Urteil des OLG Stuttgart vom 19.12.2012, 14 U 10/12

Entschieden
19.12.2012
Schlagworte
Wichtiger grund, Gesellschafterversammlung, Einziehung, Geschäftsführer, Abberufung, Ausschluss, Zöllner, Daten, Zusammenarbeit, Einstweilige verfügung
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OLG Stuttgart Urteil vom 19.12.2012, 14 U 10/12

Leitsätze

1. Zu den Voraussetzungen einer Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen bzw. einer Ausschließung eines GmbH-Gesellschafters aus wichtigem Grund.

2. Ein wichtiger Grund zur Abberufung eines der beiden Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH liegt bereits in dem Umstand, dass diese untereinander so zerstritten sind, dass eine Zusammenarbeit zwischen ihnen nicht mehr möglich ist, jedenfalls soweit der jeweils Abzuberufende durch sein - nicht notwendigerweise schuldhaftes - Verhalten zu dem Zerwürfnis beigetragen hat, wobei es auf das Verhältnis der jeweiligen Verursachens- und Verschuldensbeiträge zueinander nicht entscheidend ankommt. Diese Maßstäbe gelten auch in der zweigliedrigen GmbH mit zwei Gesellschafter-Geschäftsführern.

3. Zu den verfahrensrechtlichen Voraussetzungen einschlägiger Beschlussanfechtungsklagen.

AZ BGH: II ZR 29/13

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 07.02.2012 - 5 O 77/09 KfH - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beschluss der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 07.09.2009, durch welche die Geschäftsanteile des Klägers an der Beklagten aus wichtigem Grund eingezogen wurden, wird für nichtig erklärt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger ¾, die Beklagte trägt ¼.

3. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung jeweils abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils gegen sie jeweils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit leistet in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungs- und des erstinstanzlichen Verfahrens: Bis 80.000,00 EUR.

Gründe

A.

1Der Kläger wendet sich mit seiner Klage dagegen, dass er durch Gesellschafterbeschlüsse vom 07.09.2009 aus wichtigem Grund als Geschäftsführer der

Beklagten, der X Verwaltungsgesellschaft mbH, abberufen worden ist und seine Geschäftsanteile an der Beklagten aus wichtigem Grund eingezogen wurden.

2Der Kläger und die Beklagten Ziff. 3 bis 9 des vor dem Senat geführten und ebenfalls mit heutigem Tag abgeschlossenen Parallelverfahrens zu 14 U 11/12 sind bzw. waren zum Zeitpunkt der Beschlussfassung Kommanditisten der ... Y GmbH & Co. KG (im Folgenden: KG), insbesondere der Kläger mit einem Kommanditanteil von 68,755 % sowie die Kommanditistin E. M. mit einem Kommanditanteil von 25,5 %, wobei sich die übrigen Kommanditanteile auf die Beklagten Ziff. 3 bis 6 sowie 8 und 9 des vor dem Senat geführten Parallelverfahrens zu 14 U 11/12 verteilten. Komplementärin ohne Kommanditanteil sowie geschäftsführende Gesellschafterin der KG war und ist die Beklagte. Jedenfalls bis zum 07.09.2009 waren einzelvertretungsberechtigte Gesellschafter der Beklagten Frau E. M. sowie der Kläger.

3Nachdem es seit etwa der Jahresmitte bzw. der zweiten Jahreshälfte 2008 zu sich im Laufe der Zeit intensivierenden Meinungsverschiedenheiten und Auseinandersetzungen insbesondere zwischen dem Kläger einerseits sowie andererseits der Mitgeschäftsführerin E. M. und deren Ehemann, dem jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten, dem zumindest bis Januar 2009 von der KG steuerberatendes Mandat erteilt war, gekommen war, wurde am 13.08.2009 eine außerordentlichen Gesellschafterversammlung der KG abgehalten, an der alle Kommanditisten außer dem Kläger, der anwaltlich vertreten war, persönlich teilnahmen, ferner der jetzige Prozessbevollmächtigte der Beklagten. In dieser Gesellschafterversammlung diskutierten die Gesellschafter eingehend über die zwischen den Geschäftsführer- Gesellschaftern, also dem Kläger und Frau M., im Laufe der Zeit aufgetretenen Streitpunkte, wobei sowohl der Ausschluss des Klägers als auch derjenige der Frau M. aus der KG im Raum standen und erörtert wurden. Ohne dass darüber entschieden worden wäre, vertagten sich die Gesellschafter auf den 07.09.2009. In der an diesem Tag durchgeführten außerordentlichen Gesellschafterversammlung der KG, die in der gleichen personellen Zusammensetzung durchgeführt wurde und in der der Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Sitzungsleitung und Protokollierung übernahm, fassten die Gesellschafter unter Ausschluss des Klägers vom Stimmrecht wegen Befangenheit mit den Stimmen aller übrigen Gesellschafter insbesondere zu TOP 2 den Beschluss, den Kläger aus wichtigem Grund aus der KG auszuschließen sowie zu TOP 3 den Beschluss, ihm Hausverbot für die Geschäftsräumlichkeiten aufzuerlegen und die Rückgabe diverser Gegenstände aufzugeben.

4Im unmittelbaren Anschluss an diese Versammlung und noch am 07.09.2009 fand eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der Beklagten statt, an der Frau E. M. und ferner der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, der die Sitzungsleitung und Protokollierung übernahm, teilnahmen sowie der Kläger anwaltlich vertreten war. In dieser Versammlung fasste die Gesellschafterin E. M. unter Ausschluss des Klägers vom Stimmrecht wegen Befangenheit zu TOP 1 den Beschluss, den Kläger aus wichtigem Grund als Geschäftsführer der Beklagten abzuberufen, ferner zu TOP 2 den Beschluss, die Geschäftsanteile des Klägers an der Beklagten aus wichtigem Grund einzuziehen.

5Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Klage. Er hält die gefassten Beschlüsse für nichtig bzw. rechtswidrig. Zu ihrer Rechtfertigung führt die Beklagte diverse Umstände an, in denen sie ein gesellschaftsvertrags- und treuwidriges Verhalten des Klägers erblickt. Insbesondere hält sie dem Kläger vor, dass er am 12.12.2008 einen Vertrag über die Bereitstellung eines neuen, für deren Geschäftstätigkeit erforderlichen Servers für die KG schloss, darüber jedoch die Mitgeschäftsführerin bis zu einer am 22./23.01.2009 durchgeführten Gesellschafterversammlung nicht zutreffend informierte.

Zudem stützt sich die Beklagte auf den Umstand, dass der Kläger, nachdem es insbesondere im Februar 2009 zu Meinungsverschiedenheiten mit der Mitgeschäftsführerin M. über veranlasste Zahlungen gekommen war, ein neues Bankkonto bei der Sparkasse B eröffnete, auf das er allein Zugriff hatte und über das er Zahlungsverkehr für die KG abwickelte, ohne die Mitgeschäftsführerin M. darüber zu informieren. Schließlich steht im Zentrum der diversen Vorhaltungen insbesondere der Umstand, dass der Kläger die Mitgeschäftsführerin M. in etwa ab Februar 2009 vom Informationsfluss innerhalb der KG abschnitt, indem er den Mitgesellschafter in der KG F. veranlasste, den Zugang der Frau M. zum EDV-System der KG zu sperren, wobei ihr der Mitgesellschafter F. bewusst wahrheitswidrig mitteilte, es handle sich um technische Probleme, die auch bei Kunden der KG aufgetreten seien. Im Übrigen streiten die Parteien um die Frage, wer die Verantwortung trägt für im Jahr 2009 unstreitig zu spät vorgenommene Umsatzsteuervoranmeldungen für die KG, ferner über diverse weitere Vorwürfe, die die Beklagte dem Kläger gegenüber erhebt.

6Zur Sachdarstellung im Übrigen verweist der Senat auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, im Übrigen auf den Akteninhalt.

7Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil ein wichtiger Grund sowohl für die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer wie für die Einziehung seiner Geschäftsanteile an der Beklagten vorgelegen habe und diese gefassten Beschlüsse damit rechtmäßig gewesen seien. Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird verwiesen.

8Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, wobei er die Klage objektiv erweitert um den Antrag festzustellen, dass der Kläger weiterhin Gesellschafter der Beklagten ist.

9Die Berufung rügt in rechtlicher Hinsicht insbesondere, das Landgericht habe die Anforderungen an die Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen aus wichtigem Grund verkannt und diese rechtsfehlerhaft denen gleichgesetzt, unter denen ein Geschäftsführer einer GmbH aus wichtigem Grund abberufen werden könne. Das Landgericht habe die für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Einziehung aus wichtigem Grund erforderliche Gesamtabwägung versäumt und deshalb diverse, zugunsten des Klägers ins Gewicht fallende Umstände bei seiner Entscheidung darüber, wie im Übrigen auch bei seiner Entscheidung über die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer, die die Berufung ebenfalls bekämpft, nicht oder nicht mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die erforderliche Abwägung eingestellt. Insbesondere seien das Verhalten der den Ausschluss des Klägers aus der KG betreibenden Mitgesellschafter in der KG sowie die Verdienste des Klägers um das Unternehmen unberücksichtigt geblieben und habe das Landgericht verkannt, dass Abberufung bzw. Einziehung nur als ultima ratio in Betracht kämen. Hinsichtlich der Anschaffung des Servers für die KG sei insbesondere zu berücksichtigen, dass für diese dringender betrieblicher Bedarf bestanden habe und alle Mitgesellschafter damit einverstanden gewesen seien. Das Konto bei der Sparkasse B habe der Kläger im Namen der KG eröffnet und von dort erforderlichen Zahlungsverkehr bestritten; er habe der Mitgeschäftsführerin M. die Eröffnung des Kontos verheimlicht, weil diese zuvor eigene Forderungen sowie Ansprüche ihres Ehemannes gegen die KG eigenmächtig durch Überweisungen vom bis dahin bestehenden Geschäftskonto der KG veranlasst habe, was ebenfalls zugunsten des Klägers in Rechnung zu stellen sei.

10Der Kläger beantragt (Bl. 459),

11das Urteil des Landgerichts abzuändern und

121. festzustellen, dass die Beschlüsse der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 7. September 2009, durch welche der Kläger als Geschäftsführer der Gesellschaft aus wichtigem Grund abberufen wurde sowie dessen Geschäftsanteile an der X Verwaltungsgesellschaft mbH aus wichtigem Grund eingezogen wurden, nichtig sind, hilfsweise sie für nichtig zu erklären;

132. festzustellen, dass der Kläger weiterhin Gesellschafter der ... Y Verwaltungsgesellschaft mbH, W, ist.

14Die Beklagte beantragt (Bl. 508),

15die Berufung zurückzuweisen.

16Sie vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das Urteil des Landgerichts.

17Wegen des Berufungsvorbringens im Einzelnen verweist der Senat auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze.

18Im Termin vor dem Senat am 21.11.2012 hat der Kläger den Klagantrag Ziff. 2 zurückgenommen, dieser Zurücknahme der Klage hat die Beklagte zugestimmt.

19Der Senat hat die Akten des vor ihm ebenfalls anhängigen und mit Urteil vom heutigen Tag abgeschlossenen Parallelverfahrens 14 U 11/12 beigezogen und zum Gegenstand der Verhandlung gemacht. Beigezogen und zum Gegenstand der Verhandlung gemacht hat der Senat ferner die Akten des einstweiligen Verfügungsverfahrens des LG Hechingen zu 5 O 54/09 KfH.

B.

20Die Berufung hat teilweise Erfolg. Im Ergebnis zu Recht abgewiesen hat das Landgericht die Anfechtungsklage, soweit sich diese gegen den in der Gesellschafterversammlung der beklagten X Verwaltungsgesellschaft mbH vom 07.09.2009 zu TOP 1 gefassten Beschluss richtet, den Kläger als Geschäftsführer der Beklagten aus wichtigem Grund abzuberufen. Begründet ist die Anfechtungsklage entgegen der Auffassung des Landgerichts hingegen, soweit sich der Kläger mit ihr gegen den in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 07.09.2009 zu TOP 2 gefassten Beschluss wendet, seine Geschäftsanteile an der Beklagten aus wichtigem Grund einzuziehen.

I.

21Die Berufung des Klägers gegen das ihm am 10.02.2012 (Bl. 443 b) zugestellte Urteil des Landgerichts ist am 08.03.2012 eingelegt (Bl. 445 f.) und am 07.05.2012 (Bl. 458 ff.) begründet worden, nachdem die Frist zur Berufungsbegründung auf den am 15.03.2012 eingegangenen Antrag des Klägers (Bl. 449) mit Verfügung vom 15.03.2012 (Bl. 451) bis 10.05.2012 verlängert worden war. Einlegung und Begründung der Berufung erfolgten damit jeweils unter Einhaltung der maßgebenden Fristen (§§ 517, 520 Abs. 2 ZPO). Die Berufung des Klägers ist auch im Übrigen zulässig. Nachdem bereits in erster Instanz eine kassatorische Beschlussanfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage in Analogie zu aktienrechtlichen Vorschriften - gerichtet gegen den in der Gesellschafterversammlung

der Beklagten vom 07.09.2009 zu TOP 1 gefassten Beschluss, den Kläger als Geschäftsführer der Beklagten aus wichtigem Grund abzuberufen, sowie gegen den in dieser Gesellschafterversammlung zu TOP 2 gefassten Beschluss, die Geschäftsanteile des Klägers an der Beklagten aus wichtigem Grund einzuziehen - erhoben war, verfolgt der Kläger diese Klage mit dem in der Berufungsinstanz zu Ziff. 1 gestellten Antrag weiter. Die in diesem zweitinstanzlich gestellten Antrag verwendete Formulierung entspricht nun verbreiteter Antragspraxis bei der kassatorischen Beschlussanfechtungsbzw. Nichtigkeitsklage (s. etwa Großkommentar zum GmbHG/Raiser, 1. Aufl., Anh. § 47 Rn. 216, 240). In der Abänderung gegenüber dem in erster Instanz gestellten Antrag liegt keine sachliche Antragsänderung. Anlass zu näherer Erörterung der Zulässigkeit der Berufung im Hinblick auf das Erfordernis, dass mit ihr die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt werden muss, besteht - anders als es im Parallelverfahren des Senats zu 14 U 11/12 (s. das in diesem Verfahren ergangene Senatsurteil vom heutigen Tag unter B I der Gründe) der Fall ist - hier nicht.

II.

22Zulässigkeits- oder sonstige formale Bedenken gegen die mit dem in der Berufungsinstanz von dem Kläger zu Ziff. 1 gestellten Antrag weiterverfolgte kassatorische Beschlussanfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage, über die nach der wirksamen Zurücknahme des in Ziff. 2 der angekündigten Anträge zunächst enthaltenen Feststellungsantrags (§§ 525, 269 Abs. 1 und 2 ZPO) der Senat allein noch zu entscheiden hat, bestehen ebenfalls nicht.

231. Die erhobene Klage ist gegen eine GmbH grundsätzlich die richtige (s. z. B. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., Anh zu § 47 Rn. 1 ff.). Das gilt auch innerhalb einer GmbH & Co. KG hinsichtlich von Beschlüssen der Komplementär-GmbH (Liebscher, in: Sudhoff, GmbHG & Co. KG, 6. Aufl., § 17 Rn. 1 ff.). Die entsprechende Heranziehung der aktienrechtlichen Vorschriften bei der GmbH entspricht ständiger Rechtsprechung und h. L., sofern ein festgestellter Gesellschafterbeschluss angegriffen ist (vgl. BGH, NJW-RR 2008, 706 - Tz. 22). Letzteres ist hier der Fall.

24a) Ist ein Beschlussergebnis in der Gesellschafterversammlung verbindlich festgestellt worden, bedarf es grundsätzlich der Erhebung einer Anfechtungsklage und ist diese jedenfalls statthaft (vgl. etwa BGH, NJW-RR 2008, 706 - Tz. 22 ff.; OLG Frankfurt, NZG 2003, 40; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., Anh § 47 Rn. 118). Insbesondere ist die Beschlussmängelklage in Analogie zu den aktienrechtlichen Vorschriften der richtige Rechtsbehelf, wendet sich der Gesellschafter gegen einen auf § 34 GmbHG gestützten Einziehungsbeschluss (dazu nur Großkommentar zum GmbHG/Ulmer, 1. Aufl., § 34 Rn. 46 f.; Entsprechendes gilt, wenn der Gesellschafter gegen einen Ausschließungsbeschluss vorgeht, s. BGH, NJW-RR 1991, 1249 - Tz. 4) oder aber gegen seine Abberufung als Geschäftsführer (s. nur Stephan/Tieves, in: MüKo-GmbHG, 1. Aufl., § 38 Rn. 115). Insbesondere ist gegen einen Beschluss über die Abberufung eines Geschäftsführers aus wichtigem Grund unter Ausschluss des Betroffenen vom Stimmrecht stets - auch in der Zweipersonen-GmbH bei hälftiger Beteiligung oder unter Umständen wie im Streitfall - die beschlussrechtliche Anfechtungsklage eröffnet (vgl. Stephan/Tieves, in: MüKo-GmbHG, 1. Aufl., § 38 Rn. 115 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 38 Rn. 35, 56; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, 1. Aufl., § 38 Rn. 86); vorausgesetzt ist lediglich - wie sonst auch - eine förmliche Beschlussfeststellung (vgl. Stephan/Tieves, in: MüKo- GmbHG, 1. Aufl., § 38 Rn. 119; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., §

38 Rn. 39 ff.).

25b) Die erforderliche verbindliche Feststellung liegt hier vor. Ausweislich des Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 07.09.2009 ist dem jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten „einvernehmlich“ die „Sitzungsleitung und Protokollierung“ übertragen worden und hat er unwidersprochen die nun angegriffenen Beschlüsse festgestellt. Das erfüllt - unabhängig von den hier im Einzelnen bestehenden Meinungsverschiedenheiten über die genauen Anforderungen (zu ihnen etwa Stephan/Tieves, in: MüKo-GmbHG, 1. Aufl., § 38 Rn. 119 mit Fn. 266 und 267) und unabhängig auch von der Regelung in § 7 Abs. 4 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten (Anlage K 1; im Folgenden: GmbH-Vertrag), nach der der „Vorsitzende“ „erforderlichenfalls“ mit Stimmenmehrheit zu wählen ist - jedenfalls die Anforderungen an eine verbindliche Beschlussfeststellung (vgl. etwa Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., Anh § 47 Rn. 120; Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, 1. Aufl., § 38 Rn. 90; geringere Anforderungen an die verbindliche Beschlussfeststellung stellen wohl BGH, NJW-RR 2008, 706 - Tz. 22 ff. sowie BGH, NZG 2009, 1309 - Tz. 7), zumal schon die Aufnahme in das inhaltlich eindeutige Protokoll genügen könnte (vgl. BGH, NJW-RR 2008, 706 - Tz. 24 f. sowie Stephan/Tieves, in: MüKo-GmbHG, 1. Aufl., § 38 Rn. 120). Dass es sich bei dem jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten um einen gesellschaftsfremden Dritten handelt, stand seiner Bestellung als Versammlungsleiter nicht entgegen (vgl. etwa Werner, GmbHR 2006, 127, 128).

262. Der Kläger ist als Gesellschafter zur Erhebung der Klage befugt, und zwar sowohl zur Erhebung derjenigen gegen seine Abberufung als Geschäftsführer (s. nur Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 38 Rn. 45) als auch zur Erhebung derjenigen gegen die Einziehung; insoweit kann sich die GmbH nicht auf den Verlust der Gesellschafterstellung durch Einziehung berufen, da sich gegen diese die Klage gerade richtet (vgl. Großkommentar zum GmbHG/Raiser, 1. Aufl., Anh. § 47 Rn. 168, 174).

273. Die GmbH ist der richtige Klagegegner (dass die Klage gegen die Gesellschaft zu richten ist, entspricht - s. z. B. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., Anh zu § 47 Rn. 32, 77 oder etwa Zöllner, in: Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh § 47 Rn. 163; auchLiebscher, in: Sudhoff, GmbHG & Co. KG, 6. Aufl., § 17 Rn. 6 - zumindest ganz h. M., der der Senat folgt). Die Beklagte wird durch die Geschäftsführung - jedenfalls aber nicht durch den Kläger - vertreten (vgl. etwa BGH, GmbHR 1992, 299 f. sowie Zöllner, in: Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh § 47 Rn. 165).

284. Die Anfechtungsfrist (vgl. etwa BGH, GmbHR 1998, 891 - Tz. 11; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., Anh zu § 47 Rn. 62 ff.) ist eingehalten. Maßgebend ist hier - Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags gehen vor (s. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., Anh zu § 47 Rn. 64) - § 7 Abs. 4 Satz 2 des GmbH-Vertrags, der eine sechswöchige Frist ab „Zugang der Niederschrift“ der Gesellschafterversammlung, in der der anzufechtende Beschluss erging, vorsieht (s. zu einer entsprechenden Regelung BGH, GmbHR 1998, 891 - Tz. 5 ff.). Die Gesellschafterversammlung fand am 07.09.2009 statt, auf den gleichen Tag datiert das Protokoll. Zugegangen ist es dem Kläger indes - wie sich bereits dem Eingangsstempel entnehmen lässt, der sich auf dem vom Kläger vorgelegten Exemplar des Protokolls befindet, und wie im Übrigen zwischen den Parteien nach der im Termin vor dem Senat erfolgten Erörterung auch nicht im Streit ist - am 11.09.2009. Die am 20.10.2009 per Telefax bei Gericht eingegangene (Bl. 1 ff.) und am 23.10.2009 der Beklagten zugestellte (Bl. 30) Anfechtungsklage ist demnach fristgerecht erhoben.

III.

29Die Beschlussanfechtungsklage gegen den in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 07.09.2009 zu TOP 2 gefassten Beschluss, die Geschäftsanteile des Klägers an der Beklagten aus wichtigem Grund einzuziehen, ist - auf etwaige formale Mängel dieses Beschlusses, zu denen es schon an Sachvortrag der Parteien fehlt und für die auch nichts ersichtlich ist, kommt es schon deshalb ebenso wenig an wie auf den in der Berufungsbegründung (S. 11 f.) gerügten angeblichen Verstoß gegen Kapitalerhaltungsvorschriften - jedenfalls deshalb anfechtbar und für nichtig zu erklären, weil ein wichtiger Grund für die Ausschließung des Klägers aus der GmbH, dessen die Einziehung hier bedurft hätte, nicht vorliegt. Die ggf. nach § 34 Abs. 1 GmbHG erforderliche (s. Westermann, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 34 Rn. 7 f.; a. A. Altmeppen, ZIP 2012, 1685, 1693) Satzungsgrundlage bildet hier zwar jedenfalls § 9 des GmbH-Vertrags, einschlägig ist hier dessen Abs. 1 Satz 2 Nr. 3. Dass die Einziehung durch Gesellschafterbeschluss erfolgt, gilt allgemein (Westermann, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 34 Rn. 42) und ist hier in § 9 Abs. 3 Satz 1 GmbH-Vertrag zudem ausdrücklich geregelt. Der Einziehungsbeschluss ist aber gerichtlich voll überprüfbar (BGH, GmbHR 1978, 132; Westermann, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 34 Rn. 20), und zwar jedenfalls im Wege der - hier erhobenen - kassatorischen Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage (Westermann, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 34 Rn. 20, 42, 48), sofern - was hier der Fall ist (s. oben unter II 1 b) - eine verbindliche Feststellung erfolgt ist. Die Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 des GmbH-Vertrags ist hinreichend bestimmt (vgl. BGH, GmbHR 1978, 131, 132; Westermann, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 34 Rn. 16) und dahin auszulegen, dass die Einziehung erfolgen konnte, lag ein wichtiger Grund vor, der nach allgemeinen Regeln (s. zur Möglichkeit der Ausschließung eines Gesellschafters aus der GmbH auch ohne statutarische Grundlage etwa Seibt, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., Anhang § 34 Rn. 25 m. w. N.) zur Ausschließung des Klägers aus der GmbH berechtigt hätte, s. zur entsprechenden Auslegung einer Satzungsregelung wie derjenigen des § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 des GmbH-Vertrags BGH, GmbHR 1978, 131, 132. In der Einziehung nach § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 des GmbH- Vertrags liegt hier angesichts der Fassung dieser Vorschrift zugleich die Ausschließung des Klägers aus der GmbH, eines vorausgegangenen Ausschließungsverfahrens bedurfte es nicht (vgl. BGH, GmbHR 1978, 131 f.; Westermann, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 34 Rn. 3). Fehlt es jedoch an dem von der Satzung für die Zwangseinziehung geforderten wichtigen Grund, ist der Einziehungsbeschluss zwar nicht nichtig, doch anfechtbar (Westermann, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 34 Rn. 48). So liegt es hier.

301. Der Inhalt der demnach maßgebenden Regeln zur Ausschließung eines Gesellschafters aus einer GmbH ist wie folgt zu konkretisieren.

31a) Anerkannt ist für die GmbH ein Ausschließungsrecht, wenn der Gesellschafter aus einem in seiner Person liegenden Grund für die Gesellschaft untragbar geworden ist (s. etwa MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 103 mit Nachweis von Rechtsprechung und Literatur in Fn. 494 und 495). Erforderlich ist ein in der Person oder dem Verhalten des auszuschließenden Gesellschafters liegender wichtiger Grund (MüKo- GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 108, 123; s. BGH, NJW 1995, 1358 - Tz. 15 zur zwangsweisen Einziehung nach § 34 GmbHG; s. ferner BGH, GmbHR 1997, 131, 132). Er liegt vor, wenn ein Verbleiben des Gesellschafters in der Gesellschaft die gedeihliche Fortführung des Unternehmens in Frage stellen würde oder wenn aus sonstigen Gründen die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses mit ihm für die übrigen Gesellschafter unzumutbar ist (MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 123 m. w. N. in

Fn. 569). Die Feststellung eines wichtigen Ausschließungsgrundes setzt immer eine Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände voraus (MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 124 m. w. N. in Fn. 584; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hopt, GmbHG, 19. Aufl., § 34 Anh Rn. 3); hier wie bei der zwangsweisen Einziehung nach § 34 GmbHG bedarf es einer umfassenden Prüfung aller Umstände des Einzelfalls und einer Gesamtabwägung der beteiligten Interessen sowie des Verhaltens der übrigen Gesellschafter (s. BGH, NJW 1995, 1358 - Tz. 15). Mehrere Vorwürfe, die jeweils für sich allein die Voraussetzungen des wichtigen Grundes nicht erfüllen, können in ihrer Gesamtheit dafür genügen (MüKo- GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 124).

32b) Bei der Beurteilung der Ausschließung eines GmbH-Gesellschafters ist auf die Wertungsgesichtspunkte zurückzugreifen, die für die Ausschließung eines Personengesellschafters nach § 140 Abs. 1 HGB gelten, soweit sich aus der körperschaftlichen Struktur der GmbH nichts Gegenteiliges ergibt (MüKo- GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 123 m. w. N. in Fn. 573 sowie Rn. 129). Insbesondere spielt die Einbindung der GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin in eine GmbH & Co. KG eine Rolle bei der Beurteilung eines Ausschließungsgrundes; wird ein Kommanditist, der gleichzeitig Gesellschafter der GmbH ist, aus wichtigem Grund aus der KG ausgeschlossen, rechtfertigt das in der Regel auch seine Ausschließung aus der GmbH (MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 124 m. w. N. in Fn. 592; Rowedder/Bergmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 34 Rn. 73). Zudem ist eine Ausschließung in aller Regel dann gerechtfertigt, wenn die Voraussetzungen für eine zwangsweise Einziehung des Geschäftsanteils aus wichtigem Grund vorliegen (MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 129).

33c) Für den Streitfall gilt insbesondere Folgendes:

34aa) Ein wichtiger Grund kann insbesondere in dem Verhalten eines Gesellschafters liegen (MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 123). Zu den wichtigen Gründen für eine Ausschließung zählen auch erhebliche Verstöße gegen den Gesellschaftsvertrag, etwa die Verletzung der gesellschaftsvertraglich vorgegebenen Zuständigkeitsordnung, ferner eine schwere Verletzung der Informationspflicht, auch ein unberechtigter Entzug liquider Mittel der Gesellschaft oder aber ein Verstoß gegen ein gesellschaftsvertraglich vereinbartes Wettbewerbsverbot in eigennütziger Weise (eine Konkurrenztätigkeit des Gesellschafters allein genügt nicht, s. MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 130); Entsprechendes gilt für andere Handlungen, durch die der Gesellschaft bewusst und unberechtigt Schaden zugefügt wird (MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 128).

35bb) Ein tief greifendes Zerwürfnis zwischen den Gesellschaftern, verbunden mit einer Zerstörung ihres Vertrauensverhältnisses, rechtfertigt nicht als solches eine Ausschließung, ist vielmehr nur dann ein Ausschließungsgrund, wenn es überwiegend von dem auszuschließenden Gesellschafter verursacht worden ist und in der Person der anderen Gesellschafter nicht ebenfalls zu einem Ausschließungsgrund führt (BGH, NJW-RR 1991, 1249 - Tz. 13 m. w. N.; MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 123 und 128 m. w. N. in Fn. 624).

36cc) Verschulden des auszuschließenden Gesellschafters ist nicht erforderlich, liegt es vor, kann es aber für einen Ausschließungsgrund sprechen, während umgekehrt das Fehlen einer Schuld der Annahme eines wichtigen Grundes entgegenstehen kann (MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 123).

37dd) Auch Umstände, die nicht den Anlass für die Ausschließung betreffen, können bei der Gewichtung dieses Anlasses eine Rolle spielen, so etwa die Dauer der

Zugehörigkeit des Gesellschafters zu der Gesellschaft, sein bisheriges Verhalten in der Gesellschaft, seine Verdienste um die Gesellschaft und das von ihr betriebene Unternehmen sowie die Art, wie der Gesellschaftsanteil erworben worden ist und wie die anderen Gesellschafter ihre Anteile erworben haben (MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 124; vgl. im Zusammenhang mit einer Zwangseinziehung OLG Düsseldorf, GmbHR 2000, 1050, 1056). Bei der Beurteilung eines Ausschließungsgrundes ist auch zu berücksichtigen, ob die GmbH personalistisch strukturiert oder mehr kapitalistisch ausgestaltet ist, im letzteren Fall spielen persönlich Eigenschaften eines Gesellschafters und das allgemeine Vertrauensverhältnis der Gesellschafter untereinander eine geringere Rolle (MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 124).

38ee) Ein Verhalten des Gesellschafters, das eine Ausschließung gerechtfertigt hätte, kann anders zu beurteilen sein, wenn die Mitgesellschafter daran längere Zeit keinen Anstoß genommen, sondern mit dem betroffenen Gesellschafter weiter vorbehaltlos zusammengearbeitet haben (MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 123 m. w. N. in Fn. 579). Im Übrigen gilt:

39(1) Allgemein ist bei der Beurteilung, ob ein wichtiger Ausschließungsgrund vorliegt, auch das Verhalten der anderen Gesellschafter zu berücksichtigen; liegen auch bei ihnen Umstände vor, die eine Ausschließung rechtfertigen, ist die Ausschließung nur des einen Gesellschafters unzulässig (näher MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 124 m. w. N. in Fn. 586; s. dementsprechend zur zwangsweisen Einziehung nach § 34 GmbHG BGH, NJW 1995, 1358 - Tz. 15). Bei einem Mitverschulden anderer Gesellschafter ist entscheidend, ob der auszuschließende Gesellschafter die zu der Ausschließung führende Situation überwiegend verschuldet hat (MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 124).

40(2) Auch wenn die anderen Gesellschafter durch ihr Verhalten nicht schon die Voraussetzungen eines Ausschließungsgrundes gesetzt haben, kann dieses Verhalten geeignet sein, die Umstände, aufgrund derer die Ausschließung des einen Gesellschafters betrieben wird, in einem milderen Licht erscheinen zu lassen, so dass sie eine Ausschließung nicht mehr rechtfertigen (MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 124; dementsprechend zur zwangsweisen Einziehung nach § 34 GmbHG BGH, NJW 1995, 1358 - Tz. 15 m. w. N.; s. auch BGH, GmbHR 1990, 162, 163). Bei OLG Düsseldorf, GmbHR 2000, 1050, 1056 heißt es - im Hinblick auf eine Zwangseinziehung - in diesem Zusammenhang: „Dabei fällt vorliegend ins Gewicht, dass die Pflichtverletzungen vor dem Hintergrund massiver Streitigkeiten unter den Gesellschaftern, also in einer Situation begangen worden waren, in der es erfahrungsgemäß zu Überreaktionen und Unbedachtsamkeiten kommen kann. Das entschuldigt die Verfehlungen nicht, lässt sie jedoch in einem milderen Licht erscheinen.“

41(3) Ein Gesellschafterwechsel steht der Berücksichtigung des Verhaltens anderer Gesellschafter nicht notwendig entgegen; insbesondere wenn das Fehlverhalten eines Altgesellschafters wegen des mitwirkenden Verursachungsbeitrags eines ausgeschiedenen Gesellschafters eine Ausschließung vor diesem Ausscheiden nicht gerechtfertigt hätte, kann sich daran durch den Mitgliederwechsel nichts ändern (MüKo- GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 132 m. w. N. in Fn. 647; vgl. auch BGH, GmbHR 1990, 162, 164).

42d) Auch der Mehrheitsgesellschafter kann ausgeschlossen werden (MüKo- GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 104). In der Zweipersonen-GmbH ist die Ausschließung eines der beiden Gesellschafter grundsätzlich ebenfalls möglich (MüKo-

GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 131 m. w. N. in Fn. 639). Gerade hier kommt es in besonderem Maße auf gegenseitiges Vertrauen der Gesellschafter an, ist dieses verloren gegangen, kann eine Fortsetzung der Zusammenarbeit schnell unzumutbar werden; bei der Entscheidung, ob einer der beiden Gesellschafter ausgeschlossen werden kann und der andere das Unternehmen alleine fortführen darf, ist jedoch besonders sorgfältig das Verhalten beider Gesellschafter in den Blick zu nehmen und gegeneinander abzuwägen; liegen bei beiden Gesellschaftern wichtige Gründe für eine Ausschließung vor, kann keiner von beiden ausgeschlossen werden, es bleibt dann nur der Weg, sich entweder auszusöhnen oder die Gesellschaft aufzulösen (MüKo- GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 131; vgl. auch Großkommentar zum GmbHG/Ulmer, 1. Aufl., Anh. § 34 Rn. 15). Demgegenüber steht ein gesellschaftswidriges Verhalten des die Ausschließung des anderen betreibenden Gesellschafters, das seinerseits keinen wichtigen Grund zur Ausschließung darstellt, der betriebenen Ausschließung nicht von vornherein entgegen (vgl. etwa BGHZ 80, 346 - Tz. 24; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hopt, GmbHG, 19. Aufl., § 34 Anh Rn. 4).

43e) Die Ausschließung ist ultima ratio, also nur dann möglich, wenn das damit angestrebte Ziel nicht auf andere, weniger einschneidende Weise erreicht werden kann (MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 109, 136). Insbesondere kann die Beschränkung auf die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers als Geschäftsführer in Betracht kommen (MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 136). Die für die Gesellschaft wesentlich einschneidendere Auflösung soll allerdings gegenüber der Ausschließung subsidiär sein (näher MüKo-GmbHG/Strohn, 1. Aufl., § 34 Rn. 114, 136).

44f) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines wichtigen Grundes zur Ausschließung des Klägers aus der Beklagten trifft die Beklagte.

45aa) Für die Überprüfung des Einziehungsbeschlusses der Gesellschaft im Wege der Beschlussmängelklage gelten zwar die allgemeinen Regeln über die Darlegungs- und Beweislast in solchen Verfahren (so etwa Großkommentar zum GmbHG/Ulmer, 1. Aufl., § 34 Rn. 46). Nach diesen hat auch bei Beschlussmängelklagen jede Partei die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, welche die Norm voraussetzt, aus der sie die für sie günstige Rechtsfolge ableitet (s. nur etwa Großkommentar zum GmbHG/Raiser, 1. Aufl., Anh. § 47 Rn. 244; vgl. auch Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 264). Allerdings befindet sich im Rahmen der materiellen Inhaltskontrolle von Gesellschafterbeschlüssen die Gesellschaft in der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich positiver Zulässigkeitsvoraussetzungen bzw. sachlicher Wirksamkeitsvoraussetzungen des angefochtenen Beschlusses, hat also die Gesellschaft, bedarf der angefochtene Gesellschafterbeschluss einer besonderen Rechtfertigung, die Rechtfertigungsgründe darzulegen und die entsprechenden Tatsachen notfalls zu beweisen (s. hierzu Großkommentar zum GmbHG/Raiser, 1. Aufl., Anh. § 47 Rn. 249; Lutter, ZGR 1979, 401, 412 ff. sowie ZHR 153 [1989], 446, 470; Timm, ZGR 1987, 403, 412 f.; vgl. auch Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 243 Rn. 64). Die Rechtsprechung hat diese Auffassung bisher wohl nicht ausdrücklich übernommen, dass sie in der Sache von ihr abwiche, ist indes nicht ersichtlich (s. etwa Großkommentar zum GmbHG/Raiser, 1. Aufl., Anh. § 47 Rn. 249; Timm, ZGR 1987, 403, 412 f.). Der Senat hält diese Auffassung für richtig und schließt sich ihr an.

46bb) Die hier gegen die Einziehung erhobene Anfechtungsklage hat die materielle Inhaltskontrolle eines Gesellschafterbeschlusses zum Gegenstand. Der

Einziehungsbeschluss bedarf sachlicher Wirksamkeitsvoraussetzungen, wozu insbesondere ein wichtiger Grund zur Ausschließung des Klägers gehört. Für das Vorliegen der einschlägigen tatsächlichen Voraussetzungen ist nach den soeben dargelegten Grundsätzen somit grundsätzlich die Beklagte in der Beweislast.

472. Nach den demnach maßgebenden rechtlichen Kriterien sind die an einen wichtigen Grund zur Ausschließung des Klägers aus der Beklagten zu stellenden Anforderungen nicht erfüllt und damit die für die Einziehung seiner Geschäftsanteile an der Beklagten erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben, so dass der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 07.09.2009 zu TOP 2 gefasste Beschluss, die Geschäftsanteile des Klägers an der Beklagten aus wichtigem Grund einzuziehen, jedenfalls deshalb anfechtbar und für nichtig zu erklären ist, die Berufung insoweit also Erfolg hat. Insoweit geltend die Erwägungen entsprechend, mit denen der Senat in dem ebenfalls mit Urteil vom heutigen Tag abgeschlossenen, bei ihm unter 14 U 11/12 anhängig gewesenen Parallelverfahren den Ausschluss des Klägers aus der KG für nicht durch den erforderlichen wichtigen Grund gedeckt angesehen hat (die Verweise auf den Inhalt der Akten im folgenden Abschnitt beziehen sich dementsprechend auf die Akten des beim Senat unter 14 U 11/12 geführten Verfahrens, die zu diesem, unter 14 U 10/12 geführten Verfahren beigezogen worden sind).

48a) Soweit die Beklagte die Ausschließung des Klägers mit den Vorkommnissen rund um die Anschaffung eines neuen Servers für die KG im Dezember 2008 rechtfertigen möchte, folgt ihr der Senat weithin nicht in ihrer Beurteilung.

49aa) Es ist allerdings inzwischen unstreitig und insbesondere durch die Angaben der vom Landgericht vernommenen Zeugen auch belegt, dass der Kläger am 12.12.2008, ohne dass zuvor ein Beschluss der Gesellschafterversammlung gefasst worden wäre, einen neuen Server für die KG bestellte und dass diese Anschaffung die KG mit nicht unerheblichen Zahlungsverpflichtungen belastete, dass der Kläger ferner den Umstand, dass er diese Anschaffung getätigt hatte, jedenfalls der Mitgesellschafterin und Mitgeschäftsführerin Frau M. zunächst nicht offenbarte, sondern bewusst verheimlichte, und zwar bis zur Gesellschafterversammlung am 22.01.2009, in der jedenfalls Frau M. (sowie ihr Ehemann) erstmals von der Anschaffung erfuhr und damit überrascht wurde.

50bb) Zugunsten des Klägers ist jedoch - von vornherein und zunächst unabhängig von der rechtlichen Bewertung seines Verhaltens - mit erheblichem Gewicht in die Betrachtung einzustellen, dass die Anschaffung des Servers im Gesellschaftsinteresse lag, ein Nachteil oder gar ein Schaden der KG dadurch nicht entstanden ist.

51(1) Die Umstände der Vertragsgestaltung und -durchführung als solche bieten keinen Raum für Vorwürfe gegen den Kläger.

52(a) Dass der Kläger die Anschaffung im Namen der KG tätigte und nicht im eigenen Namen, stellt das Landgericht zu Recht fest.

53(aa) Es ergibt sich insbesondere aus den Angaben der Zeugen R. („eindeutig“ Bestellung für die KG, Bl. 598) und D. (Bl. 602), die beim Vertragsabschluss für den Vertragspartner R GmbH auftraten.

54(bb) Soweit der Zeuge F. dagegen von einer „Privatinvestition“ bzw. einer Privatanschaffung“ des Klägers und davon sprach, das Geschäft sei „unter seinem Privatnamen gelaufen“ (Bl. 462, 466 f.), ergibt sich daraus nichts anderes; Tatsachen, aus denen der Zeuge das ableitet, gibt er nicht an, vermutlich ist für seine Ansicht der Umstand leitend gewesen, dass der Kläger eben eigenmächtig vorging. Gegen seine

Interpretation spricht jedoch schon, dass die KG die Kosten trug (dazu sogleich), was auch der Zeuge F. einräumte (Bl. 466). Seine Angabe, der Zeuge D. - ein Mitarbeiter der R GmbH, die den Server bereitstellte - habe einmal davon gesprochen, die Verträge sollten „auf die Firmen umgeschrieben“ werden (Bl. 463, 466), hat der Zeuge D. selbst nicht bestätigt, der Zeuge R. konnte sich daran nicht erinnern (Bl. 598 unten). Dass der Kläger ihm gesagt habe, er werde den Rechner „auf eigenen Namen privat bestellen“ (Bl. 462), erscheint wenig glaubhaft, möglicherweise verwechselt der Zeuge hier Eigenmächtigkeit und Handeln im eigenen Namen, die Angabe wird jedenfalls widerlegt durch die Angaben der Zeugen R. und D..

55(cc) Entsprechendes wie für die des Zeugen F. gilt für die Angabe des Zeugen Ba., der von einer „privaten Bestellung“ spricht (Bl. 535). Soweit der Zeuge die getroffene Vereinbarung, Frau M. zunächst nicht zu informieren, damit rechtfertigt, dass es sich um eine „Privatbestellung“ gehandelt habe (Bl. 535), ist das im Übrigen unplausibel und wirkt vorgeschoben. Abgesehen davon gibt der Zeuge an, über eine „Überführung“ des Servers aus Privat- in Firmenvermögen sei in der Gesellschafterversammlung im Januar 2009 im Übrigen nicht gesprochen worden (Bl. 537); dementsprechend hat der Zeuge Bu. angegeben (Bl. 478 f.), die Konditionen der Beschaffung seien in der Versammlung kein Thema gewesen.

56(b) Abgesehen davon würde selbst eine Anschaffung im eigenen Namen nichts Wesentliches ändern, denn jedenfalls stand der Server der Gesellschaft jederzeit uneingeschränkt zur Verfügung.

57(c) Die Kosten für die Vertragsdurchführung bestritt die KG - worüber die Parteien auch nicht streiten - zu Recht, weil es sich um Betriebsmittel handelt.

58(d) Dass der Kläger unstreitig keinen schriftlichen Vertrag geschlossen hat, mag ungewöhnlich sein, mag auch - wenngleich es hierfür zumindest keinen Beleg gibt - auf das heimliche Vorgehen des Klägers zurückzuführen sein. Es ist aber nicht ersichtlich, dass der KG daraus Schaden entstanden wäre.

59(2) Dass die Anschaffung zur Aufrechterhaltung des Betriebs nötig war, weil zum damaligen Zeitpunkt zu geringe Serverkapazitäten gegeben waren, ist zwischen den Parteien unstreitig. Dass insbesondere auch Frau M. zur damaligen Zeit die Anschaffung des letztlich bestellten Servers für nötig und richtig hielt, geht nicht zuletzt schon aus den in der Berufungsbegründung (S. 19) zitierten E-Mails des Herrn M. vom 12.12.2008 (Anlage K 12) sowie der Frau M. vom 21.12.2008 (Anlage K 3) hervor.

60(3) Dafür, dass der angeschaffte Server in irgendeiner Weise nicht den betrieblichen Erfordernissen gerecht geworden wäre, fehlt jeder Anhaltspunkt. Ebenso wenig ist etwas dafür ersichtlich, dass es ein anderes Angebot gegeben hätte, das für die Gesellschaft günstig gewesen wäre. Das behauptet auch die Beklagte nicht. Im Gegenteil war das angenommene Angebot offenbar das günstigste (s. sogleich noch näher). Zudem arbeitete die KG mit dem Anbieter R GmbH bereits zusammen.

61(4) Der Eintritt eines ins Gewicht fallenden Nachteils oder Schadens infolge des Umstands, dass Frau M. bzw. andere Gesellschafter der KG erst am 22.01.2009 über die bereits am 12.12.2008 erfolgte Beschaffung des Servers informiert wurden, ist nicht ersichtlich.

62(a) So heißt es - repräsentativ für den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten - in der Berufungserwiderung (S. 19), der Kläger habe die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter „unnütze Tätigkeiten entfalten“ lassen „für das Einholen von Angeboten und die Prüfung

von Finanzierungsmöglichkeiten“. Abgesehen davon, dass darin kein hinreichend konkreter Vortrag liegt, belegt er allein schon, dass ins Gewicht fallende Nachteile nicht eintraten.

63(b) Dass vielmehr tatsächlich keine ernsthaften Nachteile entstanden sind, zeigt insbesondere der durch die Angaben der Zeugen F. und Ba. (Bl. 464, 535) belegte Umstand, dass der Gesellschafter der KG Ba. zwar nach erfolgter Bestellung durch den Kläger noch ein Angebot bei der Fa. D angefragt hat, der Gesellschafter Ba. zu dieser Zeit aber bereits um die erfolgte Bestellung wusste, die Anfrage also nur zum Schein erfolgte und keinen relevanten Aufwand verursachte.

64cc) Ob in der Anschaffung selbst ein gesellschaftsvertragswidriges Verhalten des Klägers gelegen hat, erscheint zweifelhaft, ist im Ergebnis aber unerheblich. Selbst wenn es formal der Fall gewesen sein sollte, ist das Gewicht des darin liegenden Verstoßes marginal, bestand doch der Sache nach Einigkeit zwischen den Gesellschaftern der KG und der Beklagten darüber, dass die tatsächlich durchgeführte Beschaffung erfolgen sollte.

65(1) Grundsätzlich dürfte die Beschaffung des Servers in der gesellschaftsinternen Zuständigkeit des Klägers als - einzelvertretungsberechtigtem - Geschäftsführer der Beklagten gelegen haben, ihm oblag jedenfalls nach dem Organigramm vom 30.06.2008 (Anlage K 1 im einstweiligen Verfügungsverfahren LG Hechingen, 5 O 54/09 KfH; s. zu solchen Regelungen etwa Großkommentar zum GmbHG/Paefgen, 1. Aufl., § 35 Rn. 106) der Bereich „Verwaltung/Einkauf“; dementsprechend ging auch die Seite M. grundsätzlich von der diesbezüglichen Zuständigkeit des Klägers aus (s. nur die in der Berufungserwiderung [S. 19] zitierten E-Mails des Herrn M. vom 12.12.2008 [Anlage K 12] sowie der Frau M. vom 21.12.2008 [Anlage K 3]). Nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 des GmbH- Vertrags ist jedoch die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich für Geschäfte, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft hinausgehen. Nach § 7 Abs. 3 des KG-Vertrags bedarf es der Einwilligung der Gesellschafterversammlung für Geschäfte, die über den üblichen Rahmen des Geschäftsbetriebes hinausgehen. Ob der Kläger mit der Anschaffung gegen diese Vorgaben verstoßen hat, erscheint zweifelhaft.

66(a) Die erwähnten gesellschaftsvertraglichen Regelungen wiederholen nur das, was nach h. M. auch ohne gesellschaftsvertragliche Bestimmung gilt (s. für diese h. M. z. B. Scholz/Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 37 Rn. 12; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 37 Rn. 10 f.; a. A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 37 Rn. 7 ff. m. w. N.), jedenfalls sind die hier einschlägigen gesellschaftsvertraglichen Regelungen wirksam (vgl. BGH, GmbHR 1998, 931 ff.), vgl. für die KG §§ 161 Abs. 2, 116 Abs. 2 HGB (vgl. Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 164 Rn. 2). Der Entscheidung der Gesellschafterversammlung zugewiesen sind demnach hier Maßnahmen, die außerhalb des statutarischen Unternehmensgegenstandes oder im Widerspruch zur festgelegten Unternehmenspolitik stehen, ferner Maßnahmen, die wegen ihrer Bedeutung u.a. für die Gesellschaft oder wegen ihres unternehmerischen Risikos Ausnahmecharakter haben; hierzu gehört etwa die Unternehmensveräußerung, die Ausgliederung wesentlicher Unternehmensteile; schließlich ist eine Maßnahme ungewöhnlich, an deren Billigung durch die Gesellschafter der Geschäftsführer zweifeln muss (s. etwa Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 37 Rn. 11 und Scholz/Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 37 Rn. 12 ff., jeweils m. w. N.). Im Kern Entsprechendes folgt für die KG aus § 116 Abs. 2 HGB (vgl. etwa Mayen, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., §

116 Rn. 2 ff.).

67(b) An der Billigung der Anschaffung als solcher musste der Kläger angesichts der oben unter III 2 a bb 2 und 3 dargelegten Umstände nicht zweifeln, insbesondere bestand Einigkeit über die Erforderlichkeit der Anschaffung gerade des beschafften Servers; gerade die Seite M. hatte der Anschaffung als solcher noch am 12.12.2008 sogar ausdrücklich zugestimmt (dazu noch unten unter III 2 a cc 2 b bb).

68(c) Dass die letztlich erfolgte Anschaffung (geschlossen wurde ein Mietvertrag mit einer Laufzeit von 60 Monaten, wie der Zeuge R. angab, Bl. 598) innerhalb des Unternehmensgegenstandes lag und der Unternehmenspolitik entsprach, versteht sich (vgl. BB 18). In Betracht kommt allein, dass sie wegen ihres Umfangs und des Risikos für die Gesellschaft ungewöhnlich war. Das dürfte - ohne dass es darauf letztlich ankommt - eher zu verneinen sein.

69(aa) Die Berufung (S. 18 unten der Berufungsbegründung) geht - unwidersprochen - von einem Jahresumsatz der KG im relevanten Zeitraum von etwa 200.000,00 bis 300.000,00 EUR jährlich aus; das deckt sich mit den Zahlen der Zwischenbilanz zum 31.08.2009. Den jährlichen Mehraufwand für den Server gibt die Berufung (S. 19 oben der Berufungsbegründung) mit 5.000,00 EUR an, der Verweis auf das Konto 4960 in der Zwischenbilanz zum 31.08.2009 belegt das allerdings nicht, die Beklagten (S. 19 der Berufungserwiderung) tragen andere Zahlen vor. Der Zeuge R. hat den monatlichen Mehraufwand auf einen Betrag in der Größenordnung von gut 1.500,00 EUR beziffert (Bl. 601; bei einer Investitionssumme von etwa 100.000,00 bis 120.000,00 EUR, Bl. 599), hiermit decken sich zumindest ungefähr die Angaben der Beklagten (6.066,00 EUR im Quartal, allerdings bei einem Einmalbetrag von 12.000,00 EUR; S. 19 der Berufungserwiderung) sowie die Zahlen auf S. 7 des als Anlage B 1 vorgelegten Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 13.08.2009. Jedenfalls ein ganz aus dem Rahmen fallendes wirtschaftliches Risiko der KG gerade durch die Serveranschaffung lag - selbst wenn die finanzielle Lage der KG zumindest angespannt war - schwerlich vor, auch wenn der Vertrag eine feste Laufzeit von fünf Jahren hatte, wie ebenfalls der Zeuge R. (Bl. 598) bestätigt hat.

70(bb) Insgesamt dürfte es sich bei dieser Sachlage nicht um eine wegen ihres Umfangs und des Risikos für die Gesellschaft zustimmungspflichtige Maßnahme gehandelt haben. Dass der neue Server teurer war und eine höhere Kapazität hatte als der alte, belegt nichts anderes; auf die Absicherung durch Bürgschaften der Gesellschafter kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht an, denn eine solche erfolgte nicht, letztlich hat nur der Kläger die „Kaution“ gestellt (s. dazu noch unten unter III 2 a dd 4).

71(2) Selbst wenn - etwa aufgrund einer dahingehenden Regelung in der Gesellschafterversammlung der KG vom 04.11.2008, die durch die im Dezember 2008 entstandene Lage allerdings ohnehin überholt gewesen sein könnte, worauf nicht zuletzt die in der Berufungserwiderung (S. 19) zitierten E-Mails des Herrn M. vom 12.12.2008 (Anlage K 12) sowie der Frau M. vom 21.12.2008 (Anlage K 3) hindeuten könnten - die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich gewesen sein sollte, wäre das Gewicht eines dann ggf. vorliegenden Verstoßes des Klägers gegen den Gesellschaftsvertrag durch die Anschaffung als solche als marginal einzustufen.

72(a) Das gilt zum einen deswegen, weil offenbar Eilbedürftigkeit bestand.

73(aa) Um eine „Notgeschäftsführungsmaßnahme“ in dem Sinne, dass die Einholung der Zustimmung der Gesellschafterversammlung dem Kläger angesichts der Eilbedürftigkeit

nicht möglich gewesen sei, handelte es sich angesichts der insoweit geltenden engen Voraussetzungen (vgl. etwa Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 114 Rn. 34) zwar wohl nicht, schon von einer „akuten Gefahr“ für die Gesellschaft wird man nicht sprechen können.

74(bb) Offenbar allerdings war - wie sich den Angaben diverser Zeugen entnehmen lässt - das vom Kläger letztlich angenommene Angebot der R GmbH befristet auf den 12.12.2008 um 24 Uhr und es bot die Möglichkeit, einen Server mit der doppelten Kapazität zum „gleichen Preis“ zu erhalten. Das geht auch aus dem als Anlage K 12 vorgelegten Mailverkehr des Klägers und der Seite M. hervor. Angesichts dessen bestand - was die Beklagten letztlich selbst nicht in Abrede stellt - durchaus Anlass, dieses Angebot anzunehmen. Allein das reduzierte das Gewicht eines etwa in der Beschaffung als solcher liegenden Verstoßes des Klägers gegen den Gesellschaftsvertrag.

75(b) Das gilt zudem deshalb, weil alle Gesellschafter der KG bzw. der Beklagten die konkret erfolgte Anschaffung zumindest in der Sache billigten, wenn sie ihr auch vorab nicht formal, insbesondere in einer Gesellschafterversammlung, zugestimmt hatten.

76(aa) Dass nicht nur an der Erforderlichkeit der Beschaffung des Servers kein Zweifel bestand, sondern auch gegen das konkret getätigte Geschäft als solches nichts einzuwenden war, so dass die Zustimmung der Gesellschafter zu der Beschaffung als solcher nur eine Formsache war, räumt die Beklagte selbst ein. Sie wirft dem