Urteil des OLG Stuttgart vom 21.05.2014, 9 U 75/11

Entschieden
21.05.2014
Schlagworte
Treu und glauben, Ortsübliche vergütung, Saldo, Deckung, Vertragsschluss, Widerklage, Agb, Kondiktion, Anpassung, Allgemeine geschäftsbedingungen
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OLG Stuttgart Urteil vom 21.5.2014, 9 U 75/11

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn - Einzelrichter - vom 01.04.2011, 6 O 489/06 Bi, hinsichtlich der dortigen Beklagten zu 1 bezüglich des Ausspruchs über die Verzugszinsen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte (zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 96.909,19 EUR nebst Zinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 35.476,73 EUR seit dem 16.07.2006, aus 49.333,38 EUR seit dem 25.01.2007 und aus 12.099,08 EUR seit dem 15.12.2011 zu zahlen.

4. Im Übrigen werden die Klage gegen die Beklagte (zu 1) und die Widerklage abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung bezüglich des Widerklageantrages Ziff. 2b als unzulässig verworfen und bezüglich der übrigen Anträge zurückgewiesen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

IV. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts hinsichtlich der Beklagten (dort: zu 1) sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn, die Klägerin leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Wert des Berufungsverfahrens: 443.947,27 EUR

Klage: 96.909,19 EUR

Hilfsbegründung: 12.099,08 EUR Widerklage: 333.939,00 EUR Hilfswiderklage:

1.000,00 EUR

Gründe

I.

1Die Klägerin verlangt von der beklagten, sich in Liquidation befindlichen Gesellschaft die Rückzahlung einer Überziehung eines auf einem Geschäftskonto eingeräumten Kontokorrentkredits sowie - hilfsweise - die Rückzahlung des während des Berufungsverfahrens gekündigten Kontokorrentkredits. Widerklagend verlangt die Beklagte die Auszahlung eines vermeintlichen, auf diesem Geschäftskonto bei richtiger Berechnung vorhandene Guthaben und verlangt die Überlassung von Kontoauszügen seit Beginn der Geschäftsbeziehung bis zum Jahr 1988. Hilfsweise widerklagend verlangt die Beklagte die Neuberechnung des Geschäftskontos nach vorgegebenen Berechnungsregeln.

2Auf die Feststellungen des Landgerichts wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

3Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Widerklage der Beklagten (früher: zu 1) abgewiesen. Die Beklagte schulde bezüglich des Konto Nummer ... den Ausgleich der den Kontokorrentkredit von 100.000 EUR übersteigenden geduldeten Kontoüberziehung. Das grundsätzliche Bestehen einer Rückführungspflicht der über den Kontokorrentkredit hinausgehenden Kontoüberziehungen werde von der Beklagten nicht infrage gestellt. Das Landgericht sei davon überzeugt, dass der Beklagten die Rechnungsabschlüsse auf den Kontoauszugsformularen der Klägerin zugegangen seien. Die Klägerin habe die wiederhergestellten Rechnungsabschlussmitteilungen mit einem Blankoformular eines Originalkontoauszugs vorgelegt. Die unwahre Behauptung der Beklagten, ihr seien nur gewöhnliche Kontoauszüge, nie aber Rechnungsabschlüsse zugesandt wurden, nehme das Gericht der Beklagten nicht ab. Die Beklagte verfüge nahezu ausnahmslos über sämtliche Kontoauszüge, die bis in die 80 er Jahre zurückgingen. Sie hätte selbst einen Kontoauszug mit Rechnungsabschlussvermerk vorgelegt. Die Rechnungsabschlüsse führten zu wirksamen Saldoanerkenntnissen. Es könne dahingestellt bleiben, ob Ansprüche auf Rückforderung von Saldoanerkenntnissen als periodisch fällig werdende Ansprüche gem. § 197 BGB a.F. verjähren. Eine Verjährung nach dem neuen Verjährungsrecht würde an der fehlenden Kenntnis der Beklagten von den Umständen über die Unrichtigkeit der Kontoführung scheitern. Die Beklagte hätte jedoch eine fehlerhafte Kontoführung durch die Klägerin nicht dargelegt. Die Bezugnahme auf das privat beauftragte Gutachten des Herrn ... sei kein hinreichend substantiierter Sachvortrag. Für die Frage der korrekten Wertstellung sei das Gutachten auch völlig unzureichend, da es auf dem Kardinalfehler der Gleichstellung des Buchungstages mit dem Wertstellungstag beruhe. Die richtige Wertstellung richte sich jedoch bei Gutschriften danach, wann die Bank Deckung erhalte und bei Belastungen danach, wann Deckung abfließe. Die Annahme der Beklagten treffe nicht zu, die Bank dürfe Wertstellungen nur an Bankarbeitstagen vornehmen. Auch seien bei der Zinsberechnung des Herrn ... die vertraglich geschuldeten Überziehungszinsen bei Überschreiten der Kontokorrentkreditlinie fehlerhaft nicht berücksichtigt worden. Schließlich habe Herr ... nicht die wechselnden Kontokorrentkreditzinssätze aus den jeweiligen, zeitlich befristeten Kontokorrentkreditvereinbarungen berücksichtigt, was zu einer Fehlerhaftigkeit der "Spread"-Berechnungen zum Referenzzinssatz der Deutschen Bundesbank zur Folge habe.

4Soweit die Beklagte einen konkreten Vortrag zu Buchungen in unverjährter Zeit gehalten habe, lasse sich eine falsche Buchung nicht feststellen. Zu den Buchungen auf dem Konto der Beklagten vom 01.03.2006, wertgestellt am 02.03.2006, habe die Klägerin Unterlagen vorgelegt, aus denen sich die Wertstellung bei ihr am 02.03.2006 ergeben würde. Die Wertstellung bei der Buchung Nr. ... (1.386,20 EUR) auf dem Konto der überweisenden Firma am 01.03.2006 belege hingegen nicht, dass an diesem Tag die Valuta auch der Klägerin zugeflossen sei. Genauso gut könne die Wertstellung der überweisenden Sparkasse ... falsch sein. Ohne eine Aufklärung, wann tatsächlich der Klägerin die Zahlung buchmäßig zugegangen sei, könne der behauptete Wertstellungsfehler nicht bewiesen werden.

5Zu der weiteren Widerklage hinsichtlich der Überlassung von Kontoauszügen vor 1998 führt das Landgericht aus, dass die Beklagte keinen Anspruch auf kostenlose Überlassung von Auszügen mehr hätte. Zweitauszüge müsse die Bank nur zur

Verfügung stellen, wenn der Kunde bereit sei, den hierfür entstehenden Aufwand zu vergüten. Dies sei bei der Beklagten nicht der Fall.

6Gegen das ihr am 18.04.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 16.05.2011 Berufung eingelegt und diese am Montag, dem 20.06.2011, mit einer Begründung versehen. Die Berufung der Beklagten verfolgt die Klageabweisungsanträge sowie die Widerklageanträge unverändert weiter. Das Landgericht habe das Bestreiten der Beklagten übergangen, wonach für 2006 keine Rechnungsabschlüsse vorlägen. Der Rechnungsabschluss vom 31.12.2005, von dem das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 08.05.2007 (Bl. 104 d.A., Anlage K28/4) ausgegangen sei, habe hingegen bei der Beklagten ein Habensaldo von 13.333,05 EUR gehabt. Im Übrigen seien die Salden angesichts der Überprüfungen durch Herrn ... nicht genehmigungsfähig. Durch die Kondiktion der Salden würden die in den Saldoanerkenntnissen erfassten Forderungen der Klägerin wieder eigenständig verjähren. Das Landgericht habe bezüglich der Wertstellungen nicht auf die internen Belege der Klägerin abstellen dürfen, sondern seine Entscheidung einzig auf die von der Beklagten vorgelegten Kontoauszüge und Belege stützen dürfen. Die Beklagte habe bezüglich der Buchungen ausreichend konkret vorgetragen.

7Die Beklagte beantragt:

81. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 01.04.2011 (Az. 6 O 489/06 Bi) aufgehoben und die Klage gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen.

9Im Wege der Widerklage

102. a. die Klägerin zu verurteilen, 333.939,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit der Zustellung des Schriftsatzes vom 20.06.2011 an die Beklagte zu 1 zu zahlen.

11b. die Klägerin zu verpflichten, die Beklagte zu 1 die fehlenden Kontoabrechnungen vom Beginn der jeweiligen Geschäftsbeziehung bis Dezember 1988 zu überlassen.

12Hilfsweise für den Fall der Abweisung der Widerklage:

13Die Klägerin wird verurteilt, das Konto Nr. ... der Beklagten zu 1 wie folgt neu zu berechnen:

14eingereichte Schecks sind spätestens binnen drei Arbeitstagen nach Erhalt dem Konto der Beklagten gutzuschreiben (BGH, Urteil vom 06.05.1997, XI ZR 208/96, NJW 1997, 2042 ff.).

15Überweisungen zu Gunsten des Kontokorrentkontos müssen für denselben Tag erfolgen, an dem die Bank buchmäßige Deckung erlangt, also am selben Tag des Eingangs (BGH, Urteil vom 06.05.1997, XI ZR 208/96, NJW 1997, 2042 ff.).

16Bareinzahlungen sind am Tag der Bareinzahlung dem betreffenden Konto den Beklagten gutzuschreiben (BGH, Urteil vom 17.06.1997, XI ZR 239/96, NJW 1997, 3168).

17Überweisungen, Lastschrifteinzige, Daueraufträge zu Lasten des Kontos sind taggenau auf den Tag des Geldflusses wertzustellen, insbesondere dürfen derartige

Kontobewegungen zu Lasten des Kontos nicht früher als der Buchungstag wertgestellt werden (BGH, Urteil vom 17.06.1997, XI ZR 239/96, NJW 1997, 3168).

18Im Rahmen der Neuberechnung hat die Klägerin Zinssatzänderungen des Bundesbankzinssatzes von mehr als 0,2 % unter Beibehaltung des ursprünglichen Äquivalenzgefüges zu berücksichtigen und die Zinssätze des Kontokorrentdarlehen um die gleiche Prozentpunktzahl anzupassen (Oberlandesgerichts Celle, WM 1991, 1035).

19Die Klägerin beantragt:

20Die Berufung wird zurückgewiesen.

21Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens. Im Laufe des Berufungsverfahrens kündigte die Klägerin am 30.11.2011 den Kontokorrentkredit der Beklagten fristlos und stützte ihren Anspruch hilfsweise auch auf den diesbezüglichen Rückzahlungsanspruch.

22Die Klägerin hat zunächst neben der Beklagten (zu 1) noch deren Geschäftsführer sowie dessen Ehefrau als Bürgen für die Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1 in Anspruch genommen und daneben die Rückzahlung von Krediten beantragt, die beide persönlich aufgenommen hatten. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 17.07.2013 das Verfahren gegen die Eheleute abgetrennt, nachdem über deren Vermögen in England das Insolvenzverfahren eröffnet wurde (Az. 9 U 142/13).

23Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen ... sowie durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen ... ... Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.07.2013 (GA 1378) sowie das schriftliche Gutachten (GA 1431 ff.) Bezug genommen.

II.

24Die gem. § 511 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung ist bezüglich des Widerklageantrags Ziff. 2b unzulässig. Im Übrigen ist die zulässige Berufung unbegründet mit Ausnahme eines geringfügigen Teils bei den Verzugs- und Prozesszinsen. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht der Klage stattgegeben (A.) und die Widerklage abgewiesen (B.). Auch der Hilfsantrag der Beklagten hat keinen Erfolg (C.).

25A. Klage

26Die Klägerin hat gem. § 488 Abs. 1 S. 2 BGB gegen die Beklagte einen fälligen Darlehensrückzahlungsanspruch in der streitgegenständlichen Höhe.

27Sowohl der vertraglich eingeräumte Kontokorrentkredit als auch die geduldete Überziehung der Kreditlinie haben den Charakter eines Darlehens (Wunderlich in: Schimansky/Bunte/Lwowski [S/B/L], Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 75 Rn. 25ff.). Grundsätzlich hat eine Bank, die eine Saldoforderung aus einem Kontokorrentkonto geltend macht, zu den in den Saldo eingestellten Aktiv- und Passivposten konkret vorzutragen. Sie kann sich dabei entweder darauf beschränken, das letzte Saldoanerkenntnis und etwaige danach eingetretene Änderungen des Saldos substantiiert darzutun oder, sofern sie diesen Weg nicht gehen kann oder will (etwa weil es zu einem bestätigten Rechnungsabschluss nicht gekommen oder ein solcher nicht zu beweisen war), die in das Kontokorrent eingestellten Einzelforderungen darlegen. Dabei hat sie unter Einschluss aller von ihr akzeptierten Passivposten so vorzutragen, dass das

Gericht die eingeklagte Saldoforderung rechnerisch nachvollziehen und überprüfen kann (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 - XI ZR 471/11 - Rn. 9, juris). Die Klägerin kann sich zwar nicht auf Saldoanerkenntnisse nach dem 01.01.2002 stützen (1.), wohl aber auf dasjenige vom 28.12.2001, das mit den danach folgenden Einzelbuchungen den kausalen Saldo mindestens in Höhe der Klageforderung bildet (2.). Der Anspruch ist fällig (3.) und einredefrei durchsetzbar (4.).

281. Unwirksamkeit der Saldoanerkenntnisse ab dem 01.01.2002

29Die Klägerin kann sich zum Nachweis ihres Zahlungsanspruchs nicht auf ein Saldoanerkenntnis für Abrechnungsperioden ab dem 01.01.2002 stützen. Diese können von der Beklagten gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, Abs. 2 BGB wegen ungerechtfertigter Bereicherung herausverlangt werden.

30a. Die Saldofeststellung ist ein abstraktes Schuldanerkenntnis i.S.v. §§ 781, 782 BGB. Neben diesem kann der Anspruch aus dem kausalen Saldo nicht geltend gemacht werden (Grundmann in: Ebenroth/Boujong/Joost, Strohn, HGB, 2. Aufl., § 255 Rn. 20, 22). Soweit der Bundesgerichtshof es alternativ zulässt, die Klage entweder auf das letzte Saldoanerkenntnis oder auf Einzelforderungen zu stützen (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 - XI ZR 471/11), trägt er damit dem Beibringungsgrundsatz und den Unsicherheiten der gerichtlichen Feststellbarkeit eines wirksamen Saldoanerkenntnisses Rechnung. Seine Rechtsauffassung, in dem Saldoanerkenntnis liege eine Novation des Schuldverhältnisses mit der Folge, dass der anerkannte Saldo beim fortgesetzten Kontokorrent als eigenständiger Aktivposten in die neue Abrechnungsperiode einzustellen ist (vgl. BGH, Urteil vom 06. Juni 2000 XI ZR 258/99 Rn. 28, BGHZ 144, 349-356; Mayen in: S/B/L, a.a.O., § 47 Rn. 91ff.), hat er nicht aufgegeben.

31Das Schuldanerkenntnis begründet eine neue, selbständige Verpflichtung, die vom zu Grunde liegenden Schuldverhältnis (Girovertrag) unabhängig ist (Palandt-Sprau, BGB, 73. Aufl., § 781 Rn. 1) und daher als Leistung gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, Abs. 2 BGB kondiziert werden kann (Langenbucher in: Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 355 Rn. 103).

32Nach der herrschenden Lehre ist der Rechtsgrund für die Abgabe eines Saldoanerkenntnisses nicht das Bestehen der kausalen Forderung, sondern die Verpflichtung aus dem Kontokorrentvertrag, einen richtigen Saldo anzuerkennen (Mayen in: S/B/L, a.a.O., § 47 Rn 94; Langenbucher in: Münchener Kommentar, HGB, a.a.O., § 355 Rn. 103; Grundmann in: Ebenroth/Boujong/Joost, Strohn, a.a.O., § 355 Rn. 22; Lorenz in: Staudinger [2007], § 812 BGB Rn. 15; Marburger in: Staudinger [2009], § 780 BGB, Rn. 23 f.; Habersack in: Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 780 Rn. 47). Das Saldoanerkenntnis kann nur als Ganzes kondiziert werden, so dass die Parteien sich anschließend so gegenüber stehen, als ob kein Anerkenntnis abgegeben wurde (BGH, Urteil vom 13. Dezember 1967 - Ib ZR 168/65 - Rn. 32, juris).

33b. Die Beklagte kann die Saldoanerkenntnisse ab dem 01.01.2002 kondizieren, weil die als Einzelbuchungen eingestellten quartalsweisen Berechnungen des Zinssatzes für den vertraglich vereinbarten Kontokorrentkredit infolge einer fehlerhaften Zinsanpassung unrichtig sind.

34aa. Die von der Klägerin in ihren Verträgen verwendeten Klauseln, mit denen sie sich das Recht ausbedungen hat, die Zinssätze für den vertraglich vereinbarten Kontokorrentkredit durch einseitige Leistungsbestimmung anzupassen, sind unwirksam.

35(1) Die in den Verträgen vom 26.04.2001 und 27.08.2003 enthaltenen Zinsanpassungsklauseln benachteiligen wegen nicht hinreichender Bestimmung der Anpassungsparameter die Beklagte unangemessen.

36Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind gem. § 307 BGB bzw. § 9 AGBG a.F. i.V.m. Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB auch im Geschäftsverkehr mit Unternehmen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Zinsanpassungsklauseln dann der Fall, wenn sie es dem Verwender ermöglichen, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen. Gleiches gilt, wenn sie nur das Recht des Klauselverwenders enthalten, Erhöhungen ihrer eigenen Kosten an ihre Kunden weiterzugeben, nicht aber auch die Verpflichtung, bei gesunkenen eigenen Kosten den Preis für die Kunden zu senken (BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08). Der Bundesgerichtshof hat dem entsprechend Klauseln beanstandet, die den Banken ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gem. § 315 Abs. 1 BGB zuweisen ohne die maßgeblichen Parameter der Anpassung zu konkretisieren. Insbesondere bedarf es zur Wirksamkeit der Klausel einer verbindlichen Verpflichtung der Bank zur Senkung des Zinssatzes unter Wahrung des zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehenden Äquivalenzverhältnisses zwischen dem Vertragszinssatz und den Refinanzierungskonditionen (BGH, Urteil vom 21. April 2009 XI ZR 78/08; Urteil vom 13. April 2010 XI ZR 197/09; Urteil vom 21. Dezember 2010 XI ZR 52/08).

37Diese Anforderungen, die der Bundesgerichtshof bezüglich Zinsanpassungsklauseln in Sparverträgen aufgestellt hat, sind auf Zinsanpassungsklauseln in Darlehens- und Kontokorrentkreditverträgen übertragbar (OLG Düsseldorf, Urteil vom 05. April 2012 6 U 7/11) und gelten auch gegenüber gewerblichen Kunden. Die Rechtslage ist bei Sollund Habenzinsen vergleichbar (Nassall in: jurisPR-BGHZivilR 18/2004 Anm. 3). Der (gewerbliche) Darlehenskunde muss im Voraus abschätzen können, welchen Belastungen er für die Kreditinanspruchnahme ausgesetzt ist. Hierfür muss er die Voraussetzungen kennen, um etwaige Zinsanpassungen überprüfen zu können (Senat, Urteil vom 6. November 2013 - 9 U 123/13). Dementsprechend bedarf es der Bestimmung eines Referenzwertes wie beispielsweise eines Geld- oder Kapitalmarktzinssatzes, gegebenenfalls einer Anpassungsschwelle, die eine Befugnis oder Pflicht zur Änderung begründen und / oder eines Anpassungsintervalls, innerhalb dessen eine Überprüfung der Anpassungsvoraussetzungen zu erfolgen hat.

38Diesen Anforderungen werden die Zinsanpassungsklauseln in den o.g. Verträgen nicht gerecht. Diese verweisen als Grund für Zinsanpassungen lediglich auf nicht konkretisierte Änderungen des „allgemeinen Zinsniveaus“ und räumen der Klägerin ein billiges Ermessen bei der Anpassung ein ohne verbindliche Verpflichtung zur Zinssatzsenkung unter Wahrung des Äquivalenzverhältnisses bei Vertragsschluss.

39(2) Hinsichtlich der Verträge vom 07.01.2002, 27.01.2003 und 19.04.2005 hat die Klägerin eine geänderte Klausel verwendet, die den Anforderungen der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus den Jahren 2009/2010 nahe kam, aber ihr letztendlich dennoch nicht vollständig gerecht wird:

40Die Zinsanpassungsklausel hat in den vorgenannten Verträgen folgenden Wortlaut:

41Die Bank überprüft den Zinssatz spätestens zum Ende eines jeden Monats. Erhöht sich der letzte veröffentlichte Monatsdurchschnitt für den EURIBOR-Dreimonatsgeld gegenüber dem im Vormonat ermittelten Monatsdurchschnitt bei Vertragsschluss bzw. bei der letzten Konditionenanpassung um mindestens 0,25 Prozentpunkte, so kann die Bank den Zinssatz unter Berücksichtigung ihrer Refinanzierungsmittel nach billigem Ermessen 315 BGB) anheben; die Bank wird den Zinssatz entsprechend senken, wenn sich der Monatsdurchschnitt für EURIBOR-Dreimonatsgeld um mindestens 0,25 Prozentpunkte ermäßigt hat. Bei der Leistungsbestimmung wird sich die Bank an der Zinsgestaltung orientieren, die bei Vertragsabschluss bestanden hat.

42Diese Klausel ist insoweit teilunwirksam, als sie der Klägerin bei der Zinssenkung ein nicht ausreichend konkretes Leistungsbestimmungsrecht einräumt. Grundsätzlich sind Allgemeine Geschäftsbedingungen objektiv auszulegen. Ist danach eine Klausel objektiv mehrdeutig und führt eine Auslegung zu einer Unwirksamkeit der Klausel, ist von dieser gem. § 305c Abs. 2 BGB auch im Individualprozess auszugehen, denn die scheinbar kundenfeindlichste Auslegung führt dann für den Kunden zu einem günstigeren Ergebnis (BGH, Teilurteil vom 29. April 2008 KZR 2/07 –, BGHZ 176, 244-255).

43So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat in der Klausel zwar eindeutig die Voraussetzungen für eine Zinsänderung definiert (Anpassungsschwelle von 0,25 Prozentpunkten Veränderung gegenüber dem Monatsdurchschnitt des Dreimonats- EURIBOR bei Vertragsschluss). Hinsichtlich der Pflicht zur Höhe der Zinssenkung fehlt hingegen eine ausreichend klare Bindung der Klägerin, das ursprüngliche Äquivalenzverhältnis zu wahren. Die Klägerin hat ihr Erhöhungsrecht in ihr billiges Ermessen gestellt und neben der Veränderung des Dreimonats-EURIBOR auch die Berücksichtigung ihrer - nicht näher definierten - Refinanzierungsmittel vorbehalten. Zwar verwendet sie hinsichtlich der Verpflichtung zur Senkung das Wort „wird“ anstelle des ein Ermessen ausdrückenden Wortes „kann“ bei der Erhöhung des Zinssatzes. Im Gesamtzusammenhang wird jedoch nicht ausreichend deutlich, dass eine genaue Wahrung des Äquivalenzverhältnisses von der Klägerin sicherzustellen ist. Die verbindliche Pflicht zur Anpassung wird nämlich dadurch eingeschränkt, dass sie nur eine „entsprechende“ Senkung vorsieht. Das Wort „entsprechend“ kann sich sowohl auf die Rahmenbedingungen für die Ermessensausübung im vorhergehenden Satz als auch auf die Höhe der Senkung des Dreimonats-EURIBOR beziehen. Im letzten Satz heißt es ergänzend, dass die Klägerin sich an der Zinsgestaltung bei Vertragsschluss „orientieren“ werde. In der Gesamtschau lässt diese Formulierung, anders als beispielsweise das Wort „einhalten“, Abweichungen im Ermessen der Bank und zum Nachteil des Kunden zu.

44Diese Auslegung der Klauseln wird letztlich bestätigt durch die eigene Praxis der Klägerin. Nach den Feststellungen des Sachverständigen ... in seinem Gutachten vom 05.02.2014 hat die Klägerin es z.B. unterlassen, trotz Absinken des Referenzzinssatzes um jeweils über 0,30 Prozentpunkte z.B. im März und Juni 2003 eine Anpassung des Vertragszinssatzes vorzunehmen.

45bb. Die Unwirksamkeit der Klausel bezüglich der Zinsanpassung durch eine einseitige Leistungsbestimmung der Klägerin lässt die Vereinbarung der Zinsvariabilität unberührt, da es sich insoweit um eine eigenständige, nicht gegen das Klauselverbot verstoßende, kontrollfreie Preisregelung handelt. Die verbliebene Lücke ist durch ergänzende Vertragsauslegung gem. §§ 133, 157 BGB zu schließen (BGH, Urteile vom 21.

Dezember 2010 XI ZR 52/08 und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09).

46Die Auslegung ergibt, dass der Klägerin kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gem. § 315 Abs. 1 BGB verbleibt ([1]). Die Zinsanpassung hat in Abhängigkeit des Zinssatzes für EURIBOR Dreimonatsgeld als Referenzzinssatz zu erfolgen ([2]). Sofern die Zinsanpassungsklauseln nicht Anpassungsschwellen und Anpassungsintervalle vorsehen, ist täglich ohne Anpassungsschwelle anzupassen ([3]).

47(1) Die durch die Unwirksamkeit der AGB-Klausel entstandene Regelungslücke ist durch ergänzende Vertragsauslegung gem. §§ 133, 157 BGB zu schließen. Aus der bei Schließung von Regelungslücken in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gebotenen objektiv-generalisierenden Sicht ist der hypothetische Vertragswille typischer Parteien, sofern ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bei Vertragsschluss bekannt gewesen wäre, nicht darauf gerichtet, eine unwirksame, den Vertragspartner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligende Klausel durch eine der unausgewogenen Regelung im Kern gleichende Gestaltung zu ersetzen. Deswegen kann an die Stelle einer unwirksamen, einseitigen Zinsanpassungsklausel kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Bank treten (BGH, Urteile vom 21. Dezember 2010 XI ZR 52/08 und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09).

48(2) Bei der ergänzenden Vertragsauslegung sind Anpassungsparameter zu wählen, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen und dem Charakter des Vertrages entsprechen. Dabei ist zunächst ein Referenzzinssatz zu bestimmen, an dem sich unter Wahrung des Äquivalenzverhältnisses die Zinsänderungen auszurichten haben. Vor diesem Hintergrund scheint es dem Senat angemessen, den Dreimonats-EURIBOR als Referenzzinssatz zu bestimmen. Es handelt sich um einen relativ kurzfristigen Geldmarktsatz, was der kurzfristigen Veränderbarkeit des Zinssatzes und den mit Zinsänderungen verbundenen Kündigungsmöglichkeiten des Bankkunden entspricht. Bei den Verträgen vom 07.01.2002, 27.01.2003 und 19.04.2005 ergibt sich dieser Referenzzinssatz aus der bestehenden Vereinbarung, die lediglich hinsichtlich eines verbleibenden Ermessens bei der Leistungsbestimmung unwirksam ist (s.o.).

49(3) Die Kontokorrentkredit-Verträge sind in Ermangelung anderer Anknüpfungspunkte dahingehend auszulegen, dass jede Zinssatzänderung des Referenzzinssatzes zu einer Änderung des Vertragszinssatzes führen kann. Dies gilt jedenfalls für die Verträge vom 26.04.2001 und 27.08.2003. Diese gaben der Klägerin formal das Recht zur jederzeitigen Änderung unabhängig von der Höhe der Veränderung des „allgemeinen Zinsniveaus“ oder von bestimmten Zeitabständen. Insofern ist auch eine Zinsberechnung unter Berücksichtigung des täglich zu ermittelnden Zinssatzes, jedenfalls unterhalb des vertraglich vereinbarten Anfangszinssatzes zumutbar. Soweit die Klägerin in den Verträgen vom 07.01.2002, 27.01.2003 und 19.04.2005 Anpassungsparameter festgelegt hat (monatliche Überprüfung und Abweichung von 0,25 Prozentpunkten), waren diese Vereinbarungen wirksam und daher anzuwenden.

50(4) Bei der Ermittlung des zutreffenden Zinssatzes ist das anfängliche Äquivalenzverhältnis zu wahren. Dabei ist zunächst der Unterschied zwischen dem Vertragszinssatz und dem Referenzzinssatz bei Vertragsschluss festzustellen. Allerdings führt die ergänzende Vertragsauslegung dazu, dass dieser Unterschied nicht in absoluter Höhe bei Änderungen des Referenzzinssatzes fortgeschrieben werden kann. Es ist vielmehr der relative Abstand zu ermitteln und dieser ist bei Zinsanpassungen beizubehalten (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08,

Tz. 25; Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, Tz. 26f.).

51Zwar mag bei Kreditverträgen mit variabler Verzinsung die Einhaltung eines absoluten Abstandes zwischen Referenzzinssatz und Darlehenszinssatz sinnvoll und vertraglich ohne weiteres zulässig sein. Insbesondere besteht nicht wie bei Sparverträgen die Gefahr, dass ein Habenzinssatz im Rahmen einer Zinsanpassung zu einem Sollzinssatz wird. Diese Gefahr besteht nur, wenn der Referenzzinssatz bei Vertragsschluss höher als der Vertragszinssatz liegt. Wenn der Referenzzinssatz - wie hier - niedriger als der Vertragszinssatzes ist, kann letzterer nur negativ werden, wenn zuvor der Referenzzinssatz selbst negativ geworden ist. Unverhältnismäßig hohe Zinsanpassungen nach oben werden hingegen auch bei einem relativen Äquivalenzverhältnis aus faktischen Gründen unterbleiben, weil in diesen Fällen der Zinssatz nicht mehr marktüblich und durchsetzbar wäre.

52cc. Die Anwendung der unwirksamen Zinsanpassungsklausel hat zum Nachteil der Beklagten zur rechtsgrundlosen Leistung der quartalsweisen Saldoanerkenntnisse geführt, durch die die Klägerin bereichert ist.

53(1) Entgegen der Behauptung der Beklagten lassen sich allerdings Saldoanerkenntnisse zu den quartalsweise erstellten Rechnungsabschlüssen der Klägerin feststellen. Nach den - üblichen und unstreitigen - Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (Ziff. 7 Abs. 2 AGB, vgl. Anlage K33) kommen Saldoanerkenntnisse von Rechnungsabschlüssen zu Stande, wenn der Kunde diesen nicht innerhalb von 6 Wochen ab Zugang widerspricht. Dies hat die Beklagte im maßgeblichen Zeitraum nicht getan. Die Rechnungsabschlüsse ergeben sich jeweils aus den von dem Senat in der mündlichen Verhandlung vom 30.11.2011 in Augenschein genommenen Kontoauszügen (GA 927), deren Inhalt unstreitig ist. In diesen hat die Klägerin zu jedem quartalsweisen Rechnungsabschluss eine Zinsabrechnung vorgenommen und den Rechnungsabschluss und dessen Saldo ausgewiesen. Die Beklagte hat bestätigt, dass die Kontoauszüge immer dieselbe Struktur hatten.

54(2) Ebenso wenig sind die Saldoanerkenntnisse bzw. Rechnungsabschlüsse der Klägerin formal unwirksam. Zwar hat der Bundesgerichtshof Kontoauszüge als wettbewerbswidrig beurteilt, die nicht ausreichend klar erkennen lassen, dass der abgebildete Tagessaldo, der auf der Grundlage der Buchungsdaten berechnet wird, nicht identisch ist mit dem Saldo, der sich aus der tatsächlichen Wertstellung ergibt, die alleine für die Berechnung der Zinsen maßgeblich ist. Dadurch könnte dem Kunden Deckung suggeriert und er zu zinspflichtigen Belastungen veranlasst werden, obwohl das Guthaben erst zu einem späteren Zeitpunkt gutgeschrieben wird (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - I ZR 87/04). Dieser Informationsfehler mag zwar zu einem - von der Bank gegebenenfalls zu erstattenden - Zinsschaden führen. Der Rechnungsabschluss wird durch eine derartige Darstellungspraxis jedoch nicht grob unrichtig oder nicht genehmigungsfähig. Eine missverständliche Darstellung des Tagessaldos ist nicht identisch mit der Fehlerhaftigkeit eines Rechnungsabschlusses. Auch die Beklagte stellt nicht infrage, dass die Klägerin die Salden und Zinsen auf der Grundlage der Wertstellungsdaten und nicht der Buchungsdaten berechnet hat. Eine missverständliche Darstellung von Tagessalden in Kontoauszügen macht einen inhaltlich richtigen Rechnungsabschluss nicht grob fehlerhaft.

55(3) Die Rechnungsabschlüsse waren jedoch hinsichtlich der Zinsberechnungen und damit auch hinsichtlich der ausgewiesenen Salden falsch. Die von der Klägerin ihren

Zinsberechnungen zu Grunde gelegten und in den Kontoauszügen ausgewiesenen Zinssätze für die Inanspruchnahme des vertraglich vereinbarten Kontokorrentkredits sind unstreitig und der von der Klägerin vorgelegten Übersicht (Anlage K105/1) zu entnehmen.

56Der Dreimonats-EURIBOR hat sich während der Laufzeit der jeweiligen Vereinbarungen wiederholt und deutlich gesenkt, ohne dass die Klägerin diese Änderungen beim Vertragszinssatz nachvollzogen hätte. Zum Beispiel ist der Dreimonats-EURIBOR in der Laufzeit der Vereinbarung vom 26.04.2001 bis zum 09.01.2002 von 4,779% auf 3,325% gesunken und bis zum Ende des Jahres 2002 (während der Laufzeit des Vertrages vom 07./09.01.2002) weiter auf 2,865% gefallen (Quelle: Zeitreihe ST0316 der Deutschen Bundesbank), ohne dass die Klägerin Zinssenkungen vorgenommen hätte. Die Klägerin hat daher quartalsweise zu viel Zinsen als Einzelforderungen ins Kontokorrent eingestellt und dadurch einen zu hohen Saldo ausgewiesen. Auf dessen Anerkenntnis hatte sie keinen Anspruch.

57dd) Die Ansprüche der Beklagten auf Kondiktion der Saldoanerkenntnisse wegen unterbliebener bzw. fehlerhafter Zinsanpassungen sind jedenfalls verwirkt, soweit sie Saldoanerkenntnisse vor dem 01.01.2001 betreffen.

58(1) Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment; dazu unter [c]) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres liegt vor, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde (dazu unter [a]). Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (dazu unter [b]).

59(a) Die Klägerin durfte sich bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. April 2009 (XI ZR 78/08) darauf einrichten, dass die Beklagte die Zinsanpassungen nicht mehr nachträglich beanstanden würde. Bei lang laufenden Kontokorrentkreditverträgen besteht die Besonderheit, dass sich systematische Fehler bei der Zinsberechnung oder -anpassung auf Grund des Zinseszinseffektes über die Laufzeit exponentiell auswirken. Dadurch unterscheiden sie sich von anderen Ansprüchen, die in der Regel erst ab Verzugseintritt zu verzinsen sind. Bei diesen ist der Schuldner - im Regelfall infolge einer Mahnung oder eines vereinbarten Fälligkeitstermins - gewarnt. Grundsätzlich will das Gesetz den Schuldner vom Zinseszinseffekt entlasten, um ihn vor schwer kalkulierbaren und kaum vorhersehbaren Zinslasten zu bewahren, vgl. §§ 248, 289 BGB (Grundmann in: Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 248 Rn. 1). In Kontokorrentkreditverträgen besteht ein hohes Bedürfnis an Rechtsklarheit, um ein Aufsummieren von Ansprüchen, wie sie beispielsweise auch § 197 BGB a.F. verhindern wollte, zu vermeiden. Dem dienen die periodischen Rechnungsabschlüsse, die den Parteien die Möglichkeit der zeitnahen Überprüfung und Klärung geben. Üblicherweise, wie auch hier, werden sie viermal im Jahr quartalsweise abgegeben, um überschaubare Rechnungsperioden zu schaffen. Im Zahlungsverkehr trägt die neue Vorschrift des § 676b Abs. 2 BGB, die einen Einwendungsausschluss bei fehlerhaften Belastungsbuchungen wegen nicht oder fehlerhaft ausgeführter Zahlungsvorgänge bereits nach 13 Monaten vorsieht, dem Interesse nach schneller Klärung Rechnung.

60Bei variabel verzinsten Darlehensverträgen, die flexibel auf sich ändernde

Bedingungen am Geld- und Kapitalmarkt reagieren müssen und daher Anpassungsrechte vorsehen, besteht ein besonderes Bedürfnis, die Berechnungsgrundlagen zügig zu klären. Nach einem längeren Zeitablauf lassen sich die Umstände, die zur Zinsanpassung geführt haben, schwerer aufklären. Dies gilt insbesondere für die Bedingungen am Geld- oder Kapitalmarkt, wenn man nicht nur auf einen bestimmten dokumentierten Referenzzinssatz abstellt, sondern beispielsweise auf die konkreten Refinanzierungsbedingungen, die bei einem Kreditinstitut nicht nur von den Refinanzierungskosten auf dem Kapitalmarkt, sondern auch von deren Passivgeschäft beeinflusst sind. Schließlich möchte ein Kreditinstitut Gewissheit haben, dass es die berechneten Zinserträge auch dauerhaft behalten darf. Aus diesem Grund darf ein Kreditinstitut erwarten, dass ein Darlehensnehmer die mitgeteilten Zinsanpassungen und die Rechnungsabschlüsse auf ihre Rechtmäßigkeit sorgfältig überprüft und etwaige Zweifel mitteilt. Die Beklagte wurde auf jedem Kontoauszug darauf hingewiesen, dass sie Rechnungsabschlüsse zu prüfen hatte. Dies geht aus den vorgelegten Original-Kontoauszügen hervor.

61Zwar musste ein Kreditnehmer bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.04.2009 nicht damit rechnen, dass die Zinsanpassungsklausel wegen des zu unbestimmt vereinbarten Leistungsbestimmungsrecht gem. § 315 BGB unwirksam war. Nach der bis dahin gültigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs waren die Klauseln aber schon immer einschränkend auszulegen. Eine Anpassung des Vertragszinses war nur entsprechend den kapitalmarktbedingten Änderungen der Refinanzierungskosten unter Beibehaltung des anfänglichen Grundgefüges (Äquivalenzverhältnis) zulässig und die Klausel verpflichtete zu einer Herabsetzung zu Gunsten des Kunden innerhalb angemessener Frist (BGH, Urteil vom 04.12.1990 XI ZR 340/89 Tz. 33). Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet die Unwirksamkeit der Zinsanpassungsklauseln mit der zu unbestimmten Verpflichtung der Bank, die Zinshöhe zu Gunsten des Kunden unter Beibehaltung des Äquivalenzverhältnisses zu senken und auch bei Erhöhungen dieses zu wahren. Dabei betonte der Bundesgerichtshof das Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit der Zinsanpassungen (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08 - Tz. 17; Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09 - Tz. 19; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08 - 35).

62Die Vorhersehbarkeit ist die spiegelbildliche Voraussetzung für die Kontrollierbarkeit. Während der Kunde bei der Vorhersehbarkeit auf Grund der Klausel abschätzen können muss, unter welchen Voraussetzungen die Bank die Zinskonditionen in Zukunft ändern kann, muss ihm nach Bekanntgabe der Änderung eine Kontrolle der Vertragskonformität möglich sein. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs legt dar, anhand welcher Kriterien wie Anpassungsparameter, Anpassungsschwelle und - häufigkeit ein Vertrag bei einer unwirksamen, weil zu unbestimmten Anpassungsklausel auszulegen ist. Diese Prüfkriterien und somit die Möglichkeit der Kontrolle und Beanstandung standen dem Kunden schon seit jeher zur Verfügung. Er hätte sich einerseits, beispielsweise anlässlich der ersten Zinsanpassungen oder Veränderungen der Kapitalmarktbedingungen, nach den Anpassungskriterien erkundigen und sie auf eine Einhaltung des Äquivalenzverhältnisses überprüfen können. Ihm war es auf Grund der unstreitig bekannt gegebenen und erkennbaren Zinsanpassungen schon immer möglich, auf eine fehlerhafte Anpassung des Vertragszinssatzes an die aus einem geeigneten Referenzzinssatz ableitbaren Bedingungen des Kapitalmarkts hinzuweisen und die konkreten Zinsanpassungen zu beanstanden. Daten über die durchschnittlichen Sätze in dem Aktiv- und

Passivgeschäft der Banken, sowie über die Zinssätze im Interbankenverkehr wie FIBOR oder EURIBOR waren öffentlich verfügbar.

63Darauf, ob der Kunde verpflichtet ist, sich nach den Zinsanpassungsparametern zu erkundigen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 05. April 2012 - 6 U 7/11, Tz. 81) kommt es nicht an. Hier geht es darum, dass der Kunde mit einer Zinsanpassung oder - trotz sinkender Kapitalmarktkonditionen - mit einem Unterlassen von Zinsanpassungen konfrontiert wird. Auch wenn es keine rechtliche Verpflichtung gab, so bestand dennoch die Notwendigkeit, die eigenen Interessen, die ersichtlich nicht von der Bank wahrgenommen werden, zu schützen und die Handlungen des Vertragspartners auf Vertragskonformität zu überprüfen. Denn es war bereits vor der Rechtsprechungsänderung zu den Zinsanpassungsklauseln erkennbar, dass die tatsächlich durchgeführten Zinsanpassungen nicht überprüfbar waren. Dies hätte eine Nachfrage bei der Bank jedenfalls nahelegt. Lässt der Kunde hingegen die Zinsanpassungen und Rechnungsabschlüsse jahrelang unbeanstandet, dann signalisiert er, das Ergebnis der Zinsanpassung nicht beanstanden zu wollen, so dass sich die Bank darauf einstellen kann.

64Die Rechtsprechung zum - ausnahmsweisen - Hinausschieben des Verjährungsbeginns bei unklarer Rechtslage und unzumutbarer Klageerhebung ist nicht auf die Verwirkung übertragbar. Auch wenn unter verjährungsrechtlichen Gesichtspunkten eine unterlassene Klageerhebung trotz ausreichender Tatsachenkenntnis aber wegen fehlender Rechtskenntnis nicht schädlich sein muss (st. Rspr. BGH, Urteil vom 23. Januar 2013 VIII ZR 80/12; Urteil vom 07.12.2010 XI ZR 348/09), kann von einem Gläubiger nach Treu und Glauben erwartet werden, dass er seine Unzufriedenheit mit einem Handeln des Schuldners und seine Auffassung, unberechtigt Zahlungen zu leisten, zum Ausdruck bringt. Zum Beispiel könnte er zunächst - auch ohne Klage - gegenüber der Bank seine Auffassung zum Ausdruck bringen, dass die Anpassungsklausel unwirksam sei. Auch hätte er um eine Klärung der von der Bank im Rahmen der AGB-Zinsanpassungsklausel verwendeten Anpassungsparameter oder um eine nachvollziehbare und prüfbare Begründung der Zinsanpassung oder deren Unterlassung bitten können.

65Die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs betrifft lediglich die Wirksamkeit der AGB-Zinsanpassungsklauseln. Hinsichtlich der eingeschränkten Zulässigkeit von Zinsanpassungen auf Grund der früher für wirksam gehaltenen Klauseln, die eine Wahrung des Äquivalenzverhältnisses voraussetzten und dessen Verletzung im Wege der nachträglichen Kontrolle hätte gerügt werden können, ist keine Rechtsprechungsänderung eingetreten. Bereits durch eine entsprechende Aufforderung, mit den Zinsanpassungen den sich beispielsweise im Dreimonats- EURIBOR widerspiegelnden Bedingungen am Kapitalmarkt Rechnung zu tragen bzw. das vertragliche Äquivalenzverhältnis zu konkretisieren und vor diesem Hintergrund die Anpassungen zu rechtfertigen, wäre die Darlehensgeberin gewarnt gewesen. Sie hätte ihr Verhalten überprüfen und ihre Anpassungen darauf ausrichten können.

66Zwar bestand für den Darlehensnehmer insoweit eine Unsicherheit, als er von einem billigen Ermessen der Bank bei der Zinsanpassung ausgehen konnte, so dass er in der irrigen Annahme der Wirksamkeit der AGB-Zinsanpassungsklausel in einem Toleranzbereich Abweichungen nicht anzweifeln konnte. Hier geht es hingegen um ein anhand der veröffentlichten Geld- und Kapitalmarktbedingungen erkennbares starkes Absinken des Zinsniveaus mit einem deutlichen Überschreiten eines Toleranzbereichs.

Beispielsweise ist der Dreimonats-EURIBOR während der Laufzeit des Kontokorrentkreditvertrag vom 26.04.2001 (bis 09.01.2002) von anfänglich 4,779 % um über 1,5 Prozentpunkte auf einen Stand von 3,272 % (03.01.2002; Quelle: Zeitreihe ST0136 Deutsche Bundesbank) gefallen, ohne dass Anpassungen vorgenommen worden wären. Beanstandet der Darlehensnehmer hingegen überhaupt keine Anpassungen oder unterlassene Anpassungen und damit auch nicht solche, die außerhalb eines Toleranzbereichs liegen, darf die Bank sich auf den Bestand ihrer Abrechnungen - jedenfalls nach einer gewissen Zeit - verlassen. Wenn der Kunde bereits grobe Abweichungen hinnimmt, kann er sich nicht damit rechtfertigen, wegen einer Unsicherheit im kleinen Toleranzbereich bei der Wahrung des Äquivalenzverhältnisses von Beanstandungen abgesehen zu haben.

67Den Kreditinstituten kann dabei nicht eigenes widersprüchliches Verhalten vorgehalten werden. Die Rechtsprechung hat die Anpassungsklauseln der Bankwirtschaft jahrelang gebilligt. Offenbar bestand in der Kreditwirtschaft die Auffassung, die Zinssätze müssten sich zwar an den Refinanzierungsbedingungen orientieren, hierfür könnten als Maßstab jedoch die von den Kreditinstituten am Markt verlangten Zinssätze herangezogen werden. Auch wenn diese Zinssätze tatsächlich nicht geeignet sind, weil sie nicht zwangsläufig die Refinanzierungskonditionen abbilden, sondern das durchschnittliche Marktverhalten der Kreditinstitute unabhängig von variabel verzinslichen Darlehensverträgen, war diese Annahme nicht erkennbar treuwidrig und vorsätzlich falsch. Der Bundesgerichtshof selbst hat in seiner Entscheidung vom 04.12.1990 (XI ZR 340/89 - Tz. 46) auf einen derartigen Zinssatz (von der Bundesbank veröffentlichte Effektivzinssätze für Konsumentenkredite) abgestellt. Im Übrigen war die Klägerin wegen des vertraglichen Kündigungsrechts der Beklagten nicht in der Lage, die Zinskonditionen beliebig diktieren zu können. Die Beklagte war ihr nicht ausgeliefert.

68(b) Die Bank ist hinsichtlich ihres Vertrauens in den Bestand ihrer Zinsanpassungen und dem Behaltendürfen der Zinseinnahmen schutzwürdig, weil die Pflicht zur Herausgabe andernfalls mit einem für sie unzumutbaren Nachteil verbunden wäre.

69Die Kontokorrentkredite waren größtenteils mit einer kurzen Laufzeit oder unbefristet (bis auf weiteres) vereinbart. Dadurch bestanden für beide Seiten kurzfristige Beendigungsmöglichkeiten. Insbesondere konnte die Beklagte den Kontokorrentkredit jeweils ohne Vorfälligkeitsentschädigung ablösen. Demgegenüber hat sie wiederholt die Zinssätze der Klägerin durch mehrere Vereinbarungen bestätigt oder neu festgesetzt. Zu keinem Zeitpunkt hat die Beklagte fehlerhafte Zinsanpassungen beanstandet. Insofern bestand auch für die Klägerin kein Anlass, die Zinsanpassung zu überprüfen oder den Kontokorrentkredit zu kündigen und für die erneute Kreditgewährung einen Zinssatz zu verlangen, den sie für angemessen hielt.

70Der nachträgliche Verlust dieser vertraglichen Anpassungsmöglichkeit und der damit verbundenen Erwerbschancen stellt eine unzumutbare Härte dar.

71(c) Jedenfalls dann, wenn Zinsanpassungen in Rechnungsabschlüssen über 5 Jahre zurückliegen, ohne dass anlässlich der jeweils vierteljährlichen Aufforderungen zur Prüfung und Abgabe von Saldoanerkenntnissen Beanstandungen erhoben wurden, liegt auch das für das Rechtsinstitut der Verwirkung erforderliche Zeitmoment vor. Daher kann die Beklagte keine Zinskorrekturen bezüglich Zinsbelastungen verlangen, die vor mehr als 5 Jahren vor ihrer ersten Beanstandung im Rahmen der Widerklageschrift vom 20.02.2007 lagen. Die Klägerin hat sich insoweit ausdrücklich mit einer Neuberechnung ab dem 01.01.2002 einverstanden erklärt (Protokoll der

mündlichen Verhandlung vom 30.04.2014, S. 4).

72(2) Vor dem Hintergrund, dass sich die Klägerin mit einer Neuberechnung ab dem 01.01.2002 ausdrücklich einverstanden erklärt hat, kann es dahingestellt bleiben, ob im Zeitpunkt der fehlerhaften Zinsbelastungsbuchungen spiegelbildlich Bereicherungsansprüche der Beklagten in Höhe der zu hohen Zinsen entstanden und diese ihrerseits der Verjährung gem. § 197 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 6 EGBGB unterlagen (so: OLG Düsseldorf, Urteil vom 5. April 2012 - 6 U 7/11; OLG München, Urteil vom 9. Mai 2011 - 19 U 3229/10; OLG Nürnberg, Urteil vom 30. März 2009 - 14 U 297/07).

73c. Die Beklagte kann die Saldoanerkenntnisse auch im Hinblick auf fehlerhaft berechnete Überziehungszinsen für die Zeit ab dem 01.01.2002 kondizieren. Die Parteien haben für geduldete Überziehungen keinen Zinssatz vereinbart, der den jeweiligen Anfangszinssatz für die vereinbarten Kontokorrentkredite überstieg. Auch wurde keine Zinsanpassungsabrede getroffen.

74aa. Die Beklagte hat in den jeweiligen Kontokorrentkreditverträgen lediglich einen Zinssatz für den vereinbarten Kreditrahmen festgeschrieben. Hinsichtlich der geduldeten Überziehungen ergab sich lediglich aus den allgemeinen Kreditbedingungen, dass für diese „ein höherer Überziehungszins“ anfalle, ohne dass dessen Höhe konkretisiert worden wäre.

75Der Überziehungszinssatz ergibt sich nicht aus den Preisaushängen der Klägerin. Dieser gilt nur für Privatkunden.

76Die Klägerin hat auch nicht darlegt, wie sie der Beklagten vor der jeweiligen Inanspruchnahme die gültigen Zinssätze für Überziehungen anderweitig mitgeteilt haben will. Die Klägerin beruft sich auf ihre Kontoauszüge. Diese stellen keine ordnungsgemäße Mitteilung der Zinssätze dar, zumal sie dem Bankkunden nicht vor oder bei Inanspruchnahme mitgeteilt wurden. Die Mitteilung der Zinssätze für eine abgelaufene Zinsperiode im Zusammenhang mit der quartalsweisen Zinsberechnung zum Schluss der Rechnungsperiode stellt keine rechtsgeschäftliche Vereinbarung oder Bestimmung von Zinssätzen für die Zukunft dar. Dieser Erklärungsinhalt lässt sich einem lediglich der Abrechnung dienenden Dokument nicht beilegen.

77bb. Die Parteien haben hinsichtlich des Überziehungszinssatzes keine Zinsanpassung vereinbart. In den Kontokorrentkreditverträgen wurde das Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin nur im Zusammenhang mit dem Zinssatz für den vereinbarten Kredit geregelt. Die Berechtigung, einen höheren Zinssatz für geduldete Überziehungen zu verlangen, ist hingegen an anderer Stelle in den allgemeinen Kreditbedingungen festgelegt. Diese sehen kein Zinsanpassungsrecht während der Inanspruchnahme der geduldeten Überziehung vor. Der Kreditvertrag ist daher dahingehend auszulegen, dass die Klägerin ohne das Recht und die Pflicht zur Zinsanpassung nur denjenigen Zinssatz für geduldete Überziehungen verlangen kann, der anfänglich für den vertraglichen Kontokorrentkredit vereinbart wurde.

78cc. Die Kondiktionsansprüche sind jedoch verwirkt, soweit sie sich auf unberechtigt gebuchte Überziehungszinsen für die Zeit vor dem 01.01.2002 beziehen. Hier sind Zeitund Umstandsmoment wie bei den fehlerhaften Zinsanpassungen erfüllt. Die Beklagte konnte bei jedem Rechnungsabschluss, der jeweils vierteljährlich erfolgte, die Berechnung der Überziehungszinsen zu dem erhöhten Zinssatz erkennen und deren

Berechtigung überprüfen. Hierauf wurde sie unter Hinweis auf die Genehmigungswirkung hingewiesen. Wenn ein gewerblicher Kunde über eine Dauer von mindestens 5 Kalenderjahren derartige Abrechnungen unbeanstandet hinnimmt, schafft er bei seiner Bank ein schutzwürdiges Vertrauen darin, dass sie die belasteten Beträge behalten darf und - zur Klarstellung - keine anderweitige ausdrückliche Regelung mit dem Kunden treffen muss. Zudem verhindert er damit, dass die Bank, die einen höheren Überziehungszinssatz für nur geduldete Überziehungen verlangen möchte, bei Beanstandungen durch den Kunden auf der sofortigen Rückführung der Überziehung besteht und individualvertraglich alternativ einen höheren Überziehungszinssatz in rechtlich einwandfreier Form anbietet.

79Die Beklagte hat die fehlende Berechtigung der Überziehungszinsen erstmalig mit der Widerklage vom 20.02.2007 geltend gemacht. Die Klägerin ist mit einer Neuberechnung ab 01.01.2002 ausdrücklich einverstanden.

80d. Die Beklagte kann die Saldoanerkenntnisse auch im Hinblick auf zu Unrecht berechnete Entgelte kondizieren.

81aa. Die Saldoanerkenntnisse können allerdings nicht mit dem pauschalen Verweis auf das Privatgutachten ... kondiziert werden, die Klägerin habe fehlerhaft Entgelte berechnet. Der allgemeine Verweis auf das Gutachten kann einen konkreten, für das Gericht nachprüfbaren Vortrag nicht ersetzen. Auf die Unzulänglichkeit des Vortrages wurde die Beklagte hingewiesen. In der Widerklageschrift hat die Beklagte pauschal auf einen Leitzordner mit zahlreichen Berichten des Privatgutachters ... Bezug genommen und vorgetragen, dass in dem Zeitraum vom 29.12.1988 bis 31.12.2001 369 Entgelten mit einem Gesamtwert von 2.727,23 DM gebucht worden seien, wovon „möglicherweise“ DM 563,73 berechtigt seien. Ein solcher Vortrag lässt eine rechtliche Prüfung nicht zu.

82bb. Die Beklagte beanstandet allerdings zu Recht die Abrechnung von Arbeitsposten. Diese Buchungen sind unberechtigt und haben zu einem fehlerhaften Saldoanerkenntnis geführt. Es fehlt an einer wirksamen Entgeltvereinbarung.

83Auf den gerichtlichen Hinweis zur nicht dargelegten Vereinbarung eines Entgelts für Arbeitsposten hat die Klägerin vorgetragen, diese seien auf der Grundlage von Nr. 12 Abs. 2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart worden. Auf dieser Grundlage lässt sich jedoch eine vertragliche Vereinbarung nicht feststellen (1), so dass die Klägerin ohne eine solche nur einen Anspruch auf die ortsübliche Vergütung hat, den sie allerdings nicht ausreichend dargelegt hat (2). Jedoch sind Berichtigungsansprüche größtenteils verwirkt (3).

84(1) Die Klausel Nr. 12 Abs. 2 AGB berechtigt die Klägerin nicht, für ihre Hauptleistungen das Entgelt nach billigem Ermessen festzusetzen.

85(a) Die Klausel kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Klägerin sie zur Grundlage einer Entgeltforderung für ihre Hauptleistung machen kann.

86Die Vorschrift hatte nach dem Vortrag der Klägerin seit Beginn der Geschäftsbeziehung denselben Wortlaut wie in den als Anlage K33 vorgelegten AGB aus dem Jahr 2003:

8712 Zinsen, Entgelte und Auslagen

88(1) Zinsen und Entgelte im Privatkundengeschäft

89Die Höhe der Zinsen und Entgelte für die im Privatkundengeschäft üblichen Kredite und Leistungen ergibt sich aus dem "Preisaushang Regelsätze im standardisierten Privatkundengeschäft" und ergänzend aus dem "Preis- und Leistungsverzeichnis". Wenn ein Kunde einen dort aufgeführten Kredit oder eine dort aufgeführte Leistung in Anspruch nimmt und dabei keine abweichende Vereinbarung getroffen wurde, gelten die zu diesem Zeitpunkt im Preisaushang oder Preis- und Leistungsverzeichnis angegebenen Zinsen und Entgelte. Für die darin nicht aufgeführten Leistungen, die im Auftrag des Kunden oder in dessen mutmaßlichen Interesse erbracht werden und die, nach den Umständen zu urteilen, nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind, kann die Bank die Höhe der Entgelte nach billigem Ermessen 315 des Bürgerlichen Gesetzbuches) bestimmen.

90(2) Zinsen und Entgelte außerhalb des Privatkundengeschäfts

91Außerhalb des Privatkundengeschäfts bestimmt die Bank, wenn keine andere Vereinbarung getroffen ist, die Höhe von Zinsen und Entgelten nach billigem Ermessen 315 des Bürgerlichen Gesetzbuches).

92Die Klausel ist als Allgemeine Geschäftsbedingung einheitlich so auszulegen, wie ihr objektiver Inhalt und typischer Sinn, ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden, nach ihrem Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden wird (BGH, Urteil vom 07. Juni 2011 XI ZR 388/10; Urteil vom 11. Juli 2012 - IV ZR 122/11). Danach kann die Klausel nicht dahingehend verstanden werden, dass die Bank auf ihrer Grundlage das Entgelt für die wesentlichen und dauerhaft zu erbringenden „üblichen“ Leistungen einseitig bestimmen kann. Redlicherweise darf ein Kunde erwarten, dass ihm vor Vertragsschluss von seinem Vertragspartner das Entgelt für die wesentlichen Leistungen genannt wird. Dies gilt insbesondere dann, wenn es um standardisierte Leistungen geht, die der Vertragspartner dauerhaft und wiederholt gegenüber einer Vielzahl von Kunden erbringt. In diesen Fällen wird eine Bank den Aufwand und die Gewinnmarge für ihre Leistungen kalkuliert haben und in der Lage sein, ihre daraus resultierende Entgeltforderung eindeutig zu beziffern. Auch darf ein Kunde erwarten, dass er vor Vertragsschluss darüber informiert wird, wenn die Leistungen zu dem Entstehen eines erheblichen Entgelts führen können. Bei Standardleistungen besteht keine Notwendigkeit, einem Partner die einseitige Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen zu überlassen. Ein redlicher Vertragspartner wird das Hauptentgelt, das er für seine Leistungen erwartet, dem Kunden vorher deutlich mitteilen und es nicht über eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer späteren einseitigen Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen vorbehalten.

93Die Bedeutung der Entgeltvereinbarung wird anhand der tatsächlich abgerechneten Kosten deutlich. Die Klägerin erhebt sowohl eine Kontoführungsgebühr, ohne dass der Umfang der damit abgegoltenen Leistungen erkennbar wird, als auch ein Entgelt je Arbeitsposten. Dabei sind bei der gewerblich tätigen Beklagten im Quartal Kosten in Höhe von über 150 DM (vergleiche z.B. Kontoauszug vom 02.07.1993) für über 300 Arbeitsposten angefallen.

94Die Auslegung, wonach die Klägerin keine Entgelte für ihre Hauptleistung im Wege der einseitigen Leistungsbestimmung festlegen kann, wird durch Nr. 12 Abs. 1 AGB gestützt, die allerdings nur für das Privatkundengeschäft gilt. Bei diesem legt die Klägerin ihre Entgeltforderung für „übliche Kredite und Leistungen“ klar und primär

durch den "Preisaushang - Regelsätze im standardisierten Privatkundengeschäft" und ergänzend durch das "Preis- und Leistungsverzeichnis" fest. Ein Leistungsbestimmungsrecht der Bank sieht Nr. 12 Abs. 1 S. 3 AGB nur für den Fall vor, dass der Kunde andere