Urteil des OLG Stuttgart, Az. 3 Ws 202/01

OLG Stuttgart: rechtshilfe in strafsachen, bundesamt für justiz, ne bis in idem, innerstaatliches recht, anrechnung der untersuchungshaft, beidseitige strafbarkeit, bedingte entlassung
OLG Stuttgart Beschluß vom 8.1.2002, 3 Ws 202/01
Überstellung: Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Strafurteils gegen deutschen Verurteilten bei fehlenden Überstellungsersuchen;
Beachtlichkeit der Mindestrestvollzugsdauer und der Strafrestaussetzung; formlose Zustimmung des Verurteilten und Anrechnung der
Untersuchungshaft auf Vollzugsdauer
Tatbestand
1 Der Verurteilte, ein deutscher Staatsbürger, ist wegen einer Betäubungsmittelstraftat in der Schweizerischen Eidgenossenschaft rechtskräftig zu
einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 6 Monaten verurteilt worden, die er derzeit dort verbüßt. Er hat um Überstellung in die Bundesrepublik
Deutschland gebeten. Das zuständige Justizministerium Baden-Württemberg steht der Überstellung "grundsätzlich positiv" gegenüber. Den Antrag
der Staatsanwaltschaft, das schweizerische Urteil für vollstreckbar zu erklären, hat die Strafvollstreckungskammer für "unzulässig" gehalten, weil
nach § 49 Abs. 1 Nr. 1 IRG ein Ersuchen der zuständigen Stelle des ausländischen Staates erforderlich sei, an dem es bislang fehle. Den
sofortigen Beschwerden der Staatsanwaltschaft und des Beistandes des Verurteilten hat der Senat stattgegeben und das schweizerische Urteil für
vollstreckbar erklärt (§§ 77 IRG, 309 Abs. 2 StPO).
Entscheidungsgründe
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1. Entgegen der Auffassung der Strafvollstreckungskammer ist die Vollstreckbarkeit des Urteils nicht deshalb ausgeschlossen, weil es bislang an
einem Ersuchen der Schweizerischen Eidgenossenschaft um Übernahme der Vollstreckung fehlt.
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a) Allerdings sieht § 49 Abs. 1 Nr. 1 IRG vor, dass die Vollstreckung nur zulässig ist, wenn eine zuständige Stelle des ausländischen
Staates unter Vorlage des vollständigen, rechtskräftigen und vollstreckbaren Erkenntnisses hierum ersucht hat. Ein solches Ersuchen
hat das inner- wie zwischenstaatlich zuständige Bundesamt für Justiz des Eidgenössischen Polizei- und Justizdepartements (vgl.
Erklärung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 15. Januar 1988 zu Art. 5 Abs. 3 ÜberstÜbk, abgedruckt bei Grützner/Pötz,
Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 2. Aufl., Teil III 21 S. 67) bislang weder ausdrücklich noch im Zusammenhang gestellt.
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b) Jedoch bestimmt Art. 2 Abs. 3 des Übereinkommens über die Überstellung verurteilter Personen vom 31. März 1983 (ÜberstÜbk), das
in der Schweizerischen Eidgenossenschaft am 1. Mai 1988 und in der Bundesrepublik Deutschland am 1. Februar 1992 in Kraft
getreten ist, dass ein Überstellungsersuchen außer vom Urteilsstaat (vgl. Art. 1 c) ÜberstÜbk: "sentencing state") auch von dem in
Aussicht genommenen Vollstreckungsstaat (vgl. Art. 1 d) ÜberstÜbk: "administering state"), hier also von der Bundesrepublik
Deutschland, gestellt werden kann. Denn der Vollstreckungsstaat kann als Heimatstaat des Verurteilten (s. Art. 3 Abs. 1 a) ÜberstÜbk)
ein Interesse an dessen Rückführung, namentlich auch wegen dessen familiären oder sozialen Bindungen, haben (s. Grotz , in:
Grützner/Pötz aaO. Rdn. 6; Schomburg/Lagodny, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 3. Aufl., Art. 3 ÜberstÜbk Rdn. 6). Nach dem
Willen der Übereinkommensgeber soll das Ersuchen des Vollstreckungs- und Heimatstaats des Verurteilten sogar der Normalfall sein
(s. Stephan Weber, Überstellung in den Heimatstaat, 1997, S. 205 in Fn. 40). Gem. § 1 Abs. 3 IRG verdrängt diese Völkerrechtslage, die
durch beidseitige Ratifikation beidseitig innerstaatliches Recht geworden ist, das in § 49 Abs. 1 Nr. 1 IRG enthaltene zwingende
Erfordernis eines Ersuchens des ausländischen Urteilsstaates.
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2. Die Vollstreckbarkeit ist auch nicht deshalb unzulässig und eine Vollstreckbarerklärung auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil ein Ersuchen
der Bundesrepublik Deutschland um Überstellung des Verurteilten bislang ebenfalls noch fehlt.
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a) Ein derartiges Ersuchen, für dessen Stellung das Justizministerium Baden-Württemberg sowohl innerstaatlich (entsprechend Nr. 1 b),
Nr. 2 b) und Nr. 3 Zuständigkeitsvereinbarung vom 1. Juli 1993, Bundesanzeiger 1993 S. 6383) als auch zwischenstaatlich
(entsprechend der Erklärung der Bundesrepublik Deutschland vom 31. Oktober 1991 zu Art. 5 Abs. 3 ÜberstÜbk, abgedruckt bei
Grützner/Pötz aaO. S. 55) zuständig ist, liegt bislang nicht vor. Insbesondere lässt die im Schreiben des Ministeriums (...) enthaltene
Wendung, es stehe einer Überstellung des Verurteilten zur weiteren Strafvollstreckung "grundsätzlich positiv" gegenüber, noch nicht
den Bindungswillen erkennen, der für ein Überstellungsersuchen als einer völkerrechtlichen Willenserklärung notwendig ist. Vielmehr
befindet sich das Verfahren bislang in der in Art. 4, 6 Abs. 3 ÜberstÜbk vorgesehenen Phase des Austauschs von Informationen und
Unterlagen vor Stellung förmlicher Überstellungsersuchen, welche es dem Heimatstaat des Verurteilten ermöglichen soll, ein
Überstellungsersuchen vorzubereiten (hierzu Stephan Weber aaO. S. 205 f.).
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b) Aus einer Zusammenschau von Vertrags- und innerstaatlichen Recht ergibt sich aber, dass bereits in dieser Phase eine Entscheidung
des gem. §§ 50, 51 IRG zuständigen deutschen Gerichts über die Vollstreckbarkeit des ausländischen Erkenntnisses ergehen kann
und auch muss.
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aa) An sich liegt dem ÜberstÜbk ein "Ersuchensprinzip" zugrunde, wonach die Überstellung nur auf Ersuchen des Urteils- oder
Vollstreckungsstaates erfolgt (vgl. Art. 2 Abs. 3, 5 ÜberstÜbk). Aus dieser zwischenstaatlichen Rechtslage folgt aber nicht, dass
das ÜberstÜbk einer innerstaatlichen Vollstreckbarkeitsentscheidung vor Stellung eines Ersuchens entgegensteht. Für ein
mögliches – nicht zwingendes – innerstaatliches Verfahren der Vollstreckbarerklärung ("Exequaturverfahren") verweist das
ÜberstÜbk grundsätzlich auf das innerstaatliche Recht des Vollstreckungsstaates (Art. 11 Abs. 1 Satz 2 ÜberstÜbk) und enthält im
übrigen keine Vorgaben betreffend das Vorliegen eines Ersuchens. Auch bei den "Voraussetzungen für die Überstellung" (Art. 3
ÜberstÜbk) ist das Vorliegen eines Ersuchens nicht erwähnt. Dafür, dass das ÜberstÜbk Raum für eine
Vollstreckbarkeitsentscheidung vor Stellung eines Überstellungsersuchens lässt, spricht namentlich Art. 6 Abs. 3 ÜberstÜbk,
wonach ein Staat um Übermittlung der relevanten Unterlagen und Erklärungen bitten kann, bevor er um Überstellung ersucht.
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bb) Die insgesamt offene Vertragsrechtslage führt dazu, dass die Frage, ob eine Vollstreckbarkeitsentscheidung bereits vor Stellung
des Überstellungsersuchens ergehen kann oder muss, nach den Prinzipien und dem System des innerstaatlichen deutschen
Rechts zu entscheiden ist. Über die Zulässigkeit einer Freiheitsentziehung im Geltungsbereich des Grundgesetzes muss ein
deutscher Richter entscheiden, und zwar im Grundsatz vor Beginn der Freiheitsentziehung (Art. 104 GG). Dieses Prinzip der
richterlichen Präventivkontrolle liegt dem deutschen innerstaatlichen Auslieferungsrecht (§ 12 IRG), aber auch dem
Vollstreckungshilferecht zugrunde (§§ 56 Abs. 1, 71 Abs. 4 IRG). Aus diesem Grunde hat die Bundesrepublik Deutschland zum
ÜberstÜbk erklärt, dass sie "die Vollstreckung von Sanktionen nur unter der Voraussetzung übernehmen (wird), dass ein
deutsches Gericht das im Urteilsstaat ergangene Urteil für vollstreckbar erklärt hat" (Erklärung der Bundesrepublik Deutschland
vom 31. Oktober 1991 zu Art. 3 Abs. 3 ÜberstÜbk, abgedruckt bei Grützner/Pötz aaO. S. 54; Hervorhebung vom Senat).
Innerstaatlich lässt sich das ohne weiteres verwirklichen, wenn die Bundesrepublik Deutschland vom ausländischen Urteilsstaat
um Übernahme der Vollstreckung des ausländischen Erkenntnisses ersucht wird; dann ist der 4. Teil des IRG (§§ 48 ff.)
unmittelbar anwendbar. Ersucht hingegen die Bundesrepublik Deutschland als Heimatstaat des Verurteilten den ausländischen
Urteilsstaat um Übernahme der Vollstreckung des ausländischen Erkenntnisses, so ist nach der Systematik des IRG an sich
dessen 6. Teil (§§ 68 ff.) über ausgehende, d.h. an das Ausland gerichtete Ersuchen anwendbar. Dort finden sich aber nur
Vorschriften über ausgehenden Ersuchen um Vollstreckung deutscher Erkenntnisse (§ 71 IRG), also zu Fällen, in denen bereits
ein deutscher Richter entschieden hat. In diesen – und nur in diesen – Fällen ist es möglich, auf eine weitere richterliche
Präventivkontrolle überhaupt zu verzichten, wie es § 1 Gesetz zur Ausführung des Übereinkommens vom 21. März 1983 über die
Überstellung verurteilter Personen (Überstellungsausführungsgesetz – ÜAG) in der Tat vorsieht. Die somit auffindliche
innerstaatliche Regelungslücke ist im Wege einer Gesamt- und Rechtsanalogie in der Weise zu schließen, dass, will die
Bundesrepublik Deutschland gem. Art. 2 Abs. 3 ÜberstÜbk ein Ersuchen um Übernahme der Vollstreckung einer im Ausland
rechtskräftig verhängten Freiheitsstrafe stellen, zuvor das gem. §§ 50, 51 IRG zuständige deutsche Gericht über die Zulässigkeit
der Vollstreckungsübernahme entscheiden kann und auch muss. Nur wenn und soweit das deutsche Gericht die Vollstreckbarkeit
bejaht, darf ein Ersuchen gestellt werden.
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c) Ein derartiges Verfahren ist auch sinnvoll. Einerseits werden die Bewilligungsbehörden von der Zumutung enthoben,
Überstellungsersuchen unter dem Vorbehalt der innerstaatlichen Vollstreckbarerklärung stellen und ggf. – bei negativer Entscheidung
des Landgerichts – zurücknehmen zu müssen. Andererseits führt eine Vollstreckbarkeitserklärung in Verbindung mit dem gem. Art. 2
Abs. 1 i.V. mit Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistete Anspruch des Verurteilten auf Resozialisierung dazu, dass es nur bei Vorliegen
besonderer Gründe ermessensfehlerfrei sein wird, auf ein Überstellungsersuchen zu verzichten (s. hierzu BVerfGE 96, 100 (114 ff.)).
11 3. Die Vollstreckung des Urteils ist hinsichtlich der ausgeurteilten Freiheitsstrafe zulässig.
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a) Gem. § 1 Abs. 3 IRG richten sich die Voraussetzungen der Vollstreckbarerklärung nach dem ÜberstÜbk, vor allem nach dessen Art. 3,
soweit dieser unmittelbar anwendbares innerstaatliches Recht geworden ist. Entgegen dem Grundsatz, dass Rechtshilfeverträge nur
Mindestrechte bzw. -pflichten der beteiligten Staaten begründen und die Leistung weitergehender Rechtshilfe nicht ausschließen (s.
nur Vogel in: Vogler/Wilkitzki, IRG = Grützner/Pötz aaO. Teil I A 2, § 1 Rdn. 25), kann auch nicht insoweit auf das IRG zurückgegriffen
werden, als dieses die Vollstreckbarkeit in weiterem Umfange zulässt als das ÜberstÜbk, da es im vorliegenden Fall gerade auf die
Geltung des ÜberstÜbk ankommt (s. oben 1.). Soweit das IRG hingegen strengere Anforderungen an die Vollstreckbarerklärung stellt
als das ÜberstÜbk, sind diese Anforderungen jedenfalls in dem Umfange, in dem sie auch zwischenstaatlich durch die Erklärungen der
Bundesrepublik Deutschland vom 31. Oktober 1991 zum ÜberstÜbk (abgedruckt bei Grützner/Pötz aaO. S. 52 ff.) vorbehalten sind
(hierzu Stephan Weber aaO. S. 165 ff., 189 ff.), zu beachten. Nach diesen Grundsätzen gilt im einzelnen:
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b) Art. 3 Abs. 1 a) ÜberstÜbk – deutsche Staatsangehörigkeit des Verurteilten
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Der Verurteilte ist deutscher Staatsangehöriger und damit jedenfalls Deutscher i.S. von Art. 116 Abs. 1 GG (Erklärung der
Bundesrepublik Deutschland vom 31. Oktober 1991 zu Art. 3 Abs. 4 ÜberstÜbk, abgedruckt bei Grützner/Pötz aaO. S. 54 f.).
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c) Art. 3 Abs. 1 b) ÜberstÜbk, §§ 48, 49 Abs. 1 Nr. 1 IRG – Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Urteils
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Das Urteil ist nach dem maßgeblichen schweizerischen Recht (BGHSt 20, 198 (200 f.)) rechtskräftig und vollstreckbar.
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d) Art. 3 Abs. 1 c), Abs. 2 ÜberstÜbk – Mindestrestvollzugsdauer
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Nach der Auffassung des Senats ist die Mindestrestvollzugsdauer von 6 Monaten nach Art. 3 Abs. 1 c) ÜberstÜbk keine im
Zulässigkeitsverfahren zu prüfende zwingende Vollstreckbarkeitsvoraussetzung (vgl. auch Vogler, in: Vogler/Wilkitzki aaO. § 54 Rdn.
18). Denn die beteiligten Staaten können sich in Ausnahmefällen auch dann auf eine Überstellung einigen, wenn die
Mindestrestvollzugsdauer nicht eingehalten ist (Art. 3 Abs. 2 ÜberstÜbk). Damit bleibt die Frage aber insgesamt dem
Bewilligungsverfahren vorbehalten. Im übrigen ist zu bemerken (vgl. Vogler aaO.; Schomburg/Lagodny aaO. § 54 Rdn. 16): Die
Restvollzugsdauer beträgt derzeit über 23 Monate, so dass die Mindestrestvollzugsdauer auch unter Berücksichtigung des noch bis zur
Stellung eines Überstellungsersuchens verstreichenden Zeitraumes deutlich überschritten sein wird. Dass mit Verbüßung von zwei
Dritteln der Strafe am 21. Juni 2002 nach schweizerischem Recht eine bedingte Entlassung (Art. 38 schweiz. StGB) bzw. nach
deutschem Recht, das nach Überstellung anwendbar ist (Art. 9 Abs. 3 ÜberstÜbk), eine Strafrestaussetzung zur Bewährung (§ 57 StGB)
in Betracht kommt, führt nach Auffassung des Senats für sich nicht zu einer Unterschreitung der Mindestrestvollzugsdauer. Ähnlich wie
bei Art. 54 SDÜ (hierzu BGHSt 46, 187 (189)) ist zu bedenken, dass in der Probezeit die Rückversetzung angeordnet bzw. bei laufender
Bewährung die Strafaussetzung widerrufen werden kann; auch kann der bedingt bzw. zur Bewährung Entlassene Weisungen bzw.
Auflagen unterliegen. Zudem dient die Probe- bzw. Bewährungszeit in besonderem Maße der Resozialisierung des Verurteilten, der zu
dienen das ÜberstÜbk im allgemeinen und das Erfordernis der Mindestrestvollzugsdauer im besonderen (hierzu Stephan Weber aaO.
S. 182) bestimmt sind. Im vorliegenden Fall kann die Vollstreckungsübernahme insbesondere dazu dienen, den Verurteilten in das
deutsche Bewährungsrechtsregime einzugliedern und ihn so zu resozialisieren.
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e) Art. 3 Abs. 1 d), 7 ÜberstÜbk, §§ 49 Abs. 2 IRG, 2 ÜAG – Zustimmung des Verurteilten
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Aus den Gesuchen des Verurteilten um Überstellung (...) ergibt sich, dass der Verurteilte der Überstellung zustimmt. Der Senat ist auch
zu der Überzeugung gelangt, dass diese Zustimmung i.S. von Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ÜberstÜbk freiwillig und in vollem Bewusstsein ihrer
rechtlichen Folgen erteilt worden ist, zumal dem Verurteilten im hiesigen Verfahren gem. § 53 Abs. 2 Nrn. 1, 3 IRG ein Rechtsanwalt als
notwendiger Beistand bestellt worden ist. Ob der Bundesrepublik Deutschland bereits entsprechend Art. 7 Abs. 2 ÜberstÜbk
Gelegenheit gegeben worden ist, Freiwilligkeit und Informiertheit der Zustimmung zu überprüfen, kann dahingestellt bleiben, da es sich
hierbei nicht um eine selbständige Voraussetzung der Zulässigkeit der Vollstreckung handelt. Allerdings fehlt es bislang an einem
richterlich protokollierten Einverständnis, wie es nach innerstaatlichem deutschen Recht an sich vorgesehen ist, §§ 49 Abs. 2 Satz 1
IRG, 2 Satz 1 ÜAG. Der Senat ist jedoch der Auffassung, dass es dieser Form vorliegend nicht bedarf. Nach Art. 7 Abs. 1 Satz 2
ÜberstÜbk richtet sich das Verfahren für die Zustimmung, d.h. die Modalitäten und Förmlichkeiten der abzugebenden Erklärung
(Stephan Weber aaO. S. 185), nach dem Recht des Urteilsstaates, vorliegend also nach schweizerischem Recht. Der einschlägige Art.
101 Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz – schweiz. IRSG) legt für die Zustimmung des
Verurteilten weder ein besonderes Verfahren noch eine besondere Form fest; wie sich im Gegenschluss zu Art. 7 Abs. 1 Satz 1 schweiz.
IRSG ergibt, ist nicht einmal Schriftform erforderlich. Diese Regelung verdrängt gem. § 1 Abs. 3 IRG das Verfahrens- und
Formerfordernis nach § 49 Abs. 2 Satz 1 IRG. Die Erklärung der Bundesrepublik Deutschland vom 31. Oktober 1991 zu Art. 7 Abs. 1
ÜberstÜbk (abgedruckt bei Grützner/Pötz aaO. S. 55) bezieht sich ausschließlich auf die Frage der Widerruflichkeit des
Einverständnisses. Auch § 2 ÜAG berührt diese Rechtslage nicht. Denn diese Vorschrift bezieht sich auf Art. 7 Abs. 1 ÜberstÜbk und
damit auf den Fall, dass gemäß dessen zweitem Satz deutsches Recht maßgeblich ist, weil die Bundesrepublik Deutschland Urteilsstaat
– und nicht, wie vorliegend, Vollstreckungsstaat – ist. Mit anderen Worten bezieht sich § 2 ÜAG nur auf Fälle des § 71 IRG – weshalb
auch die Regierungsbegründung zu § 2 ÜAG mit Recht nur auf § 71 Abs. 2 Satz 2 und 3 IRG eingeht (BT-DrS. 12/195 S. 6).
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f) Art. 3 Abs. 1 e) ÜberstÜbk, § 49 Abs. 1 Nr. 3 IRG – beidseitige Strafbarkeit
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Die der Überstellung zugrundeliegende Tat ist bei – zulässiger (Schomburg/Lagodny aaO. Art. 3 ÜberstÜbk Rdn. 14; Stephan Weber
aaO. S. 187) – sinngemäßer Umstellung des Sachverhalts, konkreter und formeller – d.h. auf der Grundlage der Feststellungen im
ausländischen Erkenntnis erfolgender (vgl. Art. 11 Abs. 1 a) ÜberstÜbk) – Prüfung beidseitig strafbar. Hätte der Verurteilte ca. 3 kg
Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von ca. 400 g in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt (was auch dann der Fall gewesen wäre,
wenn das Betäubungsmittel im Zeitpunkt der Grenzüberschreitung bereits unter zollamtlicher Kontrolle gestanden hätte, BGH NStZ
1986, 274) und hätte er bei der Kontrolle einen gefälschten (...) Führerschein vorgezeigt, so hätte er sich gem. §§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG,
267 Abs. 1 letzte Variante StGB strafbar gemacht.
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g) Art. 3 Abs. 1 f) ÜberstÜbk – Einigung
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Das Einigungserfordernis nach Art. 3 Abs. 1 f) ÜberstÜbk ist nur Ausdruck des das ÜberstÜbk beherrschenden Freiwilligkeitsprinzips
und rein zwischenstaatlicher Natur, so dass es dem Bewilligungsverfahren zugeordnet bleibt. Im Zulässigkeitsverfahren ist lediglich
negativ zu prüfen, ob nach Lage der Dinge eine Einigung von vorn herein ausgeschlossen ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Das
Justizministerium Baden-Württemberg steht der Überstellung "grundsätzlich positiv" gegenüber. Auch der früher strafvollzugszuständige
Kanton (...) sah "keinerlei Nachteil" darin, dem Antrag stattzugeben. Weiterhin hat sich das eidgenössische Bundesamt für Justiz bislang
ausgesprochen kooperativ verhalten.
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h) § 49 Abs. 1 Nr. 2 IRG i.V. mit der Erklärung der Bundesrepublik Deutschland vom 31. Oktober 1991 zu Art. 3 Abs. 1 ÜberstÜbk
(abgedruckt bei Grützner/Pötz aaO. S. 53) – Ordnungsgemäßheit des ausländischen Verfahrens
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Das schweizerische Verfahren genügt den Anforderungen des § 49 Abs. 1 Nr. 2 IRG. Dem Verurteilten wurde rechtliches Gehör
gewährt; er wurde durch einen Pflichtverteidiger verteidigt; und die Strafe wurde von einem unabhängigen Gericht verhängt. Auch die in
der Erklärung der Bundesrepublik Deutschland vom 31. Oktober 1991 zu Art. 3 Abs. 1 ÜberstÜbk präzisierten Anforderungen sind erfüllt,
da das schweizerische Strafverfahren mit der EMRK nebst für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft getretenen Ergänzungen im
Einklang stand. Insbesondere war eine Dolmetscherin beigezogen (Art. 6 Abs. 3 e) EMRK).
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i) § 49 Abs. 1 Nr. 4 IRG i.V. mit der Erklärung der Bundesrepublik Deutschland vom 31. Oktober 1991 zu Art. 3 Abs. 1 ÜberstÜbk –
Vollstreckungsverjährung
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Vollstreckungsverjährung nach deutschem Recht ist bei sinngemäßer Umstellung des Sachverhalts nicht eingetreten. Gem. § 79 Abs. 3
Nr. 3, Abs. 6 StGB beträgt die Verjährungsfrist bei einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 6 Monaten 10 Jahre ab Rechtskraft des Urteils.
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j) § 49 Abs. 1 Nr. 5 IRG i.V. mit der Erklärung der Bundesrepublik Deutschland vom 31. Oktober 1991 zu Art. 3 Abs. 1 ÜberstÜbk – ne bis in
idem
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Zwar ist für die Tat gem. § 7 Abs. 2 Nr. 1, ggf. auch gem. § 6 Nrn 5, 9 StGB die deutsche Gerichtsbarkeit eröffnet. Eine der in § 9 Nr. 1 IRG
genannten Entscheidungen ist in der Bundesrepublik Deutschland aber nicht ergangen, sondern nur eine Einstellungsverfügung gem. §
153 c Abs. 1 Nr. 3 StPO.
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k) § 49 Abs. 3 IRG – Sanktionsnatur
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Da das Verfahren gem. §§ 50 ff. IRG kein Antragsverfahren im technischen Sinne ist (vgl. § 50 Satz 2 IRG), ist auch über die
Vollstreckbarkeit der weiteren Strafen oder sonstigen Sanktionen im Urteil zu entscheiden. Eine Landesverweisung (Art. 55 schweiz.
StGB) kennt das deutsche Recht als Sanktion nicht, weshalb sie nicht für vollstreckbar erklärt werden kann (§ 49 Abs. 3 IRG); im übrigen
ist es der Bundesrepublik Deutschland unmöglich, eine Landesverweisung in bezug auf schweizerisches Territorium zu vollstrecken.
Vielmehr bleibt die Landesverweisung in der Schweizerischen Eidgenossenschaft weiterhin vollstreckbar, da insoweit die Vollstreckung
von der Bundesrepublik Deutschland nicht übernommen wird (vgl. Art. 8 ÜberstÜbk). Einer Vollstreckbarerklärung der Einziehungs- und
Vernichtungsanordnung bedarf es nicht, da der Senat nach der Lebenserfahrung davon ausgeht, dass die eidgenössischen Behörden
die Anordnung längst vollzogen haben.
33 4. Die Freiheitsstrafe ist auf 4 Jahre und 6 Monate festzusetzen; auf sie sind sowohl Straf- als auch Untersuchungshaft anzurechnen.
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a) Gem. Art. 9 Abs. 1 b), 11 Abs. 1 ÜberstÜbk, 54 Abs. 1 Satz 2 IRG ist die vom Gericht ausgeurteilte Freiheitsstrafe in die ihr im deutschen
Recht am meisten entsprechende Sanktion, also gleichfalls eine Freiheitsstrafe, umzuwandeln. Das Strafmaß ist zu übernehmen. Eine
Strafschärfung ist grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 11 Abs. 1 d) ÜberstÜbk, § 54 Abs. 1 Satz 3 erster Halbsatz IRG). Eine Milderung
wegen Höchstmaßüberschreitung (§ 54 Abs. 1 Satz 3 zweiter Halbsatz, Satz 4 IRG) scheidet vorliegend aus, weil das Höchstmaß nach
deutschem Recht vorliegend 15 Jahre betragen hätte.
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b) Gem. Art. 11 Abs. 1 c) ÜberstÜbk ist die Gesamtzeit des an der verurteilten Person bereits vollzogenen Freiheitsentzugs anzurechnen.
Dazu gehört nicht nur die Strafhaft, die der Verurteilte in der Schweizerischen Eidgenossenschaft verbüßt hat und bis zur Überstellung
noch verbüßen wird, sondern auch die vollzogene Untersuchungshaft (vgl. Schomburg/Lagodny aaO. Art. 11 ÜberstÜbk Rdn. 5). Im
übrigen kann die Untersuchungshaft auch gem. § 54 Abs. 4 Satz 1 IRG angerechnet werden. Zwar liegt dieser Vorschrift der Gedanke
zugrunde, dass nur der Urteilsstaat über die Anrechnung von Untersuchungshaft befinden soll (vgl. Schomburg/Lagodny aaO. § 54 IRG
Rdn. 14). Die Anrechnung von Untersuchungshaft ist aber auch nach schweizerischem Recht geboten (Art. 171 schweizerisches
Bundesgesetz über die Strafrechtspflege – schweiz. BStP) und vorliegend auch im Urteilstenor ausgesprochen worden. Im übrigen
bietet der Fall keinen Anlass, auf die Frage einer Ermessensentscheidung über den Anrechnungsmaßstab einzugehen (s. hierzu OLG
Frankfurt a.M., unveröff. Beschl. v. 18. Juni 1996, 3 Ws 498/96; Vogler, in: Vogler/Wilkitzki aaO. § 54 Rdn. 8, 17).