Urteil des OLG Stuttgart vom 06.09.2010, 5 U 114/09

Entschieden
06.09.2010
Schlagworte
Kläger, Schaden, Höhe, Ersatz, Entgangener gewinn, Rückabwicklung, Verzinsung, Zukunft, Steuerberater, Bezug
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OLG Stuttgart Urteil vom 6.9.2010, 5 U 114/09

Schadensersatz: Umfang des positiven Interesses bei Rückabwicklung eines Immobilienkaufs als Investitionsobjekt zur Steuerersparnis; Ersatzpflicht bei noch nicht bestandskräftigem Steuerbescheid; Schadensminderungspflicht durch Ermächtigung für die möglichen Rechtsbehelfe; Leistungsklage bei noch nicht eingetretener Steuerbelastung; Erstattungsfähigkeit künftiger Steuervorteile; Finanzierungsaufwendungen; Verzinsung bei finanziertem Kaufpreis

Leitsätze

1. Der Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses umfasst bei Rückabwicklung eines Kaufvertrags über zur Vermietung bestimmte Gewerberäume, der als Steuersparmodell konzipiert war, auch den durch die Rückforderung der zunächst gewährten, in Folge der Rückabwicklung dann jedoch vom Finanzamt zurückgeforderten Steuervorteile entstandenen Schaden.

2. Der Anspruch besteht schon dann, wenn der Rückforderungsbescheid noch nicht rechtskräftig ist, die Steuern auf seiner Grundlage jedoch entrichtet sind. Der Käufer hat jedoch dem Verkäufer, der den Steuerbescheid für falsch hält, die Möglichkeit zu gewähren, über Rechtsbehelfe zu versuchen, die Korrektur des Steuerbescheids zu bewirken.

3. Schadensersatzansprüche auf Ersatz drohender, aber noch nicht eingetretener - weiterer - Steuerrückforderungen kann der Verkäufer noch nicht beziffert, sondern nur über ein Schadenersatzfeststellungsbegehren geltend machen.

4. Anspruch auf entgehende künftige Steuervorteile hat er nicht.

5. Der Käufer hat Anspruch auf Ersatz der zum Erwerb des Objekts aufgewandten eigenen Darlehenszinsen. Er hat jedoch keinen darüber hinausgehenden Anspruch auf Verzinsung des fremdfinanzierten Kapitals.

Die Revision wurde zugelassen, die Frist zur Einlegung läuft noch.

Tenor

1. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 29.06.2009 - 2 O 399/07 - abgeändert und neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger 109.817,30 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 08.01.2008 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Kläger wird zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits in der Berufungsinstanz tragen die Kläger 87 % und die Beklagten 13 % jeweils als Gesamtschuldner. Von den Kosten der I. Instanz tragen die Kläger 2/3 und die Beklagten 1/3 jeweils als Gesamtschuldner.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die andere Partei vorher Sicherheit leistet in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

4. Die Revision wird hinsichtlich der Frage der Schadensersatzpflicht für die entgangenen Steuervorteile in der Vergangenheit zugelassen.

Streitwert: bis 01.11.2009: 273.743,97 EUR

seither: 257.996,18 EUR

Gründe

I.

1Die Parteien streiten um die Berechnung des sog. großen Schadensersatzes wegen eines Wohnungskaufs aus dem Jahr 1999.

2Die Kläger kauften - auch zum Zweck der Steueroptimierung - im Jahr 1999 von den Beklagten mit Kreditmitteln umzubauende Räume in einem denkmalgeschützten Haus in E... (Ortsname) und vermieteten diese als Büro. Als sich nach einigen Jahren herausstellte, dass die Räume im Untergeschoss eine für

Arbeitsstätten zu niedrige Raumhöhe aufwiesen, die nicht den Bauplänen entsprach, verlangten die Kläger großen Schadensersatz. Im Vorprozess beim LG Stuttgart (Az. 15 O 326/02) wurde rechtskräftig festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Klägern den Schaden aus der Rückabwicklung des Kaufvertrags zu ersetzen. Außerdem wurden die Beklagten zur Freistellung von den künftigen Kreditverbindlichkeiten verurteilt.

3Im jetzigen Nachfolgeprozess geht es ausschließlich um die Höhe der Ersatzforderung. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

4Das Landgericht hat der Klage zum kleineren Teil stattgegeben - Zug um Zug gegen Abtretung von Rückerstattungsansprüchen für die Grunderwerbssteuer - und hat dabei folgende Schadenspositionen als ersatzfähig angesehen (alle Zahlen in Euro):

5 Finanzierungsaufwendungen 2000 bis 2007 160.887,65

Grunderwerbssteuer 15.747,79

Grundsteuer 2001 bis 2007 6.544,13

Hausgeld in den Jahren 2001 bis 2007 42.637,17

Baubesichtigung/Abnahme (Schätzung) 224,47

Zwischensumme 226.041,21

abzgl. erzielter Mieten 2001 bis 2007 -149.999,53

zugesprochener Betrag 76.041,68

6Nicht zugesprochen hat das LG eine Gruppe von drei kleineren Positionen (Teil der Fahrtkosten, Beurkundung, Geldbeschaffung) sowie Architekten- und Rechtsanwaltskosten, was die Kläger hinnehmen.

7Weiter hat das Landgericht einen Ersatzanspruch abgelehnt hinsichtlich Steuernachforderungen wegen nachbelasteter AfA - die in Höhe von 122.233 EUR bereits durch Steuerbescheid des Finanzamts N.... (Ortsname) vom 15.05.2009 nacherhoben wurden - und wegen zukünftig erwarteten Steuernachforderungen. Diese Nachteile würden durch die den Klägern verbleibenden Steuervorteile kompensiert. Weil die Kläger durch die Entscheidung für großen Schadensersatz und die Ersatzforderung für den geleisteten Kapitaldienst bzw. den Freistellungsanspruch ihre Investitionsentscheidung rückgängig gemacht hätten, könnten sie keine entgangenen bzw. entgehenden Steuervorteile für die Jahre 2008 und 2009 und keine Steuernachteile durch zurückgezahlte Anschaffungskosten (AfA) ersetzt verlangen; beides nebeneinander sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof ausgeschlossen. Demnach seien auch Steuerberaterkosten nicht ersatzfähig. Nutzungen für die Zeit der Kapitalüberlassung an die Beklagten nach Rücktrittsregeln (§§ 347, 346, 634 BGB a.F.) müssten diese ebenfalls nicht ersetzen, weil diese nicht zusätzlich zum großen Schadensersatz verlangt werden könnten.

8Gegen das dem Klägervertreter am 30.06.2009 zugestellte Urteil haben die Kläger durch am 30.07.2009 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 20.08.2009 eingegangenen Schriftsatz begründet.

9Die Berufung vertieft die erstinstanzliche Argumentation und rügt in erster Linie, dass das Landgericht keine Gesamtabrechnung vorgenommen, sondern nur über einzelne Schadenspositionen entschieden habe. Außerdem wendet sie sich im Kern gegen die Auffassung, dass der große Schadensersatz auf der Basis der vor der Schuldrechtsmodernisierung gültigen Fassung des § 635 BGB keine Rückabwicklungspositionen wie die Verzinsung des zu erstattenden Kaufpreises/Werklohns und keinen Ersatz der Steuernachteile erfassen solle.

10Die Kläger verfolgen die Ansprüche in folgenden Hauptstreitpunkten weiter (jeweils in Euro):

11 Herausgabe der Kapitalnutzung/

Verzinsung des Kaufpreises 164.278,71

Ersatz für Steuernachforderungen 174.806,00

Ersatz der entgehenden Steuervorteile in der Zukunft 51.675,00

Steuerberatungskosten 3.332,09

12Das gesamte Zahlenwerk der Kläger ist aus Gründen der Übersichtlichkeit nachfolgend unter Ziff. II wiedergegeben und den dort vom Senat anerkannten Positionen gegenübergestellt.

13Insbesondere wenden sich die Kläger gegen die Ansicht des Landgerichts, dass die steuerlichen Auswirkungen der Kapitalanlage unberücksichtigt bleiben sollten, weil Steuernachteile grundsätzlich einen ersatzfähigen Schaden darstellten und weil ihnen durch Steuernachforderungen des Finanzamts die in der Vergangenheit gewährten Steuervorteile zumindest teilweise wieder genommen würden. Dass sie von den Finanzierungsverbindlichkeiten befreit worden seien, liege an der mangelhaften Vertragserfüllung der

Beklagten und stelle keine Entscheidung der Kläger gegen die Investition dar; vielmehr hätten die Beklagten die Investition unmöglich gemacht. Es sei falsch, wenn das Landgericht die Kläger so stellen wolle, als hätten sie nie gekauft, weil es dadurch ihren Anspruch auf das negative Interesse zu verkürze. Vielmehr hätten sie Anspruch auf das positive Interesse, nämlich den wirtschaftlichen Zustand, der bestehen würde, wenn das Kaufobjekt mangelfrei gewesen wäre. Dieser umfasse auch die Erzielung von Steuervorteilen in Vergangenheit und Zukunft (bis ins Jahr 2039), zumal es sich um ein ausgesprochenes Steuersparmodell gehandelt habe, das mit Steuervorteilen von ca. 65 % beworben wurde (Bl. 241).

14Wegen der den Klägerin zwischenzeitlich erstatteten Grundsteuerbeträgen (15.747,79 EUR) haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.

15Die Kläger beantragen,

161. unter Aufhebung des am 29.06.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart - 2 O 399/07 - die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Kläger 349.785,65 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;

172. hilfsweise die Beklagten unter Aufhebung des am 29.06.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart - 2 O 399/07 - als Gesamtschuldner zu verurteilen,

18a. an die Kläger 185.506,94 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen;

19b. Auskunft zu erteilen über den Umfang der Nutzungen, die die Beklagten aus von den Klägern bezahlten Beträgen

20 134.981,06 EUR am 31.01.2000

125.777,80 EUR am 18.04.2000

56.692,04 EUR am 18.04.2000

25.564,59 EUR am 12.01.2001

21gezogen hat;

22c. erforderlichenfalls die Richtigkeit der Auskunft an Eides Statt zu versichern;

23d. an die Kläger einen nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Betrag zu bezahlen.

24Die Beklagten beantragen,

25die Berufung zurückzuweisen.

26Die Beklagten verteidigen das landgerichtliche Urteil als richtig. Sie bekräftigen ihre Auffassung, dass entgangene Steuervorteile oder erlittene Steuernachteile nicht unter den engen Schadensbegriff des § 635 BGB a.F. fielen und daher irrelevant seien. Es sei nicht Sinn dieser Regelung, den Klägern zu einem steuerfreien Einkommen von über 200.000 EUR zu verhelfen. Vielmehr seien Steuernachbelastungen Folge dessen, dass die Kläger den großen Schadensersatz gewählt und damit ihre Investition rückgängig gemacht hätten. Im Übrigen seien etwaige Steuernachbelastungen - selbst wenn sie den Richtlinien der bayerischen Finanzverwaltung entsprächen - nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs rechtswidrig, weil die früheren Steuerbescheide nicht abänderbar seien. Es sei Sache der Kläger, im Rahmen der Schadensminderungspflicht die möglichen Rechtsbehelfe zu ergreifen. Ohnehin seien die behaupteten Steuernachteile geringer als die erzielten Steuervorteile und könnten daher keinen Schaden darstellen. Den Steuervorteilen in der Vergangenheit sei der Aufwand gegenüberzustellen, von dem die Kläger bereits befreit worden seien. Ebenso müssten von etwaigen entgangenen Steuervorteilen in der Zukunft die dafür erforderlichen Aufwendungen abgezogen werden, was die Klage nicht berücksichtige auch insoweit unschlüssig sei. Im Übrigen bezweifeln die Beklagten die Höhe der behaupteten steuerlichen Nachteile.

27Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 02.11.2009 (Bl. 449/455 d.A.) und vom 12.07.2010 (Bl. 493/497 d.A.) Bezug genommen.

28Einer Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Klärung der steuerlichen Situation der Kläger durch die Finanzverwaltung bzw. die Finanzgerichte sind beide Parteien entgegengetreten. Stattdessen haben die Kläger mit Schriftsatz vom 30.03.2010 (Bl. 488 d.A.) erklärt, etwaige Ansprüche aus einer Korrektur der Einkommenssteuerbescheide für das Jahr 2007 und etwaiger Folgejahre an die Beklagten abzutreten. Gleichzeitig haben sie diese ermächtigt, das Rechtsmittelverfahren im Steuerverfahren in ihrem Namen und auf eigene Kosten zu führen.

II.

29Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Kläger hat teilweise Erfolg. Der den Klägern zustehende Schadensersatz berechnet sich - nach Teilerledigung hinsichtlich der Grunderwerbssteuer - wie folgt (alle Zahlen in Euro):

30

30 Kläger Gericht

Tatsächliche Vermögenssituation: Finanzierungsaufwendungen 2000 bis 2007 -160.887,65 -160.887,65

Grunderwerbssteuer (nach Erstattung) 0,00 0,00

Grundsteuer in den Jahren 2001 - 2007 -6.544,13 -6.544,13

Hausgeld in den Jahren 2001 bis 2007 (nach Erstattungen) -42.637,17 -42.637,17

Baubesichtigung/Abnahme (Schätzung) -224,47 -224,47

Verzinsung des Kaufpreises 164.278,71 0,00

Mieteinnahmen -149.999,53 149.999,53

Steuervorteile bis 2007 194.374,00 194.374,00

Steuernachbelastungen -174.806,00 -122.233,00

Steuerberaterkosten -3.332,09 -3.332,09

Vermögenssaldo tatsächlich -179.778,33 8.515,02

Fiktive Vermögenssituation: Finanzierungsaufwendungen 2000 bis 2007 -160.887,65 -160.887,65

Grunderwerbssteuer (nach Erstattung) -15.747,79 -15.747,79

Grundsteuer in den Jahren 2001 - 2007 -6.544,13 -6.544,13

Hausgeld in den Jahren 2001 bis 2007 (nach Erstattungen) -42.637,17 -42.637,17

Baubesichtigung/Abnahme (Schätzung) -224,47 -224,47

Mieteinnahmen 149.999,53 149.999,53

Steuervorteile bis 2007 194.374,00 194.374,00

Steuervorteile bis 2039 51.675,00 0,00

Steuernachbelastungen 0,00 0,00

Steuerberaterkosten 0,00 0,00

Vermögenssaldo fiktiv 170.007,32 118.332,32

Differenz der Vermögenssalden = Schaden 349.785,65 109.817,30

311. Unstreitige Positionen

32Die Positionen Kapitaldienst, Grundsteuer, Hausgeld sowie Kosten der Baubesichtigung und Abnahme sind unter den Parteien nicht im Streit und wurden vom Landgericht zu Recht berücksichtigt. Sie sind Teil der Gesamtabrechnung, die im Rahmen des großen Schadensersatzes durchzuführen ist (BGH, U. v. 24.09.1999, V ZR 71/99, NJW 1999, 3625; Staudinger/Otto, BGB (2009), § 280 Rn. E 58).

33Das Landgericht hat auch zu Recht die erzielten Mieten in Abzug gebracht und nicht nur die lineare Abschreibung des Grundstückswerts, wovon in der II. Instanz auch die Kläger ausgehen. Diesen Vorteil hätten sie nur für sich in Anspruch nehmen können, wenn sie den Schadensersatz auf die Rückgängigmachung des bloßen Leistungsaustauschs beschränkt hätten. Verlangen sie - wie hier - aber die gesamten Aufwendungen für die Immobilie ersetzt inklusive Finanzierungszinsen, Hausgeld etc., müssen sie sich den deutlich höheren Mietwert abziehen lassen (BGH, U. v. 31.03.2006, Az. V ZR 51/05, NJW 2006, 3582), insbesondere wenn er - wie hier - tatsächlich erzielt werden konnte.

34Die vom Landgericht vorgenommenen "kleineren" Absetzungen bei Telefonkosten, Beurkundungskosten und Geldbeschaffungskosten greift die Berufung ebenfalls nicht an.

35Anzumerken ist, dass die Kläger in ihrer Darstellung des tatsächlichen Vermögenssituation versehentlich die Position „Mieteinnahmen“ als Belastung und die Position „Verzinsung des Kaufpreises“ als Einnahme behandelt haben. Diese Zahlen sind deshalb in kursiver Schrift gesetzt. Grund dürfte die von den Klägern vorgenommene Vorabsaldierung beider Posten sein, die aus Gründen der Übersichtlichkeit nicht in die obige Aufstellung übernommen wurde. Bei korrekter Darstellung hätte sich der tatsächliche Vermögenssaldo mit den Zahlen der Kläger auf 208.336,69 EUR belaufen und der Schaden sogar auf 378.344,01 EUR. Die Abrechnung des Gerichts korrigiert das.

362. Herausgabe der Kapitalnutzung/Verzinsung des Kaufpreises (164.278,71 EUR)

37a) Zinsen aus dem den Beklagten während der Zeit der Vertragsdurchführung zur Verfügung gestellten Werklohns können nicht neben großem Schadensersatz über § 635 BGB a.F. herausverlangt werden. Das hat das Landgericht zu Recht entschieden. Die Rückabwicklung nach §§ 346, 347 BGB - jede Partei gibt ihre Leistungen zurück und erstattet gezogene Nutzungen - ist eine andere Form der werkvertraglichen Gewährleistung, nämlich über die Wandelung nach § 634 BGB a.F. Dagegen gibt § 635 BGB a.F. die Möglichkeit des Schadensersatzes "statt der Wandelung oder Minderung". An dieser gesetzlich angeordneten Alternativität ist trotz vielfacher Kritik in der Rechtsprechung immer festgehalten worden: Beides nebeneinander steht dem Gläubiger nach dem BGB in der Fassung vor dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz nicht zu (vgl. z.B. BGH, U. v. 20.05.1994, Az. V ZR 64/93, BGHZ 126, 131 = NJW 1994, 2480; Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., Rn. 5a vor § 633). Bereits durch die Geltendmachung der Ersatzansprüche im Vorprozess haben sich die Kläger auf großen Schadensersatz nach § 635 BGB a.F. festgelegt. Sie können diese Entscheidung nicht rückgängig machen und tun dies auch nicht, weil sie zugleich an den - nicht über § 346 BGB rückabzuwickelnden - Schadensersatzpositionen festhalten.

38b) Dass wegen des Werts der Kapitalnutzung kein Schadensersatzanspruch besteht, ergibt sich auch aus weiteren Erwägungen:

39aa) Wegen der von den Beklagten gezogenen Nutzungen haben die Kläger schlicht keinen Schaden erlitten. Das gilt schon deswegen, weil sie das Kapital nicht aus eigener Tasche zur Verfügung gestellt, sondern die Anschaffung voll finanziert haben. Daraus entstandene Finanzierungskosten müssen von den Beklagten ohnehin ersetzt werden, was diese auch akzeptieren. Insofern haben die Kläger nach Befreiung von diesen Verbindlichkeiten nichts geleistet, wovon die Beklagten zu Unrecht profitieren würden, selbst wenn dieser bereicherungsrechtliche Gedanke im Schadensersatzrecht berücksichtigt werden könnte (was in Wirklichkeit freilich nicht der Fall ist). Bei der von den Klägern in ihrem Schriftsatz vom 01.09.2010 vorgelegten Entscheidung des OLG Karlsruhe (BauR 2010, 508) wurden dagegen - anders als hier - Zinsen aus einer entgangenen Eigenkapitalnutzung geltend gemacht. Die Lösung der Kläger liefe darauf hinaus, dass sie aus nicht vorhandenem Kapital Zinsen erzielen.

40bb) Dass die Nutzung der Gegenleistung abgegolten ist durch den vollen Ersatz der Finanzierungskosten kann der BGH-Rechtsprechung entnommen werden. Der Bundesgerichtshof hat mehrfach den umgekehrten Fall entschieden, dass der Käufer/Besteller, der Zinsen auf den rückerstatteten Kaufpreis/Werklohn erhält, keinen Zinsschaden mehr hat, weil die Zinsaufwendungen des Käufers und die gezogenen Nutzungen des Verkäufers im wirtschaftlichen Äquivalent stehen (BGH, U. v. 14.07.2000, V ZR 82/99, NJW 2000, 3064, 3065; BGH, U. v. 31.03.2006, V ZR 51/05, NJW 2006, 1582, 1584). Wegen dieses Äquivalents ändert sich an dieser Überlegung auch im hier vorliegenden, umgekehrten Fall nichts, dass ein Käufer/Besteller die vollen Zinsen (also den Erwerbsaufwand) erstattet erhält und dadurch die Nutzungen der Gegenseite abgegolten sind.

41cc) Schließlich kann bei einer Schadensberechnung auf der Grundlage der Differenztheorie, die hier zu Grunde zu legen ist, die erbrachte Gegenleistung ohnehin nicht zurückgefordert werden (BGH, U. v. 25.03.1983, V ZR 168/81, BGHZ 87, 156 = NJW 1983, 1605), sondern sie bleibt dem Schädiger, der im Gegenzug den Geschädigten so stellen muss, als habe er richtig erfüllt. Wenn aber die Gegenleistung den Beklagten bleibt, stehen auch die gezogenen Nutzungen ihnen zu.

42c) Weil wegen der Überlassung des Kapitals kein Anspruch besteht, sind auch die auf Erteilung von Auskünften, eidesstattliche Versicherung und Zahlung in Bezug auf die Kapitalnutzung gerichteten Hilfsanträge unbegründet.

433. Nachversteuerung der Steuervorteile aus der Vergangenheit (174.806,00 EUR)

44Die Beklagten haften den Beklagten für die bisher durch das Finanzamt festgesetzten Steuernachbelastungen, soweit diese auf einer Rückgängigmachung der Abschreibungen beruhen. Diese belaufen sich nach der Aufstellung der Steuerberater der Kläger (Anl. K 30, Bl. 431 d.A.), deren kalkulatorische Richtigkeit die Beklagten nicht in Zweifel gezogen haben, auf 122.233,- EUR.

45a) Die Mängel des Investitionsobjekts und die aufgrund dessen erfolgte Rückgabe an die Beklagten hat adäquat kausal dazu geführt, dass die Kläger mit Steuernachforderungen belastet worden sind, wie sie sich aus dem Bescheid des Finanzamts N.... (Ortsname) vom 15.05.2009 (Anl. K 28, Bl. 352 d.A.) ergeben. Dieser legt für jeden der beiden Kläger im Jahr der Rückgabe Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung von je 104.659 EUR zu Grunde, die dadurch zustande kommen, dass die Abschreibungen der Vorjahre in Höhe von 222.125,- EUR als an die Kläger zurück fließende Einnahmen angesehen werden (vgl. Klägerschriftsatz vom 02.12.2009 mit Anl. K 32 (Anlage V zur Einkommenssteuererklärung 2007, Bl. 459/460 d.A.). Verglichen mit den ohne Rückgabe der Räume zu entrichtenden Steuern ergibt sich hinsichtlich der Abschreibungen daher ein Vermögensnachteil von 122.233 EUR (Anl. K 30).

46b) Ob solche Steuernachteile zu den engeren (nahen) Mangelfolgeschäden gehören, die nach der BGH- Rechtsprechung unter § 635 BGB a.F. fallen, oder ob es sich um entferntere Mangelfolgeschäden am sonstigen Vermögen der Kläger handelt, die nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung zu ersetzen sind (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., Rn. 44 vor § 633; z.B. BGHZ 67, 1: Nachteile wegen

falscher Grundstücksbewertung nach 6 Jahren), könnte zweifelhaft sein. Zwar wird die Steuerersparnis mit Hilfe der Immobilie erzielt, jedoch hängt der Steuerschaden nicht mit dem Minderwert der Immobilie zusammen, sondern wird nur zeitgleich über den Mechanismus des Steuersystems hervorgerufen. Andererseits zählen entgangener Gewinn und Zinsverluste zu den näheren Mangelfolgeschäden (Werner/Pastor, 11. Aufl. Rn. 1690). Auf die in der Rechtswissenschaft immer umstrittene Unterscheidung (vgl. Werner/Pastor aaO. sowie Rn. 1753 ff.) kommt es hier jedoch nicht an, weil die Beklagten auch aus positiver Forderungsverletzung haften, denn sie haben ihre Pflichten schlecht erfüllt. Verjährungsfragen, bei denen die Unterscheidung eine Rolle spielen könnte, stellen sich hier nicht.

47Zu Unrecht meinen die Beklagten, nur für Schäden einstehen zu müssen, die nach § 635 BGB a.F. zu ersetzen sind. Mit dem Urteil im Vorprozess (LG Stuttgart 15 O 326/02) ist die Schadensersatzpflicht der Beklagten in Bezug auf die Rückabwicklung des Kaufvertrags rechtskräftig festgestellt worden, nicht aber die Anspruchsgrundlage dieser Ersatzpflicht, was rechtlich gar nicht möglich wäre. Denn Gegenstand der Rechtskraft kann nur der Streitgegenstand sein, d.h. Lebenssachverhalt und Rechtsfolge, nicht aber die rechtliche Begründung dafür (statt vieler: Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 322 BGB Rn. 17, 19, 31 mit zahlreichen Nachweisen). Abgesehen davon hat das Landgericht im Vorprozess unter Ziff. 10 der Entscheidungsgründe bereits festgehalten, dass sich der Ersatzanspruch der Kläger für entferntere Mangelfolgeansprüche aus positiver Vertragsverletzung ergebe (S. 25 des Urteils, hier Bl. 37 d.A.).

48c) Dem Landgericht kann nicht darin gefolgt werden, dass die Versteuerung der Schadensersatzleistung infolge von Werbekostenrückflüssen keinen Schaden darstelle, weil davon auszugehen sei, dass die daraus resultierenden Nachteile den erzielten Steuervorteilen entsprächen. Die dazu zitierte Rechtsprechung (BGH, U. v. 30.11.2007, V ZR 284/06, NJW 2008, 649; ebenso zahlreiche weitere Entscheidungen wie z.B. BGH, U. v. 19.06.2008, VII ZR 215/06, NJW 2008, 2773; vgl. auch Podewils, DStR 2009, 752) bezieht sich nur auf die umgekehrte Frage, ob erzielte Steuervorteile im Rahmen der Vorteilsausgleichung unberücksichtigt bleiben können, weil sie durch die Versteuerung der Schadensersatzzahlung in etwa aufgewogen werden. Sie ist vor allem deshalb nicht einschlägig, weil sie den Ersatz des negativen Interesses betrifft (vgl. etwa BGH v. 17.11.2005 aaO., Tz. 16: „… des Schadensersatzbegehrens der Kläger, das dahin geht, so gestellt zu werden, als hätten sie die ihnen durch die Beklagte vermittelte Vermögensanlage nicht gezeichnet …“). Hier geht es aber um das positive Interesse: Die Kläger des vorliegenden Rechtsstreits haben sich gezielt an einem Steuersparmodell beteiligt, das als solches beworben wurde und mit dem auch, anders als bei anderen Kapitalanlagefällen, keine besonderen wirtschaftlichen oder steuerlichen Risiken verbunden waren. Sie können daher verlangen, so gestellt zu werden, als hätten die Beklagten ordnungsgemäß erfüllt. In diesem Fall hätten die Kläger, wie die Steuerbescheide der Vergangenheit zeigen, Steuervorteile erzielt, die nicht durch spätere Festsetzungen von Steuern geschmälert worden wären (zur steuerrechtlichen Situation vgl. BGH v. 19.06.2008 aaO.).

49d) Der Ersatzpflicht der Beklagten steht nicht entgegen, dass derzeit nicht feststeht, ob ein Schaden endgültig eingetreten ist, weil der Steuerbescheid vom 15.05.2009 nicht bestandskräftig ist. Zwar geht die Rechtsprechung bei Schäden, die in der Belastung mit einer Verbindlichkeit bestehen, davon aus, dass der Ersatzberechtigte, der die Verbindlichkeit bekämpft, nur Feststellung und nicht Zahlung verlangen kann (BGH, U. v. 16.11.2006, Az. I ZR 257/03, NJW 2007, 1809, 1811, Tz. 20; BGHZ 79, 76, 78 = NJW 1981, 870; BGH NJW 1993, 1137, 1139). Die Kläger haben aber zum einen die festgestellten Steuern bezahlt, so dass der finanzielle Nachteil eingetreten ist. Zum anderen haben sie gegen den Steuerbescheid, den sie im Gegensatz zu den Beklagten für korrekt halten, nur Einspruch eingelegt, um den Eintritt der Bestandskraft zu verhindern und ihrer Schadensminderungspflicht nachzukommen, so dass den Beklagten ggf. die Möglichkeit bleibt, den von ihnen zu ersetzenden Schaden zu reduzieren. Das Einspruchsverfahren betreiben die Kläger seither nicht.

50e) Anders als die Parteien meinen, ist in der vorliegenden Konstellation die steuerrechtliche Frage, ob die Abschreibungen für Abnutzung der Jahre 2000 bis 2006 zu Recht im Jahr 2007 rückgängig gemacht wurden und als Einnahme aus Vermietung und Verpachtung behandelt wurden, nicht abschließend durch den Senat, sondern durch die zuständigen Finanzbehörde bzw. die Finanzgerichte zu klären. Es geht nicht nur darum, divergierende Verwaltungs- und Gerichtsentscheidungen zu vermeiden. Entscheidend ist vielmehr, dass der streitgegenständliche Schadensersatzanspruch nur und insoweit besteht, als den Klägern tatsächlich ein endgültiger (Steuer-) Schaden entstanden ist. Dieser ergibt sich allein aus der steuerlichen Behandlung durch die insoweit zuständigen Stellen. Ob ein Schaden entstanden ist, ist in vorliegendem Fall somit keine reine Rechtsfrage, sondern eine Tatsachenfrage, da sie davon abhängt, wie die Steuer letztlich rechtsverbindlich festgesetzt wird. Zu den von den Klägern für ihre abweichende Auffassung angeführten Entscheidungen (BGH v. 19.06.2008, VII ZR 215/06; BGH v. 30.11.2007, V ZR 284/06; BGH v. 24.09.1999, V ZR 71/99) ist dabei anzumerken, dass es dort jeweils nicht darum ging, dass die Kläger einen zwischen den Parteien rechtlich umstrittenen Steuerschaden geltend gemacht haben, sondern darum, ob sie sich bei anderweitigen Schadensersatzansprüchen im Wege des Vorteilsausgleichs Steuervorteile entgegenhalten lassen müssen. Das ist eine grundsätzlich andere Frage.

51f) Gleichwohl ist Entscheidungsreife in Bezug auf die bereits festgesetzten Steuern dadurch hergestellt worden, dass die Kläger ihre etwaigen Ansprüche aus der Korrektur des fraglichen Steuerbescheids an die Beklagten abgetreten und diese ermächtigt haben, das Rechtsmittelverfahren im Steuerverfahren in ihrem

Namen zu führen. Aus § 255 BGB ergibt sich, dass der Geschädigte auch dann vollen Schadensersatz verlangen kann, wenn ihm zugleich ein Anspruch gegen einen Dritten zusteht, dessen Erfüllung den geltend gemachten Vermögensnachteil ausgleichen würde (BGH, U. v. 13. 11. 1997 - IX ZR 37/97, NJW 1998, 749, 751 unter Hinweis auf BGHZ 120, 261, 268 = NJW 1993, 593 und BGH NJW 1997, 2946, 2948, je mwN.). Dieser Gedanke gilt für die hier vorliegende Konstellation entsprechend. Somit steht dem Schadensersatzverlangen der Kläger nicht entgegen, dass es den Beklagten gelingen könnte, die in ihren Augen falsche Festsetzungspraxis der bayerischen Finanzbehörden - ggf. durch einen Gang zum Bundesfinanzhof - zu beenden und den Schaden der Kläger letztlich noch einmal zu verringern.

52g) Dagegen besteht derzeit kein Zahlungsanspruch wegen den von den Klägern erwarteten steuerlichen Belastungen aus Werbungskostenrückflüssen in Höhe von 52.573 EUR (gemäß Berechnung der Steuerberater, Anl. K 30). Nachdem insoweit noch keine Steuerbescheide ergangen sind, sind die Kläger nicht mit einer aktuellen Verbindlichkeit belastet. Ein Schaden ist noch nicht eingetreten, sondern er droht bislang nur für den Fall, dass die steuerrechtliche Auffassung der Steuerberater der Kläger zutrifft. Selbst wenn man aber insoweit schon von einem Schadenseintritt ausgehen wollte, stünde die Höhe der Verbindlichkeit nicht fest, von der die Kläger befreit werden wollen, so dass nicht auf Leistung, sondern nur auf Feststellung geklagt werden könnte (BGH, U. v. 16.11.2006, I ZR 257/03, NJW 2007, 1809, 1811, Tz. 20). Einen Feststellungstitel haben die Kläger indes bereits in Händen, so dass selbst bei einer entsprechenden Umdeutung des Antrags die Rechtskraft des Vorverfahrens entgegenstehen würde und eine nochmalige Klage unzulässig wäre.

534. Zukünftige entgangene Steuervorteile (51.675,- EUR)

54Unbegründet ist die Klage wegen der Steuervorteile, die die Kläger ihrer Darstellung zufolge in den Jahren 2008 bis 2039 hätten erzielen können (vgl. Aufstellung Anl. K31, Bl. 432 d.A., die allerdings nur bis zum Jahr 2034 reicht). Insoweit ist die Klage unschlüssig, weil die Kläger einen Rechenposten isoliert herausgreifen wollen, anstatt eine Gesamtbetrachtung anzustellen (BGH, U. v. 24.09.1999, V ZR 71/99, NJW 1999, 3625 f.). Sie stellen nur mögliche Steuervorteile dar, lassen aber die zur Erzielung dieser Vorteile erforderlichen Aufwendungen außer Acht.

55Zwar bezieht sich die Aufstellung soweit ersichtlich nur auf Absetzungen für Abnutzung und nicht auf Werbungskostenüberschüsse, so dass es steuerrechtlich gesehen auf getätigte Aufwendungen und erzielte Mieteinnahmen nicht ankommt. Schadensersatzrechtlich ist aber von Bedeutung, wie sich das Halten der Mieträume auf das Vermögen der Kläger insgesamt ausgewirkt hätte. Sie hätten sich die Steuervorteile durch das Finanzieren und Betreiben der Räume erarbeiten müssen. Dass sich die Investition rentiert hätte, ist gut möglich, steht aber nicht fest. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt die Rentabilitätsvermutung für Zukunftsschäden wie den entgangenen Gewinn gerade nicht (z.B. BGH, U. v. 13.06.2006, Az. X ZR 167/04, NJW-RR 2006, 1309, Tz. 23 u. 24). Dasselbe ergibt sich aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24.09.1999 (Az. V ZR 71/99, NJW 1999, 3625), das seinerseits auf dem Urteil vom 27.10.1983 (NJW 1984, 863) aufbaut: Wer Ersatz verlangt für die gescheiterte Möglichkeit, weitere steuermindernde Verlustzuweisungen zu erhalten, muss die Aufwendungen für die Anlageobjekte und deren wirtschaftliche Rendite gegenüberstellen. Insoweit müssten für den hier verlangten Schaden auch Risikoprognosen und Sicherheitsabschläge berücksichtigt werden, etwa im Hinblick auf das Weitervermietungsrisiko und das Insolvenzrisiko der Mieter. Möglicherweise hätten auch irgendwann notwendig werdende Investitionen in das Gebäude das Geschäft auf lange Sicht unrentabel gemacht.

56All das hätte im Rahmen einer Schadensberechnung im Einzelnen kalkuliert und nachvollziehbar dargestellt werden müssen. Stattdessen unterstellen die Kläger stillschweigend, dass sich die Räume auf Dauer selbst getragen hätten und sie die Steuervorteile in vollem Umfang hätten als Gewinn vereinnahmen können. Jedoch haben die Kläger keinen Anspruch darauf, besser gestellt zu werden als sie ohne die Rückabwicklung per Schadensersatz stünden. Nachdem es insoweit nicht um einen Vorteilsausgleich geht, zu dem die Beklagten vortragen müssten, sondern die Darstellung eines per Saldo sich ergebenden Zukunftsschadens, wäre es Sache der Kläger gewesen, nachprüfbar vorzutragen. Das ist nicht geschehen.

57Eine Berechnung ist auch deshalb nicht möglich, weil die entgangenen Steuervorteile von den künftigen steuerlichen Einkommensverhältnissen der Kläger und der damit verbundenen Steuerbelastung und zudem von den in der Zukunft geltenden Steuervorschriften abhängig sind.

58Im Übrigen steht ein Schaden diesbezüglich auch deshalb nicht fest, weil die Kläger die Möglichkeit haben, in der Zukunft durch Beteiligung an anderen Kapitalanlagen mögliche Steuervorteile anderweitig zu erzielen. Dass ihnen durch den Wegfall des konkreten Objekts einmalige Gewinnchancen entgangen wären, behaupten die Kläger nicht.

595. Steuerberatungskosten (3.332,09 EUR)

60Nachdem die Beklagten für die Nachversteuerung der Abschreibungen ersatzpflichtig sind, haben sie auch die Kosten der Steuerberater der Kläger in geltend gemachter Höhe von 3.332,09 EUR zu tragen. Deren Hinzuziehung war erforderlich, um die Schäden errechnen und darlegen zu können, wie aus den von den Steuerberatern erstellten Unterlagen für diesen Rechtsstreit ersichtlich ist (z.B. K 13 - K16, K 30 und K31, Bl. 84 ff. und 431 f. d.A.), so dass dahinstehen kann, ob die Steuerberater den Klägern ggf. zusätzliche

Kosten für andere Tätigkeiten in Rechnung gestellt haben. Die Höhe der Steuerberaterkosten, d.h. ihre Berechnung, und ihre Begleichung durch die Kläger haben die Beklagten nicht bestritten (vgl. Schriftsätze vom 03.02.2009 (S.2), Bl. 205 d.A., vom 04.04.2009 (S. 3), Bl. 244 d.A. sowie vom 25.05.2009 (S. 8), Bl. 367 d.A.).

616. Wertverlust

62Der Senat hat davon abgesehen, im Weg der Vorteilsausgleichung zu Lasten der Kläger zu berücksichtigen, dass die dauerhaften Steuervorteile durch Absetzungen für Abnutzung, die bei ungestörter Vertragsdurchführung entstanden wären, ggf. durch einen Wertverlust der Teileigentumseinheit erkauft worden wären. Zwar machen die Beklagten im Grundsatz zu Recht geltend, dass Steuervorteile regelmäßig durch Aufwand erwirtschaftet werden müssen. Von diesem Wertverlust sind die Kläger dadurch befreit worden, dass sie die Immobilie an die Beklagten zurückgegeben haben bei vollem Ausgleich der Finanzierungskosten. Jedoch haben die Beklagten zu einem solchen Wertverlust nicht vorgetragen. Ob der tatsächliche Wertverlust dem steuerlichen Ansatz - hier jährlich 2,5 % der Kosten des Altbaus und der Stellplätze - entsprochen hätte, ist offen. Vor allem kommt in Betracht, dass der Wertverlust der Bausubstanz durch eine Wertsteigerung des Grundstücks aufgefangen worden wäre.

63Wegen der Sonderabschreibungen käme eine Vorteilsausgleichung ohnehin nicht in Betracht, weil die Denkmal-AfA auf die Sanierungskosten der Immobilie keinen Wertverzehr ausgleichen, sondern stellen nur aus kulturpolitischen Gründen einen Anreiz darstellen, Investitionen in denkmalgeschützte Gebäude zu belohnen. Die anteiligen Sanierungskosten haben die Kläger mit dem Kaufpreis entrichtet, so dass sie für die Dauer der Sonderabschreibung die Voraussetzungen für besondere Steuervorteile geschaffen haben, die ungeschmälert Teil ihres Erfüllungsinteresses sind.

III.

641. Der vom Landgericht übergangene Zinsanspruch beruht auf §§ 288, 291 BGB.

652. Die Nebenentscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 92, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Soweit die Parteien wegen der inzwischen erstatteten Grunderwerbssteuer den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, treffen die anteiligen Kosten gem. § 91a ZPO die Beklagten, weil die Klage insoweit begründet war.

663. Inwieweit der nachträgliche Entzug von Steuervorteilen in der Vergangenheit zu einem auf Zahlung gerichteten Schadensersatzanspruch führen kann sowie die Frage, ob ein Schaden bereits besteht, solange die entsprechenden Nachbelastungen durch die Finanzbehörden noch nicht bestandskräftig sind bzw. solche Nachbelastungen nur drohen (Ziff. II.3 dieser Entscheidungsgründe), sind über den Einzelfall hinausgehende Fragen, die bislang höchstrichterlich nicht geklärt sind. Sie stellen sich auch in Fällen, in denen nicht auf der Basis von § 635 BGB a.F., sondern nach neuem Schuldrecht gehaftet werden muss. Insoweit liegen die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO vor.

67Die Revision insgesamt zuzulassen kam dagegen nicht in Betracht, weil die anderen Fragen des Rechtsstreits - Nutzungsersatz für Kapitalüberlassung bei voll finanzierten Geschäften und Ersatz für entgangene zukünftige Steuervorteile - teilweise auf der Basis gesicherter Rechtsprechung zu entscheiden, teilweise auch aus tatsächlichen Gründen nicht entscheidungserheblich waren.

unabhängigkeit des richters, verfügung, wirksame beschwerde, präsidium

DGH 3/13 vom 17.04.2015

aufschiebende wirkung, unabhängigkeit, vorläufiger rechtsschutz, einzelrichter

DGH 2/15 vom 26.10.2015

unabhängigkeit, rechtliches gehör, wirksame beschwerde, versuch

DGH 2/13 vom 17.04.2015

Anmerkungen zum Urteil