Urteil des OLG Stuttgart vom 28.05.2013, 20 U 5/12

Entschieden
28.05.2013
Schlagworte
Wichtiger grund, Aufsichtsrat, Abberufung, Rechtliches gehör, Versendung, Geschäftsordnung, Liquidität, Treu und glauben, Wirtschaftliche einheit, Neues vorbringen
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OLG Stuttgart Beschluß vom 28.5.2013, 20 U 5/12

Leitsätze

1. Zur Auslegung einer gegen eine Aktiengesellschaft "vertreten" durch ein namentlich benanntes Mitglied des Aufsichtsrats unter Angabe dessen Zustelladresse gerichteten Klage dahingehend, dass die Klage gegen die Aktiengesellschaft, diese vertreten durch den Aufsichtsrat als Gesamtorgan, erhoben ist, verbunden mit der Erklärung, dass die Klage an das benannte Aufsichtsratsmitglied unter der angegebenen Zustelladresse zugestellt werden soll.

2. Zu Umfang und Grenzen eines nach § 283 ZPO gewährten Schriftsatzrechts sowie zur Pflicht des Gerichts zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach Eingang eines nachgelassenen Schriftsatzes, um der gegnerischen Partei rechtliches Gehör zu einem von dem Schriftsatzrecht gedeckten Vorbringen zu gewähren.

3. Zum Nachschieben von nach § 84 Abs. 3 AktG erforderlichen wichtigen Gründen für die Abberufung des Vorstands einer Aktiengesellschaft im Prozess.

4. Die bewusste Nichtbedienung der fälligen Rate eines der Aktiengesellschaft ausgereichten Darlehens kann einen wichtigen Grund zur Abberufung des Vorstands im Sinne von § 84 Abs. 3 AktG bilden. Entsprechendes gilt für den Abschluss eines die Aktiengesellschaft bindenden Prozessvergleichs durch den Vorstand unter Verstoß gegen die sich für ihn aus § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG ergebende Bindung.

Die Berufung wurde zurückgenommen.

Tenor

1. Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Rottweil vom 14.09.2012 - 5 O 45/12 KfH - gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen.

2. Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme und gegebenenfalls auch zur Zurücknahme der Berufung bis 24.06.2013.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 10.000,00 EUR.

Gründe

1Die Voraussetzungen für die Zurückweisung der Berufung durch Beschluss 522 Abs. 2 ZPO) sind erfüllt.

A.

2Der am 06.10.2010 zum Mitglied des Vorstands der Beklagten bestellte Kläger (Anlage K

2) wendet sich gegen seine Abberufung aus wichtigem Grund durch Beschluss des Aufsichtsrats der Beklagten vom 02.04.2012 (Anlage K 1). Der Kläger bringt vor, wichtige Gründe für die Abberufung hätten nicht vorgelegen.

3Die Beklagte hat in erster Instanz die Zulässigkeit der Klage gerügt, weil auf ihrer Seite ein Vertretungsmangel vorliege und zudem die erhobene Gestaltungsklage unstatthaft sei.

4Sie hat sich zur Rechtfertigung der Abberufung aus wichtigem Grund auf den als solchen unstreitigen Umstand gestützt, dass der Kläger das als Anlage B 3 vorgelegte Schreiben vom 22.12.2011 an den Darlehensgeber (vgl. den als Anlage B 2 vorgelegten Kreditvertrag vom 01.04.2002) und Hauptaktionär der Beklagten Y. Inc. versandte, in dem der Kläger ankündigte, die nächstfällige Darlehensrate werde nicht bis zum Ende des Jahres 2011, sondern allenfalls erst im März 2012 bedient. Außerdem hat die Beklagte dem Kläger die nicht fristgerechte Bedienung der Rate zum Jahresende 2011 als solche vorgeworfen und vorgebracht, der Kläger sei für die Bereitstellung der dazu erforderlichen Liquidität verantwortlich gewesen. Im Zusammenhang mit diesem Gesellschafterdarlehen habe der Kläger seine Kompetenzen im Innen- wie im Außenverhältnis bewusst überschritten und dadurch die Beklagte geschädigt sowie existenziell gefährdet.

5Ferner hat die Beklagte als wichtigen Grund für die Abberufung angeführt, dass der Kläger - unstreitig - im Dezember 2011 eine Vereinbarung zur einvernehmlichen Beendigung eines Rechtsstreits schloss, den die Fa. E. & P. S. N. C. gegen die X ... GmbH & Co. KG, eine Tochtergesellschaft der Beklagten, geführt hatte; auch in diesem Verhalten des Klägers liege eine Verletzung seiner Bindungen im Innen- wie im Außenverhältnis.

6Wegen der von der Beklagten geltend gemachten wichtigen Widerrufsgründe verweist der Senat im Übrigen auf die Sachdarstellung im angefochtenen Urteil.

7Das Landgericht hat die Klage für zulässig gehalten, sie in der Sache aber abgewiesen, weil ein wichtiger Grund zum Widerruf jedenfalls in der Nichtzahlung der zum Jahresende 2011 fälligen Darlehensrate liege, worin eine grobe Pflichtverletzung des Klägers zu sehen sei, die der Beklagten die Fortsetzung des Organverhältnisses unzumutbar gemacht habe. Der Senat verweist auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils.

8Zur Sachdarstellung im Übrigen wird auf die in erster Instanz gewechselten Schriftsätze verwiesen.

9Gegen das klagabweisende Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er verteidigt das landgerichtliche Urteil zwar, soweit das Landgericht Zulässigkeitsmängel nicht für gegeben erachtet hat, bekämpft jedoch die sachliche Klagabweisung.

10Das Landgericht habe gegen Verfahrensrecht verstoßen, indem es seiner Entscheidung das Vorbringen der Beklagten zugrunde gelegt habe, es stelle eine Pflichtverletzung des Klägers dar, dass er die zum Jahresende 2011 fällige Tilgungsrate nicht bedient und es versäumt habe, für ausreichende Liquidität zu sorgen. Zudem liege in diesem Vorbringen ein unzulässiges Nachschieben von Widerrufsgründen, was das Landgericht ebenfalls verkannt habe.

11Der Auffassung des Landgerichts sei auch im Übrigen nicht zu folgen. Ein wichtiger Grund zum Widerruf liege weder in den Vorgängen um die Nichtzahlung der Darlehensrate sowie um die Versendung des Schreibens vom 22.12.2011 noch sei ein solcher Grund im Zusammenhang mit der Vereinbarung gegeben, die der Kläger zur Beendigung des Rechtsstreits zwischen der Fa. E. & P. S. N. C. und der X .... GmbH & Co. KG geschlossen habe.

12Zur Darstellung des Berufungsvorbringens verweist der Senat auf die Berufungsbegründung des Klägers vom 24.10.2012 (Bl. 307 ff.).

13Der Kläger beantragt,

14das Urteil des Landgerichts abzuändern und den Widerruf der Bestellung des Klägers zum Mitglied des Vorstands der Beklagten durch Beschluss des Aufsichtsrats vom 02.04.2012 für unwirksam zu erklären.

B.

15Die Berufung des Klägers hat keine Aussicht auf Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die vom Senat zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO.

I.

16Der Senat folgt dem Landgericht in seiner Beurteilung, die hier erhobene Gestaltungsklage sei statthaft.

171. Die Abberufung eines Vorstandsmitglieds ist mit der Gestaltungsklage anzufechten, begehrt - wie es hier der Kläger tut - das Vorstandsmitglied, die Abberufung für unwirksam zu erklären, weil ein wichtiger Grund fehle, der sie trage; ist eine Beschlussfassung nämlich nur überhaupt erfolgt und dem Vorstandsmitglied mitgeteilt worden, ist der Widerruf wirksam (s. § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG) und bedarf es einer gerichtlichen, in der entsprechenden Feststellung liegenden Gestaltung, um diese Wirkung zu beseitigen (vgl. etwa OLG Hamm, AG 2010, 789 - Tz. 35; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 135 f.; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 84 Rn. 34; Oltmanns, in: Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 84 AktG Rn. 27; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 132 f.).

182. Die Frage, ob nach Ablauf der Amtsperiode nur mehr noch eine allgemeine Feststellungsklage in Betracht komme (so etwa Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 137; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 135; Oltmanns, in: Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 84 AktG Rn. 27) oder ob auch dann noch Raum für eine Gestaltungsklage sein kann (in diesem Sinne OLG Hamm, AG 2010, 789 - Tz. 37 f.), muss der Senat nicht entscheiden. Dass die Amtsperiode des am 06.10.2010 zum Vorstandsmitglied der Beklagten bestellten Klägers ohnehin inzwischen abgelaufen wäre, ist nicht ersichtlich und macht die Beklagte nicht geltend. Der Kläger war auf fünf Jahre bestellt, wie sich - sollte eine ausdrückliche Befristung bei der Bestellung versäumt worden sein - mangels anderer Anhaltspunkte aus einer Auslegung der Bestellung ergibt (vgl. Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 84 Rn. 7 m. w. N.; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 38; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 16), wofür zudem der in den ersten Satz unter Ziff. 2 der als Anlage K 5 vorgelegten Vereinbarung vom 06.10.2010 (Bl. 28)

aufgenommene Hinweis spricht, der unabhängig von der Wirksamkeit dieser Vereinbarung zumindest im hier vorliegenden Zusammenhang als Auslegungsgesichtspunkt herangezogen werden kann.

II.

19Der Senat folgt dem Landgericht ferner in seiner Beurteilung, ein zur Unzulässigkeit der Klage führender Vertretungsmangel auf Seiten der Beklagten liege nicht vor. Zwar ist die Klage mit Schriftsatz vom 25.04.2012 (Bl. 1 ff.) gegen die Beklagte „vertreten durch das Mitglied des Aufsichtsrats Herrn Wirtschaftsprüfer/Steuerberater Dr. rer. pol. B. R., geschäftsansässig ... Straße .. , L.“ erhoben und an dieses Mitglied des Aufsichtsrats in der Folge auch zugestellt worden (Bl. 40). Das hatte aber nicht einen Vertretungsmangel zur Folge. Die sach- und interessengerecht in diesem Sinne auszulegende Klage war vielmehr von Anfang an gegen die Beklagte, vertreten durch deren Aufsichtsrat als Gesamtorgan, erhoben, was das Landgericht auf die - zulässigerweise (vgl. etwa Münchener Kommentar zur ZPO/Becker-Becker-Eberhard, 4. Aufl., § 253 Rn. 61) - nachträglich erfolgte namentliche Benennung aller Mitglieder des Aufsichtsrats in dem auf die richterliche Verfügung vom 02.05.2012 (Bl. 37) hin eingereichten Schriftsatz des Klägers vom 24.05.2012 (Bl. 46 f.) durch die Aufnahme aller Aufsichtsratsmitglieder in das Rubrum nachvollzog.

201. Allerdings vertritt der Aufsichtsrat nach § 112 Satz 1 AktG die Gesellschaft Vorstandsmitgliedern gegenüber gerichtlich und außergerichtlich. Gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft nach § 51 Abs. 1 ZPO ist der Aufsichtsrat als Gesamtorgan, nicht das einzelne Aufsichtsratsmitglied (vgl. etwa Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl., § 112 Rn. 76). Ein Vertretungsmangel, der insbesondere bei Vertretung der Gesellschaft durch ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied vorliegt, führt zur Unzulässigkeit der Klage (vgl. Habersack, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 112 Rn. 33; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 112 Rn. 8).

212. Ein solcher Vertretungsmangel lag hier aber trotz der erwähnten missverständlichen Fassung des Rubrums in der Klageschrift vom 25.04.2012 nicht vor. Die dort vorgenommene Bezeichnung ist der Auslegung fähig und dahin auszulegen, dass die Klage von Anfang an gegen die Beklagte, vertreten durch den Aufsichtsrat als Gesamtorgan, gerichtet war. Die Zustellung konnte wirksam an das in der Klage bezeichnete Mitglied des Aufsichtsrats erfolgen (§§ 112 Satz 2, 78 Abs. 2 Satz 2 AktG und 170 Abs. 3 ZPO; vgl. nur OLG Hamburg, Urt. v. 04.05.2001 - 11 U 274/00 - Tz. 45, 50; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 112 Rn. 4 a).

22a) Sind nach §§ 253 Abs. 4, 130 Nr. 1 ZPO die gesetzlichen Vertreter einer juristischen Person bereits in einer Klage bezeichnet (zur Frage der Erforderlichkeit dieser Angabe s. etwa Münchener Kommentar zur ZPO/Becker-Becker-Eberhard, 4. Aufl., § 253 Rn. 61 f.) oder ist eine Person benannt, an die die Zustellung - etwa, wie hier, nach § 170 Abs. 3 ZPO - erfolgen soll (vgl. etwa Bacher, in: Vorwerk/Wolf, Beck-OK-ZPO, Stand: 30.10.2012, § 253 Rn. 47 mit 47.1), so ist die jeweilige Bezeichnung vom Standpunkt eines objektiven Betrachters aus auszulegen (vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 04.05.2001 - 11 U 274/00 - Tz. 39). Eine Klage gegen eine Aktiengesellschaft, vertreten durch den Aufsichtsratsvorsitzenden, ist - wie in Rechtsprechung und Literatur anerkannt ist (s. OLG Hamburg, Urt. v. 04.05.2001 - 11 U 274/00 - Tz. 39; Habersack, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 112 Rn. 33; Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl., § 112 Rn. 112) - mangels anderer Anhaltspunkte dahin auszulegen, dass die Gesellschaft durch den Aufsichtsrat als Gesamtorgan vertreten und die Klage an den

Aufsichtsratsvorsitzenden zugestellt werden soll.

23b) Entsprechendes gilt hier.

24aa) Dass nicht der Aufsichtsratsvorsitzende als Zustelladressat benannt worden ist, sondern ein Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten, ändert nichts. Die genannten Grundsätze gelten für den hier vorliegenden Fall nicht minder als für den in Rechtsprechung und Literatur erörterten Fall der missverständlichen Benennung des Aufsichtsratsvorsitzenden als Vertretungsberechtigten bzw. als Zustelladressat. Dass bei missverständlicher Benennung des Aufsichtsratsvorsitzenden eher davon auszugehen sei, diese Benennung sei nur zum Zwecke der Zustellung erfolgt, als dies unter den hier gegebenen Umständen der Fall ist, vermag der Senat nicht zu erkennen. Im Gegenteil liegt die Annahme, der Aufsichtsrat könne in einem Rechtsstreit der Aktiengesellschaft gegen ein Vorstandsmitglied allein durch den Vorsitzenden vertreten werden, eher näher als die Annahme, eine solche Vertretung sei auch durch ein einfaches Aufsichtsratsmitglied möglich. Die dargestellten Grundsätze gelten somit erst recht unter Umständen wie im Streitfall.

25bb) Abgesehen von der missverständlichen Formulierung in dem auf S. 1 der Klagschrift (Bl. 1) angegebenen Rubrum liegen weitere objektive Anhaltspunkte dafür, der Kläger habe - auch nur irrtümlich - die Klage gegen die Beklagte, alleinvertreten durch das benannte Aufsichtsratsmitglied, erheben wollen (vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 04.05.2001 - 11 U 274/00 - Tz. 39), nicht vor. Im Gegenteil bringt den Bezug auch der erwähnten missverständlichen Formulierung auf S. 1 der Klagschrift auf den Aufsichtsrat als vertretungsberechtigtes Gesamtorgan bereits der Umstand zum Ausdruck, dass das namentlich benannte Aufsichtsratsmitglied gerade in dieser Funktion benannt worden ist (vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 04.05.2001 - 11 U 274/00 - Tz. 39). Zudem und vor allem heißt es auf S. 6 der Klagschrift (Bl. 6), es genüge „gemäß §§ 112 Satz 1 und Satz 2 AktG, 78 Abs. 2 Satz 2 AktG, 170 Abs. 3 ZPO“ „die Zustellung an ein Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten“. Damit aber ist nicht nur auf § 112 Satz 1 AktG als der einschlägigen Vorschrift verwiesen, aus der sich die gesetzliche Vertretungsmacht des Aufsichtsrats als Gesamtorgan ergibt, was allein schon schwerlich die Deutung zuließe, der Kläger habe die gesetzliche Vertretung der Beklagten durch dieses Gesamtorgan verkannt. Überdies stellt die genannte Formulierung klar, dass die namentliche Benennung des Aufsichtsratsmitglieds in der Klage - auch die in dem auf S. 1 der Klagschrift angegebenen Rubrum - lediglich zum Zwecke der - ja tatsächlich u.a. allein an dieses Mitglied möglichen - Zustellung der Klage erfolgt ist. Ein solches Vorgehen lag aus Sicht des Klägers umso näher, als es sich bei dem angegebenen Aufsichtsratsmitglied um das einzige handelte, an das in Deutschland zugestellt werden konnte, so dass der Kläger nur durch die Benennung gerade dieses Mitglieds und die Bitte, an dieses zuzustellen, eine Auslandszustellung vermeiden konnte.

III.

26Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, das Landgericht habe, indem es in seiner Entscheidung eine die Abberufung aus wichtigem Grund tragende grobe Pflichtverletzung des Klägers darin sah, dass dieser es unterlassen habe, für die rechtzeitige Begleichung der nach dem als Anlage B 2 vorgelegten, mit der Y. Inc. geschlossenen Darlehensvertrag vom 01.04.2002 zum Jahresende 2011 fälligen Tilgungsrate Sorge zu tragen, sowie dass er es in diesem Zusammenhang versäumt habe, für zu diesem Zeitpunkt ausreichende Liquidität der Beklagten zu sorgen, gegen Verfahrensrecht verstoßen, insbesondere das rechtliche Gehör des Klägers verletzt.

271. Nicht zu folgen vermag der Senat der Berufung bereits in ihrer Auffassung, die Beklagte habe in ihrem Schriftsatz vom 31.08.2012 (Bl. 241 ff.) neuen, von dem ihr im Termin vor dem Landgericht am 20.07.2012 gewährten Schriftsatzrecht (s. das Sitzungsprotokoll von diesem Tag, Bl. 227 f.) nicht gedeckten Sachvortrag gehalten, indem sie in diesem Schriftsatz vorgetragen habe, es stelle eine Pflichtverletzung des Klägers dar, dass er die erwähnte, zum Jahresende 2011 fällige Tilgungsrate nicht bedient und es versäumt habe, für ausreichende Liquidität zu sorgen. Dementsprechend teilt der Senat nicht die Auffassung der Berufung, insoweit habe Vorbringen im Sinne von § 296 a ZPO vorgelegen, das das Landgericht - ohne Wiedereröffnung der Verhandlung - habe unberücksichtigt lassen müssen, das es also verfahrensfehlerhaft seiner Entscheidung zugrunde gelegt habe.

28a) Im Hinblick auf das in dem erwähnten Schriftsatz vom 31.08.2012 enthaltene Vorbringen, es stelle eine Pflichtverletzung des Klägers dar, dass er die erwähnte, zum Jahresende 2011 fällige Tilgungsrate nicht fristgerecht bedient habe, ist die Beanstandung der Berufung schon deshalb unzutreffend, weil dieser Vorwurf tatsächlich bereits Gegenstand des Schriftsatzes der Beklagten vom 22.06.2012 (dort S. 5, 7 f. [Bl. 52, 54 f.]) gewesen ist. Die Beklagte hat ihn in ihrem Schriftsatz vom 31.08.2012 lediglich präzisiert und konkretisiert.

29b) Unabhängig davon war das von der Berufung aufgegriffene Vorbringen der Beklagten selbst von einem der Beklagten im Termin vom 20.07.2012 nur unter Einhaltung der von § 283 ZPO gezogenen Grenzen eingeräumten Schriftsatzrecht gedeckt, so dass dahinstehen kann, ob dieses Schriftsatzrecht, das immerhin umfassend formuliert ist, nicht ohnehin ohne Rücksicht auf die einschränkenden Voraussetzungen dieser Vorschrift gewährt war, was möglicherweise die Pflicht des Landgerichts begründet hätte, jeden im Schriftsatz vom 31.08.2012 von der Beklagten nachgebrachten Vortrag zu berücksichtigen (vgl. etwa Musielak/Foerste, ZPO, 9. Aufl., § 283 Rn. 12; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 283 Rn. 14).

30aa) Richtig ist zwar, dass auch innerhalb der gesetzten Erklärungsfrist bei Gericht eingehende Schriftsätze nur insoweit von einem lediglich nach Maßgabe der von § 283 ZPO gezogenen Grenzen eingeräumten Schriftsatzrecht gedeckt sind, wie sie mit dem Vorbringen in dem verspäteten Schriftsatz des Gegners in Zusammenhang stehen, durch diesen veranlasst sind und sich als Erwiderung darauf darstellen; entscheidend ist also der sachliche Zusammenhang mit dem verspäteten Vorbringen, mit dem sich die Erwiderung befassen muss (vgl. etwa Musielak/Foerste, ZPO, 9. Aufl., § 283 Rn. 12; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 283 Rn. 5; Münchener Kommentar zur ZPO/Prütting, 4. Aufl., § 283 Rn. 21).

31bb) Diese Voraussetzungen erfüllt das von der Berufung zum Gegenstand ihres Angriffs gemachte Vorbringen jedoch. Der Kläger hatte in seinem Schriftsatz vom 18.07.2012 (Bl. 200 ff.) u.a. die Fälligkeit der im Streit stehenden Darlehensforderung zum Ende des Jahres 2011 in Abrede gestellt (S. 10 dieses Schriftsatzes [Bl. 209]) sowie vorgebracht, die Nichtleistung der fälligen Darlehensrate sei nicht in seinen Verantwortungsbereich gefallen, er habe alles ihm Mögliche und Zumutbare dafür getan, dass die Beklagte die Darlehensraten habe bedienen können, für angebliche Risiken, die aus der Nichtbegleichung der fälligen Darlehensrate entstanden sind, sei allein der Aufsichtsrat der Beklagten und nicht der Kläger verantwortlich (s. S. 13 ff. dieses Schriftsatzes [Bl. 212 ff.]; dort insbesondere S. 13 und 16 [Bl. 212, 215]). Das von der Berufung im hier erörterten Zusammenhang aufgegriffene Vorbringen der Beklagten in ihrem

nachgebrachten Schriftsatz vom 31.08.2012 (dort S. 5 ff. [Bl. 245 ff.]) steht hiermit in dem erforderlichen Sachzusammenhang.

32c) War das nachgebrachte Vorbringen aber nach allem schon von den Voraussetzungen des § 283 ZPO gedeckt, handelte es sich nicht um Prozessstoff, den das Landgericht nach § 296 a ZPO unberücksichtigt lassen musste, womit die weiteren von der Berufung gezogenen Folgerungen entfallen.

332. Der Senat folgt der Berufung indes auch nicht auf anderer Grundlage in ihrer Auffassung, das Landgericht sei im Hinblick auf das von der Berufung aufgegriffene Vorbringen in dem nachgebrachten Schriftsatz zur Wiedereröffnung der Verhandlung nach § 156 Abs. 1 ZPO gehalten gewesen. Er sieht auch keinen sonstigen Verstoß des Landgerichts gegen Verfahrensrecht. Zudem könnte der Berufung selbst ein solcher - unterstellter - Verstoß nicht zum Erfolg verhelfen.

34a) Grundsätzlich besteht kein Recht des Gegners, auf eine Erwiderung in einem nachgebrachten Schriftsatz nochmals zu erwidern (s. Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 283 Rn. 6). Die Wiedereröffnung nach § 156 Abs. 1 ZPO ist allerdings geboten, berücksichtigt das Gericht von einem Schriftsatzrecht nach § 283 ZPO gedecktes neues Vorbringen, zu dem der Partei, deren verspäteter Vortrag das Schriftsatzrecht auslöste, noch rechtliches Gehör zu gewähren ist (vgl. etwa Musielak/Foerste, ZPO, 9. Aufl., § 283 Rn. 13; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 283 Rn. 6; Münchener Kommentar zur ZPO/Prütting, 4. Aufl., § 283 Rn. 22; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 283 Rn. 32; vgl. auch BGH, NJW-RR 2011, 1558 - Tz. 5). Das war hier jedoch nicht der Fall. Bei dem von der Berufung aufgegriffenen Vorbringen handelte es sich nicht um in diesem Sinne neues. Der Vorwurf, der Kläger habe seine Pflichten dadurch verletzt, dass er die zum Jahresende 2011 fällige Tilgungsrate nicht fristgerecht bedient habe, war - wie schon erwähnt - bereits Gegenstand des Schriftsatzes der Beklagten vom 22.06.2012 (dort S. 7 f. [Bl. 54 f.]), der Kläger konnte sich hierzu bereits in seinem Schriftsatz vom 18.07.2012 (Bl. 200 ff.) äußern und hat dies auch getan (vgl. oben unter III 1 a und b bb). Insbesondere der Vortrag der Beklagten in ihrem nachgebrachten Schriftsatz vom 31.08.2012 (dort S. 6 f. [Bl. 246 f.]), der Kläger habe es versäumt, für ausreichende Liquidität zu sorgen, stellt lediglich eine Erwiderung auf das in dem eben erwähnten Schriftsatz des Klägers vom 18.07.2012 enthaltene Vorbringen dar, der Kläger habe alles ihm Mögliche und Zumutbare dafür getan, dass die Beklagte die Darlehensraten habe bedienen können (s. S. 13 ff. dieses Schriftsatzes [Bl. 212 ff.]; dort insbesondere S. 13 und 16 [Bl. 212, 215]).

35b) Sollte die Berufung der Auffassung sein, das Landgericht sei - was, träfe es zu, allerdings die Wiedereröffnung geboten hätte 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; vgl. Musielak/Foerste, ZPO, 9. Aufl., § 283 Rn. 13; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 283 Rn. 32; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 156 Rn. 3) - gehalten gewesen, auf das Vorbringen der Beklagten in dem nachgelassenen Schriftsatz zu den von der Berufung aufgegriffenen Gesichtspunkten zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung einen Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO zu geben (vgl. hierzu etwa Musielak/Stadler, ZPO, 9. Aufl., § 139 Rn. 17 ff.) oder sonst eine Maßnahme der Prozessleitung nach § 139 ZPO zu ergreifen, bevor es eine Entscheidung traf, so könnte der Senat dieser Sicht ebenfalls nicht folgen, und zwar im Kern aufgrund der soeben dargelegten Umstände. Die nun aufgegriffenen Gesichtspunkte waren zwischen den Parteien erörtert, deren Erheblichkeit konnte nicht zweifelhaft sein.

36c) Letztlich kommt es auf diese Aspekte aber schon nicht entscheidend an. Selbst wenn nämlich das Landgericht nach § 156 ZPO zur Wiedereröffnung verpflichtet gewesen wäre, diese also verfahrensfehlerhaft unterlassen hätte, oder aber einer der anderen behaupteten Verfahrensmängel vorgelegen haben sollte, hatte der Kläger jedenfalls in der Berufungsinstanz die Möglichkeit, umfassend vorzutragen. Der Senat hat den in erster wie den in zweiter Instanz von dem Kläger gehaltenen Vortrag umfassend berücksichtigt und legt ihn seiner Sachentscheidung zugrunde, wozu er jedenfalls berechtigt ist. Eine Aufhebung und Zurückweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO (vgl. Münchener Kommentar zur ZPO/Rimmelspacher, 4. Aufl., § 538 Rn. 32) kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Sache entscheidungsreif ist.

IV.

37Ebenfalls zu Unrecht rügt die Berufung, die Beklagte habe die Aspekte der Nichtzahlung der in Rede stehenden Darlehensrate sowie der ungenügenden Liquiditätsplanung des Klägers in unzulässiger Weise als Abberufungsgründe im Prozess nachgeschoben. Der Senat folgt der Berufung schon nicht in ihrer Beurteilung, insoweit liege ein Nachschieben von Widerrufsgründen vor.

381. Richtig ist allerdings, dass ein - hier angesichts des Umstands, dass die Amtsperiode des Klägers noch nicht abgelaufen ist, es also im vorliegenden Rechtsstreit um dessen Wiedereinsetzung geht (s. oben unter I 2), im Prinzip zulässiges (vgl. Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 135, 140; Oltmanns, in: Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 84 AktG Rn. 27) - Nachschieben von Widerrufsgründen eines weiteren ausdrücklichen Beschlusses des Aufsichtsrates bedarf, wonach die Abberufung auch auf diesen Grund gestützt werden soll (s. OLG Hamm, AG 2010, 789 - Tz. 51; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 140; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 84 Rn. 133; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 84 Rn. 53; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 134). Überdies ist eine solche nachträgliche Geltendmachung, lagen die nachgeschobenen Gründe bereits zum Zeitpunkt des ersten Abberufungsbeschlusses vor und waren sie dem Aufsichtsrat damals schon bekannt, entweder schon regelmäßig nach Grundsätzen der Verwirkung ausgeschlossen (so Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 84 Rn. 133; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 84 Rn. 34; wohl noch weitergehend Oltmanns, in: Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 84 AktG Rn. 27; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 134) oder zumindest dann, wenn mit der Geltendmachung solcher Gründe so lange zugewartet worden ist, dass das Vorstandsmitglied nach Treu und Glauben annehmen durfte, die Abberufung werde sich auf die zunächst angegebenen Gründe beschränken (so Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 140; ähnlich wohl Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 84 Rn. 53; vgl. auch BGH, NJW- RR 1992, 292, 293 f. [zur GmbH]).

392. Auf all das kommt es hier aber nicht an, weil es entgegen der Auffassung der Berufung - und anders als es im angefochtenen Urteil zumindest anklingt - auch hinsichtlich der von ihr angeführten Aspekte bereits an einem Nachschieben von Widerrufsgründen fehlt. Ohne weiteres und ohne Rücksicht auf die für ein Nachschieben geltenden einschränkenden Voraussetzungen berücksichtigen darf und muss das Gericht den Sachverhalt, auf dem der angegriffene Aufsichtsratsbeschluss von vornherein beruht (vgl. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 84 Rn. 133; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 139). Zu diesem Sachverhalt gehören hier auch beide von der Berufung im hier interessierenden Zusammenhang angeführten Gesichtspunkte.

40a) Der Kläger selbst zieht nicht in Zweifel, dass seine Abberufung vom Aufsichtsrat der Beklagten von Anfang an damit begründet worden ist, dass er das Schreiben vom 22.12.2011 (Anlage B 3) verfasst und an den Darlehensgeber und Hauptaktionär versandt habe. Zentraler Inhalt dieses Schreibens ist jedoch gerade - was die Berufung an sich selbst sieht - die Erklärung, dass die in Rede stehende Darlehensrate nicht fristgerecht zum Ende des Jahres 2011, sondern allenfalls erst im März 2012 bedient werde. Schon deshalb steht der Umstand der nicht rechtzeitigen Bedienung des Darlehens als solcher mit der Tatsache, dass der Kläger das erwähnte Schreiben versandt hat, in unauflöslichem sachlich-inhaltlichem, im Übrigen aber auch zeitlichem Zusammenhang, weil das in dem Schreiben angekündigte Verstreichenlassen der letzten Möglichkeit, die Rate fristgerecht zu bedienen, unmittelbar bevorstand. Abgesehen davon hat der Aufsichtsrat der Beklagten - wie auch die Berufung nicht in Abrede stellt - die Abberufung von Anfang an auch und gerade mit Hinweis darauf begründete, der Kläger habe mit der Versendung ihm zustehende Kompetenzen im Innen- wie im Außenverhältnis verletzt, weil in dem Schreiben eine endgültige und rechtsverbindliche Verweigerung gelegen habe, die in Frage stehende Darlehensrate fristgerecht zu bedienen. Wesentliche Grundlage, ja geradezu materieller Kern des zur Begründung der Abberufung herangezogenen Sachverhalts war damit - unabhängig davon, dass auch auf die Manifestation der Zahlungsverweigerung nach außen abgestellt und diese als Kompetenzverletzung durch den Kläger interpretiert worden ist - gerade der Umstand, dass der Kläger die Darlehensrate eben nicht fristgerecht bedient habe.

41b) Vor diesem Hintergrund erscheint die Aufspaltung der beiden Aspekte - Versendung des Schreibens vom 22.12.2011 und Nichtzahlung der Darlehensrate - durch die Berufung schon von vornherein künstlich, jedenfalls wird sie dem engen Zusammenhang, in dem die beiden Gesichtspunkte stehen, nicht gerecht. Rechtlich entscheidend ist letztlich, dass es für die Frage, ob ein Nachschieben von Widerrufsgründen vorliegt, darauf ankommt, ob der Aufsichtsrat dem Gericht einen neuen Lebenssachverhalt unterbreitet oder ob er - wenn ggf. auch unter Ergänzung oder Veränderung der einschlägigen rechtlichen Beurteilung oder der Verschiebung von Schwerpunkten des an den Lebenssachverhalt geknüpften Vorwurfs - weiterhin den im Kern identischen Lebenssachverhalt zur Rechtfertigung der Abberufung heranzieht und zur Beurteilung durch das Gericht stellt. Der zuletzt genannte Fall, in dem es an einem Nachschieben eines Widerrufsgrunds fehlt, liegt aus den genannten Gründen hier im Hinblick auf den von der Berufung in diesem Zusammenhang aufgegriffenen Umstand vor, dass der Kläger die fristgerechte Bezahlung der in Frage stehenden Darlehensrate unterlassen habe. Auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen für ein Nachschieben kommt es deshalb hier so wenig an wie darauf, dass der Aspekt der Nichtzahlung der Darlehensrate entgegen dem Vorbringen der Berufung auch nicht erstmals in dem nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 31.08.2012 herangezogen worden ist (s. oben unter III 1 a).

42c) Entsprechendes gilt erst recht, soweit die Berufung ein Nachschieben von Gründen im Hinblick auf den Vorwurf der fehlenden bzw. ungenügenden Liquiditätsplanung durch den Kläger für gegeben erachtet. Mit ihrem einschlägigen Vorbringen hat die Beklagte von vornherein nicht einen eigenständigen Widerrufsgrund geltend gemacht, sondern lediglich auf das in dem Schriftsatz des Klägers vom 18.07.2012 (Bl. 200 ff.) enthaltene Vorbringen erwidert, der Kläger habe alles ihm Mögliche und Zumutbare dafür getan, dass die Beklagte die Darlehensraten habe bedienen können (s. dazu bereits oben unter

III 1 b bb und III 2 a). Allenfalls läge hier demnach ein Heranziehen des Aspekts der fehlenden bzw. ungenügenden Liquiditätsplanung durch den Kläger als Hilfstatsache zur Ausfüllung des insbesondere in der nicht fristgerechten Bedienung der in Rede stehenden Darlehensrate liegenden wichtigen Grundes vor, was nach allgemeiner Auffassung zulässig wäre (s. etwa Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 134; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 84 Rn. 133; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl., § 84 Rn. 198; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 139). Abgesehen davon steht jedenfalls auch dieser Aspekt mit dem der Nichtzahlung der in Rede stehenden Darlehensrate in unauflöslichem sachlich-inhaltlichem Zusammenhang und betrifft den identischen, von Anfang an der Abberufung zugrunde gelegten und zur Entscheidung des Gerichts gestellten Lebenssachverhalt, weshalb es schon deshalb auch insofern an einem Nachschieben eines Abberufungsgrunds fehlt.

V.

43Der Senat teilt im Ergebnis die Beurteilung des Landgerichts, die Abberufung des Klägers vom 02.04.2012 sei von dem dafür erforderlichen wichtigen Grund im Sinne von § 84 Abs. 3 AktG gedeckt gewesen.

441. Indem er das als Anlage B 3 vorgelegte Schreiben vom 22.12.2011 versandte sowie es bewusst unterließ, für die rechtzeitige Begleichung der nach dem als Anlage B 2 vorgelegten, mit der Y. Inc. geschlossenen Darlehensvertrag zum Jahresende 2011 fälligen Tilgungsrate Sorge zu tragen, verletzte der Kläger in mehrfacher Hinsicht ihn als Vorstandsmitglied der Beklagten treffende Pflichten.

45a) Der Senat lässt offen, ob in der Versendung des Schreibens vom 22.12.2011 ein Verstoß des Klägers gegen die sich für ihn aus § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG ergebenden Pflichten lag, der ggf. als wichtiger Grund für eine Abberufung Bedeutung erlangen könnte.

46aa) Die Vorschrift verpflichtet Vorstandsmitglieder, über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft Stillschweigen zu bewahren. Vertrauliche Angaben können alle Informationen sein, die das Vorstandsmitglied in dieser Eigenschaft, nicht notwendig durch eigene Tätigkeit, erlangt hat; für die Einstufung als vertraulich entscheidend ist eine objektiv am Interesse der AG und ihres Unternehmens ausgerichtete Beurteilung, nach der die Weitergabe der Information nachteilig sein kann (vgl. OLG Stuttgart, NZG 2007, 72, 74; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 93 Rn. 7; Münchener Kommentar zum AktG/Spindler, 3. Aufl., § 93 Rn. 103). Geheimnisse der Gesellschaft sind Tatsachen, die nicht offenkundig sind und nach dem geäußerten oder aus dem Geschäftsinteresse ableitbaren mutmaßlichen Willen der Gesellschaft auch nicht offenkundig werden sollen, sofern ein objektives Geheimhaltungsbedürfnis besteht (vgl. OLG Stuttgart, NZG 2007, 72, 74; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 93 Rn. 7; Münchener Kommentar zum AktG/Spindler, 3. Aufl., § 93 Rn. 100).

47bb) Ob die Weitergabe der in dem Schreiben vom 22.12.2011 enthaltenen Informationen an die Darlehensgeberin diese Voraussetzungen erfüllte, ist nach dem der Beurteilung zugrunde zu legenden Sachvortrag der Parteien nicht abschließend zu beurteilen. Mit dem Schreiben vom 22.12.2011 mag der Darlehensgeberin der Umstand zur Kenntnis gelangt sein, dass innerhalb der Beklagten Diskussionen über eine Re- bzw. Umfinanzierung im Gange waren, und dieser Umstand mag bis dahin nur einem eng begrenzten Personenkreis bei der Beklagten bekannt gewesen sein. Die für das

Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Abberufung und damit für die hier in Rede stehende Pflichtverletzung in tatsächlicher Hinsicht darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 84 Rn. 27) hat jedoch dazu, dass gerade die Weitergabe dieser Information an den Hauptaktionär - und nicht lediglich der Umstand, dass die fällige Darlehensrate nicht fristgerecht bedient worden ist - der Beklagten nachteilig sein konnte bzw. an der Geheimhaltung ein objektives Interesse der Gesellschaft bestanden habe, nicht ausreichend vorgetragen; es ist hierzu auch sonst nichts ausreichend Konkretes ersichtlich.

48b) Indem er das Schreiben vom 22.12.2011 versandte sowie es bewusst unterließ, für die rechtzeitige Begleichung der zum Jahresende 2011 fälligen Darlehensrate Sorge zu tragen, verletzte der Kläger sich aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG ergebende Pflichten.

49aa) Die in Frage stehende Darlehensrate war zum Ende des Jahres 2011, nicht erst - wie der Kläger behauptet - zum Ende des ersten Quartals 2012, zur Zahlung fällig.

50(1) Das ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit bereits aus dem Text der einschlägigen Bestimmung in Ziff. 3.1 des Darlehensvertrags, die die Zahlung von jährlichen („yearly“) Raten vorsieht. Die Auslegung der Textfassung aus sich heraus führt zu dem Ergebnis, dass die Fälligkeit der jährlichen Rate zum Ende des jeweiligen Kalenderjahres bestimmt ist. Der einschlägigen Regelung fehlt insbesondere jeder Bezug auf das Geschäftsjahr der Beklagten im Sinne von § 18 ihrer Satzung (Anlage B 5), das nach dieser Regelung am 1. April beginnt und am 31. März endet.

51(2) Dieses Auslegungsergebnis bestätigen weitere Umstände.

52(a) Die Parteien des Darlehensvertrags sind - wie die Beklagte jeweils unwidersprochen vorgetragen hat - von Anfang von einem entsprechenden Verständnis ausgegangen und dementsprechend ist bis zum Jahr 2010 die Tilgung auch stets zum Ende des Kalenderjahres erfolgt (vgl. die als Anlage B 13 vorgelegten Belege).

53(b) Damit stimmt das Verständnis überein, das in dem Schreiben der Darlehensgeberin vom 15.06.2012 (Anlage B 14) sowie in der von dieser übersandten Rechnung von diesem Tag (Anlage B 16) zum Ausdruck kommt.

54(c) Nicht zuletzt ist auch der Kläger selbst bei Versendung des Schreibens vom 22.12.2011 von der Fälligkeit der Rate zum Ende des Kalenderjahres 2011 ausgegangen. Das ergibt sich schon unmittelbar aus dem Inhalt dieses Schreibens. Bei einer anderen Sicht des Klägers wäre im Übrigen nicht nachvollziehbar, warum er das Schreiben überhaupt zu diesem Zeitpunkt versandt hat.

55(3) Durchgreifende Anhaltspunkte für das von der Berufung vertretene Verständnis, die Rate sei erst Ende März 2012 fällig gewesen, liegen nicht vor. In Betracht kommt hierfür allenfalls - worauf die Berufung auch abhebt - die Terminologie „business year“, die in dem Schreiben der Darlehensgeberin vom 31.01.2012 (Anlage B 4) verwendet worden ist und die in der von der Beklagten beigegebenen Übersetzung dem deutschen Begriff des „Geschäftsjahrs“ gleichgesetzt wird. Allein auf die dort verwendete Formulierung kann sich der Kläger jedoch schon angesichts der erwähnten gegenläufigen Anhaltspunkte nicht mit Erfolg stützten. Abgesehen davon ist aus dem Gesamtzusammenhang des erwähnten Schreibens ersichtlich, dass die Darlehensgeberin den von ihr gebrauchten Begriff „business year“ nicht in dem Sinne verstanden und verwendet hat, der dem deutschen Begriff „Geschäftsjahr“ in § 18 der

Satzung der Beklagten zukommt. Zudem dürfte diesem deutschen Begriff „Geschäftsjahr“ der englische Begriff „business year“ auch nicht entsprechen.

56bb) Indem er nicht für die fristgerechte Bedienung der Darlehensrate Sorge trug, verletzte der Kläger ihn nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG treffende Pflichten.

57(1) Die Beklagte hat - vom Kläger unwidersprochen - unter Vorlage des Beschlusses des Lenkungsausschusses des Aufsichtsrats der Beklagten vom 14.02.2011 (Anlage B 15) vorgetragen, dem Kläger sei in seiner Eigenschaft als Vorstandsmitglied von Anbeginn seiner Vorstandstätigkeit für die Beklagte die Zuständigkeit für den Geschäftsbereich Finanzen zugewiesen gewesen, was insbesondere die Liquiditätsplanung sowie die Überwachung der Bedienung fälliger Forderungen umfasst habe.

58(2) Die sich aus der den Kläger demnach treffenden Finanzverantwortung (vgl. etwa Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 57; Hopt, Großkommentar zum AktG, 4. Aufl., § 93 Rn. 96) ergebenden Pflichten hat der Kläger bewusst verletzt, als er nicht für die rechtzeitige Begleichung der Darlehensrate Sorge trug 93 Abs. 1 Satz 1 AktG).

59(a) Unabhängig von der Frage, inwieweit Vorstandsmitglieder im Allgemeinen verpflichtet sind, für die Bedienung fälliger Verbindlichkeiten der Gesellschaft sowie u.a. für die Bereitstellung der dafür erforderlichen Liquidität zu sorgen (vgl. hierzu etwa Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 33; Münchener Kommentar zum AktG/Spindler, 3. Aufl., § 93 Rn. 73; Hopt, Großkommentar zum AktG, 4. Aufl., § 93 Rn. 100), war jedenfalls der Kläger unter den hier vorliegenden Umständen verpflichtet, die fristgerechte Bedienung der in Frage stehenden Darlehensrate sicherzustellen.

60(aa) Das folgt allein schon aus dem Umstand, dass die Darlehensgeberin nach Ziff. 4.2 des Kreditvertrags vom 01.04.2002 die Möglichkeit hatte, bereits aufgrund der nicht fristgerechten Bedienung der in Frage stehenden Rate das Darlehen, das noch Mitte des Jahres 2012 in einer Höhe von etwa 6 Mio. EUR valutierte, insgesamt und mit sofortiger Wirkung fällig zu stellen.

61(aaa) Hierin lag wenigstens ein gewichtiges wirtschaftliches Risiko für die Beklagte zumindest deshalb, weil eine solche Fälligstellung sofortigen Liquiditätsbedarf in gewichtigem Umfang ausgelöst hätte. Dass die Beklagte ohne weiteres in der Lage gewesen wäre, derartigen Liquiditätsbedarf kurzfristig zu decken, ist nicht ersichtlich, zumal der Kläger selbst vorträgt, die Beklagte habe zum Jahreswechsel 2011/2012 nicht einmal über die für die Begleichung der fälligen Darlehensrate erforderliche Liquidität verfügt.

62(bbb) Abgesehen davon hat die Beklagte vorgetragen, die sofortige Fälligstellung hätte mit großer Wahrscheinlichkeit ihre Insolvenz zur Folge gehabt, zumindest erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten verursacht. Dem Vortrag der Beklagten, die Kündigung hätte sie an den Rand der Insolvenz gebracht, ist der Kläger entgegengetreten, allerdings lediglich mit dem Vorbringen, die Unternehmensgruppe der Beklagten habe über ausreichend Liquidität verfügt, um das Darlehen insgesamt abzulösen (S. 17 des Schriftsatzes vom 18.07.2012 [Bl. 216]); die Beklagte hat das in Abrede gestellt (S. 10 des Schriftsatzes vom 31.08.2012 [Bl. 250]). Auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob der Bedarf grundsätzlich aus in der Unternehmensgruppe der Beklagten ausreichend vorhandener Liquidität hätte gedeckt werden können, kommt es jedoch zumindest deshalb nicht an, weil vom Kläger nicht aufgezeigt und auch sonst nicht ersichtlich ist, dass eine für den Fall der Fälligstellung des Darlehens durch den

Darlehensgeber erforderliche kurzfristige Bereitstellung der erforderlichen Liquidität ohne weiteres möglich gewesen wäre. Tatsächlich hätte die Beklagte eine sofortige Fälligstellung des Darlehens unvorbereitet getroffen, verfügte die Beklagte zum Jahreswechsel 2011/2012 doch - wie gesagt - unstreitig nicht einmal über die für die Begleichung der fälligen Darlehensrate erforderliche Liquidität.

63(ccc) Der Umstand, dass die Darlehensgeberin letztlich von der Fälligstellung des Darlehens absah, ändert - weil der Kläger gehalten war, schon das für die Beklagte zumindest bestehende Risiko einer Fälligstellung und die damit verbundenen Gefahren zu vermeiden (vgl. etwa Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 86) - die Beurteilung nicht. Grundsätzlich unerheblich ist ferner, wie hoch die Wahrscheinlichkeit einer solchen Fälligstellung durch die Darlehensgeberin im konkreten Fall tatsächlich gewesen ist. Dafür, dass eine solche Fälligstellung eine lediglich theoretische, nicht aber eine auch praktisch in Betracht kommende Möglichkeit gewesen sei, ist nichts ersichtlich. Der Umstand, dass in dem Schreiben der Darlehensgeberin vom 31.01.2012 (Anlage B 4) diese Option nicht erwähnt ist, rechtfertigt einen solchen Rückschluss nicht. Im Übrigen legt das Schreiben vom 15.06.2012 (Anlage B 14) das Gegenteil nahe.

64(bb) Auf die Frage, ob der Beklagten aufgrund der nicht fristgerechten Begleichung der Darlehensrate Schaden entstanden ist, kommt es im hier interessierenden Zusammenhang nicht entscheidend an. Abgesehen davon lag ein solcher Schaden zumindest in der Belastung der Beklagten mit der „Strafzahlung“ in Höhe von 39.000,00 EUR, die die Darlehensgeberin mit Schreiben bzw. mit Rechnung vom 15.06.2012 (Anlagen B 14 und B 16) gefordert und die die Beklagte nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag beglichen hat; dies gilt ungeachtet der Frage, ob die Forderung in dieser Form gegen sie durchsetzbar gewesen wäre, weil die Zahlung - wie die erwähnten Dokumente zeigen - zumindest erforderlich war, um das Risiko auszuschließen, dass die Darlehensgeberin weitere Konsequenzen zog.

65(b) Dass der Kläger im relevanten Zeitraum im Vorfeld der Fälligkeit der in Rede stehenden Darlehensrate zum Ende des Kalenderjahres 2011 gehindert gewesen sei, für die rechtzeitige Bedienung der Darlehensrate bzw. die fristgerechte Bereitstellung der dazu erforderlichen Liquidität zu sorgen, weil der Aufsichtsrat der Beklagten hierzu etwa erforderliche Zustimmungen verweigert hätte (vgl. § 111 Abs. 4 AktG), ist schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht ersichtlich.

66(aa) Dass der Kläger - wie er von der Beklagten insoweit unbeanstandet vorträgt - insbesondere im Laufe des Jahres 2011 bestrebt gewesen sein mag, eine Refinanzierung der Beklagten unter Ablösung der Darlehensbeziehung zur Hauptaktionärin zu erreichen, es ihm jedoch nicht gelang, die erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats (dazu näher sogleich unter V 1 b cc 1) hierzu zu erreichen, rechtfertigt nicht die Annahme, auch der fristgerechten Bedienung der am Jahresende 2011 fälligen Darlehensrate bzw. der rechtzeitigen Bereitstellung der dazu nötigen Liquidität habe entgegengestanden, dass der Kläger eine hierzu erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats nicht habe erlangen können. Für einen solchen Sachverhalt fehlt es von vornherein an Vortrag des Klägers. Dieser trägt im Gegenteil selbst vor, er habe überhaupt erst unmittelbar nach Eingang des Schreibens der Darlehensgeberin vom 31.01.2012 erste Schritte unternommen, um die zur Bedienung der ausstehenden Darlehensrate erforderliche Liquidität zu beschaffen (s. den Schriftsatz des Klägers vom 18.07.2012, dort S. 13, 15 [Bl. 212, 214]).

67(bb) Auf die Vorgänge im zeitlichen Anschluss an diese ersten Schritte, also in der Zeit nach dem 31.01.2012, kommt es für die Beurteilung der hier interessierenden, zeitlich im Jahr 2011 liegenden Pflichtverletzung des Klägers nicht unmittelbar an. Nicht ersichtlich ist jedenfalls, dass diese späteren Vorgänge den Rückschluss darauf zuließen, dass die fristgerechte Bedienung der in Frage stehenden Darlehensrate selbst bei rechtzeitiger Vorbereitung durch den Kläger bereits im Jahr 2011 an der Verweigerung erforderlicher Zustimmungen durch den Aufsichtsrat gescheitert wäre. Das gilt unabhängig davon, ob der Vortrag der Beklagten zutrifft, eine Beschlussfassung des Aufsichtsrats über die vom Kläger seinerzeit beabsichtigte konzerninterne Dividendenausschüttung sei auch noch nach dem 31.01.2012 schon daran gescheitert, dass die erforderlichen Unterlagen dem Aufsichtsrat nicht vorgelegen hätten.

68(c) Der Kläger verletzte die sich für ihn aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG ergebenden Pflichten bewusst. Die Berufung trägt selbst vor, es sei „geradezu geboten“ gewesen, „die Zahlung der Darlehensrate hinauszuschieben, um auf eine Einigung mit dem Aufsichtsrat über eine Umfinanzierung hinzuwirken“, anstatt an dem „überteuerten Darlehen festzuhalten“ (S. 16 der Berufungsbegründung [Bl. 322]). Schon nach seinem eigenen Vortrag hat der Kläger es demnach bewusst unterlassen, für die fristgerechte Bedienung der Darlehensrate Sorge zu tragen, weil er stattdessen eine Refinanzierung der Beklagten unter Ablösung der Darlehensbeziehung zur Hauptaktionärin zu erreichen suchte.

69cc) Der Kläger verteidigt die Entscheidung, die am Jahresende 2011 fällige Darlehensrate nicht fristgerecht zu bedienen und dies der Darlehensgeberin gegenüber mit Schreiben vom 22.12.2011 offen zu kommunizieren, im Kern mit dem Vorbringen, die Darlehensbeziehung zur Hauptaktionärin sei für die Beklagte wirtschaftlich nachteilig gewesen, weshalb er zumindest während des gesamten Jahres 2011 auf eine Refinanzierung der Beklagten unter Ablösung der Darlehensbeziehung zur Hauptaktionärin gedrängt habe, ohne dafür die Zustimmung des Aufsichtsrats der Beklagten zu erlangen. Es sei deshalb - wie eben bereits zitiert - „geradezu geboten“ gewesen, „die Zahlung der Darlehensrate hinauszuschieben, um auf eine Einigung mit dem Aufsichtsrat über eine Umfinanzierung hinzuwirken“, anstatt an dem „überteuerten Darlehen festzuhalten“ (S. 16 der Berufungsbegründung [Bl. 322). Dieses Vorbringen des Klägers indes ist nicht geeignet, die hier dargelegte Beurteilung zu ändern.

70(1) Beide Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass eine derartige Refinanzierung der Zustimmung des Aufsichtsrats der Beklagten bedurft hätte, die dieser aber unstreitig zu keinem Zeitpunkt erteilt hat. Angesichts dieses Parteivortrags bedarf die Frage, worauf das einschlägige Zustimmungserfordernis hier im Einzelnen beruhte, keiner Vertiefung. Als Grundlage in Betracht kommt in erster Linie § 7 Abs. 1 lit. f der Geschäftsordnung des Vorstands der Beklagten (Anlage B 7), doch dürfte der Aufsichtsrat der Beklagten unter den hier gegebenen Umständen auch nicht gehindert gewesen sein, einen entsprechenden Zustimmungsvorbehalt ad hoc zu beschließen (s. zur Rechtslage insoweit etwa BGHZ 124, 111, 127; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 111 Rn. 18 m. w. N.; Mertens, in: Kölner Kommentar zum AktG, 2. Aufl., § 111 Rn. 65 m. w. N.; Hopt/Roth, Großkommentar zum AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 594 f., 650 f.; Götz, ZGR 1990, 633, 642 f.).

71(2) Solange aber die für die vom Kläger erstrebte Refinanzierung erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats nicht erteilt war, trafen den Kläger die oben unter V 1 b bb dargelegten Pflichten. Allein seine Bestrebungen zur Veränderung der bestehenden Finanzierung waren nicht geeignet, an diesen Pflichten etwas zu ändern. Das gilt im

Übrigen unabhängig davon, wie hoch insbesondere gegen Ende des Jahres 2011 die Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Aufsichtsrat die Zustimmung zu derartigen Bestrebungen noch erteilt hätte, gewesen sein mag und ob etwa anzunehmen gewesen sein sollte, dass er sie in nächster Zeit erteilt hätte, wofür allerdings ohnehin nichts ersichtlich ist.

72(3) Sah der Kläger in einer solchen Lage bewusst davon ab, die fristgerechte Bedienung der Darlehensrate sicherzustellen und kommunizierte er dies sowie die bei der Beklagten intern geführten Verhandlungen über eine Refinanzierung zudem mit dem Schreiben vom 22.12.2011 offen gegenüber der Darlehensgeberin, vertieft der Umstand, dass es bisher trotz der dazu geführten Verhandlungen nicht zu einer Verständigung mit dem Aufsichtsrat gekommen war, geradezu die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Klägers. Denn unabhängig davon, ob auch schon die Versendung des Schreibens selbst der Zustimmung des Aufsichtsrats bedurft hätte (dazu sogleich unter V 1 c bb), setzte sich der Kläger mit seinem Verhalten und gerade mit den in dem Schreiben enthaltenen Mitteilungen - nach seinem eigenen Vorbringen in der Berufung mit