Urteil des OLG Stuttgart, Az. 1 Not 3/09

OLG Stuttgart (notar, stelle, ausschreibung, antrag, stellenausschreibung, besetzung, sitzverlegung, interesse, bewerbung, aug)
OLG Stuttgart Beschluß vom 3.7.2009, 1 Not 3/09
Auswahlentscheidung bei der Besetzung von Notarstellen: Überschreitung des Organisationsermessens
Tenor
1. Die Ablehnung der Bewerbung der Antragstellerin auf die ausgeschriebene Stelle eines Notars zur
hauptberuflichen Amtsausübung im Bezirk des OLG Stuttgart mit dem Amtssitz in Ulm durch Bescheid vom
20.01.2009 und die Entscheidung, den Amtssitz des Notars K. nach Ulm zu verlegen, werden aufgehoben. Der
Antragsgegner wird verpflichtet, über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung
des Senates erneut zu entscheiden.
2. Gerichtliche Gebühren und Auslagen werden nicht erhoben. Die der Antragstellerin erwachsenen notwendigen
Auslagen werden dem Antragsgegner auferlegt.
3. Der Geschäftswert wird auf 50.000,-- EUR festgesetzt.
Gründe
A.
1
Die Antragstellerin ist Bezirksnotarin in Ulm. Sie bewarb sich auf eine vom Antragsgegner ausgeschriebene
Stelle eines Notars zur hauptberuflichen Amtsausübung in Ulm. Mit Bescheid vom 20.01.2009 teilte der
Antragsgegner der Antragstellerin unter Ablehnung ihrer Bewerbung mit, dass nach Anhörung der ...
entschieden worden sei, den Amtssitz des beteiligten Notars nach Ulm zu verlegen. Gegen diesen Bescheid
wendet sich die Antragstellerin. Sie erstrebt die Aufhebung des Bescheids und die Wiederaufnahme des
Auswahlverfahrens.
2
Die Antragstellerin macht geltend, die Stellenausschreibung und -besetzung sowie der Abbruch des
Auswahlverfahrens und die Sitzverlegung seien allein im Interesse des beteiligten Notars erfolgt. Dieser habe
sich schon mehrere Monate vor der Stellenausschreibung erfolglos in Ulm und Reutlingen bei Nurnotaren um
eine Aufnahme bemüht. Er habe bereits gewusst und in den Gesprächen durchblicken lassen, dass der
Antragsgegner zu einer Sitzverlegung bereit sei. Das Landgericht Ulm sei demgegenüber nicht in das Verfahren
über die Stellenausschreibung und Sitzverlegung einbezogen worden. Der beteiligte Notar sei erst am
01.11.2006 zum Nurnotar in Stuttgart bestellt worden. Seine Sozietät mit anderen Notaren sei aber wegen
unüberbrückbaren Gegensätzen in den Auffassungen über die angemessene Repräsentation der
Sozietätsmitglieder und in der Arbeitsmoral gescheitert. Es sei trotz guter Beziehungen des beteiligten Notars
schon in der Vergangenheit nicht gelungen, eine geeignete Position für ihn zu finden. Ein Verbleib in Stuttgart
sei für den Antragsgegner wegen der Schwierigkeiten des beteiligten Notars im Kreis der Notarkollegen und
dem fortbestehenden Problem seines langen Anfahrtswegs vom Raum Ulm aus nicht möglich gewesen. Für die
Verlegung des Amtssitzes eines Notars von Stuttgart nach Ulm bestehe allerdings kein objektiver Grund, was
sich darin zeige, dass in Stuttgart eine neue Stelle geschaffen oder die Stelle des beteiligten Notars wieder
besetzt werde. Auch das Urkundenaufkommen rechtfertige keine Sitzverlegung nach Ulm, nachdem in
Stuttgart pro Notar mehr Beurkundungen erfolgen als in Ulm.
3
Die Antragstellerin meint, ihre Antragsbefugnis liege vor. Der Bescheid vom 20.01.2009 stelle einen sie
belastenden Verwaltungsakt dar, wobei es genüge, dass eine Beeinträchtigung subjektiver Rechte jedenfalls
möglich sei.
4
Der Bescheid sei rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten. Das allein bewerberbezogene Verfahren stelle
eine verbotene Umgehung dar und sei ermessensfehlerhaft. Verletzt seien aus § 4 BNotO und aus Art. 12 Abs.
1, 33 Abs. 2 und 5 GG hervorgehende subjektive Rechte der Antragstellerin.
5
Die Antragstellerin beantragt:
6
Die Ablehnung der Bewerbung der Antragstellerin auf die ausgeschriebene Stelle eines Notars zur
hauptberuflichen Amtsausübung im Bezirk des OLG Stuttgart mit dem Amtssitz in Ulm durch
Bescheid vom 20.01.2009 und die Entscheidung, den Amtssitz des Notars K. nach Ulm zu verlegen,
werden aufgehoben. Der Antragsgegner wird verpflichtet, über die Bewerbung der Antragstellerin unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Senates erneut zu entscheiden.
7
Der Antragsgegner beantragt,
8
den Antrag als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen.
9
Der beteiligte Notar beantragt,
10
den Antrag zurückzuweisen.
11 Der Antragsgegner macht geltend, von einer sachwidrigen Begünstigung des beteiligten Notars könne keine
Rede sein. Bereits die Ausschreibung der Nurnotarstelle spreche gegen eine bewerberbezogene
Stellenausschreibung und -besetzung. Der Abbruch des Auswahlverfahrens sei in Ausübung des der
Justizverwaltung im Rahmen der Auswahlentscheidung eingeräumten Ermessensspielraums unter
Berücksichtigung des Leistungsprinzips erfolgt. Soll eine ausgeschriebene Stelle durch Verlegung des
Amtssitzes eines bereits bestellten Notars besetzt werden, sei nur bei auffälligen (erheblichen)
Leistungsunterschieden der Bewerber dem Prinzip der Bestenauslese Rechnung zu tragen. Solche
Leistungsunterschiede seien nicht vorhanden.
12 Die Verlegung des Amtssitzes wahre die Belange einer geordneten Rechtspflege. Dies zeige sich darin, dass
in Ulm, obwohl jeder Notar rechnerisch für ungefähr 55 % mehr Einwohner zuständig sei als in Stuttgart, die
Anzahl der in Ulm durchschnittlich errichteten Urkunden um etwa 23 % geringer sei als in Stuttgart. Dies sei
dadurch erklärbar, dass derzeit ein erheblicher Teil des Beurkundungsbedarfs in Ulm durch acht im
Amtsgerichtsbezirk Neu-Ulm (Bayern) bestellte Nurnotare abgedeckt werde. Durch die beabsichtigte Verlegung
des Amtssitzes solle das Beurkundungsaufkommen der in Ulm tätigen Notare gestärkt und somit die Anzahl
der in Neu-Ulm getätigten Beurkundungen reduziert werden. Die ortsnahe Betreuung mit notariellen Leistungen
solle verbessert werden. Die in den Abwägungsprozess einzubeziehenden Strukturen derjenigen Amtsbereiche,
in denen die sich auf die freie Notarstelle bewerbenden Notare ihren Amtssitz haben, stünden der getroffenen
Entscheidung nicht entgegen.
13 Der Antragsgegner ist der Auffassung, der gestellte Antrag sei mangels einer Antragsbefugnis unzulässig. Die
Möglichkeit einer Rechtsverletzung sei nicht substantiiert dargelegt. Die Antragstellerin habe keinen Anspruch
auf Durchführung eines Auswahlverfahrens. Bei der Besetzung einer Notarstelle durch die Verlegung des
Amtssitzes eines bereits bestellten Notars handele es sich um eine rein organisatorische und im Ermessen der
Justizverwaltung stehende Maßnahme.
14 Die Antragstellerin sei durch die Entscheidung nicht in ihren Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt, nachdem
das Leistungsprinzip beachtet worden sei. Auch durch Art. 12 GG geschützte Rechtspositionen seien durch die
Amtssitzverlegung nicht betroffen. Eine dem Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensgestaltung sei
eingehalten worden. Bei der Ermessensausübung seien die öffentlichen Interessen mit den Grundrechten des
Antragstellers gewichtet worden. Eine subjektive Rechtsverletzung ergebe sich aus § 4 BNotO nicht. Die
Bedarfsermittlung und Besetzung von Notarstellen geschehe ausschließlich im Interesse der Allgemeinheit und
diene nicht dazu, Berufsaussichten Interessierter zu wahren. Eine Schutzfunktion werde § 4 BNotO nur
entnommen, wenn die Justizverwaltung die Grenzen ihres Organisationsermessens dergestalt überschreite,
dass das Mindestmaß an wirtschaftlicher Unabhängigkeit selbständiger Amtsinhaber gefährdet ist oder sich die
Verwaltung vom öffentlichen Interesse durch eine nicht bedarfs-, sondern bewerberbezogene Stellenermittlung
mit sachwidriger Begünstigung oder Benachteiligung einzelner Bewerber oder Bewerbergruppen gelöst habe.
Diese Ausnahmetatbestände seien nicht gegeben.
15 Die ausgeschriebene Notarstelle war bereits Gegenstand eines Eilverfahrens vor dem Senat (1 Not 1/08). Mit
Beschluss vom 11.04.2008 hat der Senat die Anträge von zehn Notaren aus dem Bereich Ulm, dem
Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebene Nurnotarstelle mit
Amtssitz in Ulm zu besetzen, sowie dem Antragsgegner aufzugeben, unter Abbruch der genannten
Stellenausschreibung die Stelle nicht zu besetzen und die Ausschreibung zurückzunehmen, wegen fehlender
Antragsbefugnis als unzulässig verworfen. In dem vorliegenden Verfahren wurden die Personalakten der
Antragstellerin und des beteiligten Notars sowie die Verfahrensakten der Justizverwaltung (3835/0102 und
3835I/0426) beigezogen und berücksichtigt.
B.
I.
16 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig.
1.
17 Die nach § 111 Abs. 1 Satz 2 und 3 BNotO erforderliche Antragsbefugnis ist gegeben. Der Bescheid vom
20.01.2009 ist als belastender Verwaltungsakt geeignet, subjektive Rechte der Antragstellerin zu verletzen. Die
Ablehnung ihrer Bewerbung auf die ausgeschriebene Notarstelle zugunsten der Verlegung des Amtssitzes des
beteiligten Notars betrifft die Antragstellerin unmittelbar. Auch hat sie substantiiert behauptet, dass die
Entscheidung des Antragsgegners rechtswidrig sei, weil ihr eine Überschreitung des Organisationsermessens
im Rahmen der Stellenermittlung und der Amtssitzverlegung zugrunde liege.
18 Der Umstand, dass das Auswahlverfahren vom Antragsgegner abgebrochen wurde, hindert die mögliche
Beeinträchtigung von Rechten der Antragstellerin nicht. Sie kann, wenn sie den Abbruch sachlich für nicht
gerechtfertigt hält, mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung einen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend
machen (BGH Beschluss vom 28.11.2005, NotZ 30/05). Erweist sich der Abbruch als rechtswidrig, ist das
ursprüngliche Verfahren fortzusetzen (BVerfG Beschluss vom 28.04.2005, NJW-RR 2005, 998) und über ihren
Bewerbungsantrag zu entscheiden (BGH, a.a.O.). Insofern ist auch die Entscheidung über die
Amtssitzverlegung einer Überprüfung nicht entzogen.
2.
19 Nachdem der Justizverwaltung im Bewerbungsverfahren und auch bei der Amtssitzverlegung ein
Ermessenspielraum zusteht, ist der Antrag in zulässiger Weise auf Neubescheidung gerichtet.
II.
20 Der Antrag ist begründet. Die Entscheidung des Antragsgegners beeinträchtigt die Antragstellerin in ihren
Rechten (§ 111 Abs. 1 BNotO).
1.
21 Es liegt eine Verletzung von § 4 BNotO vor, auf die die Antragstellerin sich berufen kann.
22 a) Grundlage der Ausschreibung ist die Errichtung einer zusätzlichen Nurnotarstelle. Zu beachten ist insoweit,
dass die Bedarfsermittlung und Besetzung von Notarstellen gemäß § 4 BNotO (Bedürfnisprüfung) - wie
grundsätzlich die Organisation staatlicher Aufgaben - ausschließlich im Interesse der Allgemeinheit zu
geschehen hat und ebenso wenig wie die Einrichtung von Dienststellen der Beamten dazu dient,
Berufsaussichten Interessierter zu wahren. So besteht etwa zwischen Bewerbern um ein Notaramt bzw.
Amtsinhabern und der Justizverwaltung grundsätzlich keine Rechtsbeziehung, die eine Rücksichtnahme auf
deren Belange bei der Einrichtung von Stellen erfordert. Der Pflicht, die Zahl der Notarstellen gemäß § 4 BNotO
festzulegen, korrespondiert insbesondere kein Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG; gleiches gilt für Art. 33 Abs.
5 GG. Abweichend hiervon ist aber § 4 BNotO ausnahmsweise eine Schutzfunktion zu entnehmen, wenn die
Justizverwaltung die Grenzen ihres Organisationsermessens dergestalt überschreitet, dass das Mindestmaß
an wirtschaftlicher Unabhängigkeit selbständiger Amtsinhaber gefährdet ist oder sich die Verwaltung vom
öffentlichen Interesse durch eine nicht bedarfs-, sondern bewerberbezogene Stellenermittlung mit sachwidriger
Begünstigung oder Benachteiligung einzelner Bewerber oder Bewerbergruppen gelöst hat (BGH Beschluss vom
12.07.2004, NotZ 8/04; BGH Beschluss vom 23.07.2007, NotZ 42/07).
23 Bewerben sich um die ausgeschriebene Stelle - wie hier - sowohl Notare im Landesdienst (Bezirksnotare) als
auch ein amtierender Nurnotar, der die Verlegung seines Amtssitzes nach § 10 Abs. 1 Satz 3 BNotO anstrebt,
so ist für die Justizverwaltung auch insoweit ein weiter Ermessensspielraum gegeben. Der eigentlichen
Auswahlentscheidung vorgelagert ist die Entscheidung, ob die neue Stelle durch die (Neu-) Bestellung eines
Notars oder durch die Verlegung des Amtssitzes eines bereits amtierenden Nurnotars besetzt werden soll.
Auch diese Entscheidung ist grundsätzlich allein organisationsrechtlich und personalwirtschaftlich bestimmt
und gemäß §§ 4, 10 Abs. 1 Satz 3 BNotO an dem Bedürfnis nach einer angemessenen Versorgung der
Rechtssuchenden mit notariellen Leistungen und der Wahrung einer geordneten Altersstruktur ausgerichtet.
Wird die vorausgehende Organisationsentscheidung der Sache nach im Blick auf bestimmte konkurrierende
Bewerber getroffen, so ist der Beurteilungsmaßstab noch dahingehend modifiziert, dass bei auffälligen,
erheblichen Leistungsunterschieden die Art. 3, 12, 33 Abs. 2 GG zu berücksichtigen sind und damit das
Prinzip der Bestenauslese Beachtung zu finden hat (BGH Beschluss vom 14.07.2003, NotZ 47/02; BGH
Beschluss vom 07.12.2006, NotZ 24/06; BGH Beschluss vom 14.04.2008, NotZ 114/07).
24 b) Nach diesem Maßstab hat der Antragsgegner die Grenzen seines Organisationsermessens nicht
ausreichend beachtet. Sowohl die Einrichtung einer neuen Stelle als auch die Verlegung des Amtssitzes des
beteiligten Notars von Stuttgart nach Ulm sind nicht am Bedarf, sondern am Interesse des beteiligten Notars
orientiert.
25 aa) Dies folgt bereits aus der Vorgeschichte der Stellenausschreibung. Der beteiligte Notar wurde erst am
01.11.2006 zum Notar zur hauptberuflichen Amtsausübung mit Sitz in Stuttgart bestellt. Seine Sozietät mit
anderen Notaren war bereits nach kurzer Zeit gescheitert. Nach einem Vermerk in seinen Personalakten vom
26.06.2007 wandte er sich bereits nach wenigen Monaten an die Justizverwaltung und bat um die Möglichkeit
einer Rückkehr in den Landesdienst. Das Vertrauensverhältnis zu seinen Sozien sah er als zerrüttet an, eine
Fortsetzung der Zusammenarbeit war für ihn nur schwer vorstellbar. Mit Schreiben vom 27.07.2007 bat er ein
Mitglied des Landtages von Baden-Württemberg um Unterstützung und teilte mit, dass ihm von seinen Sozien -
aus seiner Sicht unberechtigt - schlechte Umsatzzahlen vorgeworfen worden seien. Der Landtagsabgeordnete
setzte sich mit Schreiben vom 10.08.2007 bei der Justizverwaltung für das Anliegen des beteiligten Notars ein.
Anstelle einer Rückkehr in den Landesdienst wurde nach einem weiteren Vermerk in den Personalakten vom
22.08.2007 eine Amtssitzverlegung in Betracht gezogen. Der beteiligte Notar regte eine Verlegung nach
Stuttgart-Bad Cannstatt, Ulm oder Reutlingen an. Daraufhin wurde von der Justizverwaltung die Ausschreibung
einer Notarstelle in Reutlingen gebilligt. Mit Schreiben vom 10.10.2007 beantragte der beteiligte Notar dann die
Verlegung seines Amtssitzes nach Ulm, in die Nähe seines Wohnsitzes. Er begründete dies damit, dass er
dort im Unterschied zu Stuttgart viele Kontakte habe und die Notardichte deutlich geringer sei. In den
Verfahrensakten der Justizverwaltung wurde am 30.10.2007 festgehalten, dass die Ausschreibung einer
weiteren Notarstelle in Ulm voraussichtlich keine Lösung des Problems biete und auch sonst nicht geboten sei.
Im Widerspruch dazu wurde in einem kurze Zeit später angefertigten Vermerk vom 08.11.2007 vorgeschlagen,
in Ulm eine Stelle für einen Notar zur hauptberuflichen Amtsausübung auszuschreiben. Mit Schreiben vom
29.11.2007 intervenierte ein weiterer Landtagsabgeordneter und bat die Justizverwaltung, einer Sitzverlegung
nach Ulm - gegenüber einer Verlegung nach Reutlingen - den Vorzug zu geben.
26 bb) Eine bedarfsbezogene Stelleneinrichtung ist nicht ersichtlich. Nachvollziehbar ist zwar, dass in Ulm die
ortsnahe Betreuung mit notariellen Leistungen durch eine weitere Nurnotarstelle verbessert werden könnte.
Insoweit könnte ein Bedürfnis gesehen werden, weil ein nicht unerheblicher Teil des
Beurkundungsaufkommens der Stadt Ulm nicht durch die in Ulm tätigen Notare, sondern durch acht im
Amtsgerichtsbezirk Neu-Ulm (Bayern) bestellte Notare zur hauptberuflichen Amtsausübung abgedeckt wird.
Dieses Problem ist aber seit langer Zeit allseits bekannt. Weder vom Präsidenten des Landgerichts Ulm noch
von der Notarkammer ... ging ein bedarfsbezogener Impuls zur Einrichtung einer weiteren Notarstelle aus.
Einziger erkennbarer Grund für die Stellenausschreibung ist die Versorgung des beteiligten Notars, der von
verschiedener Seite unterstützt wurde.
27 cc) Deshalb ist die Ausschreibung der Nurnotarstelle nicht geeignet, die Annahme der sachwidrigen
Begünstigung eines einzelnen Bewerbers zu entkräften. Die Ausschreibung ist im Nachhinein betrachtet nur
erfolgt, weil es sich dabei um den bei einer Amtssitzverlegung nach § 10 Abs. 1 Satz 3 BNotO
verfahrensrechtlich gebotenen Weg handelt (Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Aufl., § 10, Rn. 11;
Püls in Schippel/Bracker, BNotO, 8. Aufl., § 10, Rn. 4 b und c; offen lassend: Eylmann in Eylmann/Vaasen,
BNotO und BeurkG, 2. Aufl., § 10 BNotO, Rn. 6). Dies war zum Zeitpunkt der im Zusammenhang mit der
Ausschreibung ergangenen Entscheidung des Senats am 11.04.2008 noch nicht ersichtlich. Erst die
Auswahlentscheidung lässt klar erkennen, dass eine konsequente Vorauswahl zugunsten des beteiligten
Notars bereits getroffen worden war. Außerdem hätte sich bei einer immerhin noch möglichen Auswahl
zugunsten der Antragstellerin für diese kein Rechtsnachteil ergeben. Erst die Auswahlentscheidung greift in
ihre Rechtsposition ein.
28 dd) Die Entscheidung, das Auswahlverfahren abzubrechen und den Amtssitz des beteiligten Notars von
Stuttgart nach Ulm zu verlegen, ist nicht plausibel. Zwar können die vorstehend genannten bedarfsorientierten
Umstände ins Feld geführt werden. Zu berücksichtigen sind im Rahmen der Ermessensausübung aber auch
solche Umstände, die am bisherigen Amtssitz eines Notars eintreten und die den Einsatz des Notars an
anderer Stelle im Sinne einer geordneten Rechtspflege als geboten erscheinen lassen können (BGH Beschluss
vom 05.02.1996, NotZ 25/95; BGH Beschluss vom 14.07.2003, NotZ 47/02; Püls in Schippel/Bracker, a. a. O.,
§ 10, Rn. 4 d). Insoweit fehlt es an Gründen, die dafür sprechen, den Bedarf in Ulm durch die Sitzverlegung
eines Stuttgarter Notars zu decken. Zwar weist Stuttgart eine höhere Notardichte auf. Jeder Notar hat hier im
Durchschnitt 7.812 Einwohner zu betreuen, während in Ulm auf jeden Notar 12.142 Einwohner kommen.
Entscheidend für den Bedarf ist aber die Nachfrage an notariellen Dienstleistungen, die sich in der
durchschnittlichen Arbeitsbelastung der Notare zeigt. Hier ist es so, dass in Stuttgart von jedem Notar
durchschnittlich 1.926 (bereinigt: 1.249) Urkunden errichtet werden, während in Ulm jeder Notar durchschnittlich
nur 1.334 (bereinigt: 1.013) Urkunden erstellt. Die Versorgung der Rechtssuchenden mit notariellen Leistungen
ist demnach in Ulm schon jetzt besser als in Stuttgart, was gegen die Überlegung spricht, die Bedarfsdeckung
in Ulm vorrangig zu Lasten des Stuttgarter Amtsbereichs vorzunehmen. Dies zeigt sich auch darin, dass der
Antragsgegner letztlich nicht beabsichtigt, die Gesamtzahl an Notarstellen in Stuttgart zu verringern.
29 ee) Nachdem eine fehlerhafte Ausübung des Organisationsermessens bei der Stellenermittlung und der
Amtssitzverlegung vorliegt, kommt es nicht mehr darauf an, ob bei der Entscheidung über die
Amtssitzverlegung - unter Berücksichtigung der Vorgaben der Rechtsprechung - dem Prinzip der
Bestenauslese ausreichend Rechnung getragen wurde. Allerdings wäre insoweit u. a. zu berücksichtigen, dass
die Antragstellerin, die dem beteiligten Notar schon einmal vorgezogen wurde, über einen viel längeren
Zeitraum dienstliche Beurteilungen mit einer hohen Punktzahl von 7,5 Punkten vorweisen kann.
2.
30 Die fehlerhafte Ermessensentscheidung beeinträchtigt daneben zumindest auch die Rechte der Antragstellerin
auf freie Berufausübung nach Art. 12 GG und auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Art. 33
Abs. 2 GG.
C.
31 Die Kostenentscheidung beruht auf § 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO i. V. m. § 201 Abs. 2 BRAO, 13 a FGG.