Urteil des OLG Stuttgart vom 28.05.2013

OLG Stuttgart: wichtiger grund, aufsichtsrat, abberufung, rechtliches gehör, versendung, geschäftsordnung, liquidität, treu und glauben, wirtschaftliche einheit, neues vorbringen

OLG Stuttgart Beschluß vom 28.5.2013, 20 U 5/12

Leitsätze

1. Zur Auslegung einer gegen eine Aktiengesellschaft "vertreten" durch ein namentlich

benanntes Mitglied des Aufsichtsrats unter Angabe dessen Zustelladresse gerichteten Klage

dahingehend, dass die Klage gegen die Aktiengesellschaft, diese vertreten durch den

Aufsichtsrat als Gesamtorgan, erhoben ist, verbunden mit der Erklärung, dass die Klage an das

benannte Aufsichtsratsmitglied unter der angegebenen Zustelladresse zugestellt werden soll.

2. Zu Umfang und Grenzen eines nach § 283 ZPO gewährten Schriftsatzrechts sowie zur Pflicht

des Gerichts zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach Eingang eines

nachgelassenen Schriftsatzes, um der gegnerischen Partei rechtliches Gehör zu einem von dem

Schriftsatzrecht gedeckten Vorbringen zu gewähren.

3. Zum Nachschieben von nach § 84 Abs. 3 AktG erforderlichen wichtigen Gründen für die

Abberufung des Vorstands einer Aktiengesellschaft im Prozess.

4. Die bewusste Nichtbedienung der fälligen Rate eines der Aktiengesellschaft ausgereichten

Darlehens kann einen wichtigen Grund zur Abberufung des Vorstands im Sinne von § 84 Abs. 3

AktG bilden. Entsprechendes gilt für den Abschluss eines die Aktiengesellschaft bindenden

Prozessvergleichs durch den Vorstand unter Verstoß gegen die sich für ihn aus § 111 Abs. 4

Satz 2 AktG ergebende Bindung.

Die Berufung wurde zurückgenommen.

Tenor

Klägers gegen das Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Rottweil vom

14.09.2012 - 5 O 45/12 KfH - gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen.

der Berufung

bis 24.06.2013

Streitwert des Berufungsverfahrens: 10.000,00 EUR.

Gründe

Die Voraussetzungen für die Zurückweisung der Berufung durch Beschluss (§ 522 Abs. 2

ZPO) sind erfüllt.

Der am 06.10.2010 zum Mitglied des Vorstands der Beklagten bestellte Kläger (Anlage K

2) wendet sich gegen seine Abberufung aus wichtigem Grund durch Beschluss des

Aufsichtsrats der Beklagten vom 02.04.2012 (Anlage K 1). Der Kläger bringt vor, wichtige

Gründe für die Abberufung hätten nicht vorgelegen.

Die Beklagte hat in erster Instanz die Zulässigkeit der Klage gerügt, weil auf ihrer Seite

ein Vertretungsmangel vorliege und zudem die erhobene Gestaltungsklage unstatthaft

sei.

Sie hat sich zur Rechtfertigung der Abberufung aus wichtigem Grund auf den als solchen

unstreitigen Umstand gestützt, dass der Kläger das als Anlage B 3 vorgelegte Schreiben

vom 22.12.2011 an den Darlehensgeber (vgl. den als Anlage B 2 vorgelegten

Kreditvertrag vom 01.04.2002) und Hauptaktionär der Beklagten Y. Inc. versandte, in dem

der Kläger ankündigte, die nächstfällige Darlehensrate werde nicht bis zum Ende des

Jahres 2011, sondern allenfalls erst im März 2012 bedient. Außerdem hat die Beklagte

dem Kläger die nicht fristgerechte Bedienung der Rate zum Jahresende 2011 als solche

vorgeworfen und vorgebracht, der Kläger sei für die Bereitstellung der dazu

erforderlichen Liquidität verantwortlich gewesen. Im Zusammenhang mit diesem

Gesellschafterdarlehen habe der Kläger seine Kompetenzen im Innen- wie im

Außenverhältnis bewusst überschritten und dadurch die Beklagte geschädigt sowie

existenziell gefährdet.

Ferner hat die Beklagte als wichtigen Grund für die Abberufung angeführt, dass der

Kläger - unstreitig - im Dezember 2011 eine Vereinbarung zur einvernehmlichen

Beendigung eines Rechtsstreits schloss, den die Fa. E. & P. S. N. C. gegen die X ...

GmbH & Co. KG, eine Tochtergesellschaft der Beklagten, geführt hatte; auch in diesem

Verhalten des Klägers liege eine Verletzung seiner Bindungen im Innen- wie im

Außenverhältnis.

Wegen der von der Beklagten geltend gemachten wichtigen Widerrufsgründe verweist

der Senat im Übrigen auf die Sachdarstellung im angefochtenen Urteil.

Das Landgericht hat die Klage für zulässig gehalten, sie in der Sache aber abgewiesen,

weil ein wichtiger Grund zum Widerruf jedenfalls in der Nichtzahlung der zum

Jahresende 2011 fälligen Darlehensrate liege, worin eine grobe Pflichtverletzung des

Klägers zu sehen sei, die der Beklagten die Fortsetzung des Organverhältnisses

unzumutbar gemacht habe. Der Senat verweist auf die Entscheidungsgründe des

angefochtenen Urteils.

Zur Sachdarstellung im Übrigen wird auf die in erster Instanz gewechselten Schriftsätze

verwiesen.

Gegen das klagabweisende Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er

verteidigt das landgerichtliche Urteil zwar, soweit das Landgericht Zulässigkeitsmängel

nicht für gegeben erachtet hat, bekämpft jedoch die sachliche Klagabweisung.

10 Das Landgericht habe gegen Verfahrensrecht verstoßen, indem es seiner Entscheidung

das Vorbringen der Beklagten zugrunde gelegt habe, es stelle eine Pflichtverletzung des

Klägers dar, dass er die zum Jahresende 2011 fällige Tilgungsrate nicht bedient und es

versäumt habe, für ausreichende Liquidität zu sorgen. Zudem liege in diesem Vorbringen

ein unzulässiges Nachschieben von Widerrufsgründen, was das Landgericht ebenfalls

verkannt habe.

11 Der Auffassung des Landgerichts sei auch im Übrigen nicht zu folgen. Ein wichtiger

Grund zum Widerruf liege weder in den Vorgängen um die Nichtzahlung der

Darlehensrate sowie um die Versendung des Schreibens vom 22.12.2011 noch sei ein

solcher Grund im Zusammenhang mit der Vereinbarung gegeben, die der Kläger zur

Beendigung des Rechtsstreits zwischen der Fa. E. & P. S. N. C. und der X .... GmbH &

Co. KG geschlossen habe.

12 Zur Darstellung des Berufungsvorbringens verweist der Senat auf die

Berufungsbegründung des Klägers vom 24.10.2012 (Bl. 307 ff.).

13 Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts abzuändern und den Widerruf der Bestellung des Klägers

zum Mitglied des Vorstands der Beklagten durch Beschluss des Aufsichtsrats vom

02.04.2012 für unwirksam zu erklären.

15 Die Berufung des Klägers hat keine Aussicht auf Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht

weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die vom Senat zugrunde zu

legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO.

16 Der Senat folgt dem Landgericht in seiner Beurteilung, die hier erhobene

Gestaltungsklage sei statthaft.

begehrt - wie es hier der Kläger tut - das Vorstandsmitglied, die Abberufung für

unwirksam zu erklären, weil ein wichtiger Grund fehle, der sie trage; ist eine

Beschlussfassung nämlich nur überhaupt erfolgt und dem Vorstandsmitglied mitgeteilt

worden, ist der Widerruf wirksam (s. § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG) und bedarf es einer

gerichtlichen, in der entsprechenden Feststellung liegenden Gestaltung, um diese

Wirkung zu beseitigen (vgl. etwa OLG Hamm, AG 2010, 789 - Tz. 35; Mertens/Cahn, in:

Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 135 f.; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 84 Rn. 34;

Oltmanns, in: Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 84 AktG Rn. 27; Spindler, in: Münchener

Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 132 f.).

Feststellungsklage in Betracht komme (so etwa Spindler, in: Münchener Kommentar zum

AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 137; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84

Rn. 135; Oltmanns, in: Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 84 AktG Rn. 27) oder ob auch dann

noch Raum für eine Gestaltungsklage sein kann (in diesem Sinne OLG Hamm, AG 2010,

789 - Tz. 37 f.), muss der Senat nicht entscheiden. Dass die Amtsperiode des am

06.10.2010 zum Vorstandsmitglied der Beklagten bestellten Klägers ohnehin inzwischen

abgelaufen wäre, ist nicht ersichtlich und macht die Beklagte nicht geltend. Der Kläger

war auf fünf Jahre bestellt, wie sich - sollte eine ausdrückliche Befristung bei der

Bestellung versäumt worden sein - mangels anderer Anhaltspunkte aus einer Auslegung

der Bestellung ergibt (vgl. Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 84 Rn. 7 m. w. N.; Spindler, in:

Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 38; Mertens/Cahn, in: Kölner

Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 16), wofür zudem der in den ersten Satz unter

Ziff. 2 der als Anlage K 5 vorgelegten Vereinbarung vom 06.10.2010 (Bl. 28)

aufgenommene Hinweis spricht, der unabhängig von der Wirksamkeit dieser

Vereinbarung zumindest im hier vorliegenden Zusammenhang als

Auslegungsgesichtspunkt herangezogen werden kann.

II.

19 Der Senat folgt dem Landgericht ferner in seiner Beurteilung, ein zur Unzulässigkeit der

Klage führender Vertretungsmangel auf Seiten der Beklagten liege nicht vor. Zwar ist die

Klage mit Schriftsatz vom 25.04.2012 (Bl. 1 ff.) gegen die Beklagte „vertreten durch das

Mitglied des Aufsichtsrats Herrn Wirtschaftsprüfer/Steuerberater Dr. rer. pol. B. R.,

geschäftsansässig ... Straße .. , L.“ erhoben und an dieses Mitglied des Aufsichtsrats in

der Folge auch zugestellt worden (Bl. 40). Das hatte aber nicht einen Vertretungsmangel

zur Folge. Die sach- und interessengerecht in diesem Sinne auszulegende Klage war

vielmehr von Anfang an gegen die Beklagte, vertreten durch deren Aufsichtsrat als

Gesamtorgan, erhoben, was das Landgericht auf die - zulässigerweise (vgl. etwa

Münchener Kommentar zur ZPO/Becker-Becker-Eberhard, 4. Aufl., § 253 Rn. 61) -

nachträglich erfolgte namentliche Benennung aller Mitglieder des Aufsichtsrats in dem

auf die richterliche Verfügung vom 02.05.2012 (Bl. 37) hin eingereichten Schriftsatz des

Klägers vom 24.05.2012 (Bl. 46 f.) durch die Aufnahme aller Aufsichtsratsmitglieder in

das Rubrum nachvollzog.

Vorstandsmitgliedern gegenüber gerichtlich und außergerichtlich. Gesetzlicher Vertreter

der Gesellschaft nach § 51 Abs. 1 ZPO ist der Aufsichtsrat als Gesamtorgan, nicht das

einzelne Aufsichtsratsmitglied (vgl. etwa Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, 4.

Aufl., § 112 Rn. 76). Ein Vertretungsmangel, der insbesondere bei Vertretung der

Gesellschaft durch ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied vorliegt, führt zur Unzulässigkeit

der Klage (vgl. Habersack, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 112 Rn. 33;

Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 112 Rn. 8).

Fassung des Rubrums in der Klageschrift vom 25.04.2012 nicht vor. Die dort

vorgenommene Bezeichnung ist der Auslegung fähig und dahin auszulegen, dass die

Klage von Anfang an gegen die Beklagte, vertreten durch den Aufsichtsrat als

Gesamtorgan, gerichtet war. Die Zustellung konnte wirksam an das in der Klage

bezeichnete Mitglied des Aufsichtsrats erfolgen (§§ 112 Satz 2, 78 Abs. 2 Satz 2 AktG

und 170 Abs. 3 ZPO; vgl. nur OLG Hamburg, Urt. v. 04.05.2001 - 11 U 274/00 - Tz. 45, 50;

Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 112 Rn. 4 a).

Person bereits in einer Klage bezeichnet (zur Frage der Erforderlichkeit dieser Angabe s.

etwa Münchener Kommentar zur ZPO/Becker-Becker-Eberhard, 4. Aufl., § 253 Rn. 61 f.)

oder ist eine Person benannt, an die die Zustellung - etwa, wie hier, nach § 170 Abs. 3

ZPO - erfolgen soll (vgl. etwa Bacher, in: Vorwerk/Wolf, Beck-OK-ZPO, Stand:

30.10.2012, § 253 Rn. 47 mit 47.1), so ist die jeweilige Bezeichnung vom Standpunkt

eines objektiven Betrachters aus auszulegen (vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 04.05.2001 - 11

U 274/00 - Tz. 39). Eine Klage gegen eine Aktiengesellschaft, vertreten durch den

Aufsichtsratsvorsitzenden, ist - wie in Rechtsprechung und Literatur anerkannt ist (s. OLG

Hamburg, Urt. v. 04.05.2001 - 11 U 274/00 - Tz. 39; Habersack, in: Münchener

Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 112 Rn. 33; Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, 4.

Aufl., § 112 Rn. 112) - mangels anderer Anhaltspunkte dahin auszulegen, dass die

Gesellschaft durch den Aufsichtsrat als Gesamtorgan vertreten und die Klage an den

Aufsichtsratsvorsitzenden zugestellt werden soll.

aa)

sondern ein Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten, ändert nichts. Die genannten

Grundsätze gelten für den hier vorliegenden Fall nicht minder als für den in

Rechtsprechung und Literatur erörterten Fall der missverständlichen Benennung des

Aufsichtsratsvorsitzenden als Vertretungsberechtigten bzw. als Zustelladressat. Dass bei

missverständlicher Benennung des Aufsichtsratsvorsitzenden eher davon auszugehen

sei, diese Benennung sei nur zum Zwecke der Zustellung erfolgt, als dies unter den hier

gegebenen Umständen der Fall ist, vermag der Senat nicht zu erkennen. Im Gegenteil

liegt die Annahme, der Aufsichtsrat könne in einem Rechtsstreit der Aktiengesellschaft

gegen ein Vorstandsmitglied allein durch den Vorsitzenden vertreten werden, eher näher

als die Annahme, eine solche Vertretung sei auch durch ein einfaches

Aufsichtsratsmitglied möglich. Die dargestellten Grundsätze gelten somit erst recht unter

Umständen wie im Streitfall.

bb)

(Bl. 1) angegebenen Rubrum liegen weitere objektive Anhaltspunkte dafür, der Kläger

habe - auch nur irrtümlich - die Klage gegen die Beklagte, alleinvertreten durch das

benannte Aufsichtsratsmitglied, erheben wollen (vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 04.05.2001 -

11 U 274/00 - Tz. 39), nicht vor. Im Gegenteil bringt den Bezug auch der erwähnten

missverständlichen Formulierung auf S. 1 der Klagschrift auf den Aufsichtsrat als

vertretungsberechtigtes Gesamtorgan bereits der Umstand zum Ausdruck, dass das

namentlich benannte Aufsichtsratsmitglied gerade in dieser Funktion benannt worden ist

(vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 04.05.2001 - 11 U 274/00 - Tz. 39). Zudem und vor allem heißt

es auf S. 6 der Klagschrift (Bl. 6), es genüge „gemäß §§ 112 Satz 1 und Satz 2 AktG, 78

Abs. 2 Satz 2 AktG, 170 Abs. 3 ZPO“ … „die Zustellung an ein Mitglied des Aufsichtsrats

der Beklagten“. Damit aber ist nicht nur auf § 112 Satz 1 AktG als der einschlägigen

Vorschrift verwiesen, aus der sich die gesetzliche Vertretungsmacht des Aufsichtsrats als

Gesamtorgan ergibt, was allein schon schwerlich die Deutung zuließe, der Kläger habe

die gesetzliche Vertretung der Beklagten durch dieses Gesamtorgan verkannt. Überdies

stellt die genannte Formulierung klar, dass die namentliche Benennung des

Aufsichtsratsmitglieds in der Klage - auch die in dem auf S. 1 der Klagschrift

angegebenen Rubrum - lediglich zum Zwecke der - ja tatsächlich u.a. allein an dieses

Mitglied möglichen - Zustellung der Klage erfolgt ist. Ein solches Vorgehen lag aus Sicht

des Klägers umso näher, als es sich bei dem angegebenen Aufsichtsratsmitglied um das

einzige handelte, an das in Deutschland zugestellt werden konnte, so dass der Kläger

nur durch die Benennung gerade dieses Mitglieds und die Bitte, an dieses zuzustellen,

eine Auslandszustellung vermeiden konnte.

III.

26 Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, das Landgericht habe, indem es in seiner

Entscheidung eine die Abberufung aus wichtigem Grund tragende grobe

Pflichtverletzung des Klägers darin sah, dass dieser es unterlassen habe, für die

rechtzeitige Begleichung der nach dem als Anlage B 2 vorgelegten, mit der Y. Inc.

geschlossenen Darlehensvertrag vom 01.04.2002 zum Jahresende 2011 fälligen

Tilgungsrate Sorge zu tragen, sowie dass er es in diesem Zusammenhang versäumt

habe, für zu diesem Zeitpunkt ausreichende Liquidität der Beklagten zu sorgen, gegen

Verfahrensrecht verstoßen, insbesondere das rechtliche Gehör des Klägers verletzt.

Beklagte habe in ihrem Schriftsatz vom 31.08.2012 (Bl. 241 ff.) neuen, von dem ihr im

Termin vor dem Landgericht am 20.07.2012 gewährten Schriftsatzrecht (s. das

Sitzungsprotokoll von diesem Tag, Bl. 227 f.) nicht gedeckten Sachvortrag gehalten,

indem sie in diesem Schriftsatz vorgetragen habe, es stelle eine Pflichtverletzung des

Klägers dar, dass er die erwähnte, zum Jahresende 2011 fällige Tilgungsrate nicht

bedient und es versäumt habe, für ausreichende Liquidität zu sorgen. Dementsprechend

teilt der Senat nicht die Auffassung der Berufung, insoweit habe Vorbringen im Sinne von

§ 296 a ZPO vorgelegen, das das Landgericht - ohne Wiedereröffnung der Verhandlung -

habe unberücksichtigt lassen müssen, das es also verfahrensfehlerhaft seiner

Entscheidung zugrunde gelegt habe.

Vorbringen, es stelle eine Pflichtverletzung des Klägers dar, dass er die erwähnte, zum

Jahresende 2011 fällige Tilgungsrate nicht fristgerecht bedient habe, ist die

Beanstandung der Berufung schon deshalb unzutreffend, weil dieser Vorwurf tatsächlich

bereits Gegenstand des Schriftsatzes der Beklagten vom 22.06.2012 (dort S. 5, 7 f. [Bl.

52, 54 f.]) gewesen ist. Die Beklagte hat ihn in ihrem Schriftsatz vom 31.08.2012 lediglich

präzisiert und konkretisiert.

selbst von einem der Beklagten im Termin vom 20.07.2012 nur unter Einhaltung der von

§ 283 ZPO gezogenen Grenzen eingeräumten Schriftsatzrecht gedeckt, so dass

dahinstehen kann, ob dieses Schriftsatzrecht, das immerhin umfassend formuliert ist,

nicht ohnehin ohne Rücksicht auf die einschränkenden Voraussetzungen dieser

Vorschrift gewährt war, was möglicherweise die Pflicht des Landgerichts begründet hätte,

jeden im Schriftsatz vom 31.08.2012 von der Beklagten nachgebrachten Vortrag zu

berücksichtigen (vgl. etwa Musielak/Foerste, ZPO, 9. Aufl., § 283 Rn. 12;

Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 283 Rn. 14).

aa)

eingehende Schriftsätze nur insoweit von einem lediglich nach Maßgabe der von § 283

ZPO gezogenen Grenzen eingeräumten Schriftsatzrecht gedeckt sind, wie sie mit dem

Vorbringen in dem verspäteten Schriftsatz des Gegners in Zusammenhang stehen, durch

diesen veranlasst sind und sich als Erwiderung darauf darstellen; entscheidend ist also

der sachliche Zusammenhang mit dem verspäteten Vorbringen, mit dem sich die

Erwiderung befassen muss (vgl. etwa Musielak/Foerste, ZPO, 9. Aufl., § 283 Rn. 12;

Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 283 Rn. 5; Münchener Kommentar zur ZPO/Prütting, 4.

Aufl., § 283 Rn. 21).

bb)

gemachte Vorbringen jedoch. Der Kläger hatte in seinem Schriftsatz vom 18.07.2012 (Bl.

200 ff.) u.a. die Fälligkeit der im Streit stehenden Darlehensforderung zum Ende des

Jahres 2011 in Abrede gestellt (S. 10 dieses Schriftsatzes [Bl. 209]) sowie vorgebracht,

die Nichtleistung der fälligen Darlehensrate sei nicht in seinen Verantwortungsbereich

gefallen, er habe alles ihm Mögliche und Zumutbare dafür getan, dass die Beklagte die

Darlehensraten habe bedienen können, für angebliche Risiken, die aus der

Nichtbegleichung der fälligen Darlehensrate entstanden sind, sei allein der Aufsichtsrat

der Beklagten und nicht der Kläger verantwortlich (s. S. 13 ff. dieses Schriftsatzes [Bl. 212

ff.]; dort insbesondere S. 13 und 16 [Bl. 212, 215]). Das von der Berufung im hier

erörterten Zusammenhang aufgegriffene Vorbringen der Beklagten in ihrem

nachgebrachten Schriftsatz vom 31.08.2012 (dort S. 5 ff. [Bl. 245 ff.]) steht hiermit in dem

erforderlichen Sachzusammenhang.

des § 283 ZPO gedeckt, handelte es sich nicht um Prozessstoff, den das Landgericht

nach § 296 a ZPO unberücksichtigt lassen musste, womit die weiteren von der Berufung

gezogenen Folgerungen entfallen.

Auffassung, das Landgericht sei im Hinblick auf das von der Berufung aufgegriffene

Vorbringen in dem nachgebrachten Schriftsatz zur Wiedereröffnung der Verhandlung

nach § 156 Abs. 1 ZPO gehalten gewesen. Er sieht auch keinen sonstigen Verstoß des

Landgerichts gegen Verfahrensrecht. Zudem könnte der Berufung selbst ein solcher -

unterstellter - Verstoß nicht zum Erfolg verhelfen.

nachgebrachten Schriftsatz nochmals zu erwidern (s. Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 283

Rn. 6). Die Wiedereröffnung nach § 156 Abs. 1 ZPO ist allerdings geboten, berücksichtigt

das Gericht von einem Schriftsatzrecht nach § 283 ZPO gedecktes neues Vorbringen, zu

dem der Partei, deren verspäteter Vortrag das Schriftsatzrecht auslöste, noch rechtliches

Gehör zu gewähren ist (vgl. etwa Musielak/Foerste, ZPO, 9. Aufl., § 283 Rn. 13;

Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 283 Rn. 6; Münchener Kommentar zur ZPO/Prütting, 4.

Aufl., § 283 Rn. 22; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 283 Rn. 32; vgl. auch BGH,

NJW-RR 2011, 1558 - Tz. 5). Das war hier jedoch nicht der Fall. Bei dem von der

Berufung aufgegriffenen Vorbringen handelte es sich nicht um in diesem Sinne neues.

Der Vorwurf, der Kläger habe seine Pflichten dadurch verletzt, dass er die zum

Jahresende 2011 fällige Tilgungsrate nicht fristgerecht bedient habe, war - wie schon

erwähnt - bereits Gegenstand des Schriftsatzes der Beklagten vom 22.06.2012 (dort S. 7

f. [Bl. 54 f.]), der Kläger konnte sich hierzu bereits in seinem Schriftsatz vom 18.07.2012

(Bl. 200 ff.) äußern und hat dies auch getan (vgl. oben unter III 1 a und b bb).

Insbesondere der Vortrag der Beklagten in ihrem nachgebrachten Schriftsatz vom

31.08.2012 (dort S. 6 f. [Bl. 246 f.]), der Kläger habe es versäumt, für ausreichende

Liquidität zu sorgen, stellt lediglich eine Erwiderung auf das in dem eben erwähnten

Schriftsatz des Klägers vom 18.07.2012 enthaltene Vorbringen dar, der Kläger habe alles

ihm Mögliche und Zumutbare dafür getan, dass die Beklagte die Darlehensraten habe

bedienen können (s. S. 13 ff. dieses Schriftsatzes [Bl. 212 ff.]; dort insbesondere S. 13

und 16 [Bl. 212, 215]).

allerdings die Wiedereröffnung geboten hätte (§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; vgl.

Musielak/Foerste, ZPO, 9. Aufl., § 283 Rn. 13; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 283

Rn. 32; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 156 Rn. 3) - gehalten gewesen, auf das

Vorbringen der Beklagten in dem nachgelassenen Schriftsatz zu den von der Berufung

aufgegriffenen Gesichtspunkten zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung

einen Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO zu geben (vgl. hierzu etwa Musielak/Stadler, ZPO,

9. Aufl., § 139 Rn. 17 ff.) oder sonst eine Maßnahme der Prozessleitung nach § 139 ZPO

zu ergreifen, bevor es eine Entscheidung traf, so könnte der Senat dieser Sicht ebenfalls

nicht folgen, und zwar im Kern aufgrund der soeben dargelegten Umstände. Die nun

aufgegriffenen Gesichtspunkte waren zwischen den Parteien erörtert, deren Erheblichkeit

konnte nicht zweifelhaft sein.

nämlich das Landgericht nach § 156 ZPO zur Wiedereröffnung verpflichtet gewesen

wäre, diese also verfahrensfehlerhaft unterlassen hätte, oder aber einer der anderen

behaupteten Verfahrensmängel vorgelegen haben sollte, hatte der Kläger jedenfalls in

der Berufungsinstanz die Möglichkeit, umfassend vorzutragen. Der Senat hat den in

erster wie den in zweiter Instanz von dem Kläger gehaltenen Vortrag umfassend

berücksichtigt und legt ihn seiner Sachentscheidung zugrunde, wozu er jedenfalls

berechtigt ist. Eine Aufhebung und Zurückweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO

(vgl. Münchener Kommentar zur ZPO/Rimmelspacher, 4. Aufl., § 538 Rn. 32) kommt

schon deshalb nicht in Betracht, weil die Sache entscheidungsreif ist.

IV.

37 Ebenfalls zu Unrecht rügt die Berufung, die Beklagte habe die Aspekte der Nichtzahlung

der in Rede stehenden Darlehensrate sowie der ungenügenden Liquiditätsplanung des

Klägers in unzulässiger Weise als Abberufungsgründe im Prozess nachgeschoben. Der

Senat folgt der Berufung schon nicht in ihrer Beurteilung, insoweit liege ein

Nachschieben von Widerrufsgründen vor.

des Klägers noch nicht abgelaufen ist, es also im vorliegenden Rechtsstreit um dessen

Wiedereinsetzung geht (s. oben unter I 2), im Prinzip zulässiges (vgl. Mertens/Cahn, in:

Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 135, 140; Oltmanns, in: Heidel,

Aktienrecht, 2. Aufl., § 84 AktG Rn. 27) - Nachschieben von Widerrufsgründen eines

weiteren ausdrücklichen Beschlusses des Aufsichtsrates bedarf, wonach die Abberufung

auch auf diesen Grund gestützt werden soll (s. OLG Hamm, AG 2010, 789 - Tz. 51;

Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 140; Fleischer, in:

Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 84 Rn. 133; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 84

Rn. 53; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 134). Überdies

ist eine solche nachträgliche Geltendmachung, lagen die nachgeschobenen Gründe

bereits zum Zeitpunkt des ersten Abberufungsbeschlusses vor und waren sie dem

Aufsichtsrat damals schon bekannt, entweder schon regelmäßig nach Grundsätzen der

Verwirkung ausgeschlossen (so Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 84 Rn. 133;

Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 84 Rn. 34; wohl noch weitergehend Oltmanns, in: Heidel,

Aktienrecht, 2. Aufl., § 84 AktG Rn. 27; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3.

Aufl., § 84 Rn. 134) oder zumindest dann, wenn mit der Geltendmachung solcher Gründe

so lange zugewartet worden ist, dass das Vorstandsmitglied nach Treu und Glauben

annehmen durfte, die Abberufung werde sich auf die zunächst angegebenen Gründe

beschränken (so Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 140;

ähnlich wohl Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 84 Rn. 53; vgl. auch BGH, NJW-

RR 1992, 292, 293 f. [zur GmbH]).

- und anders als es im angefochtenen Urteil zumindest anklingt - auch hinsichtlich der

von ihr angeführten Aspekte bereits an einem Nachschieben von Widerrufsgründen fehlt.

Ohne weiteres und ohne Rücksicht auf die für ein Nachschieben geltenden

einschränkenden Voraussetzungen berücksichtigen darf und muss das Gericht den

Sachverhalt, auf dem der angegriffene Aufsichtsratsbeschluss von vornherein beruht (vgl.

Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 84 Rn. 133; Mertens/Cahn, in: Kölner

Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 139). Zu diesem Sachverhalt gehören hier auch

beide von der Berufung im hier interessierenden Zusammenhang angeführten

Gesichtspunkte.

Beklagten von Anfang an damit begründet worden ist, dass er das Schreiben vom

22.12.2011 (Anlage B 3) verfasst und an den Darlehensgeber und Hauptaktionär

versandt habe. Zentraler Inhalt dieses Schreibens ist jedoch gerade - was die Berufung

an sich selbst sieht - die Erklärung, dass die in Rede stehende Darlehensrate nicht

fristgerecht zum Ende des Jahres 2011, sondern allenfalls erst im März 2012 bedient

werde. Schon deshalb steht der Umstand der nicht rechtzeitigen Bedienung des

Darlehens als solcher mit der Tatsache, dass der Kläger das erwähnte Schreiben

versandt hat, in unauflöslichem sachlich-inhaltlichem, im Übrigen aber auch zeitlichem

Zusammenhang, weil das in dem Schreiben angekündigte Verstreichenlassen der

letzten Möglichkeit, die Rate fristgerecht zu bedienen, unmittelbar bevorstand.

Abgesehen davon hat der Aufsichtsrat der Beklagten - wie auch die Berufung nicht in

Abrede stellt - die Abberufung von Anfang an auch und gerade mit Hinweis darauf

begründete, der Kläger habe mit der Versendung ihm zustehende Kompetenzen im

Innen- wie im Außenverhältnis verletzt, weil in dem Schreiben eine endgültige und

rechtsverbindliche Verweigerung gelegen habe, die in Frage stehende Darlehensrate

fristgerecht zu bedienen. Wesentliche Grundlage, ja geradezu materieller Kern des zur

Begründung der Abberufung herangezogenen Sachverhalts war damit - unabhängig

davon, dass auch auf die Manifestation der Zahlungsverweigerung nach außen

abgestellt und diese als Kompetenzverletzung durch den Kläger interpretiert worden ist -

gerade der Umstand, dass der Kläger die Darlehensrate eben nicht fristgerecht bedient

habe.

des Schreibens vom 22.12.2011 und Nichtzahlung der Darlehensrate - durch die

Berufung schon von vornherein künstlich, jedenfalls wird sie dem engen

Zusammenhang, in dem die beiden Gesichtspunkte stehen, nicht gerecht. Rechtlich

entscheidend ist letztlich, dass es für die Frage, ob ein Nachschieben von

Widerrufsgründen vorliegt, darauf ankommt, ob der Aufsichtsrat dem Gericht einen neuen

Lebenssachverhalt unterbreitet oder ob er - wenn ggf. auch unter Ergänzung oder

Veränderung der einschlägigen rechtlichen Beurteilung oder der Verschiebung von

Schwerpunkten des an den Lebenssachverhalt geknüpften Vorwurfs - weiterhin den im

Kern identischen Lebenssachverhalt zur Rechtfertigung der Abberufung heranzieht und

zur Beurteilung durch das Gericht stellt. Der zuletzt genannte Fall, in dem es an einem

Nachschieben eines Widerrufsgrunds fehlt, liegt aus den genannten Gründen hier im

Hinblick auf den von der Berufung in diesem Zusammenhang aufgegriffenen Umstand

vor, dass der Kläger die fristgerechte Bezahlung der in Frage stehenden Darlehensrate

unterlassen habe. Auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen für ein Nachschieben kommt es

deshalb hier so wenig an wie darauf, dass der Aspekt der Nichtzahlung der

Darlehensrate entgegen dem Vorbringen der Berufung auch nicht erstmals in dem

nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 31.08.2012 herangezogen worden ist (s.

oben unter III 1 a).

Hinblick auf den Vorwurf der fehlenden bzw. ungenügenden Liquiditätsplanung durch

den Kläger für gegeben erachtet. Mit ihrem einschlägigen Vorbringen hat die Beklagte

von vornherein nicht einen eigenständigen Widerrufsgrund geltend gemacht, sondern

lediglich auf das in dem Schriftsatz des Klägers vom 18.07.2012 (Bl. 200 ff.) enthaltene

Vorbringen erwidert, der Kläger habe alles ihm Mögliche und Zumutbare dafür getan,

dass die Beklagte die Darlehensraten habe bedienen können (s. dazu bereits oben unter

III 1 b bb und III 2 a). Allenfalls läge hier demnach ein Heranziehen des Aspekts der

fehlenden bzw. ungenügenden Liquiditätsplanung durch den Kläger als Hilfstatsache zur

Ausfüllung des insbesondere in der nicht fristgerechten Bedienung der in Rede

stehenden Darlehensrate liegenden wichtigen Grundes vor, was nach allgemeiner

Auffassung zulässig wäre (s. etwa Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3.

Aufl., § 84 Rn. 134; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 84 Rn. 133; Kort, in:

Großkommentar zum AktG, 4. Aufl., § 84 Rn. 198; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar

zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 139). Abgesehen davon steht jedenfalls auch dieser Aspekt

mit dem der Nichtzahlung der in Rede stehenden Darlehensrate in unauflöslichem

sachlich-inhaltlichem Zusammenhang und betrifft den identischen, von Anfang an der

Abberufung zugrunde gelegten und zur Entscheidung des Gerichts gestellten

Lebenssachverhalt, weshalb es schon deshalb auch insofern an einem Nachschieben

eines Abberufungsgrunds fehlt.

43 Der Senat teilt im Ergebnis die Beurteilung des Landgerichts, die Abberufung des

Klägers vom 02.04.2012 sei von dem dafür erforderlichen wichtigen Grund im Sinne von

§ 84 Abs. 3 AktG gedeckt gewesen.

es bewusst unterließ, für die rechtzeitige Begleichung der nach dem als Anlage B 2

vorgelegten, mit der Y. Inc. geschlossenen Darlehensvertrag zum Jahresende 2011

fälligen Tilgungsrate Sorge zu tragen, verletzte der Kläger in mehrfacher Hinsicht ihn als

Vorstandsmitglied der Beklagten treffende Pflichten.

Verstoß des Klägers gegen die sich für ihn aus § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG ergebenden

Pflichten lag, der ggf. als wichtiger Grund für eine Abberufung Bedeutung erlangen

könnte.

aa)

Geheimnisse der Gesellschaft Stillschweigen zu bewahren. Vertrauliche Angaben

können alle Informationen sein, die das Vorstandsmitglied in dieser Eigenschaft, nicht

notwendig durch eigene Tätigkeit, erlangt hat; für die Einstufung als vertraulich

entscheidend ist eine objektiv am Interesse der AG und ihres Unternehmens

ausgerichtete Beurteilung, nach der die Weitergabe der Information nachteilig sein kann

(vgl. OLG Stuttgart, NZG 2007, 72, 74; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 93 Rn. 7; Münchener

Kommentar zum AktG/Spindler, 3. Aufl., § 93 Rn. 103). Geheimnisse der Gesellschaft

sind Tatsachen, die nicht offenkundig sind und nach dem geäußerten oder aus dem

Geschäftsinteresse ableitbaren mutmaßlichen Willen der Gesellschaft auch nicht

offenkundig werden sollen, sofern ein objektives Geheimhaltungsbedürfnis besteht (vgl.

OLG Stuttgart, NZG 2007, 72, 74; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 93 Rn. 7; Münchener

Kommentar zum AktG/Spindler, 3. Aufl., § 93 Rn. 100).

bb)

an die Darlehensgeberin diese Voraussetzungen erfüllte, ist nach dem der Beurteilung

zugrunde zu legenden Sachvortrag der Parteien nicht abschließend zu beurteilen. Mit

dem Schreiben vom 22.12.2011 mag der Darlehensgeberin der Umstand zur Kenntnis

gelangt sein, dass innerhalb der Beklagten Diskussionen über eine Re- bzw.

Umfinanzierung im Gange waren, und dieser Umstand mag bis dahin nur einem eng

begrenzten Personenkreis bei der Beklagten bekannt gewesen sein. Die für das

Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Abberufung und damit für die hier in Rede

stehende Pflichtverletzung in tatsächlicher Hinsicht darlegungs- und beweisbelastete

Beklagte (vgl. Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 84 Rn. 27) hat jedoch dazu, dass gerade die

Weitergabe dieser Information an den Hauptaktionär - und nicht lediglich der Umstand,

dass die fällige Darlehensrate nicht fristgerecht bedient worden ist - der Beklagten

nachteilig sein konnte bzw. an der Geheimhaltung ein objektives Interesse der

Gesellschaft bestanden habe, nicht ausreichend vorgetragen; es ist hierzu auch sonst

nichts ausreichend Konkretes ersichtlich.

rechtzeitige Begleichung der zum Jahresende 2011 fälligen Darlehensrate Sorge zu

tragen, verletzte der Kläger sich aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG ergebende Pflichten.

aa)

der Kläger behauptet - zum Ende des ersten Quartals 2012, zur Zahlung fällig.

(1)

Bestimmung in Ziff. 3.1 des Darlehensvertrags, die die Zahlung von jährlichen („yearly“)

Raten vorsieht. Die Auslegung der Textfassung aus sich heraus führt zu dem Ergebnis,

dass die Fälligkeit der jährlichen Rate zum Ende des jeweiligen Kalenderjahres

bestimmt ist. Der einschlägigen Regelung fehlt insbesondere jeder Bezug auf das

Geschäftsjahr der Beklagten im Sinne von § 18 ihrer Satzung (Anlage B 5), das nach

dieser Regelung am 1. April beginnt und am 31. März endet.

(2)

(a)

vorgetragen hat - von Anfang von einem entsprechenden Verständnis ausgegangen und

dementsprechend ist bis zum Jahr 2010 die Tilgung auch stets zum Ende des

Kalenderjahres erfolgt (vgl. die als Anlage B 13 vorgelegten Belege).

(b)

vom 15.06.2012 (Anlage B 14) sowie in der von dieser übersandten Rechnung von

diesem Tag (Anlage B 16) zum Ausdruck kommt.

(c)

22.12.2011 von der Fälligkeit der Rate zum Ende des Kalenderjahres 2011

ausgegangen. Das ergibt sich schon unmittelbar aus dem Inhalt dieses Schreibens. Bei

einer anderen Sicht des Klägers wäre im Übrigen nicht nachvollziehbar, warum er das

Schreiben überhaupt zu diesem Zeitpunkt versandt hat.

(3)

Rate sei erst Ende März 2012 fällig gewesen, liegen nicht vor. In Betracht kommt hierfür

allenfalls - worauf die Berufung auch abhebt - die Terminologie „business year“, die in

dem Schreiben der Darlehensgeberin vom 31.01.2012 (Anlage B 4) verwendet worden

ist und die in der von der Beklagten beigegebenen Übersetzung dem deutschen Begriff

des „Geschäftsjahrs“ gleichgesetzt wird. Allein auf die dort verwendete Formulierung

kann sich der Kläger jedoch schon angesichts der erwähnten gegenläufigen

Anhaltspunkte nicht mit Erfolg stützten. Abgesehen davon ist aus dem

Gesamtzusammenhang des erwähnten Schreibens ersichtlich, dass die

Darlehensgeberin den von ihr gebrauchten Begriff „business year“ nicht in dem Sinne

verstanden und verwendet hat, der dem deutschen Begriff „Geschäftsjahr“ in § 18 der

Satzung der Beklagten zukommt. Zudem dürfte diesem deutschen Begriff „Geschäftsjahr“

der englische Begriff „business year“ auch nicht entsprechen.

bb)

der Kläger ihn nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG treffende Pflichten.

(1)

Lenkungsausschusses des Aufsichtsrats der Beklagten vom 14.02.2011 (Anlage B 15)

vorgetragen, dem Kläger sei in seiner Eigenschaft als Vorstandsmitglied von Anbeginn

seiner Vorstandstätigkeit für die Beklagte die Zuständigkeit für den Geschäftsbereich

Finanzen zugewiesen gewesen, was insbesondere die Liquiditätsplanung sowie die

Überwachung der Bedienung fälliger Forderungen umfasst habe.

(2)

Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 57; Hopt, Großkommentar zum AktG,

4. Aufl., § 93 Rn. 96) ergebenden Pflichten hat der Kläger bewusst verletzt, als er nicht für

die rechtzeitige Begleichung der Darlehensrate Sorge trug (§ 93 Abs. 1 Satz 1 AktG).

(a)

sind, für die Bedienung fälliger Verbindlichkeiten der Gesellschaft sowie u.a. für die

Bereitstellung der dafür erforderlichen Liquidität zu sorgen (vgl. hierzu etwa Fleischer, in:

Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 33; Münchener Kommentar zum AktG/Spindler, 3.

Aufl., § 93 Rn. 73; Hopt, Großkommentar zum AktG, 4. Aufl., § 93 Rn. 100), war jedenfalls

der Kläger unter den hier vorliegenden Umständen verpflichtet, die fristgerechte

Bedienung der in Frage stehenden Darlehensrate sicherzustellen.

(aa)

des Kreditvertrags vom 01.04.2002 die Möglichkeit hatte, bereits aufgrund der nicht

fristgerechten Bedienung der in Frage stehenden Rate das Darlehen, das noch Mitte des

Jahres 2012 in einer Höhe von etwa 6 Mio. EUR valutierte, insgesamt und mit sofortiger

Wirkung fällig zu stellen.

(aaa)

zumindest deshalb, weil eine solche Fälligstellung sofortigen Liquiditätsbedarf in

gewichtigem Umfang ausgelöst hätte. Dass die Beklagte ohne weiteres in der Lage

gewesen wäre, derartigen Liquiditätsbedarf kurzfristig zu decken, ist nicht ersichtlich,

zumal der Kläger selbst vorträgt, die Beklagte habe zum Jahreswechsel 2011/2012 nicht

einmal über die für die Begleichung der fälligen Darlehensrate erforderliche Liquidität

verfügt.

(bbb)

mit großer Wahrscheinlichkeit ihre Insolvenz zur Folge gehabt, zumindest erhebliche

wirtschaftliche Schwierigkeiten verursacht. Dem Vortrag der Beklagten, die Kündigung

hätte sie an den Rand der Insolvenz gebracht, ist der Kläger entgegengetreten, allerdings

lediglich mit dem Vorbringen, die Unternehmensgruppe der Beklagten habe über

ausreichend Liquidität verfügt, um das Darlehen insgesamt abzulösen (S. 17 des

Schriftsatzes vom 18.07.2012 [Bl. 216]); die Beklagte hat das in Abrede gestellt (S. 10

des Schriftsatzes vom 31.08.2012 [Bl. 250]). Auf die zwischen den Parteien umstrittene

Frage, ob der Bedarf grundsätzlich aus in der Unternehmensgruppe der Beklagten

ausreichend vorhandener Liquidität hätte gedeckt werden können, kommt es jedoch

zumindest deshalb nicht an, weil vom Kläger nicht aufgezeigt und auch sonst nicht

ersichtlich ist, dass eine für den Fall der Fälligstellung des Darlehens durch den

Darlehensgeber erforderliche kurzfristige Bereitstellung der erforderlichen Liquidität ohne

weiteres möglich gewesen wäre. Tatsächlich hätte die Beklagte eine sofortige

Fälligstellung des Darlehens unvorbereitet getroffen, verfügte die Beklagte zum

Jahreswechsel 2011/2012 doch - wie gesagt - unstreitig nicht einmal über die für die

Begleichung der fälligen Darlehensrate erforderliche Liquidität.

(ccc)

Darlehens absah, ändert - weil der Kläger gehalten war, schon das für die Beklagte

zumindest bestehende Risiko einer Fälligstellung und die damit verbundenen Gefahren

zu vermeiden (vgl. etwa Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 93

Rn. 86) - die Beurteilung nicht. Grundsätzlich unerheblich ist ferner, wie hoch die

Wahrscheinlichkeit einer solchen Fälligstellung durch die Darlehensgeberin im

konkreten Fall tatsächlich gewesen ist. Dafür, dass eine solche Fälligstellung eine

lediglich theoretische, nicht aber eine auch praktisch in Betracht kommende Möglichkeit

gewesen sei, ist nichts ersichtlich. Der Umstand, dass in dem Schreiben der

Darlehensgeberin vom 31.01.2012 (Anlage B 4) diese Option nicht erwähnt ist,

rechtfertigt einen solchen Rückschluss nicht. Im Übrigen legt das Schreiben vom

15.06.2012 (Anlage B 14) das Gegenteil nahe.

(bb)

Darlehensrate Schaden entstanden ist, kommt es im hier interessierenden

Zusammenhang nicht entscheidend an. Abgesehen davon lag ein solcher Schaden

zumindest in der Belastung der Beklagten mit der „Strafzahlung“ in Höhe von 39.000,00

EUR, die die Darlehensgeberin mit Schreiben bzw. mit Rechnung vom 15.06.2012

(Anlagen B 14 und B 16) gefordert und die die Beklagte nach ihrem unwidersprochen

gebliebenen Vortrag beglichen hat; dies gilt ungeachtet der Frage, ob die Forderung in

dieser Form gegen sie durchsetzbar gewesen wäre, weil die Zahlung - wie die

erwähnten Dokumente zeigen - zumindest erforderlich war, um das Risiko

auszuschließen, dass die Darlehensgeberin weitere Konsequenzen zog.

(b)

stehenden Darlehensrate zum Ende des Kalenderjahres 2011 gehindert gewesen sei, für

die rechtzeitige Bedienung der Darlehensrate bzw. die fristgerechte Bereitstellung der

dazu erforderlichen Liquidität zu sorgen, weil der Aufsichtsrat der Beklagten hierzu etwa

erforderliche Zustimmungen verweigert hätte (vgl. § 111 Abs. 4 AktG), ist schon nach

dem eigenen Vortrag des Klägers nicht ersichtlich.

(aa)

insbesondere im Laufe des Jahres 2011 bestrebt gewesen sein mag, eine

Refinanzierung der Beklagten unter Ablösung der Darlehensbeziehung zur

Hauptaktionärin zu erreichen, es ihm jedoch nicht gelang, die erforderliche Zustimmung

des Aufsichtsrats (dazu näher sogleich unter V 1 b cc 1) hierzu zu erreichen, rechtfertigt

nicht die Annahme, auch der fristgerechten Bedienung der am Jahresende 2011 fälligen

Darlehensrate bzw. der rechtzeitigen Bereitstellung der dazu nötigen Liquidität habe

entgegengestanden, dass der Kläger eine hierzu erforderliche Zustimmung des

Aufsichtsrats nicht habe erlangen können. Für einen solchen Sachverhalt fehlt es von

vornherein an Vortrag des Klägers. Dieser trägt im Gegenteil selbst vor, er habe

überhaupt erst unmittelbar nach Eingang des Schreibens der Darlehensgeberin vom

31.01.2012 erste Schritte unternommen, um die zur Bedienung der ausstehenden

Darlehensrate erforderliche Liquidität zu beschaffen (s. den Schriftsatz des Klägers vom

18.07.2012, dort S. 13, 15 [Bl. 212, 214]).

(bb)

nach dem 31.01.2012, kommt es für die Beurteilung der hier interessierenden, zeitlich im

Jahr 2011 liegenden Pflichtverletzung des Klägers nicht unmittelbar an. Nicht ersichtlich

ist jedenfalls, dass diese späteren Vorgänge den Rückschluss darauf zuließen, dass die

fristgerechte Bedienung der in Frage stehenden Darlehensrate selbst bei rechtzeitiger

Vorbereitung durch den Kläger bereits im Jahr 2011 an der Verweigerung erforderlicher

Zustimmungen durch den Aufsichtsrat gescheitert wäre. Das gilt unabhängig davon, ob

der Vortrag der Beklagten zutrifft, eine Beschlussfassung des Aufsichtsrats über die vom

Kläger seinerzeit beabsichtigte konzerninterne Dividendenausschüttung sei auch noch

nach dem 31.01.2012 schon daran gescheitert, dass die erforderlichen Unterlagen dem

Aufsichtsrat nicht vorgelegen hätten.

(c)

bewusst. Die Berufung trägt selbst vor, es sei „geradezu geboten“ gewesen, „die Zahlung

der Darlehensrate hinauszuschieben, um auf eine Einigung mit dem Aufsichtsrat über

eine Umfinanzierung hinzuwirken“, anstatt an dem „überteuerten Darlehen festzuhalten“

(S. 16 der Berufungsbegründung [Bl. 322]). Schon nach seinem eigenen Vortrag hat der

Kläger es demnach bewusst unterlassen, für die fristgerechte Bedienung der

Darlehensrate Sorge zu tragen, weil er stattdessen eine Refinanzierung der Beklagten

unter Ablösung der Darlehensbeziehung zur Hauptaktionärin zu erreichen suchte.

cc)

Darlehensrate nicht fristgerecht zu bedienen und dies der Darlehensgeberin gegenüber

mit Schreiben vom 22.12.2011 offen zu kommunizieren, im Kern mit dem Vorbringen, die

Darlehensbeziehung zur Hauptaktionärin sei für die Beklagte wirtschaftlich nachteilig

gewesen, weshalb er zumindest während des gesamten Jahres 2011 auf eine

Refinanzierung der Beklagten unter Ablösung der Darlehensbeziehung zur

Hauptaktionärin gedrängt habe, ohne dafür die Zustimmung des Aufsichtsrats der

Beklagten zu erlangen. Es sei deshalb - wie eben bereits zitiert - „geradezu geboten“

gewesen, „die Zahlung der Darlehensrate hinauszuschieben, um auf eine Einigung mit

dem Aufsichtsrat über eine Umfinanzierung hinzuwirken“, anstatt an dem „überteuerten

Darlehen festzuhalten“ (S. 16 der Berufungsbegründung [Bl. 322). Dieses Vorbringen des

Klägers indes ist nicht geeignet, die hier dargelegte Beurteilung zu ändern.

(1)

Refinanzierung der Zustimmung des Aufsichtsrats der Beklagten bedurft hätte, die dieser

aber unstreitig zu keinem Zeitpunkt erteilt hat. Angesichts dieses Parteivortrags bedarf

die Frage, worauf das einschlägige Zustimmungserfordernis hier im Einzelnen beruhte,

keiner Vertiefung. Als Grundlage in Betracht kommt in erster Linie § 7 Abs. 1 lit. f der

Geschäftsordnung des Vorstands der Beklagten (Anlage B 7), doch dürfte der

Aufsichtsrat der Beklagten unter den hier gegebenen Umständen auch nicht gehindert

gewesen sein, einen entsprechenden Zustimmungsvorbehalt ad hoc zu beschließen (s.

zur Rechtslage insoweit etwa BGHZ 124, 111, 127; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 111 Rn. 18

m. w. N.; Mertens, in: Kölner Kommentar zum AktG, 2. Aufl., § 111 Rn. 65 m. w. N.;

Hopt/Roth, Großkommentar zum AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 594 f., 650 f.; Götz, ZGR 1990,

633, 642 f.).

(2)

Zustimmung des Aufsichtsrats nicht erteilt war, trafen den Kläger die oben unter V 1 b bb

dargelegten Pflichten. Allein seine Bestrebungen zur Veränderung der bestehenden

Finanzierung waren nicht geeignet, an diesen Pflichten etwas zu ändern. Das gilt im

Übrigen unabhängig davon, wie hoch insbesondere gegen Ende des Jahres 2011 die

Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Aufsichtsrat die Zustimmung zu derartigen

Bestrebungen noch erteilt hätte, gewesen sein mag und ob etwa anzunehmen gewesen

sein sollte, dass er sie in nächster Zeit erteilt hätte, wofür allerdings ohnehin nichts

ersichtlich ist.

(3)

der Darlehensrate sicherzustellen und kommunizierte er dies sowie die bei der Beklagten

intern geführten Verhandlungen über eine Refinanzierung zudem mit dem Schreiben

vom 22.12.2011 offen gegenüber der Darlehensgeberin, vertieft der Umstand, dass es

bisher trotz der dazu geführten Verhandlungen nicht zu einer Verständigung mit dem

Aufsichtsrat gekommen war, geradezu die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Klägers.

Denn unabhängig davon, ob auch schon die Versendung des Schreibens selbst der

Zustimmung des Aufsichtsrats bedurft hätte (dazu sogleich unter V 1 c bb), setzte sich der

Kläger mit seinem Verhalten und gerade mit den in dem Schreiben enthaltenen

Mitteilungen - nach seinem eigenen Vorbringen in der Berufung mit dem Ziel, „auf eine

Einigung mit dem Aufsichtsrat über eine Umfinanzierung hinzuwirken“ (S. 16 der

Berufungsbegründung [Bl. 322]) - bewusst in Widerspruch zur Linie des Aufsichtsrats, der

die erforderliche Zustimmung bisher versagt hatte. Das Verhalten des Klägers läuft in

dieser Situation auf den Versuch hinaus, den Druck auf den Aufsichtsrat zu erhöhen, um

die Chancen für die Umsetzung der von ihm präferierten Ziele zu fördern. Darin aber liegt

nicht nur eine bewusste Verschärfung der Konfrontation mit dem Aufsichtsrat, sondern

auch die Weigerung des Klägers, dessen gegenwärtige Entscheidung, einer Änderung

der bisherigen Finanzierungsstruktur nicht zuzustimmen, zu achten und die ihn als

Vorstandsmitglied treffende Finanzverantwortung im Einklang mit dieser Entscheidung

wahrzunehmen.

(4)

Aufsichtsrats, der von ihm präferierten Refinanzierung nicht zuzustimmen, sei seinerseits

pflichtwidrig gewesen bzw. er, der Kläger, selbst hätte sich pflichtwidrig verhalten, hätte

er für die fristgerechte Bedienung der in Rede stehenden Darlehensrate gesorgt, weil

allein die Ablösung der Kreditbeziehung zu der Hauptaktionärin angesichts der in ihr

enthaltenen, für die Beklagte wirtschaftlich ungünstigen Konditionen eine pflichtgemäße

Entscheidung dargestellt hätte. Unabhängig davon, ob - was offen bleibt - eine solche

Sachlage, wäre sie gegeben gewesen, das Verhalten des Klägers hätte rechtfertigen

können (vgl. in diesem Zusammenhang etwa Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., §

82 Rn. 34; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 76 Rn. 30, § 82 Rn.

41), ist bereits deshalb nicht ersichtlich, dass derartige Pflichtverletzungen vorlagen bzw.

drohten, weil die Behauptung des Klägers, nur die Ablösung der Kreditbeziehung zu der

Hauptaktionärin habe eine pflichtgemäße Entscheidung dargestellt, ohne ausreichende

Basis ist. Konkret führt der Kläger für seine Beurteilung lediglich den Umstand an, dass

nach Ziff. 2.2 des einschlägigen Kreditvertrags das Darlehen zu einem Zinssatz von 6 %

p. a. zu verzinsen ist. Allein das rechtfertigt seine Beurteilung aber nicht, zumal die

Beklagte - ohne dass der Kläger dem konkret entgegengetreten wäre - diverse für sie

vorteilhafte Aspekte dieser Finanzierung dargelegt hat (s. die Ausführungen im

Schriftsatz der Beklagten vom 31.08.2012, dort S. 8 f. [Bl. 248 f.]). Bei der Frage, ob die

bestehende Kreditbeziehung aufrechtzuerhalten oder durch eine andere Art der

Finanzierung zu ersetzen war, handelte es sich um eine nicht von vornherein in der einen

oder anderen Richtung rechtlich determinierte unternehmerische Entscheidung, die

grundsätzlich nach Ermessen des Vorstands zu treffen gewesen sein mag (vgl.

Hopt/Roth, Großkommentar zum AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 267 ff.), begrenzt allerdings

durch die Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats der Beklagten aufgrund der ihm

eingeräumten Zustimmungsvorbehalte (vgl. § 111 Abs. 4 AktG). Für eine

Pflichtverletzung durch den Aufsichtsrat bei der Wahrnehmung der ihm in diesem

Zusammenhang eingeräumten Befugnisse ist nichts ersichtlich.

Entscheidung des Klägers, die Darlehensrate nicht rechtzeitig zu bedienen, lag überdies

eine Verletzung der sich aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG für ihn ergebenden Pflicht zur

Wahrung der Kompetenzverteilung (vgl. etwa Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., §

93 Rn. 20).

aa)

die Abberufung bedeutsame Verletzung der in § 7 der Satzung der Beklagten (Anlage B

5) geregelten Vertretungsordnung lag allerdings nicht vor.

(1)

Zeitraum gemeinsam mit Herrn S. A. zum Mitglied des Vorstands der Beklagten bestellt,

so dass er die Beklagte nach dieser Bestimmung nicht alleine vertreten konnte. Ein Fall

der Vertretung der Beklagten lag jedoch nicht vor. Das versteht sich für das Faktum, dass

die in Rede stehende Darlehensrate eine Zeitlang nach Fälligkeit nicht bedient worden

ist, gilt aber auch für die Versendung des Schreibens vom 22.12.2011. Selbst wenn darin

- wie die Beklagte meint - eine „endgültige Zahlungsverweigerung“ gelegen haben sollte,

stellte eine solche - zumindest aus der Sicht des deutschen Rechts und nach den

Grundsätzen der dazu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung - von vornherein

keine rechtsgeschäftliche, das Vertragsverhältnis verändernde Erklärung dar (vgl. für die

Erfüllungsverweigerung BGH, NJW-RR 1990, 1300, 1301; a. A.

Staudinger/Otto/Schwarze, BGB, Neubearbeitung 2009, § 323 Rn. B 92).

(2)

unter den hier gegebenen Umständen nicht ersichtlich, dass die Mitteilung des

Schreibens vom 22.12.2011 den Inhalt des Darlehensverhältnisses in praktisch

relevanter Weise verändert hätte, selbst wenn in diesem Schreiben eine „endgültige

Zahlungsverweigerung“ enthalten gewesen sein sollte. Anderes zeigt auch die Beklagte

nicht auf. Zumindest deshalb bleibt die in § 7 der Satzung der Beklagten enthaltene

Vorgabe und die Frage deren Übertretung durch den Kläger im hier interessierenden

Zusammenhang der Abberufung des Klägers aus wichtigem Grund ohne ins Gewicht

fallende Bedeutung.

bb)

der Zustimmung des Aufsichtsrats der Beklagten bedurft hätte.

(1)

Abs. 4 Satz 2 AktG ergebende Beschränkung verstoßen, was eine Verletzung von § 82

Abs. 2 AktG (vgl. etwa Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 83 Rn. 34) und damit

eine Verletzung der sich aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG für den Kläger ergebenden

Pflichten dargestellt hätte (vgl. etwa Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn.

20) und zugleich eine taugliche Grundlage für eine Abberufung aus wichtigem Grund

nach § 84 Abs. 3 AktG (vgl. etwa Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 83 Rn. 37).

(2)

7) erstreckt sich der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats u.a. auf Maßnahmen, die

weitgehende wirtschaftliche Bedeutung für die Gesellschaft haben bzw. auslösen

können. Ob dies bereits für die Versendung des Schreibens vom 22.12.2011 als solche -

die nicht fristgerechte Bedienung der Darlehensrate kommt insoweit als

Anknüpfungspunkt nicht in Betracht, weil es sich hierbei um ein bloßes Unterlassen

handelt, auf das sich zumindest nach der überwiegenden Auffassung

Zustimmungsvorbehalte nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG nicht beziehen können (vgl.

Hopt/Roth, Großkommentar zum AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 647; Hüffer, AktG, 10. Aufl., §

111 Rn. 17; Habersack, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 112) -

zuträfe, mag dahinstehen. Unabhängig davon nämlich schließt der in § 111 Abs. 4 Satz 2

AktG verankerte Bestimmtheitsgrundsatz alle generalklauselartigen

Zusammenfassungen von Geschäften aus, vielmehr sind die Zustimmungsvorbehalte

hinreichend konkretisiert zu fassen (s. etwa Hopt/Roth, Großkommentar zum AktG, 4.

Aufl., § 111 Rn. 643 f.; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 111 Rn. 17; Spindler, in: Spindler/Stilz,

AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 65 m. w. N. in Fn. 228; Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG,

2. Aufl., § 111 Rn. 23). Ob § 7 Abs. 1 lit. p der Geschäftsordnung für den Vorstand der

Beklagten diesen Vorgaben gerecht wird, erscheint dem Senat zumindest zweifelhaft.

cc)

kommunizierten Entscheidung, die in Rede stehende Darlehensrate nicht zu bedienen,

verstieß der Kläger aber gegen die sich aus § 2 Abs. 4 der Geschäftsordnung für den

Vorstand der Beklagten ergebenden Vorgaben, was eine Verletzung von § 82 Abs. 2

AktG (vgl. etwa Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 83 Rn. 36) und damit eine

Verletzung der sich aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG für den Kläger ergebenden Pflichten

bedeutete (vgl. etwa Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 20) sowie

zugleich eine grundsätzlich taugliche Grundlage für eine Abberufung aus wichtigem

Grund nach § 84 Abs. 3 AktG darstellte (vgl. etwa Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 3.

Aufl., § 83 Rn. 37).

(1)

diesen Begriffen ist jedenfalls der Bereich der Geschäftsführung des Vorstands

umschrieben, der denkbar weit zu verstehen ist und jede tatsächliche und rechtliche

Tätigkeit für die Gesellschaft erfasst (Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 77 Rn.

3; vgl. auch Hopt/Roth, Großkommentar zum AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 638). Darunter fällt

die Versendung des Schreibens vom 22.12.2011, doch ebenfalls die nach außen

kommunizierte Entscheidung des Klägers, die in Rede stehende Darlehensrate nicht

fristgerecht zu bedienen sowie die Umsetzung dieser Entscheidung; dass es sich

insoweit zum Teil um ein bloßes Unterlassen handelte, schadet in diesem

Zusammenhang nicht (vgl. etwa Hopt/Roth, Großkommentar zum AktG, 4. Aufl., § 111

Rn. 638, 647).

(2)

für den Vorstand der Beklagten durch den Gesamtvorstand. Die bewusste

Nichtbedienung fälliger Kreditverbindlichkeiten überschritt zumindest angesichts der hier

gegebenen finanziellen Größenordnung der betroffenen Darlehensforderung den

Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs. Abgesehen davon war damit auch ein

besonderes wirtschaftliches Risiko verbunden, wie sich aus den Darlegungen oben unter

V 1 b bb 2 a ergibt. Waren jedoch die Entscheidung, die Kreditverbindlichkeit nicht

fristgerecht zu bedienen, sowie deren tatsächliche Umsetzung zustimmungspflichtig, so

galt dies auch für die Kommunikation dieser Entscheidung nach außen, die hier durch

Versendung des Schreibens vom 22.12.2011 erfolgt ist.

(3)

mit dem gemeinsam der Kläger im relevanten Zeitraum zum Vorstand bestellt war, hat

der Kläger indes nicht eingeholt.

(a)

eigenen Sachvortrag (s. S. 11 des Schriftsatzes des Klägers vom 18.07.2012 [Bl. 210]),

wonach das weitere Vorstandsmitglied vom 26.11.2011 bis 22.01.2012 krankheitsbedingt

nicht zu sprechen gewesen sei und lediglich „später telefonisch“ über das Schreiben vom

22.12.2011 informiert worden sei und daraufhin zugestimmt habe. Ob der Kläger, wie er

behauptet (s. S. 2 des Schriftsatzes vom 30.08.2012 [Bl. 230]), von Herrn A. ermächtigt

war, Maßnahmen des täglichen Geschäftsgangs alleine vorzunehmen, kann

dahinstehen; solche Maßnahmen stehen hier nicht in Rede.

(b)

krankheitsbedingten Abwesenheit des weiteren Vorstandsmitglieds ein regelmäßiger

Austausch zwischen den Vorstandsmitgliedern stattgefunden, ohne dies näher zu

konkretisieren (vgl. S. 11 des Schriftsatzes vom 18.07.2012 [Bl. 210]). Dieser Vortrag

genügt - steht doch aus Sicht der Beklagten die negative Tatsache in Frage, dass die

vorherige Zustimmung des Gesamtvorstands nicht vorlag - der dem Kläger zumindest

obliegenden sekundären Darlegungslast (vgl. zur sekundären Darlegungslast in solchen

Konstellationen etwa Bacher, in: Vorwerk/Wolf, Beck-OK-ZPO, Stand: 30.10.2012, § 284

Rn. 86) nicht.

des Senats - ohne dass es auf die Berechtigung der gegen den Kläger erhobenen

weiteren Vorwürfe ankommt - die Abberufung aus wichtigem Grund nach § 84 Abs. 3

AktG.

3 AktG abberufen kann, liegt vor, wenn die Fortsetzung des Organverhältnisses bis zum

Ende der Amtszeit für die Gesellschaft unzumutbar ist (s. BGH, NZG 2007, 189 - Tz. 2;

Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 84 Rn. 26).

aa)

2007, 189 - Tz. 2; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 84 Rn. 26), also nicht nur die Interessen der

Gesellschaft zu berücksichtigen (a. A. Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3.

Aufl., § 84 Rn. 117; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 101 f.). Ein

Abwarten wird der Gesellschaft eher zuzumuten sein, geht die Amtszeit ohnehin bald zu

Ende (s. Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 116).

bb)

Pflichtverletzung des Vorstands. Verschulden des Vorstandsmitglieds braucht aber auch

in diesem Fall nicht vorzuliegen (Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl.,

§ 84 Rn. 118; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 84 Rn. 27). Zu groben Pflichtverletzungen können

etwa ein Handeln zum Nachteil der Gesellschaft gehören (vgl. Spindler, in: Münchener

Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 119) sowie Pflichtverletzungen gegenüber

anderen Gesellschaftsorganen (vgl. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 84 Rn.

104), z. B. mangelnde Offenheit gegenüber dem Aufsichtsrat (s. etwa OGH, NZG 2000,

95, 97; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 84 Rn. 28; Spindler, in: Münchener Kommentar zum

AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 120), Missachtung des Zustimmungsvorbehalts nach § 111 Abs. 4

AktG oder Nichtbeachtung von Schranken im Innenverhältnis und Nichtbeteiligung von

Gremien (vgl. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 104; Spindler, in:

Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 120).

schon die bisher dargelegten Pflichtverletzungen des Klägers dessen Abberufung aus

wichtigem Grund tragen. Eine hierfür ausreichende grobe Pflichtverletzung liegt darin

nicht zuletzt, weil sich der an den Kläger zu richtende Vorwurf nicht darin erschöpft, die

Beklagte der Gefahr der Fälligstellung des Darlehens ausgesetzt und ihr weitere

Nachteile zugefügt zu haben (s. oben unter V 1 b bb 2 a), sondern vielmehr seinem

Verhalten auch die Weigerung zugrundelag, die seinerzeit getroffene Entscheidung des

Aufsichtsrats, einer Änderung der bisherigen Finanzierungsstruktur nicht zuzustimmen,

zu achten und die ihn als Vorstandsmitglied treffende Finanzverantwortung im Einklang

mit dieser Entscheidung wahrzunehmen (s. oben unter V 1 b cc 3). Gewichtige

gegenläufige Aspekte sieht der Senat nicht, zumal der Kläger bis zu seiner Abberufung

nur für die Zeit von etwa eineinhalb Jahren für die Beklagte tätig war, seine Amtszeit

noch längere Zeit angedauert hätte.

VI.

92 Nach Auffassung des Senats dürfte zudem - worauf es jedoch nicht mehr entscheidend

ankommt - eine weitere grobe Pflichtverletzung des Klägers gegeben sein, die ebenfalls

als wichtiger Grund für die Abberufung nach § 84 Abs. 3 AktG in Betracht kommt.

aus, der Kläger habe die im Zusammenhang mit der Klagrücknahme durch die Fa. E. &

P. S. N. C. (im Folgenden: E.) zustande gekommenen Vereinbarungen getroffen, ohne

die vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats der Beklagten einzuholen. Mit einem

solchen Vorgehen aber überging der Kläger den in § 7 Abs. 1 lit. o der Geschäftsordnung

für den Vorstand der Beklagten (Anlage B 7) enthaltenen Zustimmungsvorbehalt des

Aufsichtsrats, worin eine Verletzung der sich für ihn aus § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG

ergebenden Beschränkungen lag und ein Verstoß gegen § 82 Abs. 2 AktG (vgl. etwa

Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 83 Rn. 34), damit eine Verletzung seiner sich

aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG ergebenden Pflichten (vgl. etwa Fleischer, in: Spindler/Stilz,

AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 20) sowie eine taugliche Grundlage für eine Abberufung aus

wichtigem Grund nach § 84 Abs. 3 AktG (vgl. etwa Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 3.

Aufl., § 83 Rn. 37).

Geschäftsordnung für den Vorstand der Beklagten sei hinsichtlich des in Frage

stehenden Abschlusses des Prozessvergleichs von vornherein unanwendbar gewesen,

weil nicht die Beklagte, sondern deren Tochtergesellschaft, die X. .... GmbH & Co. KG,

Partei des Rechtsstreits gewesen sei, und der Kläger allein für diese in seiner

Eigenschaft als deren Geschäftsführer, nicht für die Beklagte gehandelt habe, als er den

Prozessvergleich schloss. Der in § 7 Abs. 1 lit. o der Geschäftsordnung für den Vorstand

der Beklagten geregelte Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Aufsichtsrats bezieht sich

- wogegen rechtliche Bedenken nicht ersichtlich sind (vgl. etwa Fleischer, in:

Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 86; Lutter, AG 2006, 517, 520) - ausdrücklich auch

auf die dort genannten Handlungen in Prozessen der „Beteiligungsunternehmen“ der

Beklagten, zu denen, wie auch der Kläger nicht in Abrede stellt, u.a. die genannte

Tochtergesellschaft gehört.

Geschäftsordnung für den Vorstand der Beklagten habe nicht vorgelegen.

aa)

worden Zug-um-Zug gegen Abschluss der als Anlagen B 9 und B 10 vorgelegten

Rahmenverträge vom 12.12.2011 (Schriftsatz vom 22.06.2012, dort S. 9 [Bl. 56]), beides

habe eine wirtschaftliche Einheit gebildet (Schriftsatz vom 31.08.2012, dort S. 11 [Bl.

251]), der Abschluss der Rahmenverträge sei Bedingung für die Klagrücknahme

gewesen (Schriftsatz vom 10.09.2012, dort S. 4 [Bl. 286]). Auf der Basis dieses

Sachvortrags liegt ein Vergleich vor. War die behauptete Verknüpfung gegeben, lag

allein schon darin das erforderliche Nachgeben auch der im dortigen Rechtsstreit in

Anspruch genommenen X ... GmbH & Co. KG, denn hierfür genügt jedes Opfer, das eine

Partei auf sich nimmt, mag es auch ganz geringfügig sein oder mag objektiv ein Opfer gar

nicht vorliegen (vgl. etwa Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 779 Rn. 9).

bb)

(1)

dem Abschluss der Rahmenverträge und der Klagrücknahme bestand; insbesondere hat

er bestritten, dass eine gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen der Fa. E. und der

Gesellschaft bestanden habe, die an den mit der X ... GmbH & Co. KG geschlossenen

Rahmenverträgen vom 12.12.2011 beteiligt ist (Schriftsatz vom 18.07.2012, dort S. 20 [Bl.

219]). Dass die von der Beklagten behauptete Verknüpfung der Klagrücknahme mit dem

Abschluss der beiden Rahmenverträge tatsächlich bestand, hat er damit indes nicht

konkret in Frage gestellt, also nicht beachtlich bestritten (vgl. § 138 Abs. 3 ZPO).

Insbesondere liegt ein beachtliches Bestreiten nicht darin, dass der Kläger das Bestehen

einer gesellschaftsrechtlichen Verbindung zwischen der Fa. E. und der Gesellschaft, die

an den mit der X ... GmbH & Co. KG geschlossenen Rahmenverträgen vom 12.12.2011

beteiligt ist, sowie eine Interessenverknüpfung zwischen diesen beiden Gesellschaften

insgesamt (s. hierzu S. 5 des Schriftsatzes vom 30.08.2012 [Bl. 233]) in Abrede stellt.

Damit ist die tatsächliche Verknüpfung des Abschlusses der Rahmenverträge mit der

Klagrücknahme, die die Beklagte behauptet und die im Übrigen schon angesichts ihres

zeitlichen Zusammenhangs nahe liegt, als solche nicht bestritten. Das gilt umso mehr, als

der Kläger selbst vorbringt, die Möglichkeit einer Zusammenarbeit der letztlich an den

Rahmenverträgen beteiligten italienischen Gesellschaft mit der X-Gruppe habe Herrn R.,

der für die Gegenseite die Verhandlungen geführt und die Rahmenverträge geschlossen

hat, zusätzlich zur Klagrücknahme motiviert (Schriftsatz vom 18.07.2012, dort S. 21 [Bl.

220]).

(2)

30.08.2012, dort S. 5 [Bl. 233]), ersetzt nicht das fehlende konkrete Bestreiten der

erwähnten, rechtlich erheblichen Aspekte. Es handelt sich bei diesem Einwand lediglich

um eine rechtliche Einschätzung, die aber vom nach § 138 Abs. 3 ZPO unstreitigen

Sachvortrag der Beklagten nicht getragen wird.

100

cc)

Abrede stellt, tragen ebenfalls nicht.

101

(1)

beendet worden ist, steht dem Vorliegen eines Vergleichs im Sinne von § 7 Abs. 1 lit. o

der Geschäftsordnung für den Vorstand der Beklagten nicht entgegen. Die Bestimmung

erfasst auch außergerichtliche Vergleiche. Ein solcher Vergleich lag angesichts der

soeben (unter VI 1 b aa) dargelegten Verknüpfung vor.

102

(2)

nicht mit der Prozessgegnerin, der Fa. E., sondern mit einer anderen Gesellschaft

schloss, dem Vorliegen eines Vergleichs entgegen. Ein Nachgeben kann auch darin

liegen, dass dem Prozessgegner zugesagt wird, als Gegenleistung für die

Klagrücknahme Verträge mit einer dritten Gesellschaft abzuschließen.

103

Aufwendungen in Höhe von mehr als 50.000,00 EUR auslösen können.

104

aa)

Einzelaufträgen konkretisiert und diese durchgeführt. Das folgt bereits aus § 6 des als

Anlage B 9 vorgelegten Rahmenvertrags, wonach die Vertragspartner allein schon

bezogen auf diesen Vertrag mit einem jährlichen Auftragsvolumen von 50.000,00 EUR

kalkulierten. Es bestand somit zumindest die Möglichkeit, dass der Leistungsaustausch

aufgrund beider Rahmenverträge zusammengenommen wenigstens diesen Betrag

überschreitet, was genügt, um die Zustimmungspflicht nach § 7 Abs. 1 lit. o der

Geschäftsordnung für den Vorstand der Beklagten auszulösen.

105

bb)

Rahmenverträge abzuschließender Einzelaufträge entstehen, erlaubt entgegen der

Auffassung des Klägers ebenso wenig eine andere Beurteilung wie der Umstand, dass

dem Vertragspartner - wie es dem Regelfall entspricht (vgl. BGH, NJW-RR 1992, 977,

978; Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., Einf v § 145 Rn. 19) - aus den

Rahmenverträgen keine durchsetzbaren Ansprüche gegen die X ... GmbH & Co. KG auf

Abschluss entsprechender Einzelaufträge erwachsen sein mögen.

106

(1)

Einzelverträgen eine Verletzung von Pflichten aus der Rahmenvereinbarung sein kann,

die zum Schadensersatz verpflichtet (vgl. BGH, NJW-RR 1992, 977, 978;

Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., Einf v § 145 Rn. 19). Hier konnte bzw. kann die X ...

GmbH & Co. KG den Abschluss entsprechender Einzelaufträge zumindest nicht ohne

sachlichen Grund verweigern, ohne sich einer solchen Schadensersatzverpflichtung

auszusetzen. Daran ändert auch die in dem jeweiligen § 2 der Rahmenverträge

enthaltene Formulierung nichts, nach der die Belieferung in dem von der X ... GmbH &

Co. KG „gewünschten Umfang“ erfolgen soll; das eröffnet der Gesellschaft angesichts

des gesamten Inhalts der Rahmenverträge nicht die Möglichkeit, nach freiem Belieben

Lieferbeziehungen schon gar nicht zustande kommen zu lassen.

107

(2)

Zustimmungspflicht nach § 7 Abs. 1 lit. o der Geschäftsordnung für den Vorstand der

Beklagten. Hierfür genügt, dass die planmäßige, der den Vertragstexten zu

entnehmenden übereinstimmenden Erwartung der Vertragsparteien bei Vertragsschluss

entsprechende Durchführung der beiden Rahmenverträge Aufwendungen von über

50.000,00 EUR auslösen konnte, und zwar unabhängig davon, ob die X ... GmbH & Co.

KG auf eine solche Durchführung aus den Rahmenverträgen in Anspruch genommen

hätte werden können. Ungeachtet dessen nämlich hätte die Verweigerung einer solchen

planmäßigen Durchführung jedenfalls Folgen für den Ruf und das Ansehen der

Gesellschaft bzw. der X-Gruppe in Kreisen des geschäftlichen Verkehrs. Auch schon an

solche Weiterungen soll der hier einschlägige Zustimmungsvorbehalt nach Ansicht des

Senats anknüpfen.

108

cc)

die in § 7 Abs. 1 lit. o der Geschäftsordnung für den Vorstand der Beklagten bestimmte

Aufwandsgrenze erreicht werde, sei der Wert der Gegenleistungen in Abzug zu bringen,

die der X ... GmbH & Co. KG bzw. der X-Gruppe aufgrund der Rahmenverträge zufließen.

Das ist schon mit dem Wortlaut der einschlägigen Bestimmung der Geschäftsordnung

unvereinbar, vor allem aber mit deren Sinn und Zweck, soll sie doch dem Aufsichtsrat

Mitwirkungsbefugnisse über den Einsatz von Mitteln des Unternehmens einräumen, die

für die Erzielung einer vergleichsweisen Regelung aufgebracht werden sollen. Eine

Gegenrechnung der aus dem Vergleichsschluss erzielten Vorteile hingegen wäre wohl

regelmäßig schon mit kaum überwindbaren praktischen Schwierigkeiten verbunden,

ließe aber jedenfalls den Zustimmungsvorbehalt praktisch leerlaufen, weil er dann nur

eingriffe, resultierte für die betroffene Gesellschaft der X-Gruppe aus der

vergleichsweisen Regelung per Saldo ein Verlust von mehr als 50.000,00 EUR.

109

zugrunde zu legen, dass die nach allem erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats nicht

erteilt worden ist. Die Beklagte hat dies vorgetragen und zudem unter Vorlage eines

Auszugs des Protokolls der 369. Aufsichtsratssitzung vom 28.11.2011 (Anlage B 8)

behauptet, der Aufsichtsrat sei einer Verbindung des Abschlusses von Projektverträgen

nach Art der letztlich abgeschlossenen mit einer Klagrücknahme in dem in Rede

stehenden Verfahren entgegengetreten. Der Kläger hat hierzu bisher keinen

beachtlichen Gegenvortrag gehalten.

110

aa)

außergerichtlichen Vergleichs mit E. nicht nur zur Kenntnis genommen, sondern

ausdrücklich begrüßt“ (s. den Schriftsatz vom 18.07.2012, dort S. 22 [Bl. 221]), liegt darin

nicht die erhebliche Behauptung, die erforderliche Zustimmung zu der konkreten

Regelung, die letztlich getroffen wurde, sei erteilt worden. Dass „zu keinem Zeitpunkt

Einschränkungen oder Vorgaben des Aufsichtsrats bezüglich der beabsichtigten

außergerichtlichen Einigung“ erfolgt seien (s. erneut den Schriftsatz vom 18.07.2012, dort

S. 22 [Bl. 221]), genügte ebenfalls nicht für die erforderliche positive Zustimmung des

Aufsichtsrats zu der konkret getroffenen Regelung. Es obliegt dem Kläger, steht insoweit

doch die Zustimmung des Aufsichtsrats und damit eine aus Sicht der Beklagten negative

Tatsache in Rede, darzulegen, wann, wo und mit welchem genauen Inhalt diese

Zustimmung erteilt worden sein soll (vgl. nur etwa Bacher, in: Vorwerk/Wolf, Beck-OK-

ZPO, Stand: 30.10.2012, § 284 Rn. 86). Abgesehen davon läge eine Zustimmung des

Aufsichtsrats zumindest zu einer Zeit, in der die beabsichtigte Regelung noch nicht

abschließend ausverhandelt ist, von vornherein nicht nahe, begäbe sich der Aufsichtsrat

doch bei einem solchen Vorgehen nicht unwesentlich seiner Einwirkungsmöglichkeiten.

111

bb)

des von der Beklagten vorgelegten Auszugs des Protokolls der 369. Aufsichtsratssitzung

vom 28.11.2011 (Anlage B 8) bereits nicht mehr ankommen.

112

gegen Ziff. p der Geschäftsordnung für die Geschäftsführung der X ... GmbH & Co. KG

(Anlage B 19) - eine Verletzung der sich aus § 7 des Gesellschaftsvertrags der X ...

Verwaltungs-GmbH (Anlage B 11) ergebenden Vertretungsordnung. Dass der Kläger die

im Streit stehenden Rahmenverträge lediglich zusammen mit Herrn F., der nicht Prokurist

der Gesellschaft war, unterzeichnet hat, ist zwischen den Parteien unstreitig. Im Hinblick

auf die von ihm behauptete, von der Beklagten bestrittene Zustimmung auch des

weiteren Geschäftsführers S. zum Abschluss der Rahmenverträge trifft den Kläger, da es

sich auch insoweit jedenfalls um eine aus Sicht der Beklagten negative Tatsache

handelt, zumindest eine sekundäre Darlegungslast (vgl. etwa Bacher, in: Vorwerk/Wolf,

Beck-OK-ZPO, Stand: 30.10.2012, § 284 Rn. 86). Der Kläger begnügt sich insofern

jedoch mit der eher allgemein gehaltenen Darlegung, die Geschäftsführung der X ...

GmbH & Co. KG sei stets über alle Schritte informiert gewesen (s. den Schriftsatz vom

18.07.2012, dort S. 21, 23 [Bl. 220, 222]). Konkreter heißt es lediglich, Herr S. sei - in

regelmäßigen Sitzungen umfassend informiert - u.a. mit dem Abschluss der

Rahmenverträge einverstanden gewesen und er habe Herrn F. und den Kläger

ermächtigt, die Verträge zu unterzeichnen (s. den Schriftsatz vom 18.07.2012, dort S. 23 f.

[Bl. 222 f.]). Ob dieses - von der Beklagten bestrittene - Vorbringen den einschlägigen

Darlegungsanforderungen genügt, erscheint dem Senat zweifelhaft. Beweisfällig wäre

der Kläger überdies geblieben, träfe ihn insoweit sogar die Beweislast, was zumindest in

Erwägung zu ziehen ist, obliegt doch nach allgemeinen Regeln demjenigen der Beweis

der Vertretungsmacht, der sich auf ein gültiges Vertretergeschäft beruft (vgl.

Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 164 Rn. 18).

113 Der Senat ist aus den dargelegten Gründen einstimmig davon überzeugt, dass die

Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Eine

Berufung ist offensichtlich aussichtslos, wenn für jeden Sachkundigen ohne längere

Nachprüfung erkennbar ist, dass die vorgebrachten Berufungsgründe das angefochtene

Urteil nicht zu Fall bringen können (so BT-Drucks. 17/6406, S. 9). Der Rechtsbegriff der

Offensichtlichkeit bezieht sich allerdings allein auf den Erkenntnisprozess des Gerichts;

ist sich dieses zweifelsfrei darüber klar, dass eine mündliche Verhandlung zu keinem

höheren Erkenntnisgrad führen kann, ist offensichtlich mangelnde Erfolgsaussicht

anzunehmen (s. Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 522 Rn. 36). Offensichtlichkeit setzt

dabei nicht voraus, dass die Aussichtslosigkeit gewissermaßen auf der Hand liegt; sie

kann - wie hier - auch das Ergebnis vorgängiger gründlicher Prüfung sein (vgl. BT-

Drucks. 17/6406, S. 9; Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 522 Rn. 36; Meller-Hannich, NJW

2011, 3393, 3394). Entscheidend ist, dass der Senat die durch die Berufung

aufgeworfenen Tat- und Rechtsfragen nicht nur einstimmig, sondern auch zweifelsfrei

beantworten kann und sich von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung keine

neuen Erkenntnisse verspricht (vgl. BT-Drucks. 17/6406, S. 9; Meller-Hannich, NJW

2011, 3393, 3394). Das ist hier aus den eingehend dargelegten Gründen der Fall.

Dementsprechend rät der Senat dem Kläger zur Rücknahme seiner Berufung, um weitere

Kosten zu vermeiden.

114 Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO; vgl. zum

Begriff etwa Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 522 Rn. 38), eine Entscheidung des Senats

ist nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Der Senat hält eine

mündliche Verhandlung auch nicht für geboten, § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO (vgl. zu

dieser Voraussetzung etwa BT-Drucks. 17/6406, S. 9; Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., §

522 Rn. 40; Meller-Hannich, NJW 2011, 3393, 3395).