Urteil des OLG Stuttgart vom 19.05.2004
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OLG Stuttgart Urteil vom 19.5.2004, 3 U 222/03
Öffentlich-rechtliche Baugeldmittelsicherung: Darlegungs- und Beweislast für die zweckentsprechende Verwendung; Schutzbereich der
Baugläubiger; Verstoß gegen die Verwendungspflicht bei Kenntnis der dinglich gesicherten Fremdfinanzierung; typischer Fremdmitteleinsatz
bei größeren Vorhaben; bedingter Vorsatz bezüglich der Baugeldeigenschaft bei Gleichgültigkeit über die Mittelherkunft
Leitsätze
1. Baugeldempfänger tragen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass und wie sie Baugeld im Sinne des § 1 Abs. 1 GSB zweckentsprechend
verwandt haben.
2. Geschützt sind Baugläubiger, deren Leistung einen unmittelbaren Beitrag zur Herstellung des Baus leisten, der sich in aller Regel in einer
Werterhöhung zeigt.
3. Von bedingtem Vorsatz ist in aller Regel auszugehen, wenn der Empfänger von Geldern für die Errichtung eines Baus wußte, dass die
empfangenen Gelder Fremdmittel sind, die grundpfandrechtlich auf dem zu bebauenden Grundstück abgesichert sind und die Verletzung der
Verwendungspflicht billigend in Kauf genommen hat.
4. Größere Bauvorhaben werden regelmäßig durch grundpfandrechtlich abgesicherte Fremdmittel finanziert.
5. Bedingter Vorsatz bezüglich der Baugeldeigenschaft liegt bereits vor, wenn der Baugeldempfänger sich keine Kenntnis dazu verschafft, woher die
Mittel kommen, sondern insofern gleichgültig bleibt.
Tenor
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 5. November 2003 (Az.: 18 O 324/03) abgeändert:
Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 19.080,64 EUR nebst 5 % Zinsen über Basiszinssatz seit dem 31.5.2003 zu
zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 5/9, die Beklagten als Gesamtschuldner 4/9.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien können die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrages
abwenden, sofern nicht die jeweils andere Partei zuvor Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
Berufungsstreitwert: 45.565,56 EUR
Gründe
1
I. Die Parteien streiten um Schadensersatz wegen angeblich zweckwidrig verwendeter Baugelder durch die inzwischen in Insolvenz gefallene
Firma , deren Geschäftsführer die Beklagten waren.
2
Die Firma (im Weiteren: Fa. ) hatte es übernommen, für die Firma (im Weiteren: Fa. ) ein schlüsselfertiges Bürogebäude, das von der Firma in
angemietet werden sollte, zu errichten. Die Klägerin wurde durch Nachunternehmervertrag vom 21.8.2001 als Subunternehmerin für die
Herstellung des Industriebodens sowie der Estricharbeiten beauftragt. Aus ihrer Schlussrechnung an die Fa. wurde der Klagbetrag in Höhe von
45.565,56 EUR nicht beglichen.
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Die Klägerin hat insoweit aus einer von ihr abgeschlossenen Kreditversicherung Zahlungen in Höhe von 26.484,52 EUR erhalten.
4
Die Klägerin hat vorgetragen, dass Zahlungen der Firma an die Firma in Höhe von 5.938.347,41 EUR (netto) nicht allein an die am Bauwerk
tätigen Handwerker ausbezahlt worden seien, sondern auch an andere Beteiligte, die jedoch zur Bauwerkserrichtung nicht beigetragen hätten.
Darüber hinaus habe sich die Firma in einem außergerichtlichen Vergleich vom 22.11.2002 zur Zahlung des offenen Klagbetrags verpflichtet. Ein
entsprechender Wechsel sei am 1.4.2003 zu Protest gegangen. Die Beklagten sollen davon gewusst haben, dass die Baugelder im Sinne des §
1 Abs. 3 des Gesetzes über die Sicherung von Baugeldforderungen (im Weiteren: GSB) zweckwidrig verwendet worden seien.
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Wegen des weiteren Vorbringens erster Instanz wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat einen entsprechenden Vorsatz der Beklagten als Geschäftsführer der Vertragspartnerin der
Klägerin, wie er für § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 GSB erforderlich sei, nicht für nachgewiesen erachtet. Ein bedingter Vorsatz sei nicht
festzustellen. Es sei nicht ersichtlich, dass die zweckwidrige Verwendung von Baugeldern von den Beklagten erkannt worden sei. Auch aus
einem zwischen der Firma und der Klägerin geschlossenen Vergleich ergebe sich eine Haftung der Beklagten nicht. Eine entsprechende
Schuldübernahmeerklärung sei dem Vergleichsabschluss nicht zu entnehmen.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der vorgenannten Entscheidung verwiesen.
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Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Klagantrag weiter.
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Sie ist der Ansicht, dass das Gericht die Beweiswürdigung unzutreffend vorgenommen habe. Insbesondere habe es die Anforderungen an den
bedingten Vorsatz der Geschäftsführer der insolventen Fa. zu hoch angesetzt. Die Entscheidung des BGH BauR 2002, 620 sei zwar zitiert
worden, jedoch nicht in vollem Umfang umgesetzt. Insbesondere sei davon auszugehen, dass den Beklagten als Geschäftsführer der
alteingesessenen Bauunternehmerin und auch aufgrund eines weiteren Bauvorhabens mit der Fa. klar sein musste, dass die Finanzierung eines
entsprechenden Leistungsvolumens aus Fremdmitteln geschehe und Kredite grundpfandrechtlich abgesichert sein würden. Dies sei auch der
entsprechenden Vereinbarung über Zahlungen nach Baufortschritt zu entnehmen. Die zweckwidrige Verwendung des Baugelds sei darüber
hinaus von den Beklagten auch eingeräumt worden. Unter anderem seien Gelder für Personalkosten, Materialkosten, Baustelleneinrichtungen
und an Unternehmen und Personen geflossen, die nicht an der Herstellung des Baues aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Liefervertrages
beteiligt gewesen seien. Hierbei handele es sich insbesondere um Zahlungen an den Projektsteuerer und den Projektüberwacher. Die
Beklagten hätten davon gewusst, zumindest hätten sie es versäumt, sich insoweit Klarheit zu verschaffen.
10 Dass die Eigenleistungen der Gemeinschuldnerin einen Wert von 3.955.410,29 EUR (brutto) hätten, werde bestritten. Ein Baubuch sei nicht
geführt worden. Insgesamt sei der Vortrag zur ordnungsgemäßen Verwendung der Gelder ungenügend. Die Anl. B 9 weise nur Zahlungen in
Höhe von 3.740.301,05 EUR aus.
11 Dass der Projektsteuerer Bauleitungs- und Bauüberwachungsaufgaben übernommen habe, werde bestritten. Diese hätten dem Zeugen oblegen.
12 Der Klägerin seien bislang Mängel nicht angezeigt worden oder eine Mängelbeseitigungsaufforderung zugegangen. Darüber hinaus seien die
Beklagten nicht berechtigt, Gewährleistungsansprüche geltend zu machen.
13 Die Klägerin beantragt:
14 Unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 05.11.2003 - Aktenzeichen: 18 O 324/03 - die Beklagten zu verurteilen,
gesamtschuldnerisch an die Klägerin 45.565,56 EUR nebst 10 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 31.05.2003 zu zahlen.
15 Die Beklagten beantragen:
16 Die Berufung der Klägerin wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
17 Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Die Klägerin habe ihre Arbeiten nicht ordnungsgemäß und mangelfrei erbracht.
18 Das von der Gemeinschuldnerin in Empfang genommene Baugeld sei ausschließlich zur Befriedigung solcher Personen ausgegeben worden,
die an der Herstellung des Baues beteiligt gewesen seien.
19 Die Leistungen der Firma hätten zu einem Vorabzug berechtigt. Insgesamt habe deshalb nur ein Betrag von 4.910.777,98 EUR (brutto) der
Baugeldverwendungspflicht unterlegen. Dieser sei ordnungsgemäß ausgekehrt worden.
20 Die am Bau beteiligten Nachunternehmer und Lieferanten hätten einen Betrag von 5.726.428,48 EUR erhalten. Zahlungen an Personen, die
dem Schutzzweck des GSB nicht unterfallen, würden damit noch lange nicht zu einem Verstoß gegen das GSB führen. Baustelleneinrichtungen
würden dem Schutz des GSB unterfallen.
21 In Höhe der Zahlung der Kreditversicherung bestehe ein entsprechender Anspruch der Klägerin ohnehin nicht. Eine vorgelegte Abtretung sei in
ihrem Zweck beschränkt gewesen.
22 Hinsichtlich des in zweiter Instanz gehaltenen Vortrags wird bezüglich weiterer Einzelheiten auf die gewechselten Schriftsätze und Anlagen
Bezug genommen.
23 II. Die Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet, hat in der Sache jedoch nur zum Teil Erfolg.
24 Die Berufung der Klägerin führt insoweit zu einer Abänderung des erstinstanzlichen Urteils, als ein Verstoß der Beklagten gegen § 1 Abs. 1 GSB
festzustellen ist. Allerdings steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch der Klägerin nur insoweit zu, als sie keine Leistungen aus der
Kreditversicherung erhalten hat.
25 1. Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 GSB zu.
26 § 1 GSB bezweckt den Schutz solcher Unternehmer, die durch ihre Leistungen den Wert eines Bauwerks erhöht haben. Soweit Gelder zur
Bezahlung von Baukosten an den Bauherrn oder einen Generalunternehmer fließen, die fremdfinanziert und grundpfandrechtlich auf dem zu
bebauenden Grundstück abgesichert sind, sind die Unternehmer, die durch ihre Leistung den Wert des Bauwerks erhöht haben, vorrangig zu
befriedigen. Gerät der Baugeldempfänger in Insolvenz und hat er zum Nachteil von solchen Baugläubigern gegen § 1 GSB verstoßen, wird er
bestraft. Hierbei handelt es sich um ein Schutzgesetz zu Gunsten der durch § 1 Abs. 1 GSB geschützten Gläubiger.
27 Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die Insolvenzschuldnerin Baugelder im Sinne des § 1 Abs. 3 GSB erhalten hat. Davon gehen
auch die Beklagten aus. Unstreitig ist, dass die Gemeinschuldnerin 5.938.347,41 EUR (netto) als Baugeld erhalten hat.
28 b) Auch ein Verstoß gegen die Verwendungspflicht des § 1 Abs. 1 GSB ist festzustellen.
29 Die offene Forderung der Klägerin betrug unstreitig 45.565,56 EUR, obwohl die Insolvenzschuldnerin einen viel höheren Betrag als Baugeld
erhalten hatte. Damit ist der Verstoß des Baugeldempfängers gegen die Verwendungspflicht des § 1 Abs. 1 GSB grundsätzlich bewiesen (BGH
BauR 2002, 620, 621).
30 Der Baugeldempfänger, bzw. die für ihn deliktisch verantwortlichen Beklagten, haben dann darzulegen und zu beweisen, dass und wie sie das
empfangene Baugeld zweckentsprechend verwendet haben (BGH BauR 2002, 620, 621; NJW 88, 263, 264; NJW-RR 1991, 141, 142; OLG
Bamberg IBR 2001, 310; OLG München aaO, OLG Dresden NJW-RR 99, 1469; BauR 2002, 486, 488; 2000, 585, 587; Pal-Sprau, 63. Aufl., § 823
Rn. 61, Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., § 17 VOB/B Rn. 135). Genügen sie dieser Darlegungslast nicht, dann ist von einem
Pflichtenverstoß auszugehen (BGH NJW-RR 1991, 141, 142).
31 Die Beklagten haben die ordnungsgemäße Verwendung des Baugelds nicht ausreichend substantiiert dargelegt und bewiesen. Hierzu bedarf es
- worauf die Beklagten in der mündlichen Verhandlung auch hingewiesen wurden - mindestens einer Darstellung der befriedigten Handwerker
unter Angabe der jeweiligen Gewerke, um es dem Gläubiger zu ermöglichen, nachzuprüfen, ob die Zahlungen an geschützte Bauwerksgläubiger
geleistet wurden oder nicht (vgl. OLG München BauR 2002, 1107, 1108). Wegen der Frage des Vorrangs der Gläubiger wäre im übrigen auch
die einzelnen Zahlungsdaten (Empfang von Baugeld, Auskehrung an sich selbst oder Dritte) vorzutragen. Diesen Anforderungen genügt die
bereits nach der mündlichen Verhandlung in erster Instanz vorgelegte Anlage B9, die darüber hinaus nicht vollständig war, nicht.
32 Durch die Unvollständigkeit der Anlage ergab sich schon nur ein ausgezahlter Betrag von 3.740.301,05 EUR. Darüberhinaus enthält die Anlage
B9 jedoch nur Kürzel oder Namen, die wohl die Zahlungsempfänger individualisieren sollen. Aus ihnen ist jedoch nicht ersichtlich, ob es sich um
Empfänger handelt, die unter den Schutz des § 1 Abs. 1 GSB fallen. Dies zeigen bereits die Einwände der Klägerin, dass Ausgaben für
Projektüberwacher und -steuerer sowie für Außenanlagen und Baustelleneinrichtungen nicht unter des Schutz des GSB fallen, aber in der Liste
(Anlage B9) enthalten sind.
33 Geschützt sind Baugläubiger, auch Subunternehmer (BGH NJW-RR 1990, 342 = BauR 1990, 246; OLG Dresden BauR 2000, 585, 586), deren
Leistung einen unmittelbaren Beitrag zur Herstellung des Baues bilden. Hierunter fallen auch die Anfertigung von Plänen, die Bauaufsicht und
die Bauleitung (BGH WM 1991, 905). In der Regel handelt es sich jedoch um Leistungen, die sich auf wesentliche Bestandteile des Gebäudes
beziehen (BGH NJW-RR 1989, 1045). Der unmittelbare Beitrag zur Herstellung des Gebäudes äußert sich in aller Regel in der Schaffung von
Mehrwert (BGH BauR 1991, 237, 240 = NJW-RR 1991, 728, 729 = WM 1991, 905; OLG Celle BauR 2002, 1869, 1870; Stammkötter, Gesetz über
die Sicherung von Bauforderungen, 2. Aufl., § 1 Rn. 26).
34 Entgegen den Ausführungen der Beklagten war ihnen diesbezüglich ein rechtlicher Hinweis sowie die Einräumung einer Schriftsatzfrist nicht zu
gewähren. Schon mit Schriftsatz der Klägerin vom 14.10.2003 wurde unter Hinweis auf die Darlegungs- und Beweislast der Beklagten die BGH -
Entscheidung (BauR 2002, 620) zitiert, die auch im erstinstanzlichen Urteil zur Sprache kommt. Auf diesen Schriftsatz haben die Beklagten durch
Vorlage und Vortrag reagiert. Dass die Darlegung, die der BGH für die ordnungsgemäße Verwendung, verlangt, substantiiert sein muß, versteht
sich von selbst. Darüber hinaus war aufgrund des Vortrags der Beklagten auch nicht davon auszugehen, dass sie diesen Punkt ersichtlich
übersehen oder für unerheblich gehalten haben. Vielmehr schien ein weitergehender Vortrag als die Vervollständigung der Anlage B9 nicht
möglich.
35 Unabhängig davon ergibt jedoch selbst der von den Beklagten gehaltene Vortrag, wenn man die von den Beklagten errechneten Zahlen
unterstellt, eine Verwendungspflichtverletzung. Denn die Beklagten führen aus (was bestritten ist), dass der aufgrund von § 1 Abs. 2 GSB
einzubehaltende Betrag für eigene Leistungen von 1.977.705,01 EUR einen Restbetrag an Baugeld in Höhe von 4.910.777,98 EUR ergebe, der
an geschützte Baugläubiger auszukehren wäre. Zur Vervollständigung der Anlage B9 wurde in der mündlichen Verhandlung deren letzte Seite
übergeben. Dort ist jedoch als Summe der Zahlungen, die an irgendwelche benannte Dritte (seien sie schutzwürdig oder nicht) ausgekehrt
wurden, ein Betrag von 4.537.828,48 EUR genannt. Die restlichen Beträge dieser Liste, für die ein Dritter nicht aufgeführt ist, sind als solche
anzusehen, die die Insolvenzschuldnerin selbst verauslagt hat. Solche Leistungen der Insolvenzschuldnerin sind jedoch in dem
einzubehaltenden Betrag, der sich nicht nach den Ausgaben des Baugeldempfängers oder an geplanten Herstellungskosten, sondern am
objektiven Wert seiner Leistung (BGH NJW-RR 1989, 1045, 1046; Stammkötter aaO Rn. 148) bemisst, enthalten. Auch unter Zugrundelegung
des unsubstantiierten Vortrags der Beklagten wäre daher weniger an Dritte ausgekehrt worden, als der Verwendungspflicht unterlegen hätte.
Hierauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen.
36 Darüber hinaus fallen Kosten für die Herstellung von Außenbereich und Außenanlagen (96.980,00 EUR; OLG München BauR 2002, 1107, 1108;
Stammkötter a.a.O. Rn. 34; Hagenloch, Handbuch zum Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen, 1991, Rn. 274) und Kosten für
Baustelleneinrichtungen (122.000,00 EUR, Bl. 287 d.A.), wenn sie durch Anmietung (Stammkötter a.a.O. Rn. 57; 66.255,97 EUR) entstanden
sind, nicht unter den Schutzzweck des GSB. Im Rahmen des § 1 Abs. 2 GSB sind Vergütungsansprüche der Insolvenzschuldnerin, soweit sie die
Einrichtung selbst gestellt hat, bereits berücksichtigt. Hinsichtlich der Kosten für Projektsteuerer und -überwacher (130.601,67 EUR), können sie
nur darunter fallen, sofern sie Bauleitung und Bauüberwachung (BGH WM 1991, 905; Stammkötter aaO Rn. 30) erfassen, was vorliegend
bestritten war.
37 c) Deliktisch sind die Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin als deren vertretungsberechtigte Organe für Verstöße gegen das GSB
verantwortlich (BGH NJW 1991, 141; OLG Bamberg NJW-RR 2003, 960; OLG Dresden BauR 2000, 585, 586; 2002, 486, 487; OLG München
BauR 2002, 1107, 1108; Palandt/Sprau, 63. Aufl., § 823 Rn. 61; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., § 17 VOB/B Rn. 130).
38 Auch von bedingtem Vorsatz der Beklagten ist auszugehen.
39 Bedingter Vorsatz ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH gegeben, wenn der Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs als möglich und nicht
völlig unwahrscheinlich erkannt und gebilligt wird. Die Annahme der Billigung liegt nahe, wenn der Täter sein Vorhaben trotz starker Gefährdung
des betroffenen Rechtsguts durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang und überhaupt das Nichtvorliegen des objektiven Tatbestands
vertrauen zu können und wenn er es dem Zufall überlässt, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht (BGH BauR 2002, 620).
40 Danach liegt ein bedingt vorsätzlicher Verstoß gegen das GSB vor, wenn der für die Gemeinschuldnerin tätige Geschäftsführer wusste, dass die
empfangenen Gelder Baugelder waren, also Fremdmittel, die grundpfandrechtlich auf dem zu bebauenden Grundstück abgesichert waren, und
er einen Verstoß gegen die Verwendungspflicht in diesem Fall billigend in Kauf genommen hat oder sich zumindest damit abgefunden hat (BGH
NJW-RR 1989, 1045, 1046; OLG Dresden Urteil vom 25.2.1999, Az.: 16 U 2155/98, zitiert nach juris).
41 Der Einwand der Beklagten, sie hätten die Fremdfinanzierung des Objekts und deren grundpfandrechtliche Absicherung nicht gekannt, vermag
das Vorliegen bedingten Vorsatzes nicht zu widerlegen.
42 Zwar ist die Klägerin grundsätzlich zu Darlegung und Beweis des bedingten Vorsatzes verpflichtet (OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 1182).
Allerdings ist davon auszugehen, dass größere Bauvorhaben regelmäßig durch grundpfandrechtlich abgesicherte Fremdmittel finanziert werden
(BGH BauR 2002, 620; OLG Bamberg IBR 2001, 310; OLG Dresden BauR 2002, 486, 490; 2000, 585, 587; Stammkötter a.a.O. Rn. 114 a, 116).
Werden aus solchen Finanzierungen Zahlungen geleistet, so ist der Tatbestand des § 1 Abs. 1, 3 GSB in aller Regel erfüllt und von Kenntnis
hiervon wird ausgegangen. Bedingter Vorsatz liegt auch vor, wenn sich der Baugeldempfänger keine Kenntnis dazu verschafft, wo die Mittel
herkommen. Gleichgültigkeit reicht für die Begründung des bedingten Vorsatzes aus. Dem Vorwurf des bedingten Vorsatzes kann in solchen
Fällen nur dadurch entgangen werden, dass eine Abweichung vom Regelfall der Fremdfinanzierung dargelegt wird oder dass es sich um einen
außergewöhnlichen Fall handelt, der nicht darauf schließen lässt, dass eine grundpfandrechtlich gesicherte Fremdfinanzierung vorliegt (vgl. OLG
Dresden Urteil vom 25.2.1999, Az.: 16 U 2155/98).
43 Im vorliegenden Fall geht es um ein Bauvorhaben mit einem Gesamtvolumen von etwa 12 Mio. DM. Es sollte ein Gebäude errichtet werden, das
gewerblich genutzt werden sollte. In einem solchen Fall liegt es bereits steuerrechtlich nahe, dass eine Fremdfinanzierung stattfindet. Eine
Eigenfinanzierung wäre jedenfalls vollkommen außergewöhnlich. Anhaltspunkte hierfür gab es nicht. Diese Umstände mussten den Beklagten
als Geschäftsführer einer langjährigen Baufirma auch vertraut sein. Hier liegt es nahe, dass die Beklagten als in der Baubranche tätige
Unternehmer mit einer Fremdfinanzierung unter dinglicher Absicherung durch das Baugrundstück rechneten und sich damit um des erstrebten
Zieles willen abfanden (BGH BauR 2002, 620 f.; OLG Bamberg IBR 2001, 310; Stammkötter aaO Rn. 116).
44 Demgegenüber ist die Tatsache, dass entgegen den Regelungen des Bauvertrags eine Finanzierungszusage nicht vorgelegt wurde oder die
Tatsache, dass Vorauszahlungen geleistet wurden, kein aussagekräftiges Indiz dafür, dass eine Eigenfinanzierung vorliegt. Dasselbe gilt
hinsichtlich der Zahlungsverzögerung oder der vereinbarten Zahlungsweise nach Baufortschritt. Beides ist sowohl bei Fremd-, wie bei
Eigenfinanzierung denkbar. Auch die Tatsache, dass die Gemeinschuldnerin in erster Linie in Verhandlungen mit der Firma , die das Objekt
später mieten sollte, stand, spricht nicht für eine Finanzierung mit Eigenmitteln. Ohne dass die Beklagten sich konkrete Kenntnis von einer
Eigenfinanzierung schafften, konnten sie nicht darauf vertrauen, es läge keine Fremdfinanzierung vor.
45 2. Die Klägerin kann jedenfalls den Teil der ausgefallenen Forderung verlangen, für den sie keine Leistungen der Versicherung erhalten hat.
Darüber hinaus kann sie Ansprüche nicht aus eigenem Recht geltend machen. Mit der Geltendmachung von Ansprüchen der Kreditversicherung
aus übergegangenem Recht ist sie gemäß § 533 ZPO ausgeschlossen.
46 Auf die Frage, ob die Leistung der Kreditversicherung im Wege der Vorteilsausgleichung schadensmindernd zu berücksichtigen ist, kommt es
daher nicht an (Staudinger-Schiemann (1998) § 249 Rn. 135, 159).
47 Die Forderung ist, soweit die Klägerin durch die Kreditversicherung Leistungen erhalten hat, gemäß § 67 VVG übergegangen.
48 Die Kreditversicherung ist eine Schadensversicherung (Hofmann, Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., § 13 Rn. 9, § 19 Rn. 28 f.), auf die
grundsätzlich die Vorschriften des VVG und § 67 VVG anzuwenden sind (Staudinger aaO Rn. 159; Prölls/Martin, VVG, 26. Aufl., Vorbem I Rn. 6; §
67 Rn. 2). Eine Besonderheit gilt nur insoweit, als sie zu den Großrisiken gehört, für die die Beschränkungen des VVG nicht notwendig zwingend
sind (187 VVG; Prölls/Martin, aaO Vorbem I Rn. 6). Hierauf kommt es jedoch vorliegend nicht an.
49 Denn trotz Hinweises in der Sitzung, hat die Klägerin die Versicherungsbedingungen nicht vorgelegt, so dass nicht ersichtlich ist, dass eine
Ausnahme von § 67 VVG gemacht worden wäre. Derartiges ist auch nicht vorgetragen. Vielmehr geht selbst die Klägerin davon aus, dass sie
selbstverständlich sämtliche Leistungen, die sie erhält, auch von den Beklagten, an die Versicherung abführen muß. Dies entspricht den
Gegebenheiten bei einem Forderungsübergang.
50 Der Forderungsübergang des § 67 VVG ist auch nicht auf Forderungen gegen die Vertragspartnerin beschränkt, vielmehr erfasst er alle
Ansprüche gegen jeweilige Dritte, die dem Ausgleich einer die Versicherungsleistung auslösenden Vermögenseinbuße dienen (Prölls/Martin
aaO § 67 VVG Rn. 3). Zweifellos dient der Schadensersatzanspruch des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1, 5 GSB dem Ausgleich des
Forderungsausfalls. Dasselbe Ziel verfolgt auch die Forderungsausfallversicherung der Klägerin.
51 Dennoch kann die Klägerin in zweiter Instanz Ansprüche aus abgetretenem Recht wegen § 533 ZPO nicht geltend machen. Der entsprechende
Vortrag ist erst nach der mündlichen Verhandlung erster Instanz (Schriftsatz vom 29.10.2003, Bl. 165 ff.) erfolgt und gehört daher zur 2. Instanz
(Musielak § 531 ZPO, Rn. 14; Zöller/Gummer, 23. Aufl., § 531 Rn. 22).
52 Beim Übergang von der Geltendmachung eines Anspruchs aus eigenem Recht zu der aus abgetretenem Recht handelt es sich um eine
Klagänderung (Musielak § 263 ZPO Rn. 3; Zöller/Greger, aaO, § 263 ZPO Rn. 7), die einen partiell geänderten Sachvortrag voraussetzt. Der
Vortrag zur Forderungsabtretung ist als solcher zur Entscheidung der Berufung (abgesehen von der Klagänderung) nicht erforderlich, weshalb
die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO nicht gegeben sind (Musielak, § 533 ZPO Rn. 22).
53 Offen kann es daher bleiben, ob eine taugliche Abtretungserklärung von der Kreditversicherung überhaupt vorliegt. Die mit Anlage K10 (Bl. 172)
vorgelegte Erklärung lässt sich ohne weiteres nur auf die vertragliche Forderung gegen die Insolvenzschuldnerin beziehen, nicht aber auf
Ansprüche gegen Dritte.
54 c) Wenn die Klägerin demgegenüber einwendet, sie habe mit hohen Prämien und einer Rückstufung bzw. Prämienerhöhung die Leistungen der
Versicherung entgegengenommen und sich so praktisch erkauft, so ist dies ein allgemein auftretendes Problem bei freiwillig abgeschlossenen
Privatversicherungen, das gegebenenfalls Schadensersatzansprüche begründet. Ein solcher Schaden ist jedoch vom durch den
Forderungsausfall entstandenen Schaden zu unterscheiden und vorliegend nicht geltend gemacht.
55 Soweit die Beklagten einwenden, der Schaden der Klägerin sei auch dadurch verringert oder gar nicht entstanden, weil sie aufgrund
mangelhafter Arbeiten zur Mängelbeseitigung verpflichtet sei, kann dem nicht gefolgt werden.
56 Der Einwand, es bestünden Mängelbeseitigungsansprüche, rechtfertigt allenfalls die Aufrechnung eines entsprechenden Zahlungsanspruchs
gegen den geltendgemachten Schadensersatzanspruch, sofern die Klägerin von ihrem Recht der Nachbesserung keinen Gebrauch macht. Für
eine solche Aufrechnung sind die Beklagten schon nicht aktivlegitimiert, da die Verfügungsbefugnis der Insolvenzschuldnerin mit der
Insolvenzeröffnung auf den Insolvenzverwalter übergegangen ist. Darüber hinaus wurde ein entsprechendes Mängelbeseitigungsverlangen erst
nach Schluß der mündlichen Verhandlung gestellt und ist daher nicht zu berücksichtigen. Das Mängelbeseitigungsverlangen zeigt jedoch, dass
die Klägerin möglicherweise mit einem entsprechenden Anspruch belastet ist, weshalb eine Schadensminderung schon dadurch nicht
eingetreten sein kann.
57 Der Senat hat keine Veranlassung, aufgrund des neu vorgetragenen Umstands der Mängelbeseitigungsaufforderung in die mündliche
Verhandlung wiedereinzutreten.
58 4. Die Zinsforderung in Höhe von 10 % ist nicht begründet. Die Höhe ist dem Vergleich zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Klägerin
entnommen, betrifft daher die Beklagten persönlich nicht. Es ist daher vom gesetzlichen Zinssatz gemäß § 288 Abs. 1 auszugehen. Aufgrund
einer Zahlungsweigerung der Beklagten ist von Verzug mindestens ab 31.5.2003 auszugehen.
59 III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
60 Gründe, die die Zulassung der Revision erforderlich machen, sind nicht ersichtlich. Weder hat der Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung, noch
gebietet die Rechtsfortbildung oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.