Urteil des OLG Stuttgart vom 19.12.2012
OLG Stuttgart: wichtiger grund, gesellschafterversammlung, einziehung, geschäftsführer, abberufung, ausschluss, zöllner, daten, zusammenarbeit, einstweilige verfügung
OLG Stuttgart Urteil vom 19.12.2012, 14 U 10/12
Leitsätze
1. Zu den Voraussetzungen einer Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen bzw. einer
Ausschließung eines GmbH-Gesellschafters aus wichtigem Grund.
2. Ein wichtiger Grund zur Abberufung eines der beiden Gesellschafter-Geschäftsführer einer
GmbH liegt bereits in dem Umstand, dass diese untereinander so zerstritten sind, dass eine
Zusammenarbeit zwischen ihnen nicht mehr möglich ist, jedenfalls soweit der jeweils
Abzuberufende durch sein - nicht notwendigerweise schuldhaftes - Verhalten zu dem Zerwürfnis
beigetragen hat, wobei es auf das Verhältnis der jeweiligen Verursachens- und
Verschuldensbeiträge zueinander nicht entscheidend ankommt. Diese Maßstäbe gelten auch in
der zweigliedrigen GmbH mit zwei Gesellschafter-Geschäftsführern.
3. Zu den verfahrensrechtlichen Voraussetzungen einschlägiger Beschlussanfechtungsklagen.
AZ BGH: II ZR 29/13
Tenor
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 07.02.2012 - 5
O 77/09 KfH - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und wie folgt neu
gefasst:
Der Beschluss der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom
07.09.2009, durch welche die Geschäftsanteile des Klägers an der Beklagten aus wichtigem
Grund eingezogen wurden, wird für nichtig erklärt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger ¾, die Beklagte trägt ¼.
3. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung
jeweils abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils gegen
sie jeweils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung
Sicherheit leistet in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert des Berufungs- und des erstinstanzlichen Verfahrens: Bis 80.000,00 EUR.
Gründe
A.
1
Der Kläger wendet sich mit seiner Klage dagegen, dass er durch
Gesellschafterbeschlüsse vom 07.09.2009 aus wichtigem Grund als Geschäftsführer der
Beklagten, der X Verwaltungsgesellschaft mbH, abberufen worden ist und seine
Geschäftsanteile an der Beklagten aus wichtigem Grund eingezogen wurden.
2
Der Kläger und die Beklagten Ziff. 3 bis 9 des vor dem Senat geführten und ebenfalls mit
heutigem Tag abgeschlossenen Parallelverfahrens zu 14 U 11/12 sind bzw. waren zum
Zeitpunkt der Beschlussfassung Kommanditisten der ... Y GmbH & Co. KG (im
Folgenden: KG), insbesondere der Kläger mit einem Kommanditanteil von 68,755 %
sowie die Kommanditistin E. M. mit einem Kommanditanteil von 25,5 %, wobei sich die
übrigen Kommanditanteile auf die Beklagten Ziff. 3 bis 6 sowie 8 und 9 des vor dem
Senat geführten Parallelverfahrens zu 14 U 11/12 verteilten. Komplementärin ohne
Kommanditanteil sowie geschäftsführende Gesellschafterin der KG war und ist die
Beklagte. Jedenfalls bis zum 07.09.2009 waren einzelvertretungsberechtigte
Gesellschafter der Beklagten Frau E. M. sowie der Kläger.
3
Nachdem es seit etwa der Jahresmitte bzw. der zweiten Jahreshälfte 2008 zu sich im
Laufe der Zeit intensivierenden Meinungsverschiedenheiten und Auseinandersetzungen
insbesondere zwischen dem Kläger einerseits sowie andererseits der
Mitgeschäftsführerin E. M. und deren Ehemann, dem jetzigen Prozessbevollmächtigten
der Beklagten, dem zumindest bis Januar 2009 von der KG steuerberatendes Mandat
erteilt war, gekommen war, wurde am 13.08.2009 eine außerordentlichen
Gesellschafterversammlung der KG abgehalten, an der alle Kommanditisten außer dem
Kläger, der anwaltlich vertreten war, persönlich teilnahmen, ferner der jetzige
Prozessbevollmächtigte der Beklagten. In dieser Gesellschafterversammlung
diskutierten die Gesellschafter eingehend über die zwischen den Geschäftsführer-
Gesellschaftern, also dem Kläger und Frau M., im Laufe der Zeit aufgetretenen
Streitpunkte, wobei sowohl der Ausschluss des Klägers als auch derjenige der Frau M.
aus der KG im Raum standen und erörtert wurden. Ohne dass darüber entschieden
worden wäre, vertagten sich die Gesellschafter auf den 07.09.2009. In der an diesem
Tag durchgeführten außerordentlichen Gesellschafterversammlung der KG, die in der
gleichen personellen Zusammensetzung durchgeführt wurde und in der der
Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Sitzungsleitung und Protokollierung
übernahm, fassten die Gesellschafter unter Ausschluss des Klägers vom Stimmrecht
wegen Befangenheit mit den Stimmen aller übrigen Gesellschafter insbesondere zu
TOP 2 den Beschluss, den Kläger aus wichtigem Grund aus der KG auszuschließen
sowie zu TOP 3 den Beschluss, ihm Hausverbot für die Geschäftsräumlichkeiten
aufzuerlegen und die Rückgabe diverser Gegenstände aufzugeben.
4
Im unmittelbaren Anschluss an diese Versammlung und noch am 07.09.2009 fand eine
außerordentliche Gesellschafterversammlung der Beklagten statt, an der Frau E. M. und
ferner der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, der die Sitzungsleitung und
Protokollierung übernahm, teilnahmen sowie der Kläger anwaltlich vertreten war. In
dieser Versammlung fasste die Gesellschafterin E. M. unter Ausschluss des Klägers vom
Stimmrecht wegen Befangenheit zu TOP 1 den Beschluss, den Kläger aus wichtigem
Grund als Geschäftsführer der Beklagten abzuberufen, ferner zu TOP 2 den Beschluss,
die Geschäftsanteile des Klägers an der Beklagten aus wichtigem Grund einzuziehen.
5
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Klage. Er hält die gefassten Beschlüsse für
nichtig bzw. rechtswidrig. Zu ihrer Rechtfertigung führt die Beklagte diverse Umstände
an, in denen sie ein gesellschaftsvertrags- und treuwidriges Verhalten des Klägers
erblickt. Insbesondere hält sie dem Kläger vor, dass er am 12.12.2008 einen Vertrag
über die Bereitstellung eines neuen, für deren Geschäftstätigkeit erforderlichen Servers
für die KG schloss, darüber jedoch die Mitgeschäftsführerin bis zu einer am
22./23.01.2009 durchgeführten Gesellschafterversammlung nicht zutreffend informierte.
Zudem stützt sich die Beklagte auf den Umstand, dass der Kläger, nachdem es
insbesondere im Februar 2009 zu Meinungsverschiedenheiten mit der
Mitgeschäftsführerin M. über veranlasste Zahlungen gekommen war, ein neues
Bankkonto bei der Sparkasse B eröffnete, auf das er allein Zugriff hatte und über das er
Zahlungsverkehr für die KG abwickelte, ohne die Mitgeschäftsführerin M. darüber zu
informieren. Schließlich steht im Zentrum der diversen Vorhaltungen insbesondere der
Umstand, dass der Kläger die Mitgeschäftsführerin M. in etwa ab Februar 2009 vom
Informationsfluss innerhalb der KG abschnitt, indem er den Mitgesellschafter in der KG F.
veranlasste, den Zugang der Frau M. zum EDV-System der KG zu sperren, wobei ihr der
Mitgesellschafter F. bewusst wahrheitswidrig mitteilte, es handle sich um technische
Probleme, die auch bei Kunden der KG aufgetreten seien. Im Übrigen streiten die
Parteien um die Frage, wer die Verantwortung trägt für im Jahr 2009 unstreitig zu spät
vorgenommene Umsatzsteuervoranmeldungen für die KG, ferner über diverse weitere
Vorwürfe, die die Beklagte dem Kläger gegenüber erhebt.
6
Zur Sachdarstellung im Übrigen verweist der Senat auf den Tatbestand des
angefochtenen Urteils, im Übrigen auf den Akteninhalt.
7
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil ein wichtiger Grund sowohl für die
Abberufung des Klägers als Geschäftsführer wie für die Einziehung seiner
Geschäftsanteile an der Beklagten vorgelegen habe und diese gefassten Beschlüsse
damit rechtmäßig gewesen seien. Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen
Urteils wird verwiesen.
8
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, wobei er die Klage
objektiv erweitert um den Antrag festzustellen, dass der Kläger weiterhin Gesellschafter
der Beklagten ist.
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Die Berufung rügt in rechtlicher Hinsicht insbesondere, das Landgericht habe die
Anforderungen an die Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen aus wichtigem Grund
verkannt und diese rechtsfehlerhaft denen gleichgesetzt, unter denen ein
Geschäftsführer einer GmbH aus wichtigem Grund abberufen werden könne. Das
Landgericht habe die für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Einziehung aus
wichtigem Grund erforderliche Gesamtabwägung versäumt und deshalb diverse,
zugunsten des Klägers ins Gewicht fallende Umstände bei seiner Entscheidung darüber,
wie im Übrigen auch bei seiner Entscheidung über die Abberufung des Klägers als
Geschäftsführer, die die Berufung ebenfalls bekämpft, nicht oder nicht mit dem ihnen
zukommenden Gewicht in die erforderliche Abwägung eingestellt. Insbesondere seien
das Verhalten der den Ausschluss des Klägers aus der KG betreibenden
Mitgesellschafter in der KG sowie die Verdienste des Klägers um das Unternehmen
unberücksichtigt geblieben und habe das Landgericht verkannt, dass Abberufung bzw.
Einziehung nur als ultima ratio in Betracht kämen. Hinsichtlich der Anschaffung des
Servers für die KG sei insbesondere zu berücksichtigen, dass für diese dringender
betrieblicher Bedarf bestanden habe und alle Mitgesellschafter damit einverstanden
gewesen seien. Das Konto bei der Sparkasse B habe der Kläger im Namen der KG
eröffnet und von dort erforderlichen Zahlungsverkehr bestritten; er habe der
Mitgeschäftsführerin M. die Eröffnung des Kontos verheimlicht, weil diese zuvor eigene
Forderungen sowie Ansprüche ihres Ehemannes gegen die KG eigenmächtig durch
Überweisungen vom bis dahin bestehenden Geschäftskonto der KG veranlasst habe,
was ebenfalls zugunsten des Klägers in Rechnung zu stellen sei.
10
Der Kläger beantragt (Bl. 459),
11
das Urteil des Landgerichts abzuändern und
12
1. festzustellen, dass die Beschlüsse der außerordentlichen
Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 7. September 2009, durch welche der
Kläger als Geschäftsführer der Gesellschaft aus wichtigem Grund abberufen wurde
sowie dessen Geschäftsanteile an der X Verwaltungsgesellschaft mbH aus wichtigem
Grund eingezogen wurden, nichtig sind, hilfsweise sie für nichtig zu erklären;
13
2. festzustellen, dass der Kläger weiterhin Gesellschafter der ... Y
Verwaltungsgesellschaft mbH, W, ist.
14
Die Beklagte beantragt (Bl. 508),
15
die Berufung zurückzuweisen.
16
Sie vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das Urteil des Landgerichts.
17
Wegen des Berufungsvorbringens im Einzelnen verweist der Senat auf die im
Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze.
18
Im Termin vor dem Senat am 21.11.2012 hat der Kläger den Klagantrag Ziff. 2
zurückgenommen, dieser Zurücknahme der Klage hat die Beklagte zugestimmt.
19
Der Senat hat die Akten des vor ihm ebenfalls anhängigen und mit Urteil vom heutigen
Tag abgeschlossenen Parallelverfahrens 14 U 11/12 beigezogen und zum Gegenstand
der Verhandlung gemacht. Beigezogen und zum Gegenstand der Verhandlung gemacht
hat der Senat ferner die Akten des einstweiligen Verfügungsverfahrens des LG
Hechingen zu 5 O 54/09 KfH.
B.
20
Die Berufung hat teilweise Erfolg. Im Ergebnis zu Recht abgewiesen hat das
Landgericht die Anfechtungsklage, soweit sich diese gegen den in der
Gesellschafterversammlung der beklagten X Verwaltungsgesellschaft mbH vom
07.09.2009 zu TOP 1 gefassten Beschluss richtet, den Kläger als Geschäftsführer der
Beklagten aus wichtigem Grund abzuberufen. Begründet ist die Anfechtungsklage
entgegen der Auffassung des Landgerichts hingegen, soweit sich der Kläger mit ihr
gegen den in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 07.09.2009 zu TOP 2
gefassten Beschluss wendet, seine Geschäftsanteile an der Beklagten aus wichtigem
Grund einzuziehen.
I.
21
Die Berufung des Klägers gegen das ihm am 10.02.2012 (Bl. 443 b) zugestellte Urteil
des Landgerichts ist am 08.03.2012 eingelegt (Bl. 445 f.) und am 07.05.2012 (Bl. 458 ff.)
begründet worden, nachdem die Frist zur Berufungsbegründung auf den am 15.03.2012
eingegangenen Antrag des Klägers (Bl. 449) mit Verfügung vom 15.03.2012 (Bl. 451) bis
10.05.2012 verlängert worden war. Einlegung und Begründung der Berufung erfolgten
damit jeweils unter Einhaltung der maßgebenden Fristen (§§ 517, 520 Abs. 2 ZPO). Die
Berufung des Klägers ist auch im Übrigen zulässig. Nachdem bereits in erster Instanz
eine kassatorische Beschlussanfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage in Analogie zu
aktienrechtlichen Vorschriften - gerichtet gegen den in der Gesellschafterversammlung
der Beklagten vom 07.09.2009 zu TOP 1 gefassten Beschluss, den Kläger als
Geschäftsführer der Beklagten aus wichtigem Grund abzuberufen, sowie gegen den in
dieser Gesellschafterversammlung zu TOP 2 gefassten Beschluss, die Geschäftsanteile
des Klägers an der Beklagten aus wichtigem Grund einzuziehen - erhoben war, verfolgt
der Kläger diese Klage mit dem in der Berufungsinstanz zu Ziff. 1 gestellten Antrag
weiter. Die in diesem zweitinstanzlich gestellten Antrag verwendete Formulierung
entspricht nun verbreiteter Antragspraxis bei der kassatorischen Beschlussanfechtungs-
bzw. Nichtigkeitsklage (s. etwa Großkommentar zum GmbHG/Raiser, 1. Aufl., Anh. § 47
Rn. 216, 240). In der Abänderung gegenüber dem in erster Instanz gestellten Antrag liegt
keine sachliche Antragsänderung. Anlass zu näherer Erörterung der Zulässigkeit der
Berufung im Hinblick auf das Erfordernis, dass mit ihr die Beseitigung einer in dem
angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt werden muss, besteht - anders als es
im Parallelverfahren des Senats zu 14 U 11/12 (s. das in diesem Verfahren ergangene
Senatsurteil vom heutigen Tag unter B I der Gründe) der Fall ist - hier nicht.
II.
22
Zulässigkeits- oder sonstige formale Bedenken gegen die mit dem in der
Berufungsinstanz von dem Kläger zu Ziff. 1 gestellten Antrag weiterverfolgte
kassatorische Beschlussanfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage, über die nach der
wirksamen Zurücknahme des in Ziff. 2 der angekündigten Anträge zunächst enthaltenen
Feststellungsantrags (§§ 525, 269 Abs. 1 und 2 ZPO) der Senat allein noch zu
entscheiden hat, bestehen ebenfalls nicht.
23
1.
Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., Anh zu § 47 Rn. 1 ff.). Das gilt auch innerhalb
einer GmbH & Co. KG hinsichtlich von Beschlüssen der Komplementär-GmbH
(Liebscher, in: Sudhoff, GmbHG & Co. KG, 6. Aufl., § 17 Rn. 1 ff.). Die entsprechende
Heranziehung der aktienrechtlichen Vorschriften bei der GmbH entspricht ständiger
Rechtsprechung und h. L., sofern ein festgestellter Gesellschafterbeschluss angegriffen
ist (vgl. BGH, NJW-RR 2008, 706 - Tz. 22). Letzteres ist hier der Fall.
24
a)
worden, bedarf es grundsätzlich der Erhebung einer Anfechtungsklage und ist diese
jedenfalls statthaft (vgl. etwa BGH, NJW-RR 2008, 706 - Tz. 22 ff.; OLG Frankfurt, NZG
2003, 40; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., Anh § 47 Rn. 118).
Insbesondere ist die Beschlussmängelklage in Analogie zu den aktienrechtlichen
Vorschriften der richtige Rechtsbehelf, wendet sich der Gesellschafter gegen einen auf §
34 GmbHG gestützten Einziehungsbeschluss (dazu nur Großkommentar zum
GmbHG/Ulmer, 1. Aufl., § 34 Rn. 46 f.; Entsprechendes gilt, wenn der Gesellschafter
gegen einen Ausschließungsbeschluss vorgeht, s. BGH, NJW-RR 1991, 1249 - Tz. 4)
oder aber gegen seine Abberufung als Geschäftsführer (s. nur Stephan/Tieves, in:
MüKo-GmbHG, 1. Aufl., § 38 Rn. 115). Insbesondere ist gegen einen Beschluss über die
Abberufung eines Geschäftsführers aus wichtigem Grund unter Ausschluss des
Betroffenen vom Stimmrecht stets - auch in der Zweipersonen-GmbH bei hälftiger
Beteiligung oder unter Umständen wie im Streitfall - die beschlussrechtliche
Anfechtungsklage eröffnet (vgl. Stephan/Tieves, in: MüKo-GmbHG, 1. Aufl., § 38 Rn. 115
ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 38 Rn. 35, 56;
Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, 1. Aufl., § 38 Rn. 86); vorausgesetzt ist lediglich -
wie sonst auch - eine förmliche Beschlussfeststellung (vgl. Stephan/Tieves, in: MüKo-
GmbHG, 1. Aufl., § 38 Rn. 119; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., §
38 Rn. 39 ff.).
25
b)
der Gesellschafterversammlung vom 07.09.2009 ist dem jetzigen
Prozessbevollmächtigten der Beklagten „einvernehmlich“ die „Sitzungsleitung und
Protokollierung“ übertragen worden und hat er unwidersprochen die nun angegriffenen
Beschlüsse festgestellt. Das erfüllt - unabhängig von den hier im Einzelnen bestehenden
Meinungsverschiedenheiten über die genauen Anforderungen (zu ihnen etwa
Stephan/Tieves, in: MüKo-GmbHG, 1. Aufl., § 38 Rn. 119 mit Fn. 266 und 267) und
unabhängig auch von der Regelung in § 7 Abs. 4 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags der
Beklagten (Anlage K 1; im Folgenden: GmbH-Vertrag), nach der der „Vorsitzende“
„erforderlichenfalls“ mit Stimmenmehrheit zu wählen ist - jedenfalls die Anforderungen
an eine verbindliche Beschlussfeststellung (vgl. etwa Zöllner, in: Baumbach/Hueck,
GmbHG, 19. Aufl., Anh § 47 Rn. 120; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, 1. Aufl., §
38 Rn. 90; geringere Anforderungen an die verbindliche Beschlussfeststellung stellen
wohl BGH, NJW-RR 2008, 706 - Tz. 22 ff. sowie BGH, NZG 2009, 1309 - Tz. 7), zumal
schon die Aufnahme in das inhaltlich eindeutige Protokoll genügen könnte (vgl. BGH,
NJW-RR 2008, 706 - Tz. 24 f. sowie Stephan/Tieves, in: MüKo-GmbHG, 1. Aufl., § 38
Rn. 120). Dass es sich bei dem jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten um
einen gesellschaftsfremden Dritten handelt, stand seiner Bestellung als
Versammlungsleiter nicht entgegen (vgl. etwa Werner, GmbHR 2006, 127, 128).
26
2.
Erhebung derjenigen gegen seine Abberufung als Geschäftsführer (s. nur Zöllner/Noack,
in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 38 Rn. 45) als auch zur Erhebung derjenigen
gegen die Einziehung; insoweit kann sich die GmbH nicht auf den Verlust der
Gesellschafterstellung durch Einziehung berufen, da sich gegen diese die Klage gerade
richtet (vgl. Großkommentar zum GmbHG/Raiser, 1. Aufl., Anh. § 47 Rn. 168, 174).
27
3.
richten ist, entspricht - s. z. B. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., Anh zu § 47 Rn. 32,
77 oder etwa Zöllner, in: Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh § 47 Rn. 163; auchLiebscher, in:
Sudhoff, GmbHG & Co. KG, 6. Aufl., § 17 Rn. 6 - zumindest ganz h. M., der der Senat
folgt). Die Beklagte wird durch die Geschäftsführung - jedenfalls aber nicht durch den
Kläger - vertreten (vgl. etwa BGH, GmbHR 1992, 299 f. sowie Zöllner, in:
Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh § 47 Rn. 165).
28
4.
Lutter/Hommelhoff, a.a.O., Anh zu § 47 Rn. 62 ff.) ist eingehalten. Maßgebend ist hier -
Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags gehen vor (s. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff,
a.a.O., Anh zu § 47 Rn. 64) - § 7 Abs. 4 Satz 2 des GmbH-Vertrags, der eine
sechswöchige Frist ab „Zugang der Niederschrift“ der Gesellschafterversammlung, in der
der anzufechtende Beschluss erging, vorsieht (s. zu einer entsprechenden Regelung
BGH, GmbHR 1998, 891 - Tz. 5 ff.). Die Gesellschafterversammlung fand am 07.09.2009
statt, auf den gleichen Tag datiert das Protokoll. Zugegangen ist es dem Kläger indes -
wie sich bereits dem Eingangsstempel entnehmen lässt, der sich auf dem vom Kläger
vorgelegten Exemplar des Protokolls befindet, und wie im Übrigen zwischen den
Parteien nach der im Termin vor dem Senat erfolgten Erörterung auch nicht im Streit ist -
am 11.09.2009. Die am 20.10.2009 per Telefax bei Gericht eingegangene (Bl. 1 ff.) und
am 23.10.2009 der Beklagten zugestellte (Bl. 30) Anfechtungsklage ist demnach
fristgerecht erhoben.
III.
29
Die Beschlussanfechtungsklage gegen den in der Gesellschafterversammlung der
Beklagten vom 07.09.2009 zu TOP 2 gefassten Beschluss, die Geschäftsanteile des
Klägers an der Beklagten aus wichtigem Grund einzuziehen, ist - auf etwaige formale
Mängel dieses Beschlusses, zu denen es schon an Sachvortrag der Parteien fehlt und
für die auch nichts ersichtlich ist, kommt es schon deshalb ebenso wenig an wie auf den
in der Berufungsbegründung (S. 11 f.) gerügten angeblichen Verstoß gegen
Kapitalerhaltungsvorschriften - jedenfalls deshalb anfechtbar und für nichtig zu erklären,
weil ein wichtiger Grund für die Ausschließung des Klägers aus der GmbH, dessen die
Einziehung hier bedurft hätte, nicht vorliegt. Die ggf. nach § 34 Abs. 1 GmbHG
erforderliche (s. Westermann, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 34 Rn. 7 f.; a. A.
Altmeppen, ZIP 2012, 1685, 1693) Satzungsgrundlage bildet hier zwar jedenfalls § 9 des
GmbH-Vertrags, einschlägig ist hier dessen Abs. 1 Satz 2 Nr. 3. Dass die Einziehung
durch Gesellschafterbeschluss erfolgt, gilt allgemein (Westermann, in: Scholz, GmbHG,
11. Aufl., § 34 Rn. 42) und ist hier in § 9 Abs. 3 Satz 1 GmbH-Vertrag zudem
ausdrücklich geregelt. Der Einziehungsbeschluss ist aber gerichtlich voll überprüfbar
(BGH, GmbHR 1978, 132; Westermann, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 34 Rn. 20), und
zwar jedenfalls im Wege der - hier erhobenen - kassatorischen Anfechtungs- bzw.
Nichtigkeitsklage (Westermann, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 34 Rn. 20, 42, 48),
sofern - was hier der Fall ist (s. oben unter II 1 b) - eine verbindliche Feststellung erfolgt
ist. Die Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 des GmbH-Vertrags ist hinreichend
bestimmt (vgl. BGH, GmbHR 1978, 131, 132; Westermann, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl.,
§ 34 Rn. 16) und dahin auszulegen, dass die Einziehung erfolgen konnte, lag ein
wichtiger Grund vor, der nach allgemeinen Regeln (s. zur Möglichkeit der Ausschließung
eines Gesellschafters aus der GmbH auch ohne statutarische Grundlage etwa Seibt, in:
Scholz, GmbHG, 11. Aufl., Anhang § 34 Rn. 25 m. w. N.) zur Ausschließung des Klägers
aus der GmbH berechtigt hätte, s. zur entsprechenden Auslegung einer
Satzungsregelung wie derjenigen des § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 des GmbH-Vertrags BGH,
GmbHR 1978, 131, 132. In der Einziehung nach § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 des GmbH-
Vertrags liegt hier angesichts der Fassung dieser Vorschrift zugleich die Ausschließung
des Klägers aus der GmbH, eines vorausgegangenen Ausschließungsverfahrens
bedurfte es nicht (vgl. BGH, GmbHR 1978, 131 f.; Westermann, in: Scholz, GmbHG, 11.
Aufl., § 34 Rn. 3). Fehlt es jedoch an dem von der Satzung für die Zwangseinziehung
geforderten wichtigen Grund, ist der Einziehungsbeschluss zwar nicht nichtig, doch
anfechtbar (Westermann, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 34 Rn. 48). So liegt es hier.
30
1.
Gesellschafters aus einer GmbH ist wie folgt zu konkretisieren.
31
a)
einem in seiner Person liegenden Grund für die Gesellschaft untragbar geworden ist (s.
etwa MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 103 mit Nachweis von Rechtsprechung
und Literatur in Fn. 494 und 495). Erforderlich ist ein in der Person oder dem Verhalten
des auszuschließenden Gesellschafters liegender wichtiger Grund (MüKo-
GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 108, 123; s. BGH, NJW 1995, 1358 - Tz. 15 zur
zwangsweisen Einziehung nach § 34 GmbHG; s. ferner BGH, GmbHR 1997, 131, 132).
Er liegt vor, wenn ein Verbleiben des Gesellschafters in der Gesellschaft die gedeihliche
Fortführung des Unternehmens in Frage stellen würde oder wenn aus sonstigen
Gründen die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses mit ihm für die übrigen
Gesellschafter unzumutbar ist (MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 123 m. w. N. in
Fn. 569). Die Feststellung eines wichtigen Ausschließungsgrundes setzt immer eine
Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände voraus (MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn.
124 m. w. N. in Fn. 584; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hopt, GmbHG, 19. Aufl., § 34 Anh
Rn. 3); hier wie bei der zwangsweisen Einziehung nach § 34 GmbHG bedarf es einer
umfassenden Prüfung aller Umstände des Einzelfalls und einer Gesamtabwägung der
beteiligten Interessen sowie des Verhaltens der übrigen Gesellschafter (s. BGH, NJW
1995, 1358 - Tz. 15). Mehrere Vorwürfe, die jeweils für sich allein die Voraussetzungen
des wichtigen Grundes nicht erfüllen, können in ihrer Gesamtheit dafür genügen (MüKo-
GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 124).
32
b)
Wertungsgesichtspunkte zurückzugreifen, die für die Ausschließung eines
Personengesellschafters nach § 140 Abs. 1 HGB gelten, soweit sich aus der
körperschaftlichen Struktur der GmbH nichts Gegenteiliges ergibt (MüKo-
GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 123 m. w. N. in Fn. 573 sowie Rn. 129). Insbesondere
spielt die Einbindung der GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin in eine GmbH
& Co. KG eine Rolle bei der Beurteilung eines Ausschließungsgrundes; wird ein
Kommanditist, der gleichzeitig Gesellschafter der GmbH ist, aus wichtigem Grund aus
der KG ausgeschlossen, rechtfertigt das in der Regel auch seine Ausschließung aus der
GmbH (MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 124 m. w. N. in Fn. 592;
Rowedder/Bergmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 34 Rn. 73).
Zudem ist eine Ausschließung in aller Regel dann gerechtfertigt, wenn die
Voraussetzungen für eine zwangsweise Einziehung des Geschäftsanteils aus wichtigem
Grund vorliegen (MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 129).
33
c)
34
aa)
liegen (MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 123). Zu den wichtigen Gründen für eine
Ausschließung zählen auch erhebliche Verstöße gegen den Gesellschaftsvertrag, etwa
die Verletzung der gesellschaftsvertraglich vorgegebenen Zuständigkeitsordnung, ferner
eine schwere Verletzung der Informationspflicht, auch ein unberechtigter Entzug liquider
Mittel der Gesellschaft oder aber ein Verstoß gegen ein gesellschaftsvertraglich
vereinbartes Wettbewerbsverbot in eigennütziger Weise (eine Konkurrenztätigkeit des
Gesellschafters allein genügt nicht, s. MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 130);
Entsprechendes gilt für andere Handlungen, durch die der Gesellschaft bewusst und
unberechtigt Schaden zugefügt wird (MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 128).
35
bb)
Zerstörung ihres Vertrauensverhältnisses, rechtfertigt nicht als solches eine
Ausschließung, ist vielmehr nur dann ein Ausschließungsgrund, wenn es überwiegend
von dem auszuschließenden Gesellschafter verursacht worden ist und in der Person der
anderen Gesellschafter nicht ebenfalls zu einem Ausschließungsgrund führt (BGH,
NJW-RR 1991, 1249 - Tz. 13 m. w. N.; MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 123 und
128 m. w. N. in Fn. 624).
36
cc)
vor, kann es aber für einen Ausschließungsgrund sprechen, während umgekehrt das
Fehlen einer Schuld der Annahme eines wichtigen Grundes entgegenstehen kann
(MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 123).
37
dd)
der Gewichtung dieses Anlasses eine Rolle spielen, so etwa die Dauer der
Zugehörigkeit des Gesellschafters zu der Gesellschaft, sein bisheriges Verhalten in der
Gesellschaft, seine Verdienste um die Gesellschaft und das von ihr betriebene
Unternehmen sowie die Art, wie der Gesellschaftsanteil erworben worden ist und wie die
anderen Gesellschafter ihre Anteile erworben haben (MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., §
34 Rn. 124; vgl. im Zusammenhang mit einer Zwangseinziehung OLG Düsseldorf,
GmbHR 2000, 1050, 1056). Bei der Beurteilung eines Ausschließungsgrundes ist auch
zu berücksichtigen, ob die GmbH personalistisch strukturiert oder mehr kapitalistisch
ausgestaltet ist, im letzteren Fall spielen persönlich Eigenschaften eines Gesellschafters
und das allgemeine Vertrauensverhältnis der Gesellschafter untereinander eine
geringere Rolle (MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 124).
38
ee)
anders zu beurteilen sein, wenn die Mitgesellschafter daran längere Zeit keinen Anstoß
genommen, sondern mit dem betroffenen Gesellschafter weiter vorbehaltlos
zusammengearbeitet haben (MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 123 m. w. N. in Fn.
579). Im Übrigen gilt:
39
(1)
auch das Verhalten der anderen Gesellschafter zu berücksichtigen; liegen auch bei
ihnen Umstände vor, die eine Ausschließung rechtfertigen, ist die Ausschließung nur
des einen Gesellschafters unzulässig (näher MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn.
124 m. w. N. in Fn. 586; s. dementsprechend zur zwangsweisen Einziehung nach § 34
GmbHG BGH, NJW 1995, 1358 - Tz. 15). Bei einem Mitverschulden anderer
Gesellschafter ist entscheidend, ob der auszuschließende Gesellschafter die zu der
Ausschließung führende Situation überwiegend verschuldet hat (MüKo-GmbHG/Strohn,
1. Aufl., § 34 Rn. 124).
40
(2)
Voraussetzungen eines Ausschließungsgrundes gesetzt haben, kann dieses Verhalten
geeignet sein, die Umstände, aufgrund derer die Ausschließung des einen
Gesellschafters betrieben wird, in einem milderen Licht erscheinen zu lassen, so dass
sie eine Ausschließung nicht mehr rechtfertigen (MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn.
124; dementsprechend zur zwangsweisen Einziehung nach § 34 GmbHG BGH, NJW
1995, 1358 - Tz. 15 m. w. N.; s. auch BGH, GmbHR 1990, 162, 163). Bei OLG
Düsseldorf, GmbHR 2000, 1050, 1056 heißt es - im Hinblick auf eine Zwangseinziehung
- in diesem Zusammenhang: „Dabei fällt vorliegend ins Gewicht, dass die
Pflichtverletzungen vor dem Hintergrund massiver Streitigkeiten unter den
Gesellschaftern, also in einer Situation begangen worden waren, in der es
erfahrungsgemäß zu Überreaktionen und Unbedachtsamkeiten kommen kann. Das
entschuldigt die Verfehlungen nicht, lässt sie jedoch in einem milderen Licht
erscheinen.“
41
(3)
Gesellschafter nicht notwendig entgegen; insbesondere wenn das Fehlverhalten eines
Altgesellschafters wegen des mitwirkenden Verursachungsbeitrags eines
ausgeschiedenen Gesellschafters eine Ausschließung vor diesem Ausscheiden nicht
gerechtfertigt hätte, kann sich daran durch den Mitgliederwechsel nichts ändern (MüKo-
GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 132 m. w. N. in Fn. 647; vgl. auch BGH, GmbHR 1990,
162, 164).
42
d)
GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 104). In der Zweipersonen-GmbH ist die
Ausschließung eines der beiden Gesellschafter grundsätzlich ebenfalls möglich (MüKo-
GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 131 m. w. N. in Fn. 639). Gerade hier kommt es in
besonderem Maße auf gegenseitiges Vertrauen der Gesellschafter an, ist dieses
verloren gegangen, kann eine Fortsetzung der Zusammenarbeit schnell unzumutbar
werden; bei der Entscheidung, ob einer der beiden Gesellschafter ausgeschlossen
werden kann und der andere das Unternehmen alleine fortführen darf, ist jedoch
besonders sorgfältig das Verhalten beider Gesellschafter in den Blick zu nehmen und
gegeneinander abzuwägen; liegen bei beiden Gesellschaftern wichtige Gründe für eine
Ausschließung vor, kann keiner von beiden ausgeschlossen werden, es bleibt dann nur
der Weg, sich entweder auszusöhnen oder die Gesellschaft aufzulösen (MüKo-
GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 131; vgl. auch Großkommentar zum GmbHG/Ulmer, 1.
Aufl., Anh. § 34 Rn. 15). Demgegenüber steht ein gesellschaftswidriges Verhalten des
die Ausschließung des anderen betreibenden Gesellschafters, das seinerseits keinen
wichtigen Grund zur Ausschließung darstellt, der betriebenen Ausschließung nicht von
vornherein entgegen (vgl. etwa BGHZ 80, 346 - Tz. 24; Hueck/Fastrich, in:
Baumbach/Hopt, GmbHG, 19. Aufl., § 34 Anh Rn. 4).
43
e)
angestrebte Ziel nicht auf andere, weniger einschneidende Weise erreicht werden kann
(MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 109, 136). Insbesondere kann die
Beschränkung auf die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers als
Geschäftsführer in Betracht kommen (MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 136). Die
für die Gesellschaft wesentlich einschneidendere Auflösung soll allerdings gegenüber
der Ausschließung subsidiär sein (näher MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 114,
136).
44
f)
eines wichtigen Grundes zur Ausschließung des Klägers aus der Beklagten trifft die
Beklagte.
45
aa)
Beschlussmängelklage gelten zwar die allgemeinen Regeln über die Darlegungs- und
Beweislast in solchen Verfahren (so etwa Großkommentar zum GmbHG/Ulmer, 1. Aufl.,
§ 34 Rn. 46). Nach diesen hat auch bei Beschlussmängelklagen jede Partei die
Tatsachen darzulegen und zu beweisen, welche die Norm voraussetzt, aus der sie die
für sie günstige Rechtsfolge ableitet (s. nur etwa Großkommentar zum GmbHG/Raiser, 1.
Aufl., Anh. § 47 Rn. 244; vgl. auch Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 264).
Allerdings befindet sich im Rahmen der materiellen Inhaltskontrolle von
Gesellschafterbeschlüssen die Gesellschaft in der Darlegungs- und Beweislast
hinsichtlich positiver Zulässigkeitsvoraussetzungen bzw. sachlicher
Wirksamkeitsvoraussetzungen des angefochtenen Beschlusses, hat also die
Gesellschaft, bedarf der angefochtene Gesellschafterbeschluss einer besonderen
Rechtfertigung, die Rechtfertigungsgründe darzulegen und die entsprechenden
Tatsachen notfalls zu beweisen (s. hierzu Großkommentar zum GmbHG/Raiser, 1. Aufl.,
Anh. § 47 Rn. 249; Lutter, ZGR 1979, 401, 412 ff. sowie ZHR 153 [1989], 446, 470;
Timm, ZGR 1987, 403, 412 f.; vgl. auch Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 243 Rn. 64). Die
Rechtsprechung hat diese Auffassung bisher wohl nicht ausdrücklich übernommen,
dass sie in der Sache von ihr abwiche, ist indes nicht ersichtlich (s. etwa
Großkommentar zum GmbHG/Raiser, 1. Aufl., Anh. § 47 Rn. 249; Timm, ZGR 1987, 403,
412 f.). Der Senat hält diese Auffassung für richtig und schließt sich ihr an.
46
bb)
Inhaltskontrolle eines Gesellschafterbeschlusses zum Gegenstand. Der
Einziehungsbeschluss bedarf sachlicher Wirksamkeitsvoraussetzungen, wozu
insbesondere ein wichtiger Grund zur Ausschließung des Klägers gehört. Für das
Vorliegen der einschlägigen tatsächlichen Voraussetzungen ist nach den soeben
dargelegten Grundsätzen somit grundsätzlich die Beklagte in der Beweislast.
47
2.
Grund zur Ausschließung des Klägers aus der Beklagten zu stellenden Anforderungen
nicht erfüllt und damit die für die Einziehung seiner Geschäftsanteile an der Beklagten
erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben, so dass der in der
Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 07.09.2009 zu TOP 2 gefasste
Beschluss, die Geschäftsanteile des Klägers an der Beklagten aus wichtigem Grund
einzuziehen, jedenfalls deshalb anfechtbar und für nichtig zu erklären ist, die Berufung
insoweit also Erfolg hat. Insoweit geltend die Erwägungen entsprechend, mit denen der
Senat in dem ebenfalls mit Urteil vom heutigen Tag abgeschlossenen, bei ihm unter 14
U 11/12 anhängig gewesenen Parallelverfahren den Ausschluss des Klägers aus der
KG für nicht durch den erforderlichen wichtigen Grund gedeckt angesehen hat (die
Verweise auf den Inhalt der Akten im folgenden Abschnitt beziehen sich
dementsprechend auf die Akten des beim Senat unter 14 U 11/12 geführten Verfahrens,
die zu diesem, unter 14 U 10/12 geführten Verfahren beigezogen worden sind).
48
a)
die Anschaffung eines neuen Servers für die KG im Dezember 2008 rechtfertigen
möchte, folgt ihr der Senat weithin nicht in ihrer Beurteilung.
49
aa)
Landgericht vernommenen Zeugen auch belegt, dass der Kläger am 12.12.2008, ohne
dass zuvor ein Beschluss der Gesellschafterversammlung gefasst worden wäre, einen
neuen Server für die KG bestellte und dass diese Anschaffung die KG mit nicht
unerheblichen Zahlungsverpflichtungen belastete, dass der Kläger ferner den Umstand,
dass er diese Anschaffung getätigt hatte, jedenfalls der Mitgesellschafterin und
Mitgeschäftsführerin Frau M. zunächst nicht offenbarte, sondern bewusst verheimlichte,
und zwar bis zur Gesellschafterversammlung am 22.01.2009, in der jedenfalls Frau M.
(sowie ihr Ehemann) erstmals von der Anschaffung erfuhr und damit überrascht wurde.
50
bb)
der rechtlichen Bewertung seines Verhaltens - mit erheblichem Gewicht in die
Betrachtung einzustellen, dass die Anschaffung des Servers im Gesellschaftsinteresse
lag, ein Nachteil oder gar ein Schaden der KG dadurch nicht entstanden ist.
51
(1)
Raum für Vorwürfe gegen den Kläger.
52
(a)
Namen, stellt das Landgericht zu Recht fest.
53
(aa)
Bestellung für die KG, Bl. 598) und D. (Bl. 602), die beim Vertragsabschluss für den
Vertragspartner R GmbH auftraten.
54
(bb)
Privatanschaffung“ des Klägers und davon sprach, das Geschäft sei „unter seinem
Privatnamen … gelaufen“ (Bl. 462, 466 f.), ergibt sich daraus nichts anderes; Tatsachen,
aus denen der Zeuge das ableitet, gibt er nicht an, vermutlich ist für seine Ansicht der
Umstand leitend gewesen, dass der Kläger eben eigenmächtig vorging. Gegen seine
Interpretation spricht jedoch schon, dass die KG die Kosten trug (dazu sogleich), was
auch der Zeuge F. einräumte (Bl. 466). Seine Angabe, der Zeuge D. - ein Mitarbeiter der
R GmbH, die den Server bereitstellte - habe einmal davon gesprochen, die Verträge
sollten „auf die Firmen umgeschrieben“ werden (Bl. 463, 466), hat der Zeuge D. selbst
nicht bestätigt, der Zeuge R. konnte sich daran nicht erinnern (Bl. 598 unten). Dass der
Kläger ihm gesagt habe, er werde den Rechner „auf eigenen Namen privat bestellen“
(Bl. 462), erscheint wenig glaubhaft, möglicherweise verwechselt der Zeuge hier
Eigenmächtigkeit und Handeln im eigenen Namen, die Angabe wird jedenfalls widerlegt
durch die Angaben der Zeugen R. und D..
55
(cc)
von einer „privaten Bestellung“ spricht (Bl. 535). Soweit der Zeuge die getroffene
Vereinbarung, Frau M. zunächst nicht zu informieren, damit rechtfertigt, dass es sich um
eine „Privatbestellung“ gehandelt habe (Bl. 535), ist das im Übrigen unplausibel und
wirkt vorgeschoben. Abgesehen davon gibt der Zeuge an, über eine „Überführung“ des
Servers aus Privat- in Firmenvermögen sei in der Gesellschafterversammlung im Januar
2009 im Übrigen nicht gesprochen worden (Bl. 537); dementsprechend hat der Zeuge
Bu. angegeben (Bl. 478 f.), die Konditionen der Beschaffung seien in der Versammlung
kein Thema gewesen.
56
(b)
Wesentliches ändern, denn jedenfalls stand der Server der Gesellschaft jederzeit
uneingeschränkt zur Verfügung.
57
(c)
nicht streiten - zu Recht, weil es sich um Betriebsmittel handelt.
58
(d)
ungewöhnlich sein, mag auch - wenngleich es hierfür zumindest keinen Beleg gibt - auf
das heimliche Vorgehen des Klägers zurückzuführen sein. Es ist aber nicht ersichtlich,
dass der KG daraus Schaden entstanden wäre.
59
(2)
damaligen Zeitpunkt zu geringe Serverkapazitäten gegeben waren, ist zwischen den
Parteien unstreitig. Dass insbesondere auch Frau M. zur damaligen Zeit die Anschaffung
des letztlich bestellten Servers für nötig und richtig hielt, geht nicht zuletzt schon aus den
in der Berufungsbegründung (S. 19) zitierten E-Mails des Herrn M. vom 12.12.2008
(Anlage K 12) sowie der Frau M. vom 21.12.2008 (Anlage K 3) hervor.
60
(3)
Erfordernissen gerecht geworden wäre, fehlt jeder Anhaltspunkt. Ebenso wenig ist etwas
dafür ersichtlich, dass es ein anderes Angebot gegeben hätte, das für die Gesellschaft
günstig gewesen wäre. Das behauptet auch die Beklagte nicht. Im Gegenteil war das
angenommene Angebot offenbar das günstigste (s. sogleich noch näher). Zudem
arbeitete die KG mit dem Anbieter R GmbH bereits zusammen.
61
(4)
Umstands, dass Frau M. bzw. andere Gesellschafter der KG erst am 22.01.2009 über die
bereits am 12.12.2008 erfolgte Beschaffung des Servers informiert wurden, ist nicht
ersichtlich.
62
(a)
Berufungserwiderung (S. 19), der Kläger habe die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter
„unnütze Tätigkeiten entfalten“ lassen „für das Einholen von Angeboten und die Prüfung
von Finanzierungsmöglichkeiten“. Abgesehen davon, dass darin kein hinreichend
konkreter Vortrag liegt, belegt er allein schon, dass ins Gewicht fallende Nachteile nicht
eintraten.
63
(b)
insbesondere der durch die Angaben der Zeugen F. und Ba. (Bl. 464, 535) belegte
Umstand, dass der Gesellschafter der KG Ba. zwar nach erfolgter Bestellung durch den
Kläger noch ein Angebot bei der Fa. D angefragt hat, der Gesellschafter Ba. zu dieser
Zeit aber bereits um die erfolgte Bestellung wusste, die Anfrage also nur zum Schein
erfolgte und keinen relevanten Aufwand verursachte.
64
cc)
Klägers gelegen hat, erscheint zweifelhaft, ist im Ergebnis aber unerheblich. Selbst
wenn es formal der Fall gewesen sein sollte, ist das Gewicht des darin liegenden
Verstoßes marginal, bestand doch der Sache nach Einigkeit zwischen den
Gesellschaftern der KG und der Beklagten darüber, dass die tatsächlich durchgeführte
Beschaffung erfolgen sollte.
65
(1)
Zuständigkeit des Klägers als - einzelvertretungsberechtigtem - Geschäftsführer der
Beklagten gelegen haben, ihm oblag jedenfalls nach dem Organigramm vom 30.06.2008
(Anlage K 1 im einstweiligen Verfügungsverfahren LG Hechingen, 5 O 54/09 KfH; s. zu
solchen Regelungen etwa Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, 1. Aufl., § 35 Rn. 106)
der Bereich „Verwaltung/Einkauf“; dementsprechend ging auch die Seite M.
grundsätzlich von der diesbezüglichen Zuständigkeit des Klägers aus (s. nur die in der
Berufungserwiderung [S. 19] zitierten E-Mails des Herrn M. vom 12.12.2008 [Anlage K
12] sowie der Frau M. vom 21.12.2008 [Anlage K 3]). Nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 des GmbH-
Vertrags ist jedoch die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich für
Geschäfte, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft hinausgehen.
Nach § 7 Abs. 3 des KG-Vertrags bedarf es der Einwilligung der
Gesellschafterversammlung für Geschäfte, die über den üblichen Rahmen des
Geschäftsbetriebes hinausgehen. Ob der Kläger mit der Anschaffung gegen diese
Vorgaben verstoßen hat, erscheint zweifelhaft.
66
(a)
nach h. M. auch ohne gesellschaftsvertragliche Bestimmung gilt (s. für diese h. M. z. B.
Scholz/Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 37 Rn. 12; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff,
GmbHG, 18. Aufl., § 37 Rn. 10 f.; a. A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19.
Aufl., § 37 Rn. 7 ff. m. w. N.), jedenfalls sind die hier einschlägigen
gesellschaftsvertraglichen Regelungen wirksam (vgl. BGH, GmbHR 1998, 931 ff.), vgl.
für die KG §§ 161 Abs. 2, 116 Abs. 2 HGB (vgl. Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl.,
§ 164 Rn. 2). Der Entscheidung der Gesellschafterversammlung zugewiesen sind
demnach hier Maßnahmen, die außerhalb des statutarischen
Unternehmensgegenstandes oder im Widerspruch zur festgelegten Unternehmenspolitik
stehen, ferner Maßnahmen, die wegen ihrer Bedeutung u.a. für die Gesellschaft oder
wegen ihres unternehmerischen Risikos Ausnahmecharakter haben; hierzu gehört etwa
die Unternehmensveräußerung, die Ausgliederung wesentlicher Unternehmensteile;
schließlich ist eine Maßnahme ungewöhnlich, an deren Billigung durch die
Gesellschafter der Geschäftsführer zweifeln muss (s. etwa Kleindiek, in:
Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 37 Rn. 11 und Scholz/Schneider, GmbHG, 10.
Aufl., § 37 Rn. 12 ff., jeweils m. w. N.). Im Kern Entsprechendes folgt für die KG aus §
116 Abs. 2 HGB (vgl. etwa Mayen, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., §
116 Rn. 2 ff.).
67
(b)
unter III 2 a bb 2 und 3 dargelegten Umstände nicht zweifeln, insbesondere bestand
Einigkeit über die Erforderlichkeit der Anschaffung gerade des beschafften Servers;
gerade die Seite M. hatte der Anschaffung als solcher noch am 12.12.2008 sogar
ausdrücklich zugestimmt (dazu noch unten unter III 2 a cc 2 b bb).
68
(c)
Laufzeit von 60 Monaten, wie der Zeuge R. angab, Bl. 598) innerhalb des
Unternehmensgegenstandes lag und der Unternehmenspolitik entsprach, versteht sich
(vgl. BB 18). In Betracht kommt allein, dass sie wegen ihres Umfangs und des Risikos für
die Gesellschaft ungewöhnlich war. Das dürfte - ohne dass es darauf letztlich ankommt -
eher zu verneinen sein.
69
(aa)
einem Jahresumsatz der KG im relevanten Zeitraum von etwa 200.000,00 bis
300.000,00 EUR jährlich aus; das deckt sich mit den Zahlen der Zwischenbilanz zum
31.08.2009. Den jährlichen Mehraufwand für den Server gibt die Berufung (S. 19 oben
der Berufungsbegründung) mit 5.000,00 EUR an, der Verweis auf das Konto 4960 in der
Zwischenbilanz zum 31.08.2009 belegt das allerdings nicht, die Beklagten (S. 19 der
Berufungserwiderung) tragen andere Zahlen vor. Der Zeuge R. hat den monatlichen
Mehraufwand auf einen Betrag in der Größenordnung von gut 1.500,00 EUR beziffert
(Bl. 601; bei einer Investitionssumme von etwa 100.000,00 bis 120.000,00 EUR, Bl.
599), hiermit decken sich zumindest ungefähr die Angaben der Beklagten (6.066,00
EUR im Quartal, allerdings bei einem Einmalbetrag von 12.000,00 EUR; S. 19 der
Berufungserwiderung) sowie die Zahlen auf S. 7 des als Anlage B 1 vorgelegten
Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 13.08.2009. Jedenfalls ein ganz aus
dem Rahmen fallendes wirtschaftliches Risiko der KG gerade durch die
Serveranschaffung lag - selbst wenn die finanzielle Lage der KG zumindest angespannt
war - schwerlich vor, auch wenn der Vertrag eine feste Laufzeit von fünf Jahren hatte,
wie ebenfalls der Zeuge R. (Bl. 598) bestätigt hat.
70
(bb)
und des Risikos für die Gesellschaft zustimmungspflichtige Maßnahme gehandelt
haben. Dass der neue Server teurer war und eine höhere Kapazität hatte als der alte,
belegt nichts anderes; auf die Absicherung durch Bürgschaften der Gesellschafter
kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht an, denn eine solche erfolgte
nicht, letztlich hat nur der Kläger die „Kaution“ gestellt (s. dazu noch unten unter III 2 a dd
4).
71
(2)
Gesellschafterversammlung der KG vom 04.11.2008, die durch die im Dezember 2008
entstandene Lage allerdings ohnehin überholt gewesen sein könnte, worauf nicht zuletzt
die in der Berufungserwiderung (S. 19) zitierten E-Mails des Herrn M. vom 12.12.2008
(Anlage K 12) sowie der Frau M. vom 21.12.2008 (Anlage K 3) hindeuten könnten - die
Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich gewesen sein sollte, wäre das
Gewicht eines dann ggf. vorliegenden Verstoßes des Klägers gegen den
Gesellschaftsvertrag durch die Anschaffung als solche als marginal einzustufen.
72
(a)
73
(aa)
Zustimmung der Gesellschafterversammlung dem Kläger angesichts der Eilbedürftigkeit
nicht möglich gewesen sei, handelte es sich angesichts der insoweit geltenden engen
Voraussetzungen (vgl. etwa Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 114 Rn. 34) zwar wohl nicht,
schon von einer „akuten Gefahr“ für die Gesellschaft wird man nicht sprechen können.
74
(bb)
das vom Kläger letztlich angenommene Angebot der R GmbH befristet auf den
12.12.2008 um 24 Uhr und es bot die Möglichkeit, einen Server mit der doppelten
Kapazität zum „gleichen Preis“ zu erhalten. Das geht auch aus dem als Anlage K 12
vorgelegten Mailverkehr des Klägers und der Seite M. hervor. Angesichts dessen
bestand - was die Beklagten letztlich selbst nicht in Abrede stellt - durchaus Anlass,
dieses Angebot anzunehmen. Allein das reduzierte das Gewicht eines etwa in der
Beschaffung als solcher liegenden Verstoßes des Klägers gegen den
Gesellschaftsvertrag.
75
(b)
konkret erfolgte Anschaffung zumindest in der Sache billigten, wenn sie ihr auch vorab
nicht formal, insbesondere in einer Gesellschafterversammlung, zugestimmt hatten.
76
(aa)
bestand, sondern auch gegen das konkret getätigte Geschäft als solches nichts
einzuwenden war, so dass die Zustimmung der Gesellschafter zu der Beschaffung als
solcher nur eine Formsache war, räumt die Beklagte selbst ein. Sie wirft dem Kläger
nicht die Beschaffung als solche, sondern lediglich die verspätete und unzutreffende
Information insbesondere der Gesellschafter-Geschäftsführerin M. vor. Selbst wenn man
die Nichteinholung der Zustimmung der Gesellschafterversammlung unter diesen
Umständen nicht als im vorliegenden Zusammenhang gänzlich unerheblich einstuft, ist
ihr Gewicht hinsichtlich der Beschaffung als solcher doch allenfalls marginal. Hinzu
kommt, dass der Kläger als Mehrheitsgesellschafter in beiden Gesellschaften eine
entsprechende Beschlussfassung ohnehin hätte durchsetzen können.
77
(bb)
die letztlich am 12.12.2008 erfolgte Beschaffung als solche sogar ausdrücklich
wünschte, wie die Mail des Herrn M. vom 12.12.2008 (Anlage K 12) und die der Frau M.
vom 21.12.2008 (Anlage K 3) zeigen. Dass die Beschaffung auch im Sinne der übrigen,
vorab nicht informierten Mitgesellschafter der KG war, erscheint nicht zweifelhaft.
78
dd)
darin, dass er die am 12.12.2008 erfolgte Anschaffung bis 22.01.2009 vor der
Gesellschafterin M. sowie vor weiteren Gesellschaftern der KG verheimlichte. Sein
Verhalten wiegt allerdings schon als solches nicht besonders schwer, dessen Gewicht
wird zusätzlich reduziert dadurch, dass gerade die Gesellschafterin M. sich im Vorfeld
zur Erreichung eines Konsenses nicht in der Lage gezeigt hatte, sowie außerdem
dadurch, dass der Kläger mehrere seiner Mitgesellschafter in der KG von der am
12.12.2008 erfolgten Beschaffung umgehend informierte bzw. mit diesen die
Beschaffung sogar vorab absprach. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass es letztlich
der Kläger war, der die Finanzierung des Servers - aus seinen privaten Mitteln -
sicherstellte.
79
(1)
Mitgesellschafter über den Jahreswechsel „zappeln“ lassen und ihnen Angst gemacht
wegen der Serverausfälle, verzeichnet das Gewicht, das der
Informationspflichtverletzung des Klägers zukommt. Dass ins Gewicht fallender nutzloser
Zusatz- und Kostenaufwand entstanden sei, ist nicht ersichtlich (s. oben unter III 2 a bb
4). Letztlich verbleibt zwar immerhin, aber doch auch nur der Vorwurf, der Kläger habe
nicht alle Mitgesellschafter, insbesondere nicht Frau M., vor dem 22.01.2009 informiert.
80
(a)
Zweifelhaft erscheint, ob darin bereits eine Verletzung der internen Verteilung der
Geschäftsführungsbefugnis in der Komplementär-GmbH lag. Zwar bestand grundsätzlich
eine Zuständigkeit des Klägers als - einzelvertretungsberechtigtem - Geschäftsführer der
Beklagten für die Anschaffung des Servers aufgrund des Organigramms vom 30.06.2008
(Anlage K 1 im einstweiligen Verfügungsverfahren LG Hechingen, 5 O 54/09 KfH; s.
oben unter III 2 a cc 1). Allerdings ist fraglich, ob sich daraus eine strikte
Ressortabgrenzung ergab mit der Folge, dass die Mitgeschäftsführerin M. in diesem
Bereich von vornherein nicht geschäftsführungsbefugt war (vgl. hierzu näher etwa
Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, 1. Aufl., § 35 Rn. 104 ff.). Jedenfalls aber hatte
der Kläger auch bei alleiniger Ressortzuständigkeit die weitere Geschäftsführerin der
Beklagten Frau M. sogleich zutreffend zu informieren (vgl. etwa Großkommentar zum
GmbHG/Paefgen, 1. Aufl., § 35 Rn. 108), zudem verletzte der Kläger durch sein
Verhalten gegenüber Frau M. als Mitgesellschafterin der GmbH wie auch gegenüber den
Kommanditisten der KG Pflichten gerichtet auf zureichende Information, die sich für die
GmbH zumindest aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ergaben (vgl. etwa
Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 14 Rn. 25), ebenso unter den
konkreten Umständen des Falles auch für die KG.
81
(b)
unterlassenen zutreffenden Information für die Gesellschaft oder die Gesellschafter nicht
ersichtlich sind, ferner deswegen, weil in der Sache ja Einigkeit bestand, von vornherein
nicht besonders schwer. Bezeichnend ist etwa, dass der Umstand, erst am 22.01.2009
informiert worden zu sein, bei den bis dahin nicht informierten Mitgesellschaftern in der
KG - wie sich den Angaben der Zeugen Ba. (Bl. 536) und Bu. (Bl. 478) entnehmen lässt -
offenbar wenig Anstoß erregte, diese vielmehr wohl froh waren, dass der Server endlich
beschafft worden war; Anstoß daran nahm im Wesentlichen die Seite M..
82
(2)
Kläger eine Beschlussfassung insbesondere gescheitert ist an unterschiedlichen
Auffassungen des Klägers selbst sowie insbesondere der insoweit wohl entscheidenden
Mitgesellschafterin M. über die Finanzierung, konkret darüber, ob die Seite M. bzw. die
weiteren Gesellschafter der KG bereit seien, Bürgschaften zu stellen (vgl. etwa als
Anlage B 1 vorgelegtes Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 13.08.2009, dort
S. 4, 6, 14 f. sowie die Angaben der Zeugen F. [Bl. 462] und Ba. [Bl. 534 f.] sowie Bu. [Bl.
477]), und das, obwohl die Erforderlichkeit der Beschaffung unstreitig und auch klar war,
dass die Zeit drängte, zudem offenbar der Partner R GmbH zusätzliche Sicherheiten für
die Durchführung des Geschäfts verlangt hatte, weil Bedenken hinsichtlich der
Leistungsfähigkeit der Gesellschaften bestanden, wie der Zeuge Ba. angab (Bl. 534 f.).
83
(a)
bestand. Jedenfalls erwies sich auch die Mitgesellschafterin M. und erwiesen sich die
übrigen Gesellschafter der KG unfähig, eine konsensuale Lösung zu finden. Zumindest
das ist zu berücksichtigen und mindert das Gewicht der Vertragsverletzungen des
Klägers zusätzlich. Es kommt dabei auch nicht entscheidend darauf an, ob und
inwieweit sich auch die Seite M. bemüht haben mag, die Finanzierung zu ermöglichen.
84
(b)
Berufungsbegründung (S. 20) von der Berufungserwiderung unbeanstandet vorgetragen
ist - seitens der Mitgesellschafterin M. mit Forderungen über die Veränderung des
Stimmverhältnisses in der KG verknüpft worden sind. Darin dürfte angesichts der
Notwendigkeit der Beschaffung und unabhängig davon, ob Bedarf für eine Änderung
des Gesellschaftsvertrags bestand, ein Verstoß gegen die gesellschaftsvertragliche
Treuepflicht gelegen haben, wobei das letztlich offen bleiben kann; jedenfalls lässt auch
dieser Umstand das Verhalten des Klägers in milderem Licht erscheinen.
85
(3)
darüber hinaus das Verhalten weiterer Mitgesellschafter des Klägers in der KG.
86
(a)
Angaben zu entnehmen ist - am 12.12.2008 unmittelbar vor der Beschaffung über diese
informiert und von ihnen verlangt, diese zumindest vor dem Ehepaar M. bis zur nächsten
Gesellschafterversammlung im Januar 2009 geheim zu halten, was diese beiden
Gesellschafter auch taten. Dass er insofern den Mitgesellschaftern ganz bewusst und in
Absprache mit dem Kläger Informationen vorenthielt bzw. die Mitgesellschafter falsch
informierte, hat der Zeuge F. unumwunden eingeräumt (Bl. 464, 472). Der Zeuge Ba. hat
angegeben, er habe den Kläger in seinem Vorhaben, den Server einfach zu beschaffen,
bestärkt, man habe vereinbart, Frau M. zunächst nicht zu informieren (Bl. 535).
Insgesamt hat der Kläger die Beschaffung und Durchführung des Vertrags von Anfang
an, also schon ab dem 12.12.2008, immer mit den Herren F. und Ba. zusammen
abgewickelt (vgl. auch die Angaben des Zeugen R., Bl. 600).
87
(b)
544) an die Eheleute M. wie an den Kläger verfasst, in der - ebenfalls zum Schein -
unterstellt ist, die Serverbestellung sei noch nicht erfolgt.
88
(c)
durch den Kläger noch ein Angebot bei der Fa. D anfragte, allerdings in dem Wissen um
die erfolgte Bestellung, die Anfrage erfolgte also lediglich zum Schein.
89
(4)
selbst eingeräumt hat - die Finanzierung des Servers dadurch sichergestellt hat, dass er
die von der R GmbH verlangte „Kaution“ in Höhe von 20.000,00 EUR aus privaten
Mitteln aufbrachte. Dabei dürfte es sich um eine Sicherheit gehandelt haben, ohne die
das - für die Gesellschaften dringend nötige Geschäft - nicht zustande gekommen wäre,
hat doch der Partner R offenbar Sicherheiten für die Durchführung des Geschäfts
verlangt, weil Bedenken hinsichtlich der Leistungsfähigkeit der Gesellschaften
bestanden, wie der Zeuge Ba. (Bl. 534 f.) angab. Diese Umstände reduzieren das
Gewicht der ihm im Zusammenhang mit der Beschaffung des Servers zur Last fallenden
Pflichtverletzungen zusätzlich ganz erheblich.
90
ee)
Beschaffung des Servers zur Last fallenden Pflichtverletzungen bei Würdigung der
Gesamtumstände und der Beweisergebnisse nach allem nicht geeignet, Argumente von
beachtlichem Gewicht für den Ausschluss des Klägers aus der KG zu bilden.
91
b)
Zusammenhang mit der - als solcher unstreitig vom Kläger vorgenommenen - Eröffnung
eines neuen Bankkontos von der Beklagten gegenüber dem Kläger erhobenen
Vorwürfe. Nicht feststellbar ist, ob der Kläger dieses Konto Nr. .... bei der Sparkasse B im
eigenen Namen oder in dem der KG eröffnete. Darauf kommt es aber nicht an, weil er
dort ein- und ausgehende Gelder zumindest treuhänderisch für die KG hielt und nichts
dafür ersichtlich ist, dass er ihr dadurch Nachteil zugefügt hätte, und weil zudem die
Eröffnung des Kontos die Reaktion auf die von Frau M. veranlasste Überweisung vom
Konto der KG bei der Volksbank M an sie selbst bzw. ihren Ehemann zur Begleichung
eigener Forderungen darstellte. Diese Umstände ändern zwar nichts daran, dass der
Kläger mit der Eröffnung dieses Kontos gesellschaftsbezogene Pflichten verletzt hat. Die
Umstände mindern jedoch das Gewicht auch dieser Pflichtverletzung des Klägers
jedenfalls in einem Ausmaß, dass sie zugunsten einer Ausschließung aus der Beklagten
nicht mehr schwerwiegend oder gar entscheidend ins Gewicht fallen kann.
92
aa)
93
(1)
nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO keinen Bestand. Die Angabe des Zeugen Sch. (Bl. 564),
auf die sich das Landgericht stützt, ist nicht geeignet, die Feststellung zu tragen. Der
Zeuge ist Mitarbeiter der Volksbank M, nicht der Sparkasse B, schon deshalb kann er zu
der entscheidenden Frage nichts beitragen. Was er äußert, sind nur ungesicherte
Vermutungen. Die zitierte Angabe des Klägers ihm gegenüber („ich mache jetzt einfach
selbst ein Konto auf“), lässt keinen Rückschluss auf die entscheidende Frage zu. Der
Verweis des Zeugen auf erforderliche Handelsregisterauszüge ergibt nichts anderes.
94
(2)
des die Kontoeröffnung Beantragenden Gläubiger der Bank werden soll, auch wenn die
Ersteinlage von einem Dritten stammt oder das Konto wirtschaftlich einem anderen
zuzurechnen ist; bei einem Girokonto (um ein solches geht es hier, wie sich aus S. 5 des
Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 13.08.2009 [Anlage B 1] ergibt) ist
Inhaber, wer als solcher bezeichnet ist, sofern sich aus den Umständen nichts anderes
ergibt (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 675 f Rn. 23). Wer hier Inhaber war, ist offen.
95
(a)
brauchbarer Klägervortrag. Zunächst (Bl. 18) ist die Rede davon, der Kläger habe das
Konto „wirtschaftlich für die KG“, „zum wirtschaftlichen Vermögen der Y“ eingerichtet.
Später (Bl. 220 f.) heißt es, der Kläger habe ein „treuhänderisch für die Gesellschaft
zusätzlich geführtes Bankkonto“ errichtet, dieses „Konto wies die Y aus“. Dem
erstinstanzlichen Beklagtenvortrag ist aber ebenfalls jedenfalls nichts zu entnehmen,
was die Frage nach der Inhaberschaft klären könnte. Die Angabe des Zeugen F., er sei
davon ausgegangen, es habe sich um ein „Firmenkonto“, kein Privatkonto des Klägers
gehandelt (GA 465), reicht nicht hin.
96
(b)
Vortrags ergibt sich kein anderes Bild. Das Vorbringen, dass der Kläger in den
Kontoeröffnungsunterlagen als Kontoinhaber angegeben war, sodann auf seine
„Intervention“ hin jedoch „Y“ hinzugefügt worden sei (vgl. auch die Angaben der Zeugin
W., Bl. 606), ermöglicht ebenfalls nicht die Feststellung, Kontoinhaberin sei die KG
gewesen, schon weil es insoweit auf den Inhalt der „Intervention“ des Klägers ankommt,
also darauf, wie er seine Anweisung, den Zusatz „Y“ anzubringen, begründet hat.
Abgesehen davon ist einem der im Anlagenkonvolut zum Schriftsatz des Klägers vom
07.03.2011 vorgelegten Kontoauszüge (Bl. 458, vorletztes Blatt oben) zu entnehmen,
dass der Kläger kurz nach Eröffnung des Kontos 10.000,00 EUR aus seinem privaten
Vermögen darauf einbezahlt hat, dort allerdings ist eine Überweisung an „M. H.“
vermerkt, was wenigstens vermuten lässt, das Konto sei zumindest unter dem Namen
des Klägers geführt worden. Schon das aber begründet nach wie vor Zweifel an der
Kontoinhaberschaft der KG.
97
(c)
Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 829 Rn. 4) nur ein schwaches Indiz bildet der in der
Berufungsbegründung (S. 21 f.) dargestellte Umstand, dass in das Girokonto wegen
gegen die KG gerichteten Forderungen gepfändet worden ist. Hingegen mag das
Schreiben der Sparkasse B vom 28.08.2009 (Teil der Anlage K 11) angesichts der darin
enthaltenen, in der Berufungsbegründung (S. 22) zitierten Formulierung ein Indiz dafür
darstellen, dass es sich um ein Konto der KG handelte. Einen sicheren Rückschluss
ermöglicht es jedoch nicht. Schriftliche Unterlagen über das Konto selbst sind nicht
vorgelegt, und zwar nicht nur die Eröffnungsunterlagen nicht, sondern auch keine
Kontoauszüge oder dergleichen.
98
(d)
Zeugen K. kommt schon wegen der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nicht in
Betracht, zudem weil der Senat die Frage, ob der Kläger oder die KG Inhaberin des
Kontos war, aus den bereits erwähnten Gründen letztlich für unerheblich hält.
99
bb)
allerdings jedenfalls gesellschaftsbezogene Pflichten.
100
(1)
verheimlichte ihr die Existenz des Kontos, das er offenbar als „Kriegskasse“ begriff, wie
der Zeuge Sch. angegeben hat (Bl. 568, 570); zudem informierte der Kläger die
Mitgesellschafter teilweise falsch (dazu näher noch unten unter III 2 b cc 2).
101
(2)
die weitere Geschäftsführerin der GmbH Frau M. jedenfalls über die Kontoeröffnung zu
informieren hatte (vgl. etwa Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, 1. Aufl., § 35 Rn. 108
und näher schon oben unter III 2 a dd 1 a), zudem eine Verletzung der den Kläger
gegenüber der Mitgesellschafterin der GmbH sowie wohl auch gegenüber den
Kommanditisten der KG treffenden Pflichten gerichtet auf zureichende Information, die
sich jedenfalls aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ergaben (vgl. für die GmbH
etwa Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 14 Rn. 25 sowie schon oben
unter III 2 a dd 1 a).
102
(3)
gesellschaftsbezogener Pflichten zumindest Frau M. gegenüber, als der Kläger - wie
diverse Zeugen bestätigt haben - über das neue Konto (teilweise unter Umgehung des
alten) Zahlungsvorgänge an Frau M. vorbei und damit unter Umgehung der u.a. für den
Zahlungsverkehr zuständigen (vgl. das Organigramm vom 30.06.2008, Anlage K 1 im
einstweiligen Verfügungsverfahren LG Hechingen, 5 O 54/09 KfH) Mitgeschäftsführerin
veranlasste. Darin lag eine Verletzung der internen Verteilung der
Geschäftsführungsbefugnis in der Komplementär-GmbH, und zwar unabhängig davon,
ob sich aus der Geschäftsverteilung gemäß Organigramm eine strikte
Ressortabgrenzung ergab (zu dieser Frage schon oben unter III 2 a dd 1 a), denn
keinesfalls bestand insofern eine alleinige Geschäftsführungszuständigkeit des Klägers
(allenfalls eine solche der Frau M.).
103
cc)
entlastende Umstände, die der von ihm begangenen Pflichtverletzung ein Gewicht
geben, dass sie zugunsten einer Ausschließung aus der Beklagten nicht mehr
schwerwiegend ins Gewicht fallen oder diese gar tragen kann.
104
(1)
durch die Kontoeröffnung greifbare Nachteile zugefügt hätte. Seine Pflichtverletzung lag
im Wesentlichen darin, dass er die Gesellschafterin M. über die Kontoeröffnung im
Unklaren ließ, sie hinterging und von Informationen ausschloss sowie darin, dass er die
Mitgesellschafter der KG teilweise falsch informierte (s. soeben), nicht aber darin, dass er
den Gesellschaften schadete.
105
(a)
Kontoinhaber gewesen sein - zumindest treuhänderisch für die KG. Dass er ein- oder
ausgehende Gelder nicht allein für diese und in deren Interesse verwendet hätte, ist
nicht ersichtlich, die Beklagte zeigt hierfür nichts Greifbares auf. Dass es mehr als
allenfalls zu vernachlässigende Schwierigkeiten bei der Abwicklung von Zahlungen
gegeben habe, ist ebenfalls nicht ersichtlich.
106
(b)
Betrag von 10.000,00 EUR aus seinem Vermögen darauf einbezahlt und davon
Zahlungsverkehr der KG bestritten hat. Das dürfte in deren Interesse gelegen haben.
107
(2)
außer - allenfalls - Frau M. die übrigen Gesellschafter von der Kontoeröffnung - wohl
zeitnah - vom Kläger informiert wurden bzw. zumindest Kenntnis davon erhielten (schon
durch die vom Kläger erteilte Anweisung, das neue Konto auf Schriftstücken mit Marker
hervorzuheben und so sicherzustellen, dass die Kunden darauf zahlten), wenn der
Kläger den Mitgesellschaftern auch - unzutreffend, tatsächlich ist nur
Gesamtverfügungsbefugnis eingeführt worden (s. das als Anlage K 2 im einstweiligen
Verfügungsverfahren LG Hechingen, 5 O 54/09 KfH vorgelegte Schreiben der Volksbank
M vom 11.02.2009; vgl. ferner das als Anlage B 1 vorgelegte Protokoll der
Gesellschafterversammlung vom 13.08.2009, dort S. 5) - mitgeteilt hatte, das Konto bei
der Volksbank M sei von Frau M. gesperrt und deshalb sei von ihm ein neues Konto
eröffnet worden.
108
(3)
Kontos die Reaktion auf die von Frau M. veranlassten, in der Berufungsbegründung (S.
23 oben) in Bezug genommenen Überweisungen vom Konto der KG bei der Volksbank
M an sie selbst bzw. ihren Ehemann zur Begleichung eigener Forderungen darstellte.
109
(a)
letztlich offen lässt, weil es darauf nicht entscheidend ankommt - eine Verletzung
gesellschaftsbezogener Pflichten schon deshalb liegen, weil die beglichenen
Forderungen zumindest teilweise nicht fällig gewesen sein dürften.
110
(aa)
Forderungen überhaupt im Einzelnen beglichen wurden, oberflächlich bleibt und in einer
Art und Weise gehalten ist, dass der Rechtsgrund der betroffenen Forderungen weithin
im Dunkeln blieb, bestreitet der Kläger - nachdem er die Fälligkeit der beglichenen
Forderungen schon erstinstanzlich zumindest „teilweise“ in Abrede gestellt hatte - in der
Berufungsbegründung (S. 24) die Fälligkeit des Gesellschafterdarlehens der Frau M. mit
Verweis auf die auf S. 24 oben der Berufungsbegründung zitierte Formulierung in deren
Mail vom 21.12.2008 (Anlage K 3). Hierzu haben sich die Beklagten nicht geäußert,
auch nicht in der Berufungserwiderung. Der zitierten Formulierung ist aber durchaus
eine Fälligkeitsbeschränkung zu entnehmen, dass - legt man sie zugrunde - die
Fälligkeit gegeben war, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen trägt die Beklagte von vornherein
nicht ausreichend zur Fälligstellung des Darlehens der Frau M. vor. Den Angaben der
vernommenen Zeugen ist nichts Weiterführendes zu entnehmen. Der Zeuge F. gab an,
eine Rückzahlung des Darlehens der Frau M. sei „nicht abgesprochen“ gewesen (Bl.
470), wohingegen der Zeuge Bu. ausführte, er habe Kenntnis gehabt, dass das Darlehen
der Frau M. gekündigt gewesen sei (Bl. 486, 488). Beides erscheint - wie im Übrigen
auch die Angabe des Zeugen Sch. (Bl. 570), es habe eine Vereinbarung zwischen den
Gesellschaftern gegeben, dass gewährte Darlehen erst dann zurückzuzahlen seien,
wenn die Liquidität der Firma dies erlaube - wenig belastbar, dass in seinem Beisein
Frau M. ihr Darlehen gekündigt habe, konnte der Zeuge Bu. nicht angegeben (Bl. 489).
111
(bb)
Ehemanns, die der Kläger in der Berufungsbegründung (S. 23 f.) von der auch nach
seinem Vorbringen fälligen „Steuerberatervergütung“ des Ehemanns unterscheidet, fehlt
es ebenfalls an schlüssigem Vorbringen. Schon deshalb ist die Fälligkeit zumindest
hinsichtlich der auf S. 23 der Berufungsbegründung als „Tätigkeitsvergütung“
bezeichneten Honorare auf der Basis des derzeitigen Prozessstoffs nicht zu
entscheiden. Die Angabe des Zeugen Bu. (Bl. 486), die der Kläger auf S. 24 der
Berufungsbegründung in Bezug nimmt, ist unergiebig, zumal der Zeuge dort auch -
ebenfalls nicht belastbar - angibt, die Forderungen seien fällig gewesen.
112
(cc)
Finanzplankredits (hierzu etwa Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., Anh zu §
64 Rn. 144; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., Anh § 30 Rn. 20 ff.)
führt hier nicht weiter. Das ergibt sich allein schon daraus, dass es im Streitfall um die
Rückzahlung bereits ausgereichter Kredite geht, auf solche indes auch nach der
Rechtsprechung vor dem MoMiG lediglich - die Berufungsbegründung (S. 23) sieht das
selbst - das Eigenkapitalersatzrecht anwendbar war, die Rechtsfigur der
Finanzplankredite zog diese Rechtsprechung lediglich für noch nicht ausgereichte
Kredite heran (s. etwa Buschmann, NZG 2009, 91 sowie auch BGH, GmbHR 2010, 1204
- Tz. 28). Im Übrigen ist die Rechtslage selbst insoweit derzeit ungeklärt; BGH, GmbHR
2010, 1204 - Tz. 29, 34 jedenfalls lässt offen, ob ihr überhaupt noch zu folgen ist (vgl.
auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., Anh zu § 64 Rn. 144).
113
(b)
Verletzung gesellschaftsbezogener Pflichten im Hinblick darauf lag, dass die KG durch
die Zahlungen „de facto zahlungsunfähig“ geworden sei und kurzfristig anstehende, aber
nötige Zahlungen „nicht darstellen“ konnte, wie der Kläger in der Berufungsbegründung
(S. 23) behauptet. Das lässt sich zumindest nicht feststellen, und zwar schon deshalb
nicht, weil es an hinreichend konkretem Parteivortrag zu den Auswirkungen der
Zahlungen auf die Liquiditätssituation fehlt, den Kläger, soweit er sich auf die
Herbeiführung eines Liquiditätsengpasses beruft, jedoch zumindest eine Darlegungslast
trifft. Auch aus vorgelegten Abschlüssen der Gesellschaften lassen sich insofern im
Übrigen keine zweifelsfreien Erkenntnisse ableiten.
114
(c)
indes jedenfalls deshalb eine Überschreitung ihrer Geschäftsführungsbefugnisse und
damit insofern eine Verletzung gesellschaftsbezogener Pflichten, weil offensichtlich war,
dass der Kläger als Mehrheitsgesellschafter den Zahlungen an Frau M. in einer
Gesellschafterversammlung widersprochen hätte; ein solcher Widerspruch wäre
jedenfalls hinsichtlich der Forderungen, deren Fälligkeit gefehlt haben mag oder
zumindest mit nachvollziehbaren Zweifeln behaftet war (s. soeben unter III 2 b cc 3 a),
auch nicht seinerseits treuwidrig gewesen.
115
(aa)
GmbH-Vertrags sowie nach § 7 Abs. 3 des KG-Vertrags beschränkt. Der Entscheidung
der Gesellschafterversammlung zugewiesen waren danach u.a. Maßnahmen, an deren
Billigung durch die Gesellschafter der Geschäftsführer zweifeln muss (s. etwa Kleindiek,
in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 37 Rn. 11 und Scholz/Schneider, GmbHG,
10. Aufl., § 37 Rn. 12 ff., jeweils m. w. N., sowie bereits oben unter III 2 a cc 1 a).
116
(bb)
bewirkten Überweisungen der Fall. Daran, dass ihnen der Kläger als
Mehrheitsgesellschafter widersprochen hätte, kann angesichts der Gesamtumstände,
insbesondere angesichts des schon im Laufe des Jahres 2008 eingetretenen
tiefgreifenden Zerwürfnisses zwischen dem Kläger und der Seite M. kein Zweifel sein,
das zeigt auch schon die Reaktion des Klägers, nachdem er von den Überweisungen
Kenntnis erlangt hatte. Dass der Kläger widersprechen würde, war auch Frau M. klar,
zumindest lag es für sie auf der Hand.
117
(cc)
gewesen, wie wenigstens nachvollziehbare Zweifel an der Fälligkeit der beglichenen
Forderungen bestanden; das aber war hinsichtlich des Gesellschafterdarlehens sowie
zumindest eines Teils der Honorare sicher der Fall (zu den Gründen soeben unter III 2 b
cc 3 a).
118
(d)
M. aufgrund der bisher erörterten Aspekte für die hier zu treffende Entscheidung über die
Rechtmäßigkeit der Ausschließung des Klägers aus der Beklagten und damit der
Einziehung seiner Geschäftsanteile nicht einmal entscheidend an. Denn es liegen schon
unabhängig davon Umstände vor, die das Verhalten des Klägers in einem milderen Licht
erscheinen lassen, was auch diesem Verhalten die Eignung entzieht, für die
Ausschließung des Klägers aus der Beklagten bedeutsam oder gar entscheidend ins
Gewicht zu fallen.
119
(aa)
70.000,00 EUR in der Gesellschafterversammlung vom 04.11.2008 zwar verlangt,
letztlich jedoch zurückgestellt, wohl angesichts der finanziellen Situation der
Gesellschaften und in Anbetracht der Reaktion der Mitgesellschafter; demgegenüber
befriedigte sich Frau M. eigenmächtig zu einer Zeit, in der die finanzielle Situation der
KG zumindest angespannt war, wie die Beklagten in der Berufungserwiderung (S. 13,
17, 22) selbst vorbringen.
120
(bb)
die eine Verpflichtung zu gegenseitiger Rücksichtnahme und zur Rücksicht auf
Interessen der Gesellschaft verlangt. Das rechtfertigt das Verhalten des Klägers nicht,
lässt es aber - ganz unabhängig davon, ob das Verhalten der Frau M. aus anderen
Gründen gesellschaftsvertragswidrig war - in milderem Licht erscheinen, was für die
Beurteilung, ob ein Grund zur Ausschließung des Klägers aus der Beklagten vorliegt,
von entscheidender Bedeutung ist.
121
(cc)
der Frau M. nicht als zumindest unter diesem Gesichtspunkt gesellschaftsvertragswidrig
einstuft, steht die Kontoeröffnung durch den Kläger doch in unmittelbarem zeitlichem
Zusammenhang mit der eigenmächtigen Begleichung eigener Forderungen durch Frau
M., die dem Kläger zumindest im Ansatz nachvollziehbaren Anlass zu Ärger über das
Verhalten seiner Mitgesellschafterin gab, zumal die Überweisungen in eine Zeit fielen, in
der die finanzielle Lage der Gesellschaft angespannt war, und das Verhalten der Frau M.
zudem in Diskrepanz zum eigenen Verhalten des Klägers hinsichtlich seiner
Darlehensforderungen stand. Hinzu traten aus der - zumindest nicht ganz fern liegenden
- Sicht des Klägers die den Überweisungen vorangegangene Auseinandersetzungen
über die Beschaffung des Servers, insbesondere die Unstimmigkeiten über die
Gestellung von Bürgschaften sowie die Verknüpfung mit Änderungen der
Stimmverhältnisse in der Gesellschaft durch die Seite M. (hierzu oben unter III 2 a dd 2),
sowie schließlich der Umstand, dass sich die für die Buchhaltung bzw. steuerliche
Abwicklung erforderlichen Unterlagen auch nach der am 22./23.01.2009 erfolgten
Kündigung der Mandatsbeziehung durch die Gesellschaft noch immer im Besitz von
Herrn M. befanden (dazu noch unten unter III 2 c cc 3 b). All diese Umstände fallen bei
der Bewertung der eigenmächtigen Kontoeröffnung und Kontoführung durch den Kläger
ins Gewicht. Sie rechtfertigen dieses Verhalten des Klägers nicht, nehmen ihm und den
mit ihm in Zusammenhang stehenden Umständen jedoch die Eignung, für die
Ausschließung des Klägers aus der Beklagten bedeutsam ins Gewicht zu fallen oder
diese Ausschließung gar zu tragen.
122
c)
Gesellschafterversammlung vom 22.01.2009 Frau M. weitgehend vom Informationsfluss
abschnitt, insbesondere ihren Zugang zu den elektronisch verfügbaren Daten
unterbrechen ließ, stellt zwar eine Pflichtverletzung dar, führt aber nicht dazu, dass die
Ausschließung des Klägers gerechtfertigt wäre.
123
aa)
537, 541) - der Mitgesellschafter in der KG F. „auf Wunsch“ des Klägers Anfang Februar
2009 absichtlich den Zugang der Frau M. zum Informationssystem der Gesellschaft
gesperrt, um sie vom weiteren Informationsfluss abzuschneiden, und er hat ihr auf
Nachfrage darüber hinaus bewusst wahrheitswidrig erklärt, es lägen Rechnerprobleme
vor, die sich auch bei Kunden in gleicher Weise äußerten. Allgemein enthielt der Kläger
- was er selbst als solches wohl nicht mehr in Abrede stellt - Frau M. im genannten
Zeitraum offenbar Informationen insbesondere über Zahlungsvorgänge vor, wenn es
hierzu auch erneut an hinreichend konkretem, nachvollziehbarem Vortrag der Beklagten
weithin fehlt. Abgesehen davon, dass Frau M. unstreitig jedenfalls nach Februar 2009
das Mitteilungsblatt „Y Intern“ nicht mehr erhielt, trägt die Beklagte konkret lediglich vor,
Frau M. habe mangels näherer Informationen die im Lastschriftverfahren erfolgten
Abbuchungen der R GmbH von dem Konto bei der Volksbank M nicht prüfen können
(vgl. etwa S. 9 des Beschlusses des LG Hechingen vom 05.08.2009 - 5 O 54/09 KfH),
was sie veranlasste, jedenfalls am 14.04.2009 und am 09.07.2009 Lastschriften
zurückzugeben.
124
bb)
als Geschäftsführerin zumindest nicht mehr uneingeschränkt nachkommen konnte -
einen Verstoß des Klägers gegen gesellschaftsbezogene Pflichten darstellte, versteht
sich. Entsprechendes gilt für das - wie ausgeführt allerdings nur wenig konkret
vorgetragene - Abschneiden vom Informationsfluss im Übrigen wie auch für die
Nichtübersendung des Mitteilungsblatts „Y Intern“; dass Frau M. hierfür keinen Beitrag
geschrieben haben mag, rechtfertigte es - entgegen der Ansicht des Klägers - schon
angesichts ihrer Stellung als Gesellschafter-Geschäftsführerin nicht, ihr das
Mitteilungsblatt vorzuenthalten.
125
cc)
Ausschließung des Klägers aus der Beklagten, auch nicht in Zusammenschau mit den
sonstigen Umständen.
126
(1)
Gesellschaften geführt hätten, ist nicht ersichtlich.
127
(a)
Abschneiden vom Informationsfluss im Übrigen, ferner gilt es für die Vorenthaltung des
Mitteilungsblatts Y Intern“. Dass die im Lastschriftverfahren erfolgten Abbuchungen der R
GmbH für Frau M. nicht prüfbar waren, hat jedenfalls im Ergebnis ebenfalls nicht zu
Nachteilen für die Gesellschaften geführt.
128
(b)
Parteien über buchhalterische Defizite ab etwa Februar 2009 ein, insbesondere über die
versäumten Umsatzsteuervoranmeldungen. Diesbezügliche Versäumnisse allein dem
Kläger anzulasten, weil dieser die Seite M. von Informationen abgeschnitten habe,
kommt aber jedenfalls nicht in Betracht (s. zu den Umständen ergänzend sogleich noch
unter III 2 c cc 3 b). Auch durch diesen Aspekt erhalten die hier interessierenden
Pflichtverletzungen des Klägers somit zumindest kein besonders bedeutendes Gewicht.
129
(2)
Pflichtverletzungen des Klägers die Ausschließung des Klägers aus der Beklagten und
damit die Einziehung seiner Geschäftsanteile rechtfertigen können, fällt demgegenüber
der „Tatbeitrag“ des Mitgesellschafters in der KG F.. Er war es, der den
Informationszugang technisch kappte, wenn er auch „auf Wunsch“ des Klägers handelte;
zumindest der Mitgesellschafter Ba. wusste von Anfang an davon und billigte es (Bl.
541), er gab ferner an, er sei froh gewesen, dass der Kläger seinen „Wunsch“ nicht an
ihn herangetragen habe, er, Ba., wäre einem solchen Wunsch aber ebenso
nachgekommen, wie dies der Mitgesellschafter F. tat (Bl. 537 f.). Der Mitgesellschafter F.
hat - wie er selbst angab (Bl. 471) - Frau M. auf deren Frage hin bewusst angelogen (vgl.
auch die Angabe des Zeugen Ba. [Bl. 541], der auch dies billigte); falsch informiert hat
der Mitgesellschafter F. offenbar zumindest auch Herrn Bu. (Bl. 481). Diese Umstände
fallen - entgegen der Sicht des Landgerichts - keineswegs allein zu Lasten des Klägers
ins Gewicht, im Gegenteil sprechen sie gegen die Berechtigung dessen Ausschließung
aus der Beklagten.
130
(3)
des Klägers geführt haben oder zumindest mit diesem im Zusammenhang standen; sie
rechtfertigen dieses Verhalten nicht, lassen es aber in milderem oder anderem Licht
erscheinen.
131
(a)
Beschaffung des Servers (hierzu oben unter III 2 a) und die eigenmächtigen
Überweisungen der Frau M. an sich und ihren Ehemann (oben unter III 2 b cc 3), auf die
der Kläger reagierte.
132
(b)
Abwicklung erforderlichen Unterlagen bzw. Daten auch nach der am 22./23.01.2009
erfolgten Kündigung der Mandatsbeziehung durch die Gesellschaft noch immer im
Besitz von Herrn M. befanden und dieser sie nicht an die vom Kläger bestimmten neuen
Verantwortlichen herausgab.
133
(aa)
- offenbar jedenfalls mit den Stimmen des Klägers als Mehrheitsgesellschafter - durch
Beschluss das Mandat entzogen worden. Die ihm vormals zugewiesenen Aufgaben
verteilte der Kläger anderweitig. Dass Herr M. im Anschluss an die Kündigung des
Mandats die bei ihm vorhandenen Unterlagen bzw. Daten im D-Format an das neue
Büro weitergeben sollte, ist zwischen den Parteien unstreitig; entsprechend hat sich
auch der Zeuge Bu. (Bl. 479) geäußert. Ebenfalls unstreitig übermittelte die Seite M.
„Altdaten“, auf die sie Zugriff hatte, nicht in der vereinbarten bzw. erforderlichen Weise an
das vom Kläger neu eingeschaltete Steuerbüro S. und F.. Die Weitergabe ist, wie die
Beklagten in der Berufungserwiderung (S. 23 unten/24 oben) selbst vortragen,
unterblieben, weil Herr M. im Einvernehmen mit der Gesellschafterin M. diese
Weitergabe unter Berufung darauf verweigerte, die Konditionen des
Vertragsverhältnisses zum neuen Steuerberater seien dem Ehepaar M. nicht bekannt
gewesen, Verträge oder Angebote nicht vorgelegt worden.
134
(bb)
für die Buchhaltung bzw. steuerliche Abwicklung relevante Unterlagen bzw. Daten auch
nach Kündigung der Mandatsbeziehung zu Herrn M. noch immer bei ihm befanden, nicht
das Abschneiden der Frau M. von Informationen oder gar die Unterbrechung des
Netzzugangs, zumal die Seite M. die Herausgabe gerade unter Berufung darauf
verweigerte, ihr seien Informationen vorenthalten worden. Der dargelegte Hintergrund
lässt das Verhalten des Klägers aber in anderem Licht erscheinen, was für die
Beurteilung der in Frage stehenden Ausschließung bzw. Einziehung des Klägers ins
Gewicht fällt und gegen deren Berechtigung spricht. Unabhängig davon nämlich, ob und
inwieweit die Verweigerung der Herausgabe der Unterlagen bzw. Daten durch die Seite
M. eine Reaktion auf die Vorenthaltung von Informationen durch den Kläger darstellte,
ferner unabhängig davon, ob und inwieweit eine solche Reaktion zumindest im Ansatz
nachvollziehbar oder gar angemessen gewesen sein sollte und schließlich auch
unabhängig davon, ob in der Verweigerung der Weitergabe nicht etwa eine
eigenständige Pflichtverletzung der Gesellschafterin M. gelegen hat, verhielt sich auch
die Seite M. im Zusammenhang mit der Weitergabe der Unterlagen bzw. Daten
zumindest unkooperativ und in einer Art und Weise, die allein mit dem tief greifenden
Zerwürfnis zwischen dem Ehepaar M. und dem Kläger erklärlich ist, weil die
bestehenden Hindernisse andernfalls unschwer auszuräumen gewesen wären.
Wenigstens in diesem Sinne verhielt sich gerade die Gesellschafter-Geschäftsführerin
M., unterstützt durch ihren Ehemann, im Hinblick auf den gesellschaftsinternen
Informationsfluss nicht wie eine Gesellschafterin, der an einer gedeihlichen
Zusammenarbeit innerhalb der Gesellschaft gelegen ist. Beide trugen bei wertender
Betrachtung insofern auch an den hier erörterten Vorgängen ein nicht geringes Maß an
Mitverantwortung und trugen zur Verschärfung der ohnehin bereits bestehenden
Spannungen erheblich bei.
135
d)
worden sind, woraufhin Schätzungsbescheide des Finanzamts S vom 20. und
21.07.2009 (Anlagen K 4 und K 5 im einstweiligen Verfügungsverfahren LG Hechingen,
5 O 54/09 KfH) ergingen, fällt ebenfalls nicht gewichtig oder gar entscheidend für die
Ausschließung des Klägers aus der Beklagten ins Gewicht.
136
aa)
des Finanzamts ungeklärt und nicht weiter aufklärbar. Der Zeuge S. hat zwar
angegeben, er habe - von wem, wisse er nicht mehr - „später“ erfahren, vorangegangene
Mahnungen oder Aufforderungen des Finanzamts - ihm selbst seien keine zugegangen
(Bl. 595) - seien an den Kläger ins Reisebüro oder an seine Privatanschrift gegangen
(Bl. 594). Diese Angabe hält der Senat aber für wenig belastbar, auch die der von dem
Kläger mit der Buchhaltung betrauten Frau W., der Kläger habe ihr im Juli 2009 eine
Mahnung des Finanzamts S, die in W eingetroffen sei, zugeleitet (Bl. 605), ermöglicht
sichere Rückschlüsse nicht, zumal sie andererseits angab, in der Zeit zuvor seien keine
Mahnungen des Finanzamts eingegangen (Bl. 606 f.). Fest steht hingegen, dass die
Bescheide vom 20. und 21.07.2009 an die Kanzlei M. adressiert waren, nahe liegt, dass
das dann auch bei zeitlich früher versandter Post des Finanzamts so war. Schon
angesichts dessen ist wenigstens nicht ausgeschlossen, dass die Versäumnisse -
zumindest auch - darauf beruhten, dass vorangegangene Schreiben des Finanzamts an
die Kanzlei M. gegangen waren und der Kläger bzw. Herr S. oder auch Frau W. - warum
im Einzelnen auch immer - deshalb von ihnen keine oder nicht rechtzeitig Kenntnis
erhielten.
137
bb)
Umsatzsteuervoranmeldungen sind auch im Übrigen unklar geblieben.
138
(1)
„schlichtweg verbummelt“ habe (s. S. 24 der Berufungserwiderung), macht der Kläger
geltend, Buchungen seien erst nach dem 29.04.2009 möglich gewesen, weil Herr M.
weder die D-Übertragung vorgenommen noch die Daten für Januar 2009
herausgegeben habe, wodurch eine monatelange Verzögerung entstanden und eine
aufwändige Übertragung nötig geworden sei und wodurch die
Umsatzsteuervoranmeldungen versäumt worden seien.
139
(2)
dürften die Versäumnisse darauf beruht haben, dass auf Seiten des Klägers, des von
ihm mandatierten Steuerberater S. bzw. der von ihm eingeschalteten Frau W. lange
zugewartet worden ist in der Hoffnung, die Weitergabe der bei der Kanzlei M.
vorhandenen Unterlagen bzw. Daten im D-Format an das neue Steuerberaterbüro
komme noch zustande, was den Aufwand erheblich reduziert hätte, wenngleich die
Umsatzsteuervoranmeldungen - wenn auch mit erhöhtem Aufwand - zumindest im
Wesentlichen unabhängig davon hätten erfolgen können, da Belege in Papierform für
2009 wohl zumindest weithin vorlagen. Dies entnimmt der Senat den Angaben der Frau
W. (Bl. 604 f.) sowie des Herrn S. (Bl. 596). Aus den Angaben anderer Zeugen ergibt
sich nichts Abweichendes, insbesondere nicht aus derjenigen des Herrn F. (Bl. 465 f.),
der für Buchhaltung oder gar steuerliche Fragen weder zuständig noch kompetent war
und dessen Angaben auch pauschal bleiben.
140
cc)
Nachlässigkeiten der Frau W., ggf. auch des Klägers sowie des Steuerberaters S.
zurückzuführen gewesen sein und darin mag eine Pflichtverletzung des Klägers liegen.
Das Zuwarten der genannten Personen hat aber zumindest auch darauf beruht, dass die
Weitergabe der bei der Kanzlei M. vorhandenen Unterlagen bzw. Daten im D-Format an
das neue Steuerberaterbüro nicht zustande kam, wofür die Seite M. ein nicht geringes
Maß an Mitverantwortung trug (s. oben unter III 2 c cc 3 b). Zum anderen hat der
Umstand mitgewirkt, dass die Kommunikation mit dem Finanzamt bis zur Jahresmitte
2009 gestört war, wofür ebenfalls eine Mitverantwortung der Seite M. zumindest nicht
ausgeschlossen ist (näher soeben unter III 2 d aa). Schon vor diesem Hintergrund bilden
auch die Versäumnisse im Zusammenhang mit den Umsatzsteuervoranmeldungen nach
Ansicht des Senats kein gewichtiges oder gar entscheidendes Argument für die
Ausschließung des Klägers aus der Beklagten.
141
dd)
überhaupt zu ernsthaften, über bloße Lästigkeiten hinausgehenden Nachteilen für die
Gesellschaften geführt hätten. Zwar war, weil die Umsatzsteuervoranmeldungen nicht
fristgerecht erfolgt sind, vorübergehend die erforderliche
Unbedenklichkeitsbescheinigung für eine Ausschreibung „SH“ mit Stichtag 18.09.2009
nicht zu erlangen, letztlich ist das Problem aber gelöst worden, ohne dass erkennbar
wäre, dass den Gesellschaften Nachteile entstanden wären. Andere konkrete Nachteile
für die Gesellschaften aufgrund der hier in Rede stehenden Versäumnisse im
Zusammenhang mit den Umsatzsteuervoranmeldungen sind schon gar nicht ersichtlich.
Allein dies nimmt den etwa vorgekommenen Versäumnissen bereits das hier
erforderliche Gewicht.
142
e)
erhobenen Vorwürfe ändern die Beurteilung ersichtlich nicht.
143
aa)
Gesellschafterbeschluss der KG vom 04.11.2008 weiterbetrieben, fehlt es hierzu schon
im Ausgangspunkt an schlüssigem Beklagtenvortrag. Abgesehen davon wurde nach
dem Vorbringen des Klägers lediglich beschlossen, dass - woran er sich gehalten habe,
wenn er auch an dem Projekt weiter gearbeitet habe - zukünftig keine Kosten mehr zu
Lasten der Gesellschaften entstehen sollten. Dass der Kläger doch weitere Kosten
verursachte, hat die Beklagte nicht nachvollziehbar dargelegt. In der
Berufungserwiderung (S. 23 oben) ist wohl nur noch behauptet, der Kläger habe den
Gesellschafter Ba. gebunden. Insofern mag aus Anlage B 15 zu ersehen sein, dass
dieser an einem Termin teilnahm. Das ist aber von marginaler Bedeutung. Zum anderen
liegt es in der Verantwortung dieses Gesellschafters selbst. Von vornherein keinen
schlüssigen Vortrag hält die Beklagte dazu, dass in dem erwähnten Verhalten des
Klägers etwa ein Wettbewerbsverstoß liege. Letztlich hält der Senat das Gewicht der in
Rede stehenden Umstände auch bereits von vornherein nicht für ausreichend, um für die
Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Ausschließung des Klägers aus der
Beklagten und damit der Einziehung seiner Geschäftsanteile bedeutsam werden zu
können, insbesondere weil jeder Anhaltspunkt dafür fehlt, dass den Gesellschaften
durch das gerügte Verhalten ernst zu nehmende Nachteile entstanden sein könnten.
144
bb)
subsumtionsfähigem Sachvortrag der Beklagten zu der Frage, ob überhaupt ein Verstoß
gegen die einschlägigen Bestimmungen vorlag. Darauf kommt es aber letztlich nicht
einmal an, weil die dem Kläger insoweit vorgeworfene Pflichtverletzung von vornherein
nicht geeignet ist, für seine Ausschließung aus der Beklagten erheblich ins Gewicht zu
fallen. Jedenfalls nämlich hat der Kläger die Frage nach seinem unwidersprochen
gebliebenen Vortrag mit den Mitgesellschaftern der KG F. und Ba. diskutiert, sie waren
also an etwaigen Pflichtwidrigkeiten beteiligt; zudem ist nicht ersichtlich, warum Frau M.
bzw. der Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Angelegenheit nicht selbst
weiterverfolgten, das Vorbringen in der Berufungserwiderung (S. 23) hierzu ist nicht
nachvollziehbar; schließlich ist auch unwidersprochen geblieben, dass der Kläger Rat
einholte, die dagegen erhobenen Beanstandungen in der Berufungserwiderung (S. 23)
stellen - abgesehen davon, dass sie unsubstantiiert sind - Anforderungen an den Kläger,
deren Nichteinhaltung jedenfalls nicht ein ins Gewicht fallendes Argument für seine
Ausschließung aus der Beklagten bildet.
145
cc)
Berufungsschriftsätzen nicht mehr detailliert auf. Die Vorwürfe erscheinen dem Senat,
abgesehen davon, dass sie - worauf es letztlich nicht entscheidend ankommt - weithin
nur unsubstantiiert vorgetragen sind oder sogar weit hergeholt erscheinen, auch von
vornherein nicht geeignet, an dem erzielten Ergebnis, dass ein wichtiger Grund für die
Ausschließung bzw. die Einziehung der Geschäftsanteile fehlt, etwas zu ändern.
146
(1)
Kläger im Hinblick darauf behauptet, dass er in einer Studienarbeit Betriebsgeheimnisse
verarbeitet und dem freien Mitarbeiter M. sowie Frau W. das interne Informationsblatt der
Gesellschaften zur Verfügung gestellt habe, ist das Beklagtenvorbringen unsubstantiiert,
betrifft abgesehen davon allenfalls für die Frage der Ausschließung des Klägers nicht
erhebliche Marginalien. Entsprechendes gilt für die an die Arbeitsleistungen des freien
Mitarbeiters O. M., die an die Anwesenheitszeiten des Klägers in W, die an die
Inanspruchnahme des Klägers durch sein Studium, die an angebliche Äußerungen des
Klägers anlässlich eines Workshops in S am 04.11.2008 sowie an Verhandlungen mit
einem A. L. geknüpften Vorwürfe, ferner gilt es entsprechend für die Vorhaltung, der
Kläger habe es versäumt, Ertrags- und Liquiditätsplanungen zu erstellen, er habe sich
bei der Preisgestaltung über Gesellschafterbeschlüsse hinweggesetzt sowie seine
Pflichten im Zusammenhang mit einem Projekt „R“ verletzt. Zu all dem sind die genauen
Umstände im Dunkeln geblieben und tragen die darlegungs- und beweisbelasteten
Beklagten in einer Art und Weise vor, die die Anforderungen an schlüssigen Sachvortrag
ersichtlich verfehlt und die im Übrigen keinen Zweifel daran lässt, dass schlüssiger
Sachvortrag auch nicht zu halten ist, nachdem die Beklagte es während des über Jahre
in erster Instanz geführten Rechtsstreits nicht vermochte, ihr Vorbringen auch nur
annähernd schlüssig zu machen. Ungeachtet dessen ist aber auch nichts dafür
ersichtlich, dass die gerügten Vorgänge etwa geeignet sein könnten, für die Frage der
Ausschließung des Klägers aus der Beklagten bzw. der Einziehung seiner
Geschäftsanteile erheblich oder gar entscheidend ins Gewicht zu fallen.
147
(2)
Notars Dr. L. enthaltenen Schuldanerkenntnis und der Nichtherausgabe von Unterlagen
bei der Vollziehung der einstweiligen Verfügung zum Teil undeutlich, es ändert
jedenfalls die Beurteilung nicht, dass die Ausschließung des Klägers bzw. die
Einziehung der Geschäftsanteile nicht rechtmäßig war.
148
(a)
berechtigt gehaltenen Ansprüche gegen die KG aus Gesellschafterdarlehen im Wege
eines schuldumschaffenden abstrakten Schuldanerkenntnisses einer Forderung in Höhe
von 177.070,00 EUR vom 03.08.2009 titulieren lassen (s. die Urkunde des Notars Dr. L.
von diesem Tag, Anlage B 7). Für die Ausschließung des Klägers aus der Beklagten fällt
das unter den hier vorliegenden Umständen aber von vornherein nicht bedeutsam ins
Gewicht.
149
(aa)
unwidersprochenen Vortrag die Reaktion darstellte auf die Titulierung von Ansprüchen
der Frau M. sowie ihres Ehemanns durch Frau M. unter Benutzung ihrer
Vertretungsmacht im Juli 2009, auf deren Grundlage anschließend
Pfändungsmaßnahmen durchgeführt worden sind (vgl. die als Anlage K 11 vorgelegten
Unterlagen). Dass hinsichtlich der Forderungen von Frau M. insoweit nicht
Schuldanerkenntnisse, sondern lediglich Vollstreckungsunterwerfungen tituliert worden
sein mögen, spielt im hier interessierenden Zusammenhang keine entscheidende Rolle
(ebenso wenig, ob insoweit Eigen- oder Fremdkapital betroffen war). Abgesehen davon
ist, wie sich ebenfalls den als Anlage K 11 vorgelegten Unterlagen entnehmen lässt,
wenigstens zugunsten von Herrn M. ein abstraktes Schuldanerkenntnis der KG
beurkundet worden.
150
(bb)
durch den Kläger nach seinem unwidersprochen gebliebenen Vortrag in Absprache
zumindest mit den Mitgesellschaftern der KG Ba., F. und S. erfolgt ist.
151
(b)
Beschluss des LG Hechingen vom 05.08.2009 - 5 O 54/09 KfH ergangenen
einstweiligen Verfügung nicht freiwillig alle relevanten Unterlagen herausgegeben, ist
auch dieses Vorbringen pauschal und unsubstantiiert, zumal der Kläger die Dinge
anders schildert; vor allem aber könnte auch ein solches Verhalten des Klägers
ersichtlich nicht seine Ausschließung tragen. Dass er unter dem 07.08.2009 gegen die
Geschäftsführerin M. einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen des
Streits um Lastschriften zugunsten der R GmbH beim Landgericht Ellwangen (10 O
90/09) beantragte, ist dem Kläger unter den gegebenen Umständen schon nicht
vorzuhalten, jedenfalls bleibt auch dieser Umstand für die Frage der Einziehung der
Geschäftsanteile aus wichtigem Grund ohne relevantes Gewicht.
152
f)
Unternehmen in die erforderliche Abwägung einzustellen. Unstreitig hat der Kläger die I,
deren „Nachfolgegesellschaft“ die KG offenbar darstellt, zumindest maßgebend mit
aufgebaut; dass der Kläger insoweit seine Anteile veräußert und damit Gewinn erzielt
haben mag, mindert das Gewicht dieses Umstands für die erforderliche Abwägung nicht.
Ferner war der Kläger als Mehrheitsgesellschafter der KG sowie der Komplementär-
GmbH bis September 2009 - unabhängig davon, dass auch andere Gesellschafter
gewichtige Beiträge erbracht haben dürften - am Fortkommen und der Entwicklung
beider Gesellschaften nicht unerheblich beteiligt. Dass der Kläger entstandene Verluste
alleine zu verantworten hätte, ist nicht ersichtlich. Unstreitig hat er außerdem erhebliche
finanzielle Beiträge für die Gesellschaften erbracht und finanziert er auch derzeit noch
die Gesellschaften mit erklecklichen Beträgen. Dass sein Arbeitseinsatz für die
Gesellschaften - unabhängig davon, dass der Kläger auch ein Reisebüro betreibt -
erheblich war, unterliegt keinen Zweifeln; dass das auch für andere Gesellschafter
gelten mag, schmälert den Einsatz des Klägers nicht.
153
g)
die Ausschließung des Klägers aus der Beklagten, nicht zuletzt bei näherer Betrachtung
der Motive der Mitgesellschafter des Klägers außer der Gesellschafterin M., die für den
Ausschluss leitend waren. Getroffen wurde die Entscheidung für die Ausschließung des
Klägers nach Opportunitätsgesichtspunkten, mit Blick darauf, ob es für die Zukunft der
Unternehmen unter Berücksichtigung der Eigeninteressen der Minderheitsgesellschafter
günstiger erschien, den Kläger oder Frau M. auszuschließen. Diese Entscheidung der
Minderheitsgesellschafter der KG wurde bei der Beschlussfassung zu TOP 2 der
Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 07.09.2009, die die Einziehung der
Geschäftsanteile der GmbH zum Gegenstand hatte, ersichtlich bloß nachvollzogen. Eine
Ausschließung nach derartigen Opportunitätsgesichtspunkten ermöglicht das
Ausschließungsrecht bei der GmbH aber nicht und auch nicht eine Einziehung von
GmbH-Geschäftsanteilen.
154
aa)
eingehende Aussprache zwischen den Gesellschaftern über die bestehenden
Unstimmigkeiten, insbesondere über die Vorwürfe, die die Beklagte im vorliegenden
Rechtsstreit zur Grundlage ihres Vorbringens macht, stattgefunden hatte, erklärten die
Minderheitsgesellschafter der KG, sie seien gegen den Ausschluss eines der beiden
Hauptgesellschafter (des Klägers bzw. der Frau M.), drängten auf eine Einigung und
kündigten die Aufstellung eines „Forderungskatalogs“ als Grundlage für die weitere
Zusammenarbeit an; insbesondere ging es dabei - wie der Gesellschafter Ba. als Zeuge
angab (Bl. 538 f.) - um die zukünftigen Kompetenzen in der Gesellschaft, allgemein
darum, „wie es sinnvoll weitergehen könne“ (so der Zeuge Bu., Bl. 486). Den daraufhin
aufgestellten Fragenkatalog (s. die als Anlage KR 7 zum Schriftsatz des Klägers vom
11.02.2010 vorgelegte Mail vom 21.08.2009), der ebenfalls zeigt, dass die
Mitgesellschafter keinen Ausschluss eines der beiden Mehrheitsgesellschafter, wohl
aber, dass sie in Zukunft Abstimmungsverhältnisse nach Köpfen wünschten,
beantworteten die Seite M. wie der Kläger, dieser mit der als Anlage KR 8 zum
Schriftsatz des Klägers vom 11.02.2010 vorgelegten Mail an alle
Minderheitsgesellschafter vom 31.08.2009, in der er allerdings den Ausschluss der Seite
M. als unverzichtbare Bedingung für sein weiteres Tätigwerden für das Unternehmen
darstellte sowie auf der Beibehaltung der Stimmenverteilung nach Kapitalanteilen
bestand.
155
bb)
offenbar eine Entscheidung nach Opportunität, also danach, ob die weitere
Zusammenarbeit mit dem Kläger oder mit der Seite M. „eher vorstellbar“ gewesen sei (so
der Zeuge F., Bl. 467 unten). Die nach diesen Kriterien getroffene Abwägung ging zu
Lasten des Klägers aus, darin hatte die Entscheidung der Minderheitsgesellschafter für
dessen Ausschluss aus der KG ihre Grundlage, die in der Entscheidung für die
Einziehung der Geschäftsanteile des Klägers an der Beklagten lediglich nachvollzogen
worden ist. Anschaulich beschrieb die Entscheidungsfindung in der KG etwa der Zeuge
Ba.: „Während die Seite M. durchaus mehr Mitspracherechte mit ganz konkreten
Vorschlägen … unterbreitet habe, habe Herr H. 20 oder 30 Seiten geschrieben, in denen
dann viele Gegenfragen waren“. Die „M.-Antwort“ sei insoweit „überzeugender gewesen“
(Bl. 539). Der Zeuge Bu. gab zwar an, man habe gegen den Kläger wegen seiner
„uneinsichtigen Haltung“ entschieden, und zwar „einhellig“ (Bl. 482), er offenbarte die
Motive sodann aber recht unverblümt (Bl. 482): „Die Dinge aus der Vergangenheit haben
insoweit keine Rolle gespielt. Es sei um die Ausrichtung der Gesellschaft aus Sicht der
Minderheitengesellschafter gegangen, wobei ihnen wichtig gewesen sei, dass ein
gewisses Mitspracherecht der Minderheitengesellschafter im Gesellschaftsvertrag
verankert werden müsse. Sinngemäß sei es letztendlich aus Sicht der
Minderheitengesellschafter darum gegangen, dass die Entscheidung nach mehr
Kompetenzen zu verteilen sei und nicht danach, wie groß die Geschäftsanteile bzw. die
Gesellschafteranteile sind“. Das aber heißt aus Sicht des Senats nichts anderes, als
dass man vor einer Situation stand, in der die Mehrheitsgesellschafter nicht mehr
miteinander arbeiten konnten, man sich also eines der beiden entledigen musste,
woraufhin man sich für denjenigen entschied, der für die Unternehmen die besseren
Perspektiven bot (s. auch die Angaben des Zeugen Sch. [Bl. 569], wonach entscheidend
die „Perspektive der Unternehmen“, was für sie „das Beste“ gewesen sei, wenngleich
man sich gegen den Kläger wegen seines „Alleingangs“ entschieden habe). Eine solche
Entscheidung nach Opportunitätsgesichtspunkten zu treffen, ermöglicht das
Ausschließungsrecht bei der KG indessen nicht, Entsprechendes gilt für die hier in
Frage stehende Möglichkeit, den Kläger aus der Beklagten auszuschließen bzw. seine
Geschäftsanteile einzuziehen.
156
h)
Wege der Einziehung seiner Geschäftsanteile an der Beklagten der Umstand, dass -
auch aus Sicht des Senats unzweifelhaft und mit Händen zu greifen - jedenfalls das
persönliche Verhältnis zwischen dem Kläger einerseits und der Seite M. andererseits
zumindest seit der zweiten Jahreshälfte 2008 in einer Art und Weise zerrüttet war und ist,
dass eine Zusammenarbeit dieser beiden Parteien in den Gesellschaften zukünftig nicht
mehr denkbar erschien und auch gegenwärtig nicht denkbar erscheint. Dieser Umstand
aber ist gerade nicht geeignet, die Ausschließung des Klägers aus der Beklagten und
die Einziehung der Geschäftsanteile aus wichtigem Grund zu tragen.
157
aa)
andererseits in dieser Weise zerrüttet ist, zeigt schon der Prozessvortrag (ebenso im
Übrigen das vorangegangene einstweilige Verfügungsverfahren, in dem die Seite M. die
mit Beschluss des LG Hechingen vom 05.08.2009 - 5 O 54/09 KfH ergangene
einstweilige Verfügung erwirkte), der gegenseitig eine Vielzahl polemischer, oft
persönlicher Angriffe gegen die jeweils andere Prozesspartei enthält, zudem die
Vielzahl der - oft in der Sache beiderseits berechtigt, weil beide Geschäftsführer sich
ungeschickt, unkooperativ oder gar pflichtwidrig verhielten - gegenseitig erhobenen, hier
bereits im Einzelnen erörterten Vorwürfe. Die Zerrüttung ist im Übrigen auch unstreitig.
158
bb)
die Einziehung der Geschäftsanteile aus wichtigem Grund aber nicht tragen. Es lässt
sich nicht feststellen, dass das tief greifende Zerwürfnis verbunden mit der Zerstörung
des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Kläger und der Seite M. von dem Kläger in
einer Art und Weise überwiegend verursacht worden, er hierfür bei Abwägung aller
Umstände unter Berücksichtigung des Verhaltens der Seite M. in einer Art und Weise
überwiegend verantwortlich wäre, dass Ausschließung bzw. Einziehung gerechtfertigt
gewesen wären. Vielmehr kommt der Senat nach umfassender Berücksichtigung der
erhobenen Vorwürfe, wie eingehend dargelegt, zu einer anderen Einschätzung,
insbesondere unter Würdigung der das Gewicht der gegen den Kläger erhobenen
Vorwürfe mindernden Aspekte, zumal des eigenen Verhaltens der Seite M. sowie der
Mitgesellschafter, zumal die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten
ein ausreichendes, milderes Mittel darstellt (s. dazu sogleich noch unter IV), so dass
Ausschließung bzw. Einziehung der Geschäftsanteile aus wichtigem Grund schon nach
dem ultima-ratio-Grundsatz nicht in Betracht kommen.
IV.
159 Im Ergebnis zu Recht abgewiesen hat das Landgericht hingegen die gegen den in der
Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 07.09.2009 zu TOP 1 gefassten
Beschluss, den Kläger als Geschäftsführer der Beklagten aus wichtigem Grund
abzuberufen, gerichtete Anfechtungsklage. Die Berufung bleibt insoweit ohne Erfolg.
160
1.
auf die Verletzung von Ladungsvorschriften (vgl. zur Bedeutung für die kassatorische
Beschlussanfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage etwa Bayer, in: Lutter/Hommelhoff,
GmbHG, 18. Aufl., Anh zu § 47 Rn. 11 ff., 45 ff.), beruft sich der Kläger selbst nicht. Für
erhebliche Verfahrensmängel ist auch nichts ersichtlich, schon weil die Gesellschafter
ausweislich des Protokolls über die Gesellschafterversammlung der Beklagten vom
07.09.2009, dort S. 2, auf die „Einhaltung sämtlicher Form- und Fristvorschriften zur
Ladung und zur Durchführung einer Gesellschafterversammlung“ verzichtet haben (vgl.
zur Bedeutung eines Rügeverzichts etwa Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18.
Aufl., § 51 Rn. 34 m. w. N.).
161
2.
nicht deshalb Erfolg, weil es etwa an einem wichtigen Grund für die Abberufung des
Klägers gefehlt hätte und er deshalb nicht nach § 47 Abs. 4 GmbHG vom Stimmrecht
ausgeschlossen gewesen sein sollte, womit der Beschluss nicht fehlerfrei zustande
gekommen wäre. Ein wichtiger Grund für die Abberufung des Klägers lag vielmehr vor,
weshalb der Beschluss auch insoweit fehlerfrei war.
162
a)
GmbH-Vertrag zwar nicht abgeändert worden, dieser sieht in § 5 Abs. 1 vielmehr nur
einen Gesellschafterbeschluss vor. Angesichts des Umstands, dass der Kläger in der
zweigliedrigen Beklagten Mehrheitsgesellschafter ist, konnte ein solcher Beschluss
gegen die Stimme des Klägers aber grundsätzlich nicht gefasst werden. Doch ist der
Kläger in der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 07.09.2009 wegen
angeblicher Befangenheit vom Stimmrecht ausgeschlossen worden, woraufhin der
Beschluss mit den Stimmen der Gesellschafterin M. - und damit einstimmig - gefasst und
vom Versammlungsleiter auch so festgestellt wurde (vgl. Werner, GmbHR 2009, 435).
163
b)
Abberufungsbeschluss begründender Mangel, denn der Kläger war hier tatsächlich nach
§ 47 Abs. 4 GmbHG vom Stimmrecht ausgeschlossen, weil ein wichtiger Grund für seine
Abberufung vorlag.
164
aa)
NZG 2010, 1022 - Tz. 13; Stephan/Tieves, in: MüKo-GmbHG, 1. Aufl., § 38 Rn. 77 ff.; K.
Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl., § 46 Rn. 76) ist der Gesellschafter-
Geschäftsführer von der Beschlussfassung über seine Abberufung aus wichtigem Grund
allerdings sogar unabhängig davon ausgeschlossen, ob sich später herausstellt, dass
der wichtige Grund, auf den der Beschluss gestützt war, tatsächlich vorlag oder nicht,
wobei indes unstreitig ist, dass es in der Zweipersonen-GmbH bei hälftiger Beteiligung -
und damit erst recht unter Umständen wie im Streitfall - auch für die Frage, ob der
Betroffene vom Stimmrecht ausgeschlossen ist, allein auf die materielle Rechtslage, also
insbesondere auf die Frage ankommt, ob tatsächlich ein wichtiger Grund vorlag (s. etwa
OLG München, Beschl. v. 18.10.2010 - 7 U 3343/10 - Tz. 10; Altmeppen, in:
Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 38 Rn. 57; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff,
GmbHG, 18. Aufl., § 38 Rn. 31). Gegenauffassungen in der Literatur machen hingegen -
mit Unterschieden in den Details - den Stimmrechtsausschluss stets davon abhängig,
dass tatsächlich ein wichtiger Grund vorliegt (hierzu etwa Zöllner/Noack, in:
Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 38 Rn. 34 ff.; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen,
GmbHG, 7. Aufl., § 38 Rn. 45 ff.; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, 1. Aufl., § 38
Rn. 86; zusammenfassend - jedoch diese Ansätze ablehnend - Stephan/Tieves, in:
MüKo-GmbHG, 1. Aufl., § 38 Rn. 79).
165
bb)
einem die Beschlussmängelklage begründenden Fehler eines
Abberufungsbeschlusses, liegt - womit der betroffene Geschäftsführer unzweifelhaft
nach § 47 Abs. 4 GmbHG vom Stimmrecht ausgeschlossen ist - ein wichtiger Grund für
die Abberufung tatsächlich vor und fehlt es auch an einem anderen Mangel, der die
Beschlussmängelklage ggf. begründen könnte. So aber war es hier; in der Person des
Klägers lag ein seine Abberufung als Geschäftsführer rechtfertigender wichtiger Grund
vor.
166
(1)
Geschäftsführers für die GmbH unzumutbar geworden ist, was eine Abwägung der
betroffenen Interessen aufgrund aller Umstände des Einzelfalls verlangt (s. etwa
Stephan/Tieves, in: MüKo-GmbHG, 1. Aufl., § 38 Rn. 82). Allerdings entscheidet sich die
Frage, ob ein wichtiger Grund für die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer
gegeben war und damit die dagegen gerichtete Beschlussmängelklage begründet ist
oder nicht, nach grundlegend anderen rechtlichen Kriterien, als sie insbesondere bei der
Einziehung von Geschäftsanteilen sowie der Ausschließung eines Gesellschafters aus
der GmbH aus wichtigem Grund anzulegen sind; im letzteren Fall gelten strengere
Maßstäbe als bei der Abberufung eines Geschäftsführers, der die Gesellschaft als Organ
vertritt und deshalb vom Vertrauen der Gesellschafter getragen sein muss (s. nur etwa
OLG Düsseldorf, GmbHR 2000, 1050, 1056).
167
(2)
Geschäftsführern bereits in dem Umstand, dass diese untereinander so zerstritten sind,
dass eine Zusammenarbeit zwischen ihnen nicht mehr möglich ist, soweit der jeweils
Abzuberufende durch sein - nicht notwendigerweise schuldhaftes - Verhalten zu dem
Zerwürfnis beigetragen hat, wobei es für die Beurteilung, ob zwischen Geschäftsführern
ein unheilbares Zerwürfnis eingetreten ist, nicht entscheidend auf ein etwaiges
Verschulden der beteiligten Geschäftsführer, sondern vielmehr darauf ankommt, ob unter
den gegebenen Umständen eine gedeihliche Zusammenarbeit noch zu erwarten ist (vgl.
BGH, GmbHR 1992, 299, 300 f.; ferner z. B. BGH, GmbHR 2009, 434, 435 m. A. Werner,
GmbHR 2009, 435, 436 f.; ebenso etwa Stephan/Tieves, in: MüKo-GmbHG, 1. Aufl., § 38
Rn. 88, 98 [„Zerrüttung“]); es ist auch nicht entscheidend, wessen Verschuldensanteil
überwiegt (s. etwa OLG München, Urt. v. 22.07.2010 - 23 U 4147/09 - Tz. 35 f.), auf die
Verursachens- und Verschuldensbeiträge kommt es vielmehr nicht an (s. OLG München,
Urt. v. 22.07.2010 - 23 U 4147/09 - Tz. 35; Stephan/Tieves, in: MüKo-GmbHG, 1. Aufl., §
38 Rn. 88; tendenziell anders aber wohl etwa Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck,
GmbHG, 19. Aufl., § 38 Rn. 13). Im Falle dauerhaften Streits zwischen Geschäftsführern,
der ein gedeihliches Zusammenwirken gefährdet oder gar ausschließt, im Falle
unbehebbarer Verfeindung muss nicht der überwiegend schuldige Geschäftsführer,
sondern es kann derjenige abberufen werden, auf dessen Mitwirkung weniger Wert
gelegt wird (Stephan/Tieves, in: MüKo-GmbHG, 1. Aufl., § 38 Rn. 98; Zöllner/Noack, in:
Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 38 Rn. 13). Streitig ist allerdings, ob auch ein
Geschäftsführer aus wichtigem Grund abberufen werden kann, der zu dem Streit nichts
beigetragen hat (bejahend Stephan/Tieves, in: MüKo-GmbHG, 1. Aufl., § 38 Rn. 88 m. N.
zum Streitstand in Fn. 177).
168
(3)
dargelegte Umstand, dass - auch aus Sicht des Senats unzweifelhaft und mit Händen zu
greifen - jedenfalls das persönliche Verhältnis zwischen dem Kläger einerseits und der
Seite M. andererseits zumindest seit der zweiten Jahreshälfte 2008 in einer Art und
Weise zerrüttet war und ist, dass eine gedeihliche Zusammenarbeit dieser beiden
Parteien in den Gesellschaften zukünftig nicht mehr denkbar erschien und auch
gegenwärtig ausgeschlossen erscheint, geeignet, einen wichtigen Grund, der die
Abberufung des Klägers als Geschäftsführer durch den angegriffenen Beschluss vom
07.09.2009 trug. Die Frage, ob der Kläger auch hätte aus wichtigem Grund abberufen
werden können, wenn er zu der Zerrüttung nichts beigetragen hätte, bedarf keiner
Entscheidung, weil ein solcher Fall nicht vorliegt. Auch einer Gewichtung und
Bewertung der Vielzahl der - oft in der Sache beiderseits berechtigt, weil beide
Geschäftsführer sich ungeschickt, unkooperativ oder gar pflichtwidrig verhielten -
gegenseitig erhobenen, hier bereits im Einzelnen erörterten Vorwürfe bedarf es in
diesem Zusammenhang nicht, kommt es doch - wie dargelegt - auf die Verursachens-
und Verschuldensbeiträge nicht an, insbesondere nicht darauf, wessen
Verschuldensanteil überwiegt.
169
(4)
wichtigen Grund gedeckt war, angelegten Maßstäbe gelten nach der Rechtsprechung
uneingeschränkt auch für die Zweipersonen-GmbH; gerade für sie hat sie insbesondere
BGH, GmbHR 2009, 434, 435 formuliert (vgl. auch OLG München, Urt. v. 22.07.2010 - 23
U 4147/09 - Tz. 35 f.; Stephan/Tieves, in: MüKo-GmbHG, 1. Aufl., § 38 Rn. 94). Die
abweichende Auffassung, die hier besondere Regeln, einen engeren Maßstab an den
wichtigen Grund für die Abberufung anlegen möchte (etwa Zöllner/Noack, in:
Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 38 Rn. 16; vgl. auch Senat, Urt. v. 26.10.2005 -
14 U 50/05 - Tz. 18 m. w. N.; w. N. ferner bei Stephan/Tieves, in: MüKo-GmbHG, 1. Aufl.,
§ 38 Rn. 94 in Fn. 186), befindet sich zumindest seit BGH, GmbHR 2009, 434 nicht mehr
im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung und überzeugt auch in der
Sache nicht (ebenso Stephan/Tieves, in: MüKo-GmbHG, 1. Aufl., § 38 Rn. 94).
Insbesondere rechtfertigt also auch in der Zweipersonen-GmbH die beschriebene
„Zerrüttung“ die Abberufung, was sogar dazu führen kann, dass aufgrund des
wechselseitigen Stimmverbots (vgl. dazu oben unter IV 2 b aa) letztlich beide
Gesellschafter-Geschäftsführer abberufen werden (vgl. BGH, GmbHR 2009, 434, 435)
und was immer noch besser ist, als die Gerichte zum Schiedsrichter über das Gewicht
der wechselseitig erhobenen Vorwürfe zu machen (so Stephan/Tieves, in: MüKo-
GmbHG, 1. Aufl., § 38 Rn. 94 m. N. zu abweichenden Stimmen in Fn. 189).
V.
170 Das Vorbringen im Schriftsatz der Beklagten vom 28.11.2012 erfolgte nach Schluss der
mündlichen Verhandlung und unterfällt - ohne dass es darauf entscheidend ankommt -
§§ 525, 296 a ZPO. Schriftsatznachlass nach § 283 ZPO oder nach § 139 Abs. 5 ZPO
wurde der Beklagten im Termin am 21.11.2012 nicht gewährt und war auch nicht zu
gewähren. Anlass zur Wiedereröffnung nach § 156 ZPO bestand nicht.
171
1.
Beklagten im Termin am 21.11.2012 nicht gewährt und war auch nicht zu gewähren.
172
a)
Erwiderung des Klägers auf die Berufungserwiderung im Schriftsatz vom 08.11.2012
kein neues Vorbringen enthält, zu dem ein Schriftsatzrecht nach dieser Vorschrift etwa
zu gewähren gewesen wäre (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 283 Rn. 2 a).
173
b)
174
aa)
Schriftsatzrecht beantragt hat (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 139 Rn. 14). Es kommt folglich
nicht entscheidend darauf an, dass die Darstellung der Beklagten in ihrem Schriftsatz
vom 28.11.2012, ein von ihr im Termin gestellter Antrag auf Gewährung eines
Schriftsatzrechts sei vom Senat zurückgewiesen worden, sachlich unrichtig ist.
Zutreffend ist vielmehr, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Laufe der
Sitzung in Aussicht stellte, Schriftsatznachlass beantragen zu wollen, woraufhin der
Senat deutlich machte, dass er die Voraussetzungen hierfür nicht für gegeben hielt und
die Frage der Antragstellung sodann vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten
zurückgestellt worden ist. Im weiteren Verlauf der mündlichen Verhandlung ist dieser auf
einen solchen Antrag nicht mehr zurückgekommen, sind vielmehr lediglich noch die
Sachanträge gestellt worden.
175
bb)
ist zwar tatsächlich in weiten Bereichen ersichtlich unsubstantiiert und von schlüssigem
bzw. erheblichem Vorbringen weit entfernt. Es trifft auch zu, dass das Landgericht
ungeachtet dessen Beweisaufnahmen durchgeführt hat, was prozessual fehlerhaft war.
Gleichwohl sind die gewonnenen Beweisergebnisse verwertbar und vom Senat auch
verwertet worden. Auf diesen Beweisergebnissen im Zusammenhang mit der
Gesamtheit des verwertbaren Prozessvorbringens der Parteien beruht die hier getroffene
Entscheidung des Senats, für die es auf die fehlende Schlüssigkeit bzw. Erheblichkeit
des Beklagtenvorbringens, insbesondere dessen fehlende Substantiierung, nicht
ankommt. Dies ergibt sich im Einzelnen aus der vom Senat vorstehend gegeben
rechtlichen Begründung. Ist der Rechtsstreit aber unabhängig von dem in Rede
stehenden unzureichenden Beklagtenvorbringen entscheidungsreif, kommt die
Gewährung eines Schriftsatznachlasses nach § 139 Abs. 5 ZPO schon deshalb ebenso
wenig in Betracht wie eine Vertagung des Rechtsstreits.
176
2.
Hinweispflichten, die der Senat nach § 139 ZPO zu beachten hatte, nicht vorliegt, ergibt
sich aus den vorangegangenen Darlegungen. Es liegt auch nicht ein Verfahrensfehler
vor, weil etwa die Vernehmung eines von der Beklagten benannten Zeugen,
insbesondere der Herren C. oder S., rechtsfehlerhaft unterlassen worden ist.
Beweisbedürftige Tatsachen, zu denen das Zeugnis bisher nicht vernommener
Personen in prozessual erheblicher Weise von der Beklagten angeboten worden wäre,
sind dem gesamten Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen. Nicht zuletzt fehlt
auch im Schriftsatz vom 28.11.2012 selbst jeder Vortrag zu einer solchen
beweisbedürftigen Tatsache.
177
3.
Schriftsatz vom 28.11.2012 nach §§ 525, 296 a ZPO ausgeschlossen ist oder der hier
getroffenen Entscheidung zugrunde gelegt wird, was der Senat im Übrigen getan hat.
C.
178
1.
Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
179
2.
Landgericht erfolgten Festsetzung (§ 63 Abs. 3 GKG) - des erstinstanzlichen Verfahrens
bestimmt der Senat auf bis 80.000,00 EUR.
180
a)
entspricht - wie der einer Beschlussanfechtungsklage gegen eine Ausschließung aus
einer GmbH (vgl. Kurpat, in: Schneider/Herget, Streitwertkommentar, 13. Aufl., Rn. 2588;
Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 3 Rn. 16 „Ausschluss“) - dem Verkehrswert dieses
Anteils (s. etwa BGH, DStR 2001, 1086, 1087 und die Anm. Goette, DStR 2001, 1088;
BGH, Beschl. v. 08.12.2008 - II ZR 39/08 - DStR 2009, 339). Der Streitwert einer gegen
die Abberufung als Geschäftsführer einer GmbH gerichteten Klage richtet sich nach dem
Interesse desjenigen, dessen Abberufung in Frage steht, weiterhin Geschäftsführer der
GmbH zu sein und damit die Lenkungs- und Leitungsmacht in der Hand zu behalten,
und nach dem gegenläufigen Interesse der beklagten Partei, den Abberufenen von der
Geschäftsführung fernzuhalten (s. BGH, Beschl. v. 28.05.1990 - II ZR 245/89 - Tz. 1; v.
22.05.1995 - II ZR 247/94 - Tz. 3; v. 02.03.2009 - II ZR 59/08 - Tz. 3). Die Abberufung als
Geschäftsführer stellt jedenfalls keinen schwerer wiegenden Eingriff in die Rechte des
Betroffenen dar als seine Ausschließung als Gesellschafter bzw. die Einziehung des
Geschäftsanteils; insofern kann der wirtschaftliche Wert des betreffenden
Geschäftsanteils grundsätzlich als geeignetes Kriterium für eine Obergrenze der
Wertbemessung auch bei der Klage gegen die Abberufung als Geschäftsführer
herangezogen werden (s. BGH, Beschl. v. 02.03.2009 - II ZR 59/08 - Tz. 4; v. 28.06.2011
- II ZR 127/10).
181
b)
Höhe deren Nennwerts. Aus dem Prozessvorbringen der Parteien einschließlich
vorgelegter Abschlüsse der Gesellschaftenlassen sich belastbare Rückschlüsse nicht
ziehen. Angesichts dessen hält es der Senat für angemessen, zumindest den Nennwert
anzusetzen, also einen Betrag in Höhe von 18.650,00 EUR.
182
c)
Lenkungs- und Leitungsmacht in der Hand zu behalten, und das gegenläufige Interesse
der Beklagten, den Kläger von der Geschäftsführung fernzuhalten, ist jeweils von ganz
erheblichem Gewicht. Der Senat setzt es etwa bei der Hälfte der Summe der Nennwerte
der Kommanditanteile des Klägers sowie seiner Geschäftsanteile an der Beklagten an,
also bei rechnerisch 59.050,00 EUR. Dieser Betrag ist dem Wert der gegen die
Einziehung gerichteten Beschlussanfechtungsklage hinzuzusetzen.
183
3.
Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt. Die in dem Schriftsatz der Beklagten vom 10.12.2012
insoweit vertretene abweichende Rechtsauffassung teilt der Senat nicht, wie er auch im
Übrigen den in diesem Schriftsatz enthaltenen rechtlichen Ausführungen nicht zu folgen
vermag.