitliche, konsolidierte und belastbare Datenbasis geschaffen werden sollte, die Grundvoraussetzung für die Durchführung des Effizienzvergleichs ist, und die erforderliche Vergleichbarkeit der Kostenangaben sicherstellt (Groebel in Britz/Hellermann/Hermes a.a.O. § 21 a EnWG, 24; Rosin RdE 2009, 37, 40). Diese im System

angelegte, möglicherweise individuelle Ungerechtigkeit (so Richter a.a.O. 273) ist aber im Hinblick auf das Erfordernis der Einheitlichkeit und Geschlossenheit des Regulierungsmodells grundsätzlich hinzunehmen. Dies gilt umso mehr, als dem Verordnungsgeber das Problem dieses zunehmenden Verlustes der Datenbasisaktualität nicht verborgen geblieben sein konnte, nachdem die Anreizregulierung nicht wie geplant zum 01.01.2008, sondern gar erst zum 01.01.2009 in Wirksamkeit gesetzt werden konnte. Gleichwohl hat es der Verordnungsgeber bei einerseits der schleichend veraltenden Ausgangsgröße und andererseits beim Instrumentarium, das gerade dafür geschaffen worden ist, Belastungen durch Veränderungen aufzufangen (vgl. allg. Schneider IR 2009, 170, 172), belassen, aber mit einer zeitlichen Zäsur verbunden.

31(5) Auch - wie in einem Parallelverfahren geltend gemacht - ist die Anwendbarkeit von § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 i.V.m. § 10 ARegV für Veränderungen zwischen Basisjahr und erstem Regulierungsperiodenjahr nicht deshalb eröffnet, weil die Formel in Anlage 2 das Basisjahr zum maßgeblichen Referenzjahr für die Anpassungsaussage mache und damit einen Anpassungsdruck nach § 10 ARegV schaffe. Denn das System von § 10 Abs. 1 ist eindeutig, anschaulich und bleibt in der vorliegenden Auslegung ohne Wertungswiderspruch zum zuvor Ausgeführten. Nach § 10 Abs. 1 S. 1 ARegV wird nämlich im Falle einer nachhaltigen Änderung der Versorgungsaufgabe dieser Änderungsumstand bei der Bestimmung der Erlösobergrenze (abweichend) durch einen Erweiterungsfaktor berücksichtigt. Voraussetzung aber bleibt, dass die Änderung „während der Regulierungsperiode“ eingetreten ist. Ist entsprechend Satz 1 die Änderung zeitlich und qualitativ gegeben (das Ob), dann erst gibt Satz 2 mit der Formel in der Anlage 2 das Wie der Ermittlung des Erweiterungsfaktors vor. Dass in ihr auf das Basisjahr zurückgegriffen wird, verwundert nicht, da das ganze Regulierungssystem auf dieser Datenbasis gründet und im Falle eines Änderungstatbestandes darauf bezogen die Anpassung folglich zu geschehen hat. Dass ein Sockel im Falle einer nachhaltigen Änderung des Aufbaus für dessen Anpassung wieder Bedeutung erlangt, kann nicht als Argument dahin instrumentalisiert werden, dass jegliche Abweichung vom Sockel die Änderung des Aufbaus notwendig mache.

32(6) § 10 regelt zudem, dass, wächst die Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers, auch die diesem Netzbetreiber zugebilligte Erlösobergrenze mitwachsen müsse (Hummel a.a.O. § 10, 8). Der Begriff der Versorgungsaufgabe wird in Abs. 2 S. 1 näher erklärt; es sind dies die Fläche des versorgten Gebietes und die von den Netzkunden bestimmten Anforderungen an die Versorgung, die sich auf die Netzgestaltung auswirken (Hummel a.a.O. § 10, 11; Richter a.a.O. 272). § 10 erfasst nur nachträgliche Änderungen der Versorgungsaufgaben (Pohl/Rädler RdE 2008, 306, 312). Dabei soll im Rahmen des Anwendungsbereichs von § 10 ARegV die Erfassung von Änderungen während des ersten Jahres der Regulierungsperiode ohnehin schon problematisch“ sein (Weyer a.a.O. 265; vgl. auch Richter a.a.O. 274). Da die Versorgungsaufgabe von der Fläche und den Versorgungsanforderungen der Netzkunden bestimmt wird, ist eine Änderung der Infrastruktur des Netzes gemeint; da somit bloße betriebsinterne Beschaffungsvorgänge beim Netzbetreiber, die nicht durch Flächenänderungen oder Änderung des Anforderungsprofils des Netzkunden ausgelöst sind, eine Anwendung des § 10 nicht tragen, kann diese Vorschrift auch nicht (analog) zur Auslösung des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV herangezogen werden.

33dd) Auch § 4 Abs. 4 S.1 Nr. 2 ARegV schafft zu Gunsten der Beschwerdeführerin keinen rechtlichen Anpassungsdruck.

34(1) Eine Änderung „während der laufenden Regulierungsperiode“ im Sinne der Grundregel des § 4 Abs. 2 S. 2 ARegV ist schon nicht bei auf das Jahr 2008 entfallender Verlustenergie eingetreten.

35Ungeachtet dessen sind die Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 S1. Nr. 2 auch nicht erfüllt.

36(2) Danach muss ein unvorhersehbares Ereignis eine nicht zumutbare Härte begründen.

37Die amtliche Begründung nennt als Beispiele für die durch unvorhersehbare Ereignisse geschaffene, nicht zumutbare Härte Naturkatastrophen oder Terroranschläge (BR-Drs. 417/07 S. 45 „zu § 4 Erlösobergrenzen“; Hummel a.a.O. 37; allg. Richter a.a.O. 272, 273). Jedenfalls aber muss das Ereignis unvorhersehbar sein. Dies kann bei Verlustenergie nicht angenommen werden. Denn bei den Kosten der Beschaffung von Energie zum Ausgleich physikalisch bedingter Netzverluste (vgl. auch Theobald/Zenke in Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 2. Auf. [2008], § 16, 210)

handelt es sich um ein nachgerade naturgesetzmäßiges technisches Dauerphänomen, welches der Verordnungsgeber vorhergesehen 10 Abs. 1 S. 1 StromNEV) und deshalb ausdrücklich als berücksichtigungsfähige Kostenposition ausgewiesen hat (vgl. auch BGH ZNER 2008, 207 [Tz. 5 f.] - Stadtwerke Trier; vgl. allg. auch Richter a.a.O. 273). Deshalb hat der BGH (a.a.O. [Tz. 9 f.] - Stadtwerke Trier) es auch für möglich erachtet, die Beschaffungskosten der Verlustenergie als gesicherte Erkenntnisse im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 5 Hs. 2 StromNEV über das Planjahr hinaus anzuerkennen (ferner BGH B. v. 29.9.2009 - EnVR 39/08 [Tz.5]). Diese naturgesetzmäßige Dauerkostenposition: Energieschwund einer unvorhersehbaren Naturkatastrophe gleichstellen zu wollen, verlässt die gesetzgeberische Intention. Soweit Hummel sich dafür ausspricht, über den Wortlaut hinaus den Anwendungsbereich dieser - ersichtlichen - Ausnahmevorschrift auszuweiten auf Umstände, die zwar möglicherweise vorhersehbar waren, die aber die zuständige Regulierungsbehörde jedenfalls bei der Entscheidung der Erlösobergrenzen nicht berücksichtigt hat (so Hummel a.a.O. § 4, 37), setzt sich diese Auslegung unvertretbar über den Wortlaut hinweg und ersetzt ihn praktisch durch: von der Regulierungsbehörde nicht vorgesehen. Dies würde die nach der Verordnungsbegründung restriktive Ausnahmeregelung aber zu einer allgemeinen Korrekturvorschrift machen, und zwar, weil die Anpassung nach § 4 Abs. 4 ARegV einzig vom Netzbetreiber beantragt werden kann, jeweils ausschließlich nur zu seinen Gunsten. Dieser einseitige Ansatz verfehlt Wortlaut und Sinn der Regelung.

38(3) Im Übrigen kann nicht erkannt werden, dass eine unzumutbare Härte eingetreten wäre. Zum einen war es der Beschwerdeführerin nach dem Regulierungssystem grundsätzlich gar nicht verwehrt gewesen, ihre Investitionen über § 3 Abs. 1 S. 5 StromNEV als Plankosten der Jahre 2007 - und hier - 2008 berücksichtigt zu erhalten (vgl. auch Missling in Danner/Theobald a.a.O. § 3 StromNEV [2/2008], 21; Theobald/Zenke in Schneider/Theobald a.a.O. § 16, 69). Zum andern weist die Beschwerdeführerin selbst aus (Bf. 1 = Bl. 58), dass die Verlustenergie schon als Kostenposition in die Genehmigung 2006, also das Basisjahr, Eingang gefunden hatte. Diese Kostenposition ist damit im Ausgangsniveau, auch für das erste Jahr der Regulierungsperiode, bereits erfasst und mit abgebildet. Danach könnte allein die behauptete Steigerung eine beachtliche Härte abgeben. Der Sprung zwischen der Verlustenergie 2006 und derjenigen von 2008 liegt nach dem Vorbringen der Beschwerdeführerin bei 20.748,00 EUR (vgl. Bf. 1 = Bl. 58). Dass diese angebliche (Mehr-)Belastung den Grad einer unzumutbaren Härte erreicht hätte, ist schon für sich weder dargetan noch ersichtlich. Zudem könnte sich die Beschwerdeführerin hinsichtlich dieses Tatbestandsmerkmals auch nicht auf die Darstellung eines punktuellen Kostenausschnittes beschränken. Vielmehr hätte eine Gesamtdarstellung der behaupteten Nachteile sowie der in der fraglichen Zeit auch eingetretenen Vorteile zu geschehen. Erst die Änderung der Gesamtbelastung rechtfertigte überhaupt nur eine Korrektur, nicht bloß die isolierte Betrachtung eines möglicherweise auch überproportional gewachsenen einzelnen Kostenpunktes. Die Richtigkeit dieser Sichtweise belegt auch § 10 Abs. 2 S. 3 ARegV, auf dessen 0,5-Wert sich die Beschwerdeführerin auch beruft. Denn auch dort wird - folgerichtig - nur darauf abgestellt, dass „sich dadurch die Gesamtkosten des Netzbetreibers ... erhöhen“ . Zu diesem gebotenen Ansatz verhält sich - worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung auch hingewiesen hat (vgl. auch Beschwerdegegnerin Bl. 75) - die Beschwerdeführerin nicht.

39c) Verlustenergie 2009 und 2010.

40aa) Eine Berücksichtigung gemäß § 6 Abs. 1 S. 2 ARegV i.V.m. § 3 Abs. 1 S. 5 Hs. 2 StromNEV kann nicht geschehen. Diese Verlustenergien fallen in die Regulierungsperiode selbst. Sie können nicht für das Ausgangsniveau als gesicherte Kosten fingiert werden. § 6 Abs. 2 ist die maßgebliche Übergangsregelung für die erste Kostenprüfung vor Beginn der ersten Regulierungsperiode (Hummel a.a.O. § 6, 3; vgl. auch § 34 Abs. 3 ARegV). § 6 Abs. 2 enthält einen Abs. 1 entsprechenden Hinweis auf § 3 Abs. 1 S. 5 2. Hs. StromNEV gerade nicht. § 6 Abs. 1 regelt denn auch die Ermittlung des Ausgangsniveaus ab der zweiten Regulierungsperiode (Hummel a.a.O. § 6, 9, insbes. 16), welche vorliegend nicht betroffen ist. Innerhalb der einzelnen Jahre einer einzigen Regulierungsperiode kann eine gesicherte Kostenbelastung nicht dazu bemüht werden, das Ausgangsniveau des Folgejahres innerhalb dieser Periode anzuheben. Änderungsinstrumente sind hierzu die auch von der Beschwerdeführerin herangezogenen §§ 4 und 10 ARegV.

41bb) Nach den obigen Ausführungen zu § 4 Abs. 4 Nr. 1 i.V.m. § 10 ARegV liegt in der behaupteten Kostenbelastung keine Änderung der Versorgungsaufgabe. Denn diese wird nach § 10 Abs. 2 S. 1 definiert. Dabei sind unter den von den Netzkunden bestimmten Anforderungen an die Versorgung mit Strom und Gas solche Anforderungen zu verstehen, wie sich z.B. aus der Anzahl der Anschlusspunkte, dem Leistungs- und Energiebedarf oder der Energieeinspeisung im versorgten Gebiet ergeben (so BR-Drs. 417/07 S. 49). Eine solche Änderung der Infrastruktur wird durch erhöhte Beschaffungskosten nicht begründet.

42cc) Auch § 4 Abs. 4 Nr. 2 ARegV ist nicht erfüllt. Dabei ist in Bezug auf das Jahr 2010 die Kostenanhebung rein spekulativ, da die Beschwerdeführerin schon nicht zur Verlustenergie in diesem Jahr vorträgt (vgl. Bf. 1 = Bl. 58) noch vortragen kann. Im Übrigen gelten insoweit die vorigen Ausführungen. Denn es fehlt an der Darstellung, dass die behauptete Erhöhung eine unzumutbare Härte darstellen und insbesondere - und maßgeblich -, dass dies bezogen auf die gar nicht dargestellten Gesamtkosten (also die Gesamtschau der Vor- und Nachteile im fraglichen Zeitraum) der Fall sei. Auch hierzu erging der Hinweis des Senats (vgl. auch Beschwerdegegnerin Bl. 75).

43d) Risikozuschlag (BGH Rechtsprechung - Rheinhessische Energie).

44aa) Zwar hat der BGH wiederholt ausgesprochen, dass bei der Ermittlung der Höhe des Fremdkapitalszinssatzes 5 Abs. 2 StromNEV) nicht allein auf die durchschnittliche Umlaufrendite für festverzinsliche Wertpapiere aus den letzten 10 Jahren abgestellt werden dürfe; es müsse vielmehr ein angemessener Risikozuschlag in Ansatz gebracht werden (BGH WuW/E DE-R 2395 [Tz. 50 f.] - Rheinhessische Energie; ZNER 2009, 257 [Tz.50] - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar; B. v. 29.09.2009 - EnVR 39/08 [Tz. 28]). Damit ist jedoch ein Problem der konkreten Netzentgeltgenehmigungen gemäß § 23 a EnWG betroffen. Auch hier will die Beschwerdeführerin die Vorteile nachträglicher Rechtsprechungserkenntnisse kostenerhöhend zum Ausgangsniveau gemäß § 6 ARegV erheben. Zwar würde damit nicht in die Bestandskraft der Netzentgeltbescheide eingegriffen, wenn die dort anerkannten Kosten hier nur als Ausgangsreferenzgröße des neuen Kostenansatzes herangezogen würden. Der Bescheid ist jedoch bestandskräftig. Die Beschwerdeführerin hätte durch dessen Anfechtung die letztendliche Berücksichtigungsfähigkeit dieser Gesichtspunkte erwirken können. Da aber - wie zu b) ausgeführt - die Kostenbasis, der bestandskräftige Entgeltbescheid, nicht wieder gemäß § 6 Abs. 2 ARegV aufzuschnüren ist, hat auch diese Rechtsprechung vorliegend keine Beachtung zu finden.

45bb)Die obigen Erwägungen zu § 4 Abs. 4 Nr. 1 i.V.m. § 10 oder § 4 Abs. 4 Nr. 2 ARegV gelten auch hier. Etliche Bescheide der Beschwerdegegnerin waren noch nicht bestandskräftig und die höchstrichterliche Klärung von darin betroffenen Rechtsfragen stand in Teilen noch aus. Soweit Rosin (a.a.O. 40) ausführt: Es ist nicht zu erwarten, dass der Verordnungsgeber sehenden Auges’ eine nach den Erkenntnissen des BGH möglicherweise rechtswidrige Verwaltungspraxis für eine gesamte Regulierungsperiode festschreiben und damit prolongieren wollte. Dies würde auch dem Prinzip der materiellen Gerechtigkeit, welches Bestandteil des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und bei jeder teleologischen Auslegung zu berücksichtigen ist, in gravierendem Maße widersprechen“, belegt dies nur, wie wenig unvorhersehbar diese Entwicklung war. Das Prinzip der materiellen Gerechtigkeit wird ebenfalls nicht verletzt. Vielmehr geht die Problemlage billigerweise mit der jeweiligen Entschließung eines Betroffenen heim, ob er gegen einen Bescheid Rechtsmittel einlegt oder ihn auch in der Einschätzung dessen (teilweiser) Rechtswidrigkeit gleichwohl hinnimmt und gegen sich gelten lässt. Andernfalls verkäme § 6 Abs. 2 ARegV oder die Härtefallklausel zur Formel, wonach alle Versorger unabhängig von Rechtsmitteln gegen die letzte Netzentgeltgenehmigung nachträglich in den Genuss aller manifest gewordenen Vergünstigungen gebracht werden müssten - ein einseitiges Füllhorn. Auch § 12 Abs. 1 S. 3 ARegV steht dafür, nicht noch einmal alles im Nachhinein aufzurollen (vgl. hierzu Hummel a.a.O. § 12, 29; auch Rosin a.a.O. 40, der daran allerdings einen Umkehrschluss anknüpft). Nicht minder gilt auch hier, dass die Belastung nach den Gesamtkosten nicht dargestellt ist, was ohnehin Voraussetzung einer Zumutbarkeitsbetrachtung wäre.

2.

46Anpassung auch der kalkulatorischen Gewerbesteuer im Rahmen der Anpassung gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV:

47a) Gemäß § 7 Abs. 6 S. 1 StromNEV entscheidet über die Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 EnWG die Regulierungsbehörde in Anwendung der Absätze 4 und 5 alle zwei Jahre, erstmals, sobald die Netzentgelte im Wege der Anreizregulierung nach § 21 a EnWG bestimmt werden, durch Festlegung nach § 29 Abs. 1 EnWG, wobei dieser Zinssatz nach Ertragssteuern festzulegen ist. Dies ist auch geschehen. Die Beschwerdegegnerin hat aber eine Anpassung bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer 8 StromNEV) nicht vorgenommen, da sie § 7 Abs. 6 S. 1 für eine lex specialis gegenüber § 6 Abs. 2 ARegV erachtet, der abschließend diese Anpassungsaufgabe regele und damit § 8 StromNEV unberührt gelassen habe. Die Beschwerdeführerin sieht insoweit dagegen eine untrennbare Einheit.

48b) Gemäß § 7 Abs. 6 S. 1 und 2 StromNEV sind die Eigenkapitalzinssätze vor Beginn einer Regulierungsperiode, erstmals zum 01.01.2009, von der Regulierungsbehörde für die Dauer einer Regulierungsperiode festzulegen. Um die Regelung nicht leer laufen zu lassen, muss zumindest die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung neu berechnet werden. Dabei wurde in Absatz 5 der Eigenkapitalzinssatz im Interesse der Rechtssicherheit bis zur Einführung einer Einheitsregulierung auf real 6,5 % vor Körperschaftssteuer festgesetzt. Bei Einführung der Anreizregulierung hat die Regulierungsbehörde einen Eigenkapitalzinssatz nach Steuern festzulegen. Hierbei muss sichergestellt sein, dass es einem durchschnittlich effizienten Netzbetreiber ermöglicht wird, eine durchschnittliche Rendite zu erreichen (BR- Drs. 245/05 S. 35/36).

49c)In der Literatur ist - soweit ersichtlich - offen, ob das Ausgangsniveau auch hinsichtlich der kalkulatorischen Gewerbesteuer zu korrigieren ist und ob dann auch die Veränderung aufgrund des Unternehmenssteuerreformgesetzes 2008 und etwaige Veränderungen der Hebesätze zu berücksichtigen sind. Mangels klarer Vorgaben und angesichts des engen Zeitrahmens für die Bestimmung der Erlösobergrenzen scheint daher eine Beschränkung auf die Korrektur der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung denkbar (so Weyer a.a.O. 263; Hummel a.a.O. § 6 ARegV, 21 [„ unklar“ ]).

50d)Mit § 8 StromNEV soll die Verzinsung des gebundenen Kapitals nach Steuern durch die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung dargestellt werden (Theobald/ Zenke in Schneider/Theobald a.a.O. § 16, 48). In der Begründung zu § 8 Strom NEV (BR-Drs. 245/05 S. 36) heißt es dort lediglich: Die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung stellt die Verzinsung des gebundenen Eigenkapitals nach Gewerbesteuern und vor Körperschaftssteuer dar. Die dem Netzbetreiber sachlich zuzurechnende Gewerbesteuer ist deshalb als kalkulatorische Kostenposition anzuerkennen“. Danach soll die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung die Verzinsung des gebundenen Eigenkapitals nach Gewerbesteuern darstellen, jedoch mit der Maßgabe, dass die dem Netzbetrieb sachlich zuzurechnende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition schlechthin anzuerkennen ist, nicht aber, dass dies im Wege der vorherigen Erhöhung der Eigenkapitalverzinsung um die Gewerbesteuer zu geschehen hat (OLG Düsseldorf ZNER 2007, 205 [juris Tz. 73]; Missling in Danner/Theobald a.a.O. StromNEV Einführung [9/2006], 46; Schalle/Boos ZNER 2006, 20, 23; Büdenbender DVBl. 2006, 197, 204). Nach § 8 S. 1 StromNEV kann die Eigenkapitalverzinsung 7 StromNEV) als geeignete Bemessungsgrundlage für die im Ergebnis anzusetzende kalkulatorische Gewerbesteuer herangezogen werden; denn sie realisiert die sachgerechte Zuordnung der Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition“ im Sinne des § 8 S. 1 Strom NEV (OLG Düsseldorf a.a.O. [juris Tz. 73]; Brandenburgisches Oberlandesgericht B. v. 22.04.2008 - Kart. W 3/07 [juris Tz. 137]: Bemessungsgrundlage“). Hätte der Verordnungsgeber die Umlagefähigkeit nicht angeordnet, so könnte die Gewerbesteuer unabhängig von § 7 Abs. 4 Strom NEV nicht in Ansatz gebracht werden (Schalle/Boos a.a.O. 23; ebenso OLG Brandenburg B. v. 26.10.2007 VA 1/06 (Kart) [juris Tz. 153]). Im Gesetzgebungsverfahren war eine Berücksichtigung als kalkulatorische Kostenposition abgelehnt, nur die Berücksichtigung der tatsächlich gezahlten Gewerbeertragssteuer für sachgerecht erachtet worden (vgl. OLG München B. v. 13.12.2007 - Kart. 1/06 [juris Tz. 93]; Brandenburgisches Oberlandesgericht a.a.O. [juris Tz. 138]; ausführl. Theobald/Zenke a.a.O. § 16, 174 f.).

51e)Danach hat der Verordnungsgeber für das Entgeltgenehmigungsverfahren zwar die Absetzbarkeit der kalkulatorischen Gewerbesteuer als Kostenposition anerkannt und deren Berechnung der Eigenkapitalverzinsung folgen lassen (vgl. zu dieser Koppelungsautomatik im Entgeltgenehmigungsverfahren ersichtlich auch: BGH ZNER 2009, 257 [Tz. 51 bis 52] - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar). Gleichwohl haben beide Kostenpositionen nebeneinander isolierten Bestand. Die Verzinsung des Eigenkapitals stellt nach § 21 Abs. 2 S. 1 EnWG ein wesentliches Merkmal zur Sicherung der Effizienz und der

Wettbewerbsorientierung des Unternehmens dar (Groebel a.a.O § 21 EnWG, 68; Missling in Danner/Theobald a.a.O. § 21 EnWG [6/2008], 74 und 75; allg. Salje EnWG [2006], § 21, 32). § 8 StromNEV folgt danach im Entgeltgenehmigungsverfahren nur der Eigenkapitalverzinsung, da diese für die kalkulatorische Gewerbesteuer bloße Bemessungsgrundlage ist. In einem Verfahren, das - wie dargestellt - nur auf das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung abhebt 6 Abs. 2 ARegV), sind die Einzelkostenpositionen ohne Belang. Wird wegen eines für die Effizienz und Wettbewerbsorientierung herausragenden Kostenelementes gleichwohl das Ergebnispaket aufgeschnürt, um diesen einen Parameter abweichend einer Aktualisierung zuzuführen, rechtfertigt der Ausnahmecharakter nur die Sonderbehandlung dieses Elementes und nötigt nicht, ein Kostenelement, das in der Paketlösung nur zum Zwecke der Schaffung einer Bemessungsgrundlage daran angelehnt war, ebenfalls dieser ausnahmsweisen Aktualisierung zuzuführen. Zwar ist nicht zu verkennen, dass nach § 7 Abs. 6 S. 1 StromNEV nicht - worauf die Beschwerdeführerin hinweist - die Eigenkapitalverzinsung geändert wird, sondern nur die Eigenkapitalzinssätze. Dies ließe nicht als verfehlt erscheinen, angesichts der Koppelung die Änderung der Eigenkapitalzinssätze und damit der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung in einem verzahnten Automatismus auch auf § 8 StromNEV überspringen zu lassen. § 7 Abs. 6 ist aber in § 7 verortet. Dies mag aus Gründen der Sachnähe und Vereinfachung geschehen sein. § 7 Abs. 6 S. 1 StromNEV verweist aber nicht nur auf Eigenkapitalzinssätze, sondern auf solche nach § 21 Abs. 2 EnWG. Dort geht es aber nur um die angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten Kapitals. Der Ausnahmecharakter in der Regelung § 7 Abs. 6 S. 1 StromNEV und auch der Umstand, dass dem Verordnungsgeber die gesetzestechnische Verknüpfung mit § 8 StromNEV schwerlich entgangen sein kann und er gleichwohl nur eine Regelung für die Eigenkapitalverzinsung getroffen hat, tragen nur ein enges, wortlautgetreues Verständnis der Norm.

3.

52Mehrerlössaldierung (Bescheid S. 11 - Ziff. 2.6) 18.246,09 EUR

a)

53aa) Diese Art der Gewinnabschöpfung (vgl. auch Theobald/Zenke a.a.O. § 16, 84) rechtfertigt die BNA - und gleichgerichtet die Beschwerdegegnerin - unter anderem damit: „Die so genannte Mehrerlössaldierung’ betrifft Mehrerlöse, die über die materiellen Entgeltmaßstäbe der StromNEV hinaus von den Netzbetreibern in dem Übergangszeitraum zwischen erstmaligem Genehmigungsantrag (29. Oktober 2005), vgl. § 118 Abs. 1b S. 1 EnWG i.d.F. v. 13.07.2005 bis 16.12.2005) und Genehmigungserteilung erhoben wurden. Zwar durften die Netzbetreiber ihre ursprünglichen Entgelte im Übergangszeitraum auch soweit sie über die materiellen Vorgaben der StromNEV hinausgingen nach § 23 Abs. 5 S. 1 EnWG und § 118 Abs. 1b S. 2 EnWG i.d.F. vom 13.07.2005 und 16.12.2005 vorübergehend beibehalten. Nach § 32 Abs. 1 S. 1 StromNEV hatten die Netzbetreiber ungeachtet dieser formellen Übergangsregelung spätestens ab dem nach § 118 Abs. 1 b S. 1 EnWG i.d.F. vom 13.07.2005 bis 16.12.2005 maßgeblichen Zeitpunkt - 29. Oktober 2005 - ihre Entgelte an die materiellen Entgeltmaßstäbe der StromNEV anzupassen. Die in diesem Übergangszeitraum über die materiellen Entgeltmaßstäbe der StromNEV gebildeten Mehrerlöse sind somit materiell rechtswidrig. Die Netzbetreiber haben daher kein Recht, diese materiell rechtswidrigen Mehrerlöse endgültig zu behalten. Dies hat der Bundesgerichtshof in der Vattenfall-Entscheidung bestätigt.....“ ( Bl. 97).

54bb) Die Beschwerdeführerin hält im wesentlichen dafür, dass sich diese Abschöpfungsart schon nicht aus der bezeichneten BGH-Entscheidung ergebe. Jedenfalls aber sei sie rechtswidrig, da hierfür eine Ermächtigungsgrundlage fehle. § 9 StromNEV sei schon nicht auf das Anreizregulierungsverfahren übertragbar, diese Vorschrift werde jedenfalls durch § 6 ARegV beschränkt. Eine Ausschüttung einer angeblichen Bereicherung scheitere auch daran, dass es am Gegenüber fehle. Die Beschwerdeführerin sei ein integriertes Unternehmen, sie habe gegenüber dem Vertrieb keine Netzentgelte erhoben. Und nicht zuletzt sei eine Einberechnung in die Anreizregulierung nicht zwingend vorgegeben; denn der Beschwerdeführerin müsse es frei stehen, den auch der Höhe nach streitigen Betrag freiwillig auszuschütten.

b)

55aa) Der Entscheidung BGH ZNER 2008, 217 - Vattenfall ist eindeutig zu entnehmen, das § 23 a Abs. 5 EnWG dahin auszulegen ist, dass die Vorschrift kein Recht des Netzbetreibers darauf begründet, die in

der Zeit zwischen erstmaligem Genehmigungsantrag und Genehmigung vereinnahmten Netzentgelte auch insoweit endgültig behalten zu dürfen, als diese über die entsprechenden Vorgaben der Stromnetzentgeltverordnung gebildeten und deswegen später genehmigten Höchstpreise hinausgehen. Schon deshalb steht § 32 Abs. 2 Satz 1 StromNEV zu § 23 a Abs. 5 EnWG nicht in Widerspruch und kann auch der Auffassung nicht gefolgt werden, die genannte Verordnungsvorschrift könne, weil die Norm sonst gegen höherrangiges Recht verstoße, nicht materiell-rechtliche Grundlage für eine Mehrerlösklausel sein (BGH a.a.O. [Tz. 19] - Vattenfall ). Ferner: Der Ausgleich des entstandenen (rechtsgrundlosen) Mehrerlöses, den der Netzbetreiber nicht behalten darf, hat dadurch stattzufinden, dass er - entsprechend dem Inhalt der in jenem BGH-Fall von der Antragstellerin angefochtenen, vom Beschwerdegericht aufgehobenen Mehrerlös-Auflage - periodenübergreifend abrechnen muss (BGH a.a.O. [Tz. 20] - Vattenfall). Die Möglichkeit, mit den Netznutzern auf der Basis der niedrigeren Entgelte abzurechnen, scheidet aus (BGH a.a.O. [Tz. 21] - Vattenfall; ZNER 2008, 210 [Tz. 33 und 34] - Stadtwerke Engen). Bleibt es dem Netzbetreiber danach zwar erspart, seine in Übereinstimmung von § 23 a Abs. 5 Satz 1 EnWG festgelegten Entgelte teilweise zurückzuerstatten, und dürfen ihm andererseits Mehrerlöse dauerhaft verbleiben, so bietet es sich an, diese Mehrerlöse wie sonstige Erlöse zu behandeln, die dem Netzbetreiber zugeflossen sind. Sie sind deshalb entsprechend der Regelung des § 9 Strom NEV in der nächsten Genehmigungsperiode entgeltmindernd in Ansatz zu bringen (BGH a.a.O. [Tz. 22] - Vattenfall). Dies kann zwar im Einzelfall zu Ungleichgewichten führen, weil die Lieferbeziehungen für den einzelnen Netznutzern, den Stromversorgern, nicht in demselben Umfang auf der nächste Planperiode fortbestehen müssen. Diese Unterschiede sind hinzunehmen. Insoweit unterscheidet sich diese Fallgestaltung nicht von anderen Abweichungen, die nach § 11 StromNEV periodenübergreifend auszugleichen sind (BGH a.a.O. [Tz.23] - Vattenfall; insgesamt abl. Theobald/Zenke a.a.O. 88 f., insbes. 97; ebenso anders Jacob RdE 2009, 42, 46).

56bb)Diese Grundsätze gelten vorliegend im Ansatz ebenfalls.

57Dass die Beschwerdeführerin ein integriertes Unternehmen ist, ist ohne Belang. Mit ihrem Argument, es fehle, soweit nicht einige wenige Dritte betroffen sind, angesichts ihrer integrierten Unternehmensstruktur für einen Bereicherungsausgleich an einem Gläubiger, macht sie nur geltend, dass sie von ihrem Betrieb kein Entgelt oder ein zu geringes