Urteil des OLG Stuttgart vom 06.12.2005, 6 U 110/05 R

Entschieden
06.12.2005
Schlagworte
Darlehensvertrag, Widerrufsrecht, Verzinsung, Eugh, Anleger, Begründung des urteils, Rückabwicklung, Europarechtskonforme auslegung, Neues recht, Beurkundung
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OLG Stuttgart Urteil vom 6.12.2005, 6 U 110/05

Rückabwicklung eines Darlehensvertrages zur Finanzierung eines Immobilienfondsbeitritts: Widerlegung der Kausalitätsvermutung einer Haustürsituation für den Vertragsschluss durch Unterschriftsleistung anlässlich eines Notartermins; Anspruch des Darlehensnehmers auf Nutzungsentschädigung für erbrachte Zinszahlungen

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart - Einzelrichterin - vom 20.05.2005 (Aktenzeichen 8 O 706/04) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt,

a) an die Klägerin 13.739,76 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 05.01.2005 zu bezahlen

b) die Ansprüche aus der für die Klägerin beim ... Lebensversicherung AG bestehenden Kapitallebensversicherung Nr. ... an die Klägerin rückabzutreten jeweils Zug um Zug gegen die Abtretung der Ansprüche der Klägerin gegen die ... GbR ... (WGS-Fonds Nr. 22) sowie gegen Abtretung eventueller Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen

- ...

- die ... GmbH i.K.

- die ... Wirtschaftstreuhand GmbH

- ...

- die Bundesrepublik Deutschland,

soweit die Klägerin von ihren Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten frei geworden ist.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus ihrem am 16.08./21.11.1991 mit der Klägerin geschlossenen Darlehensvertrag Nr. ... keine Ansprüche mehr zustehen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 16%, die Beklagte 84%.

IV. Jede Partei kann die Vollstreckung durch die andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

V. Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 40.000 EUR

Gründe

I.

1 Die Klägerin begehrt von der Beklagten nach Widerruf ihrer auf Abschluss eines Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung und aus dem Gesichtspunkt des Rückforderungsdurchgriffs analog § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG sowie cic die Rückzahlung der von ihr auf den Darlehensvertrag erbrachten Zinszahlungen nebst Zinsen hierauf sowie die Feststellung, dass die Beklagte aus dem Darlehensvertrag keine Rechte mehr herleiten könne.

2 1. Wegen des unstreitigen Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils verwiesen. Es sind einige Ergänzungen erforderlich geworden:

3 Vor Aufnahme des Vertriebs der Fondsanteile hatte sich die Beklagte gegenüber der Fondsinitiatorin bereit erklärt, die Finanzierung von Anlegern vorzunehmen, sofern die Bonität der Anleger hinreichend sei. Hierzu wurde zwischen der Beklagten und der WGS Wohnungsbaugesellschaft GmbH (im Weiteren: WGS) ein Finanzierungsraster aus Einkommen und Vermögen der potentiellen Anleger entwickelt, aus dem die Fondsvermittler mit großer Wahrscheinlichkeit erkennen konnten, ob die Beklagte einen Darlehensantrag des Kunden annehmen würde. Beim hier betroffenen und einem weiteren WGS-Fonds, bei dem sich die Beklagte ebenfalls an der Finanzierung der Anleger beteiligte, hat sie Darlehen in Höhe von zusammen ca. 70 Mio. DM ausgereicht. Müsste sie alle Darlehen abschreiben und darüber hinaus den Darlehensnehmern die bisher gezahlten Zinsen erstatten, so würde sie dies einschließlich Refinanzierungszinsen mehr als 50 Mio. EUR kosten.

4 Der Darlehensvertrag zwischen den Parteien ist nicht auf hauseigenen Formularen der Beklagten geschlossen, sondern auf Vordrucken des DG-Verlags. Auch das Selbstauskunftsformular stammt nicht von der Beklagten, vielmehr handelt es sich um einen in nahezu allen Fondsanteilsfinanzierungen verwendeten Vordruck der WGS.

5 Im Darlehensvertrag findet sich unter „weitere sonstige Kosten“ hinter dem vorgedruckten Teil „Barauslagen“ der maschinenschriftliche Eintrag: „die außerhalb der Bank im Rahmen einer ordnungsgemäßen Darlehens- und Sicherheitenverwaltung anfallen“. Dies hatte die Beklagte zur Erhöhung der Transparenz eingefügt. Es sind nur Auslagen betroffen, die allenfalls in Ausnahmefällen gelegentlich entstehen können wie Auslagen für einen Grundbuchauszug, Einwohnermeldeamtsanfragen u.ä. und die im hier vorliegenden Darlehensverhältnis auch nicht angefallen sind. Die Angestellte ... der WGS unterschrieb auf der Seite „allgemeine Darlehensbedingungen“ des Darlehensvertrags unter dem vorgedruckten Eintrag „Mitarbeiter“ für die Legitimitätsprüfung der Anlegerin.

6 Sämtliche Darlehensunterlagen sind von der Klägerin unter dem Ort „...“ unterschrieben. Sie wohnte damals in einem Stadtteil von .... Die Beurkundung des Beitrittsvertrags zur Fondsgesellschaft fand ebenfalls in ... statt.

7 Die Mitinitiatorin der „WGS-Fonds“ WGS stellte am 31.10.1997 Konkursantrag. Der weitere Initiator ... wurde zu einer langjährigen Haftstrafe verurteilt. Er ist zwar inzwischen wieder auf freiem Fuß, aber arbeitslos.

8 Die Klägerin zahlte zwischen November 1991 und November 2004 an die Beklagte aus eigenem Vermögen auf das Darlehen Zinsen in Höhe von 17.345,39 EUR. Im gleichen Zeitraum erhielt sie Ausschüttungen der Fondsgesellschaft von 3.605,63 EUR. Seit November 1998 zahlt die Fondsgesellschaft die Ausschüttungen direkt an die Beklagte aus. Wegen der Zusammensetzung der Beträge wird auf S. 7f der Klage (Bl. 7f d.A.) verwiesen.

9 Die Beklagte beruft sich erstmals in der Berufung auf Verjährung auch hinsichtlich des etwaigen Rückforderungsdurchgriffs wegen Schadensersatzansprüchen.

10 Die Klägerin hat sich in der mündlichen Verhandlung bereit erklärt, über die im erstinstanzlichen Urteil bei der Zug um Zug Verurteilung berücksichtigte Abtretung von Ersatzansprüchen der Klägerin hinaus auch solche gegen die Mittelverwendungstreuhänderin, den Vermittler und die Bundesrepublik Deutschland aus Staatshaftung wegen mangelhafter Umsetzung der europäischen Richtlinie abzutreten.

11 2. Für das streitige Vorbringen in erster Instanz und die dort gestellten Anträge wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Dort hatte der Klägervertreter auch eine Haftung der Beklagten aus cic „direkt“ geltend gemacht, weil sie aufgrund der von ihr vor dem Vertrieb der Fondsanteile getroffenen Absprachen mit den Fondsinitiatoren, insb. wegen der Kontingentfinanzierung (Aufteilung des Marktes unter den Banken), informiert gewesen sei, dass der tatsächliche Wert des streitgegenständlichen Fondsanteils unter Abzug der tatsächlichen weichen Kosten und der Verkaufsgewinne der WGS bei maximal 50% des angegebenen Anteilswerts gelegen habe.

12 3. Das Landgericht hat der Klage mit der Einschränkung statt gegeben, dass die Klägerin über die bereits im Klageantrag zugestandene Abtretung von Ersatzansprüchen gegen die Fondsgesellschaft hinaus auch die Ersatzansprüche gegen die Fondsinitiatoren ... und WGS Zug um Zug gegen die Erbringung der beantragten Leistungen abzutreten habe.

13 Zur Begründung des Urteils hat es angeführt, dass die Klägerin ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen habe und dies dazu führe, dass von der Beklagten sämtliche Zahlungen mit Zinsen zurückzuzahlen seien.

14 Die Widerrufsvorschriften des HWiG seien trotz § 5 Abs. 2 HWiG anwendbar, diese Vorschrift sei entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung europarechtsfreundlich und damit einschränkend dahin gehend auszulegen, dass sie für das Widerrufsrecht nicht gelte, wenn das vom VerbrKrG gewährte Widerrufsrecht erloschen sei. Aufgrund der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Willenserklärung der Klägerin auf eine Haustürsituation zurückzuführen sei. Auch wenn die Klägerin den Darlehensvertrag erst später unterschrieben habe, liege die erforderliche Kausalität zwischen der Werbung in der Haustürsituation und dem Vertragsschluss vor, weil die Werbung immer noch ein maßgeblicher Grund für den Darlehensvertrag gewesen sei. Die Kausalität werde auch nicht dadurch unterbrochen, dass die Klägerin den Darlehensvertrag anlässlich eines Notartermins zur Beglaubigung des Eintritts in die Fondsgesellschaft unterschrieben habe, denn die Unterschrift habe lediglich der banktechnischen Abwicklung einer vorher bereits getroffenen Entscheidung gedient. Erst recht greife § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG nicht, weil nicht der Darlehensvertrag, sondern der Beitritt zur Fondsgesellschaft beurkundet worden sei und zudem der mit der notariellen Beurkundung nach der Intention des Gesetzgebers beabsichtigte Schutz bei vorangegangenen anbieterorientierten Verhandlungen nicht eintrete. Weiter sei die Haustürsituation der Beklagten entsprechend den zu § 123 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätzen zuzurechnen, weil sich die Beklagte nach einer Haustürsituation hätte erkundigen müssen. Ein Rechtsirrtum über die Bedeutsamkeit der Haustürsituation vermöge die Zurechnung der Haustürsituation nicht zu hindern. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass die Fonds - Anteile im Strukturvertrieb verkauft, potenzielle Kunden also von Vermittlern auch außerhalb von Geschäftsräumen angesprochen und zu Hause aufgesucht werden. Da der Fonds-Vertrieb zudem Vertragsformulare der Beklagten in Besitz gehabt habe, sei die Beklagte in das Vertriebssystem des Fonds eingebunden gewesen. Das Haustürwiderrufsrecht sei noch nicht erloschen gewesen, als die Klägerin es ausgeübt habe. Die Belehrung sei nämlich nicht zutreffend gewesen, weil der Hinweis, dass der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn sie das Darlehen nicht binnen zwei Wochen entweder nach Auszahlung des Darlehens oder nach Erklärung des Widerrufs zurückzahle, eine andere als vom HWiG vorgeschriebene und zudem noch unrichtige Erklärung enthalten habe. Die Widerrufsbelehrung habe noch nicht einmal den Vorschriften des VerbrKrG genügt, weil ein verbundenes Geschäft anzunehmen sei, bei dem der Widerruf keine Darlehensrückzahlungspflicht gem. § 7 Abs. 3 VerbrKrG auslöse. Das Widerrufsrecht sei schließlich weder rechtsmissbräuchlich ausgeübt noch verwirkt. Außer dem Zeitablauf von etwa 13 Jahren sei kein weiterer Umstand ersichtlich, aus dem hätte geschlossen werden können, dass die Klägerin von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen werde. Demgegenüber habe sie keine Veranlassung gehabt, darüber nachzudenken, ob sie an ihrer Willenserklärung fest halten wolle. Ein schützenswertes Vertrauen auf den Bestand eines die Voraussetzungen des § 1 HWG a. F. erfüllenden Darlehensvertrages könne beim Kreditgeber nicht entstehen, wenn die nach dem HWiG gebotene Widerrufsbelehrung nicht erteilt worden sei.

15 Rechtsfolge sei, dass die Beklagte der Klägerin die empfangenen Leistungen nach § 3 HWiG zurückzugewähren habe. Beitritt zum Immobilienfonds und Kreditvertrag hätten ein verbundenes Geschäft entsprechend § 9 Abs. 1 und Abs. 4 VerbrKrG aF gebildet. Die Beklagte habe sich zum Abschluss des Darlehensvertrages der Mitwirkung des Vertriebsbeauftragten des Immobilienfonds bedient. Die Mitarbeiterin der WGS ... habe als „Mitarbeiterin“ (der Beklagten) die Identität der Klägerin geprüft und durch ihre Unterschrift bestätigt. Zudem habe die Klägerin nicht von sich aus eine Bankfinanzierung ihres Anlagegeschäfts gesucht, sondern der Kreditvertrag sei zustande gekommen, weil der Vertriebsbeauftragte des Initiators der Interessentin zugleich mit den Anlageunterlagen einen Kreditantrag der Beklagten vorgelegt habe, die sich zuvor mit dem Initiator über die Finanzierung abgestimmt habe. Der Fondsbeitritt sei der Klägerin als Gesamtpaket angeboten worden, wie der Zeuge ... glaubhaft bekundet habe. Mangels Empfangs des Darlehens durch die Klägerin schulde sie auch keinen Ausgleich von Nutzungsvorteilen der Darlehenssumme. Steuervorteile habe die Klägerin nicht auszugleichen. Sie würden von der Rückabwicklung nach § 3 HWiG a. F. nicht erfasst. Es handele sich um kein Surrogat der Darlehensvaluta. Insoweit spielten nur die Leistungen eine Rolle, die im Verhältnis der am Verbundgeschäft Beteiligten geflossen seien. Darüber hinaus habe die Klägerin einen Anspruch auf marktübliche Verzinsung der von ihr auf das Darlehen gezahlten, der Beklagten zur Nutzung zur Verfügung stehenden Raten. Dies folge aus § 3 Abs. 3 HWiG, es sei nicht ersichtlich, warum diese Regelung nicht auch für den Kunden gelten solle. Eine ausdrückliche Beschränkung auf den Kunden enthalte § 3 Abs. 3 HWiG nicht. Auch der Bank werde eine Nutzungsmöglichkeit hinsichtlich der Leistung des Verbrauchers eingeräumt. Desgleichen greife der in den Gesetzesmaterialien niedergelegte Gedanke, es handele sich um geringe Zinsbeträge, in Fällen der vorliegenden Art nicht. Da auch Banken ihren Verzugsschaden abstrakt berechnen könnten, schulde die Beklagte hier den von ihr mit der Klägerin vereinbarten Zinssatz von 7,95 Prozent.

16 Verjährung es sei nicht eingetreten, da ihr Lauf nicht vor dem Widerruf beginnen könne.

17 4. Die Beklagte hat gegen das ihr am 25.05.2005 zugestellten Urteil am 30.05.2005 Berufung eingelegt und diese am 21.07.2005 begründet.

18 Die Beklagte ist nach wie vor der Auffassung, dass eine einschränkende Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG nicht möglich sei. Die Auslegung des Gesetzes müsse dort ihre Grenze finden, wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch stehe. Insb. könne dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass er sich richtlinienkonform habe verhalten wollen, dies laufe auf eine unzulässige dynamische Verweisung auf das Europarecht hinaus. Die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorgenommene Auslegung contra legem sei verfassungsrechtlich unzulässig, die Gesetzesbindung des Richters sei im nationalen wie im europäischen Recht von grundlegender Bedeutung, was auch der EuGH selbst anerkenne, so zuletzt in der Rechtssache C-350/03 (Schulte gegen Badenia). Außerdem verstoße die Auslegung des BGH gegen das Willkürgebot (Art 3 GG) und die Eigentumsrechte hier der Beklagten (Art 14 GG). Zumindest hätte die Auslegung auf den direkten Anwendungsbereich der Richtlinie beschränkt werden müssen, weil eine richtlinienkonforme Auslegung über die vom EuGH formulierten Anforderungen hinaus nicht mehr von der deutschen Zustimmungsgesetzgebung gedeckt sei. In den Anwendungsbereich der Richtlinie falle der hier zu beurteilende Sachverhalt nicht, weil die Klägerin den Darlehensvertrag - das ist unstreitig - nicht bei sich zuhause unterschrieben habe. Zudem verböten sich verfassungsrechtlich Erst-Recht-Schlüsse, mit denen der BGH die einschränkende Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG bei Personalkrediten begründet habe. Außerdem sei ihr Vertrauensschutz zu gewähren, weil die höchstrichterliche Rechtsprechung § 5 Abs. 2 HWiG jedenfalls bei Personalkrediten erst nachträglich entgegen dem Wortlaut des Gesetzes und entgegen der bis dahin einhelligen Literatur ausgelegt habe. Diese koste allein sie - unstreitig - mehr als 50 Millionen EUR. So lasse das entscheidende Urteil des EuGH vom 13. Dezember 2001 (Heininger) gerade offen, ob aus Gründen des Vertrauensschutzes im konkreten Fall etwas anderes gelten könne, die Argumentation des EuGH deute eher darauf hin, dass er generell Vertrauensschutz für bedeutsam halte, nur im dort zu entscheidenden Fall nicht. So habe europarechtlich der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit bzw. der Normenklarheit und des Vertrauensschutzes zentrale Bedeutung, hiervon sei der BGH „weit entfernt“; die Übertragung nationalstaatlicher Befugnisse auf demokratisch ohnehin nicht übermäßig legitimierte Organe der EG lasse sich verfassungsrechtlich überhaupt nur rechtfertigen, wenn rechtsstaatliche Grundsätze auch auf der Ebene der Gemeinschaft gewahrt seien.

19 Aufgrund der Beweisaufnahme stehe gerade nicht mit hinreichender Sicherheit fest, dass der Darlehensvertrag kausal auf eine Haustürsituation zurückzuführen sei. Jedenfalls sei nicht auszuschließen, dass zuerst der notarielle Fondsbeitritt und dann die Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch die Klägerin erfolgt sei. Infolge der notariellen Beurkundung des zeitgleich unterzeichneten Beitrittsvertrags zur Fondsgesellschaft fehle es an einer Überrumpelung der Klägerin, wogegen zudem auch der zeitliche Abstand von ca. zweieinhalb Wochen zwischen dem Besuch des Vermittlers bei der Klägerin und dem Beurkundungstermin bzw. der Unterzeichnung des Darlehensvertrages spreche. In dieser Zeit sei die Klägerin gerade keiner Überrumpelung und keiner fortdauernden Beeinflussung in ihrer Wohnung ausgesetzt gewesen, sondern habe ihre Entscheidung noch überdenken und rechtlichen sowie steuerlichen Rat einholen können. Bis dahin sei die Klägerin keinerlei rechtliche Verpflichtungen eingegangen. Damit sei dem Schutzzweck der EG-Richtlinie sowie demjenigen des HWiG Genüge getan. Der Schutzzweck bestehe nicht darin, den Verbraucher generell vor für ihn nachteiligen Geschäften zu bewahren, sondern nur im Schutz vor einer Überrumpelung bzw. Beeinflussung im Schutzbereich der Wohnung. Diese gelte umso mehr, als der Klägerin schon vorher aufgrund der Notwendigkeit eines Notartermin die Bedeutung des beabsichtigten Geschäfts klar gewesen sein müsse und für sie daher nicht nur Gelegenheit, sondern auch Veranlassung bestanden habe, fachkundigen Rat einzuholen.

20 Die Haustürsituation sei ihr nicht zuzurechnen. Entgegen der Annahme des Landgerichts habe die Beklagte keine Kenntnis von der konkreten Art des Vertriebes, insbesondere vom Vorliegen einer Haustürsituation gehabt. Hierzu habe das Landgericht auch keinerlei Feststellungen getroffen. Eine allgemeine Kenntnis davon, dass ein Vermittler tätig sei, reiche nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH gerade nicht zur Zurechnung der Haustürsituation bzw. dafür, eine Nachforschungspflicht der Bank anzunehmen. Auch habe sie - das ist unstreitig - den Vermittlern gerade nicht ihre Formulare überlassen, die WGS habe ein Blankoformular verwendet. Selbst wenn man sie aber für verpflichtet halte, Rücksprache genommen zu haben, hätte sie lediglich erfahren können, dass der Darlehensvertrag am 16. August 1991 in den Räumen des beurkundenden Notars unterzeichnet worden war. Damit hätte sie gerade nicht von einer Haustürsituation ausgehen können und müssen. Eine weitergehende Fragepflicht hätte die Anforderungen des § 123 Abs. 2 BGB überspannt, nachdem auch die Vertragsunterlagen als Unterzeichnungsort nur ... auswiesen. Außerdem fehle es an der für eine Zurechnung nach § 123 Abs. 2 BGB erforderlichen Fahrlässigkeit, da die Beklagte im Jahr 1991 eine etwaige Anwendung des HWiG entgegen dem eindeutigen Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG nicht habe erkennen können, wie das OLG Schleswig im Urteil vom 2. Juli 2005 zutreffend festgestellt habe.

21 Außerdem sei ihre Widerrufsbelehrung zureichend, was ebenfalls das OLG Schleswig in dem genannten Urteil festgestellt habe. Intention der EU - Richtlinie sei bekanntlich gewesen, den Darlehensnehmer vor einer Überrumpelung zu schützen und ihm eine Bedenkzeit einzuräumen, innerhalb derer er das Geschäft widerrufen könne. Nicht gewollt gewesen sei, dass er noch nach Jahren seine Anlageentscheidung als solche revidieren und das Anlagerisiko auf andere abwälzen könne. Die hier erteilte Belehrung habe genügt, um dem Anleger zu zeigen, dass er an seine Unterschrift nicht endgültig gebunden gewesen sei. Daran würde sich auch dann nichts ändern, wenn man von einem verbundenen Geschäft ausgehen würde, denn die Beklagte hätte bei einer Belehrung nach dem VerbrKrG auch den zutreffenden Hinweis aufnehmen können und eventuell sogar müssen, dass das Widerrufsrecht spätestens ein Jahr nach Abgabe der Erklärung des Verbrauchers erlösche 7 Abs. 2 VerbrKrG). Diese Frist habe die Klägerin unzweifelhaft verstreichen lassen.

22 Darüber hinaus sei das Widerrufsrecht lange vor seiner Ausübung erloschen. Aus § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB i. V. m. Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 2 EGBGB folge, dass alle Widerrufsrechte, die vor dem 01.01.2002 begründet waren, am 01.07.2003 erloschen seien.

23 Jedenfalls sei seine Ausübung verwirkt, weil die Klägerin mehr als 13 Jahre habe verstreichen lassen, bevor sie in irgendeiner Weise tätig geworden sei. Der Klägerin sei - unstreitig - der Konkurs der WGS und die Situation des Fonds seit 1997 auf Grund der Rundschreiben der Fondsverwaltung bekannt. Darüber hinaus sei sie - streitig - durch ständige Anschreiben von Anwaltskanzleien über ihre Rechte als "Verbraucherin" auch über ihr Widerrufsrecht, bestens informiert gewesen. In Kenntnis dieser Umstände habe sie wissentlich auf die erforderlichen Maßnahmen gegenüber der Beklagten verzichtet und - unstreitig - weiterhin die Zinsraten bis November 2004 geleistet. Auch bei Ablauf der in dem streitgegenständlichen Darlehensvertrag festgeschrieben Laufzeit bzw. Zinsbindung bis zum 30. August 2001 habe die Klägerin - unstreitig - nichts unternommen, obwohl sie das Darlehen hätte kündigen können. Auch das erforderliche Umstandsmoment liege vor. Die Beklagte habe auf Grund des vorstehend dargestellten Verhaltens der Klägerin vertrauen können, dass kein Widerruf mehr kommen würde. Im Vertrauen darauf und auf die Beständigkeit der Rechtsprechung habe sie - streitig - die Zahlungen der Klägerin als Zinszahlungen entgegengenommen (mit der Folge, dass die Klägerin nunmehr eine überhöhte Verzinsung dieser Zahlungen quasi als garantierte Festgeldanlage fordere), ihre gesamte Geschäftspolitik darauf eingerichtet und insbesondere weder eine Wertberichtigung in ihrer Bilanz vorgenommen noch Reserven für die von der Klägerin geforderte Rückzahlung gebildet.

24 Weiterhin sei deshalb Verjährung eingetreten, weil der Darlehensvertrag bei Annahme eines Widerrufsrechts von Anfang an schwebend unwirksam gewesen sei und die Klägerin daher sofort zur Rückforderung der Raten berechtigt gewesen wäre, wobei dieser Anspruch der vierjährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB aF unterlegen habe.

25 Sollte dennoch ein wirksamer Widerruf angenommen werden, sei die Klägerin zur Rückzahlung der Valuta verpflichtet. Gerade die jüngsten Urteile des EuGH, insb. im Verfahren C - 350/03 (Schulte ./. Badenia), zeigten, dass nach europäischem Recht nach einem Widerruf grundsätzlich eine Rückzahlungspflicht des Darlehensnehmers bestehe. Außerdem liege hier ein Verbund nicht vor. Schon bei den üblichen WGS-Fällen bestünden hieran erhebliche Zweifel, hier stehe dem entgegen, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Unterzeichnung des Darlehensvertrags nach der notariellen Beurkundung erfolgt sei (siehe § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG). Im Übrigen sei es der Klägerin offen gestanden, die Einlage aus Barmitteln zu erbringen oder die Mittel bei einer anderen Bank aufzunehmen. Wegen der Weisung sei die Auszahlung an den Treuhänder als Leistung an den Darlehensnehmer anzusehen (so auch das OLG Schleswig).

26 Eine Verzinsung etwa zurückzuzahlender Beträge komme nicht in Betracht.

27 Die Klägerin habe ihr alle in Betracht kommenden Schadensersatzansprüche abzutreten, denn ansonsten würden sich diese quasi „im Nichts auflösen“. Weil die Klägerin diese Ansprüche habe verjähren lassen, gehe das zu ihren Lasten und sie könne nun gar nichts mehr verlangen.

28 Die Bestimmung im Darlehensvertrag zu den Barauslagen führe nicht zur Nichtigkeit des Vertrags wegen Verstoßes gegen die Pflichtangaben nach § 4 VerbrKrG. Diese Kosten hätten der Höhe nach allenfalls mit 0,00% angegeben werden können, weswegen eine Angabe dem Grunde nach genügt habe.

29 Die Beklagte beantragt:

30 1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 20.05.2005, Az. 8 O 706/04, wird aufgehoben.

31 2. Die Klage wird abgewiesen.

32 Die Klägerin beantragt,

33 die Berufung zurückzuweisen.

34 Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil in erster Linie mit rechtlichen Überlegungen.

35 Außerdem korrigiert sie in der Berufung ihren Vortrag zur Vermittlung der Anlage dahingehend, dass es nur einen einzigen Termin zu ihrer Werbung gegeben habe, nämlich den vom 29.07.1991. Dieser sei aber bei ihr in der Wohnung gewesen.

36 In der zweiten Instanz trägt sie erstmals vor, dass eine Täuschung durch den Fondsvertrieb auch darin liege, dass das vom Vermittler im Zuge der Werbung überreichte Berechnungsbeispiel vom 19.07.1991 (Anlage K 9 nach Bl. 25 d.A.) mit einer Wertsteigerung des „Immo-Wertes“ der Anlage von (unstreitig) 7% p.a. rechne, was für 2003 zu einem Vervielfältiger von 35 für das Verhältnis zwischen Immo-Wert und zu erwartenden Mieterträgen führe. Die Wertsteigerungsrate sei vollkommen illusorisch und bereits zum damaligen Zeitpunkt durch keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte unterlegt und erwartbar gewesen.

37 Zur Verzinsung des Rückforderungsanspruchs ist sie der Ansicht, dass eine fälligkeitskongruente Verrechnung deshalb ausscheide, weil der Darlehensnehmer nicht Empfänger der Valuta sei. I.Ü. sei § 3 HWiG eindeutig und könne nicht unter Billigkeitsgesichtspunkten korrigiert werden. Das Argument, dass es nicht sachgerecht sei, dass der Anleger es durch Nichtausübung des Widerrufsrechts in der Hand habe, sonst nicht zu erzielende Anlageerlöse zu erwirtschaften, überzeuge nicht, insb. nicht für den Zeitraum bis zur Heininger-Entscheidung. Bis dahin habe auch der Anleger nichts von seinem Widerrufsrecht wissen können. Nach dem Widerruf entstünden Verzugszinsen in gleicher Höhe. Die Bank habe mit dem Widerruf rechnen müssen und sei nicht schutzwürdig.

38 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags in der Berufung wird auf die Schriftsätze des Beklagtenvertreters vom 19.07, 24.08. und 23.11.2005 sowie den des Klägervertreters vom 29.09.2005 und die Anhörung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 29.11.2005 verwiesen.

II.

39 Die zulässige Berufung ist nur zum Teil begründet. Die Klägerin kann zwar - wie das Landgericht zurecht entschieden hat - nach § 3 Abs. 1 HWiG von der Beklagten ihre auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen zurückverlangen, ohne ihrerseits die Darlehensvaluta an die Beklagte zurückzuzahlen zu müssen (1). Sie kann aber weder unter dem Gesichtpunkt eines Haustürwiderrufsgeschäfts noch aus sonstigen Anspruchsgrundlagen für den Zeitraum bis zur Ausübung des Widerrufsrechts eine Verzinsung ihrer (Zins-) Zahlungen verlangen (2).

40 1. Der Anspruch der Klägerin folgt dem Grunde nach aus § 3 Abs. 1 HWiG, der als Sondervorschrift dem vom Klägervertreter favorisierten § 812

BGB vorgeht.

41 a. Trotz der - lediglich zum Teil - neuen Angriffe der Beklagten bleibt der Senat bei seiner in den veröffentlichten Urteilen vom 23.11.2004 (6 U 76/04 - OLGR 2005, 109; 6 U 82/03 - WM 2005, 972) begründeten Auffassung, dass § 5 Abs. 2 HWiG in der vom europäischen Recht gebotenen einschränkenden Auslegung auch bei Personalkrediten (und zwar nicht wegen eines Erst-Recht-Schlusses, sondern weil das Europarecht auch bei Personalkrediten durch die Vorschriften des VerbrKrG nicht vollumfänglich umgesetzt wird) insoweit nicht gilt, als das Widerrufsrecht nach dem VerbrKrG hinter dem Widerrufsrecht nach dem HWiG zurückbleibt (vgl. auch die in Verfahren unter Beteiligung der Beklagten ergangenen Urteile des Senats in den Sachen 6 U 49/04 vom 31.01.2005, 6 U 203/04 vom 14.03.2005, 6 U 206/04 vom 22.03.2005, 6 U 59/05 vom 18.10.2005, 6 U 60/05 vom 18.10.2005, 6 U 73/05 vom 07.11.2005 und 6 U 83/05 vom 07.11.2005). Zur Vermeidung von Wiederholungen werden nur die neuen Argumente ausführlich diskutiert, die alten dagegen kurz zusammengefasst und i.Ü. auf die Ausführungen in den o.g. Urteilen verwiesen:

42 aa. Zwar ist zutreffend, dass die europäische Richtlinie nicht dem nationalen deutschen Recht vorgeht (siehe Senatsurteil im Verfahren 6 U 82/03 S. 12), dies bedeutet aber nicht quasi im Gegenzug, dass sie bei der Anwendung deutschen Rechts keinerlei Rolle spielt. Vielmehr ist sie bei Auslegung der einschlägigen nationalen Vorschriften vorrangig zu berücksichtigen und

43 bb. der Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG steht der von der Beklagten bekämpften, dahin gehenden gefestigten höchstrichterlichen Auslegung nicht entgegen.

44 Abgesehen davon, dass der Wortlaut auch nach Auffassung des XI. Zivilsenats des BGH (NJW 2002, 1881, 1882f) und nicht nur wie vom Beklagtenvertreter behauptet nach Auffassung des II. Zivilsenats schon nicht eindeutig ist, kann bei Vorliegen von besonderen Gründen wie der verfassungsrechtlich (Art 23 GG) gebotenen europarechtsfreundlichen Auslegung über ihn hinweggegangen werden (vgl. im einzelnen Senatsurteile in den Verfahren 6 U 82/03 S. 13f und 6 U 76/04 S. 16f). Lediglich im Strafrecht setzt der Wortsinn nach Art 103 Abs. 2 GG der Auslegung des Gesetzes eine Grenze. Daher hat das Bundesverfassungsgericht in seiner in NJW 2004, 2662 veröffentlichten Entscheidung („pensionierter Richter“) auch ausdrücklich entschieden, dass der Richter am Wortlaut des Gesetzes „nicht halt zu machen“ braucht. Damit ist allein dadurch auch keine Verletzung von Art. 3 oder 14 GG zu begründen. Von den möglicherweise im europäischen Gemeinschaftsrecht engeren Grenzen der Auslegung (der EuGH vertritt im Urteil im Verfahren C - 350/03 (Schulte gegen Badenia) Rdnr. 74 - 79 die vom Beklagtenvertreter zitierte Auffassung des Generalanwalts nicht mit der gleichen Schärfe) unterscheidet sich die Auslegung des nationalen deutschen Rechts schon dadurch, dass für das Gemeinschaftsrecht kein geschriebenes höherrangiges Recht besteht. Daher kann im nationalen Recht das Prinzip der Normenklarheit hinter dem Prinzip der europarechtsfreundlichen Auslegung zurücktreten. Auch ist der Rechtsprechung des EuGH nicht zu entnehmen, dass das europäische Recht die Möglichkeiten beschränken würde, die das nationale Recht zur europarechtskonformen Auslegung bietet.

45 Die Grenze des völligen Funktionsverlustes der Vorschrift wird nicht erreicht, zumindest wegen der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH zu § 7 HWiG (NJW 2002, 2029), aber auch weil während des ersten Jahres ab Abschluss des Darlehensvertrags das Widerrufsrecht nach dem VerbrKrG vorgeht. Deswegen verfängt auch der Verweis des Beklagtenvertreters auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zur europarechtskonformen Auslegung von §§ 2 Abs. 1 S. 4 HWiG und 4 VerbrKrG nicht (Senatsurteile aaO). Die Auffassung des vom Beklagtenvertreter in der Berufungsbegründung zitierten 5. Zivilsenats des OLG Schleswig zur Verfassungswidrigkeit des Rückforderungsdurchgriffs beruht auf anderen Überlegungen, was sich schon daran zeigt, dass er dem BGH selbst in der vom Beklagtenvertreter zitierten Entscheidung in WM 05, 1173, 1178 r.Sp. bei der Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG folgt. Auch steht der historische Wille des Gesetzgebers, soweit er bei der Auslegung überhaupt eine mehr als untergeordnete Rolle spielt, nicht entgegen, weil sich der Gesetzgeber nicht gegen die Richtlinie stellen wollte (vgl. im Einzelnen die Senatsurteile in den Verfahren 6 U 82/03 S. 14 und 6 U 203/04 S. 21; zum Verhalten des Gesetzgebers bei der Schuldrechtsreform auch 6 U 76/04 S. 17). Hierin mag der Unterschied zu der vom Beklagtenvertreter angeführten Situation zum Arbeitszeitgesetz und dem Beschluss des BAG vom 18.02.2003 (NZA 2004, 742ff) liegen. Aus all diesen Gründen kommt es auf die Diskussion über eine dynamische Verweisung in diesem Fall nicht an. Der Beschluss des BVerfGs vom 14.10.2004 (2 BvR 1481/04; NJW 2004, 3407) steht der höchstrichterlichen Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG nicht entgegen; vielmehr fordert das BVerfG - auf der Ebene des Völkerrechts - unter C I 3 a sowie b aa gerade eine Auslegung des nationalen Rechts bis zur Grenze des Möglichen, die - wie oben dargestellt - nicht überschritten ist. Dies gilt - in Art 23 GG verankert - auch für Normen der Europäischen Union, selbst wenn deren demokratische Legitimation insb. bei älterem Recht noch hinter heutigen Standards zurückbleibt, was im Übrigen für zahlreiche deutsche Rechtsnormen aus der Zeit vor 1918 genauso gilt. Vergeblich beruft sich die Beklagte weiter auf einen Beschluss des BVerfG vom 07.06.2005 (1 BvR 1508/96). Hier erlaubt zumindest eine der klassischen Auslegungsmethoden die auch vom Senat vertretene Auslegung und dann erzwingt Art 23 GG, ihr zu folgen.

46 cc. Die Beklagte beruft sich vergeblich auf Vertrauensschutz.

47 Wie der Senat bereits in den beiden Urteilen vom 23.11.2004 eingehend begründet hat (6 U 82/03 S. 15f und 6 U 76/04 S. 17f), stellt sich die Frage nach einem Vertrauensschutz erst dann, wenn eine bereits existierende konsistente höchstrichterliche Rechtsprechung aufgegeben wird, was hier aber nicht der Fall ist, weil die erste jedenfalls veröffentlichte Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1998 stammt, während der Darlehensvertrag bereits 1991 geschlossen wurde. Dagegen kann eine - selbst nahezu einhellige (siehe die Zitate auf S. 6f der Klageerwiderung sowie ggfs. auch Steppeler wie in der Berufungsbegründung zitiert, die nicht so eindeutige Meinung von Fischer/Machunsky fehlt aber, siehe Senat 6 U 82/03 aaO) - Kommentarmeinung die Rechtsprechung genauso wenig präjudizieren wie eine - aus heutiger Sicht - unzulängliche Beschäftigung auch der Beklagten mit dem den Verbraucherschutzgesetzen zugrunde liegenden europäischen Recht. Dieses - nach Auffassung der Beklagten -"rechtliche Chaos" gehört zum allgemeinen Geschäftsrisiko genauso wie die Frage, ob die Beklagte ihre damalige Entscheidung später noch z.B. über eine Nachbelehrung korrigieren konnte oder heute noch kann.

48 Daran ändert sich nicht dadurch etwas, dass der EuGH auf europäischer Ebene die Rückwirkung seiner Entscheidungen ausschließen kann. Es fehlt schon an der Voraussetzung der drohenden schwerwiegenden Störung. Zwar hat die Beklagte alleine für sich den Schaden aus der Beteiligung an der Finanzierung von Anlegern in zwei Fonds der WGS auf 50 Millionen EUR veranschlagt. Dem muss aber entgegengehalten werden, dass zum einen (auch in zu den Gerichten gelangten Fällen) nicht sämtliche Darlehensverträge - jedenfalls nachweisbar - auf Haustürsituationen beruhen und zum anderen diese Darlehensverträge der Beklagten nicht nur unter dem Gesichtspunkt des HWiG, sondern auch dem des Einwendungs- und Rückforderungsdurchgriffs gefährdet sind (vgl. das den Parteivertretern und der Beklagten bekannte Senatsurteil vom 26.09.2005 im Rechtsstreit 6 U 92/05). Zu dieser Rechtsfigur waren die Auffassungen zu Voraussetzungen und Rechtsfolgen in der Kommentarliteratur indes von Anfang an heftig umstritten. Außerdem dürfte es auch an der zweiten Voraussetzung, dem guten Glauben des Betroffenen fehlen, denn bei einer nach dem VerbrKrG zutreffenden Belehrung der Anleger über ihr Widerrufsrecht wäre das Widerrufsrecht tatsächlich zeitnah erloschen (vgl. hierzu noch unten 1 d aa). I.Ü. hat der EuGH in den Urteilen vom 25.10.2005 keine zeitliche Begrenzung erwogen, obwohl er festgehalten hat, dass aus europäischer Sicht das Anlagerisiko bei unzutreffender/unterbliebener Belehrung selbst bei Realkrediten bei der Bank liegt. Eine Vorlage an den EuGH durch den Senat ist i.Ü. deshalb nicht möglich, weil der vorliegende Sachverhalt nicht unter die Richtlinie fällt.

49 dd. Weiterhin überzeugen die Ausführungen der Beklagten nicht, so weit sie darauf hinauslaufen, dass trotz der Vorgaben der europäischen Haustürrichtlinie eine europarechtskonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG zu unterbleiben habe, weil der vorliegende Fall nicht unter den Anwendungsbereich der Richtlinie falle. Wie bereits der XI. Zivilsenat des BGH im Urteil vom 09.04.2002 ausgeführt hat (XI ZR 91/99 S. 20ff), widerspräche eine gespaltene Auslegung der vom deutschen Recht geforderten einheitlichen Behandlung, weswegen die Argumentation mit einer Überschreitung der Grenzen der deutschen Zustimmungsgesetzgebung zum Europarecht (Art. 23 GG) von vorneherein ins Leere gehen. Außerdem wäre auch die gespaltene Auslegung mit Friktionen im Rechtssystem verbunden, vor allem wenn man sich auf den Standpunkt stellt, dass - weil die Richtlinie den Inhalt der Belehrung nicht vorschreibt - für die Haustürsituation jedwede Widerrufsbelehrung genüge, möge sie auch nach deutschem Recht, insb. bei gleichzeitiger Anwendbarkeit des VerbrKrG und Vorliegen eines verbundenen Geschäfts, unzulässig sein. Im Übrigen kann eine Auslegung nach anerkannten Auslegungskriterien ohne Weiteres erfolgen, wenn gerade wegen der europarechtskonformen Auslegung von Teilbereichen hinreichend Anknüpfungspunkte hierfür bestehen.

50 b. Die Grundvoraussetzung eines Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG, nämlich dass der Kunde in einer Haustürsituation zum Abschluss des Darlehensvertrages geworben wurde, ohne dass er den Unternehmer bzw. eine für ihn handelnde Person zu von vorneherein hinreichend klar umrissenen Vertragsverhandlungen einbestellt hätte, liegt vor.

51 aa. Das Landgericht hat den damaligen Vermittler als Zeugen vernommen und in dem angegriffenen Urteil festgestellt, dass die

Verhandlungen, die letztlich zur Unterschrift der Klägerin unter den Darlehensvertrag geführt haben, in deren Wohnung stattgefunden hatten.

52 Gegen diese tatsächlichen Feststellungen wendet sich die Berufung nicht. Soweit die Anhörung der Klägerin im Termin vor dem Senat ergeben hat, dass sie in Abänderung des erstinstanzlichen schriftsätzlichen Vortrags der Auffassung ist, dass nur ein Vermittlungstermin stattgefunden habe, deckt sich dies auch mit den Angaben des Zeugen. Dieser hatte nicht explizit zwei Besuchstermine bei der Klägerin bekundet, vielmehr schilderte er die Werbung in einem Zug, was es zumindest nahe legt, dass nur ein Termin stattfand. Für die Annahme einer Haustürsituation genügt es im Übrigen, dass jedenfalls ein Haustürtermin mit Werbung für die Anlage stattgefunden hat. Damit kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte die Haustürsituation unzulässigerweise mit Nichtwissen bestritten hatte (so bei Anwendung der im Urteil des II. Zivilsenats des BGH vom 14.03.2005 II ZR 405/02 aufgestellten Grundsätze).

53 Die Angriffe der Beklagten gegen die rechtlichen Folgerungen, die das Landgericht daraus gezogen hat, nämlich dass das HWiG Anwendung findet, obwohl die Klägerin ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht in ihrer Wohnung abgab, gehen fehl. Nach deutschem Recht kommt es nicht darauf an, wo der Darlehensvertrag unterschrieben wurde, sondern wo der Kunde hierzu bestimmt wurde.

54 bb. Dass dem Hausbesuch des Vermittlers bei der Klägerin keine vorherige Bestellung im Rechtssinne Grunde lag und damit der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG nicht vorliegt, hat das Landgericht auf Seiten 7 und 11 des angegriffenen Urteils unwidersprochen festgestellt. Der Senat macht sich die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zu eigen. Es kann allenfalls noch hinzugefügt werden, dass - unterstellt, es habe zwei Hausbesuche gegeben - die Bestellung zum zweiten Hausbesuch auf dem ersten, damit auf einer vom HWiG bereits erfassten inkriminierenden Situation beruht und somit unter rechtlichen Gesichtspunkten nicht als vorhergehende Bestellung durch den Kunden anzusehen ist.

55 cc. Die Beklagte muss die Haustürsituation gegen sich gelten lassen.

56 (1) Wie der EuGH aaO im Verfahren C - 350/03 (Schulte - Badenia) entschieden hat, ist es mit europäischem Recht nicht vereinbar, wenn die deutsche höchstrichterliche Rechtsprechung subjektive Kriterien für eine Zurechnung aufstellt, namentlich § 123 Abs. 2 BGB analog anwendet. Die Richtlinie und damit das Urteil des EuGH gilt zwar nicht unmittelbar für den vorliegenden Fall, weil die Richtlinie nur Konstellationen anspricht, in denen das Geschäft selbst in der Haustürsituation abgeschlossen wird. Da eine gespaltene Auslegung (s.o.) aber nicht in Betracht kommt, bedarf es künftig keiner Zurechnung mittels § 123 BGB mehr. Vielmehr ist die Haustürsituation einem Gewerbetreibenden immer dann zuzurechnen, wenn eine Person in seinem Namen und für seine Rechnung handelte (Art 2 Spiegelstrich 2 der Richtlinie, der sich mangels ausdrücklicher nationaler deutscher Regelung zur Zurechnung ohne weiteres ins deutsche Recht übernehmen lässt). Diese Voraussetzung liegt bei Verbundfällen in der Person des Fondsvermittlers regelmäßig vor.

57 Ein verbundenes Geschäft liegt hier unproblematisch vor. Die Beklagte hat sich zur Anbahnung des Darlehensvertrages des Fondsvertriebes bedient 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG). Die Beklagte hatte, wie sie selbst einräumt, mit den Initiatoren Absprachen über die Finanzierung von Fondsanlegern getroffen und es dann dem Vertrieb überlassen, ihr die Darlehensnehmer zuzuführen. Der Vertrieb hat dabei zwar nicht die hauseigenen Formulare der Beklagten verwendet. Die Beklagte hat sich jedoch - was es noch deutlicher werden lässt, dass sie sich des Vertriebs bedient hat - akzeptiert, dass die Darlehensverträge nicht auf ihren eigenen Formularen, sondern auf den vom Vertrieb hergestellten Formularen abgeschlossen wurden (vgl. hierzu z.B. BGH Urteil vom 31.01.2005 II ZR 200/03 S. 5f). Genauso hat sie auch die Selbstauskunftsformulare des Vertriebs als zentrale Entscheidungsgrundlage für die Darlehensgewährung genutzt und obendrein akzeptiert, dass die Legitimationsprüfung durch die Mitarbeiterin ... der WGS durchgeführt wurde. Auf die weiteren zahlreichen vom Klägervertreter auf S. 15ff der Klage (= Bl. 15ff d.A.) erörterten Gegebenheiten, die einen Verbund begründen könnten, kommt es daneben nicht an. Dass der Beklagtenvertreter unter diesen Umständen in der Berufungsbegründung zum Ergebnis kommt, dass kein Verbund vorliege, erklärt sich lediglich daraus, dass er sich nicht an den vom Gesetz und der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Kriterien für das Vorliegen eines Verbundes orientiert. Insb. führt eine notarielle Beurkundung des finanzierten Geschäfts nicht automatisch zum Ausschluss des Verbundes, so weit ging selbst § 3 Abs. 2 Nr. 3 VerbrKrG nicht, dessen Tatbestandsvoraussetzungen aber ohnehin nicht vorliegen. Das Vorliegen eines Verbundes war auch nicht Gegenstand der zitierten Entscheidung des XI. Zivilsenats des BGH vom 14.09.2004 XI ZR 11/04.

58 (2) Selbst wenn man an dieser Stelle bei der Anwendung des HWiG zwischen unmittelbar der Richtlinie unterfallenden Haustürgeschäften und solchen, die nur nach deutschem Recht Haustürgeschäfte sind, unterscheiden und § 123 BGB auf nicht in der Haustürsituation abgegebene Willenserklärungen weiter anwenden wollte, wäre die Haustürsituation der Beklagten zuzurechnen:

59 Wie der Senat in ständiger Rechtsprechung seit dem Urteil vom 09.03.2004 im Rechtsstreit 6 U 166/03, dort S. 16ff = OLGR 2004, 244, 249 vertritt, würde beim hier vorliegenden Verbund zwischen Fondsbeitritt und Darlehensvertrag Abs. 1 des § 123 BGB zur Anwendung kommen (zu einer Subsumtion nach den hergebrachten Regeln des II. Zivilsenats des BGH siehe unten IV). Argumente hiergegen hat insb. der II. Zivilsenat des BGH bislang nicht vorgebracht, vielmehr entspricht es der älteren Rechtsprechung des BGH, beim Verbund das Verhalten des Verkäufers der Bank nach § 123 Abs. 1 BGB zuzurechnen (insb. NJW 1956, 705, 706 und NJW 1967, 1026, 1027; in der Entscheidung NJW 1961, 166, 168f war sogar § 278 BGB herangezogen worden), was auch für Personen gilt, die vom Verkäufer beauftragt sind. Gerade nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH seit 14.06.2004, nach der die Fondsinitiatoren dem Verkäufer gleichgestellt werden, erscheint das Ergebnis des Senats zwingend.

60 c. Die Klägerin wurde durch den Hausbesuch vom 29.07.1991 zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt .

61 aa. Dafür, dass die Haustürsituation bis zur Unterschrift der Klägerin unter den Darlehensvertrags am 16.08.1991 fortwirkte, spricht vorliegend eine Vermutung, weil noch ein hinreichend naher zeitlicher Zusammenhang zwischen der Überzeugungsarbeit des Vermittlers in der Haustürsituation und der Unterschrift der Klägerin unter den Darlehensvertrag besteht.

62 Entgegen der Auffassung des Beklagtenvertreters greift die Kausalitätsvermutung nämlich nicht nur dann, wenn der Vertragsabschluss innerhalb einer Woche ab der Haustürsituation erfolgt. Hierzu kann insbesondere nicht die (damalige) Wochenfrist des § 2 Abs. 1 HWiG oder des Art. 5 der Richtlinie herangezogen werden, denn diese setzt systemimmanent voraus, dass der Kunde belehrt und damit auf die fehlende Bindung hingewiesen wurde. Ohne Belehrung oder wenn sie - wie hier - erstmals und dann noch inhaltlich unzutreffend mit der Unterschrift der Klägerin unter den Darlehensvertrag erteilt wird, fehlt es daran aber.

63 Im vorliegenden Fall kommt noch hinzu, dass die Unterschrift der Klägerin unter den Eintrittsantrag in den Fonds (Anlage K 1) zu einer mindestens psychologischen Selbstbindung bezüglich des Beitritts zur Fondsgesellschaft und damit mittelbar auch zur Finanzierung der Einlage geführt hatte. Solchermaßen wurde die aus der Haustürsituation hervorgegangene Gefahr noch verstärkt. Jedenfalls dies rechtfertigt es, eine Frist von nicht einmal drei Wochen zwischen dem zweiten Hausbesuch und dem Tag der Unterschrift der Klägerin unter den Darlehensvertrag als noch hinreichend kurz für eine Kausalitätsvermutung anzusehen, auch wenn der Vermittler in dieser Zeit nicht weiter auf die Klägerin einwirkte. Die Klägerin stand zwar - wie dies die Beklagte zurecht betont - jedenfalls für den Abschluss des Darlehensvertrags subjektiv (anders objektiv: § 3 Nr. 1 des Beitrittsvertrags, Anlage K 3) nicht unter Zeitdruck. Hat sie sich trotzdem nicht beraten lassen, zeigt aber genau dies, dass die Haustürsituation fortwirkte.

64 bb. Die Kausalitätsvermutung wird nicht dadurch widerlegt, dass die Unterschrift unter den Darlehensvertrag in den Räumen des Notars stattfand, bei dem die Beitrittserklärung der Klägerin zur Fondsgesellschaft notariell beurkundet wurde.

65 Prinzipiell vertritt auch der Senat wie das OLG Jena (Urteil vom 13.01.2004 5 U 250/03) und das KG (Urteil vom 03.05.2005 4 U 128/04) die Auffassung, dass im Zusammenhang mit Vorkommnissen beim verbundenen Geschäft die Kausalitätsvermutung für den Abschluss des Darlehensvertrags widerlegt werden kann, ohne aber dem Ansatz des OLG Jena im Hinblick auf § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG zu folgen. Der Sachverhalt liegt im vorliegenden Fall indes von vorneherein anders als beim KG, denn hier erfolgte keine Widerrufsbelehrung hinsichtlich des Beitritts zum Fonds, genau diese wurde durch den Notartermin überflüssig. Jedenfalls bei der vorliegenden Konstellation greifen zudem die Überlegungen des OLG Jena nicht:

66 Allein dass es überhaupt zu einem Notartermin kam, genügte nicht, dass sich die Klägerin nochmals Gedanken über den in der Haustürsituation herbeigeführten Beitrittsentschluss machte. Entsprechend der Konzeption der WGS wurde der Notartermin nämlich nicht als Übereilungsschutz dargestellt, sondern als rein formelle Angelegenheit, wie sich dies mittelbar auch aus der Aussage des Zeugen ... ergibt (S. 2 des Protokolls vom 27.04.05 unten).

67 Inwieweit etwas anderes gegolten hätte, wenn im Notartermin hinreichend Warnhinweise bzgl. der Fondsbeteiligung gegeben worden sein sollten, braucht hier nicht weiter erörtert werden. Denn entgegen der Argumentation in der Berufungsbegründung erfolgte die Unterschrift unter den Darlehensvertrag hier eindeutig vor der Beurkundung. Der Zeuge ... hat dies vor dem Landgericht bekundet (Bl. 56 d.A.): Es wurden zunächst die (für das Gesamtgeschäft) noch erforderlichen Unterschriften geleistet. „Danach“ fand die notarielle Beurkundung (mit Belehrungen das Notars) statt. So hat dies - entgegen dem Beklagtenvertreter - auch das LG festgestellt. Selbst wenn man den Angaben des Zeugen aber nicht folgen wollte, würde dies am Ergebnis nichts ändern, weil die Widerlegung/Erschütterung der Vermutung zur Beweislast der Beklagten steht und sie keine Beweismittel anbieten kann. Angesichts des langen Zeitablaufs ist es der Klägerin auch nicht verwehrt, sich auf diesen Ablauf zu berufen, obwohl sie - wie die Anhörung vor dem Senat ergeben hat - selbst keine konkrete Erinnerung mehr hat (BGH NJW-RR 2002, 612, 613).

68 cc. Damit kann offen bleiben, ob die Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH vom 18.10.2004 (II ZR 352/02, insb. S. 6 des Urteils) dahin gehend zu verstehen sein soll, dass bereits eine Kausalität im Sinne der Äquivalenztheorie genügt und es auf normative Gesichtspunkte nicht ankommen soll. Genauso wenig kommt es darauf an, ob der Senat einer solchen Auffassung folgen könnte.

69 d. Das damit entstandene Widerrufsrecht der Klägerin war im Zeitpunkt der Ausübung in der Klageschrift nicht erloschen.

70 aa. Die Wochenfrist des § 2 HWiG hatte nicht zu laufen begonnen, weil die Beklagte die Klägerin nicht zutreffend über ihre Rechte belehrt hatte. Genau das Gegenteil ist der Fall. Die Belehrung der Beklagten, die sie nach dem VerbrKrG vorgenommen hatte, enthielt - wie bereits das Landgericht völlig zurecht festgestellt hat - einen unzulässigen Zusatz, weil die Belehrung dahin ging, dass die Klägerin nach einem Widerruf die Darlehenssumme zurückzuzahlen hatte. Dies entsprach beim verbundenen Geschäft gerade nicht der Rechtslage. Jedenfalls unzutreffende Belehrungen lassen sich auch nicht dadurch rechtfertigen, dass es § 2 Abs. 1 Abs. 3 HWiG in einer reduzierenden Auslegung nicht verbietet, ursprünglich durch das VerbrKrG gebotene zutreffende Zusätze in die Belehrung aufzunehmen (so bei einer Belehrung über ein verbundenes Geschäft nach dem VerbrKrG Senat 6 U 82/03 Urteil vom 23.11.2004 S. 30ff = WM 2005, 972, 978f; a.A. allerdings BGH Urteile vom 14.06.2004 II ZR 385/02 und vom 15.11.2004 II ZR 394/03; nochmals a.A. OLG Schleswig WM 2004, 1159, 1163f, dessen Auffassung aber nur dann überzeugen würde, wenn insgesamt von einer gespaltenen Auslegung des HWiG ausgegangen würde).

71 Dem hält die Beklagte auch in diesem Verfahren vergeblich entgegen, dass sie darauf hätte vertrauen und sogar dahingehend belehren können, dass eine fehlerhafte Belehrung deshalb unschädlich sei, weil das Widerrufsrecht nach dem VerbrKrG nach einem Jahr erlösche 7 Abs. 2 S. 3 VerbrKrG). Wie bereits oben bei der Frage der Auslegung(sfähigkeit) des § 5 Abs. 2 HWiG ausgeführt, handelte die Beklagte jedenfalls solange auf eigenes Risiko, als keine höchstrichterliche Rechtsprechung vorlag. Wenn sie damit das Risiko einging, dass ein Widerrufsrecht nach dem HWiG entstanden war, dann musste sie auch damit rechnen, dass dieses nicht in analoger Anwendung des VerbrKrG bereits nach einem Jahr, sondern in Anwendung des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWG erst einen Monat nach beidseitiger Erfüllung des Darlehensvertrages oder - bei Rückgriff auf die Richtlinie - ohne Belehrung überhaupt nicht erlosch.

72 Auf die weiteren Einwände der Klägerin zur Formulierung der Belehrung über den Fristbeginn sowie zur angeblich fehlenden Hervorhebung der Widerrufsbelehrung kommt es daneben nicht an.

73 bb. Das