Urteil des OLG Stuttgart vom 30.10.2008
OLG Stuttgart (arzt, uwg, brille, werbung, verhalten, veröffentlichung des urteils, grund, bezug, anstiftung, druck)
OLG Stuttgart Urteil vom 30.10.2008, 2 U 25/08
Wettbewerbswidrige Anstiftung zu standeswidrigem Verhalten: Verkürzter Versorgungsweg für Brillen
durch Weitergabe von Werbematerial und Musterbrillen an Augenärzte
Leitsätze
Der sog. verkürzte Versorgungsweg mit Brillen ist unter wettbewerbs-/standesrechtlichen Aspekten nicht
gleichzusetzen mit demjenigen auf dem Gebiet der Hörgeräteakustik.
Werbeaussagen eines Brillenlieferanten gegenüber Augenärzten, mit denen diese zur Teilnahme am sog.
verkürzten Versorgungsweg für Brillengläser und -fassungen gewonnen werden sollen, können unlautere Anstiftung
zu einem Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 1 UWG und §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 II und 34 V BOÄ darstellen.
Dasselbe gilt, wenn Augenärzten zur Weitergabe an Patienten bestimmtes Werbematerial für den verkürzten
Versorgungsweg überlassen wird oder ihnen zur Verwendung in der Arztpraxis eine Musterkollektion von
Brillenfassungen oder eine systemspezifische Computerausstattung zur Verfügung gestellt wird.
Tenor
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Vorsitzenden der 38. Kammer für Handelssachen
des Landgerichts Stuttgart vom 28. Dezember 2007 (Az.: 38 O 105/06 KfH)
a b g e ä n d e r t
und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd
a) im Internet und / oder durch in Deutschland verbreitete Print-Werbung gegenüber Augenärzten das
E.-Brillensystem und / oder das E. System, durch welches die Augenärzte in die Lage versetzt
werden, in ihrer Augenarztpraxis von der Beklagten hergestellte Fassungen und Gläser anzupassen
und zu vertreiben, mit den Angaben zu bewerben,
aa) es offeriere die computergestützte Brillenabgabe in der Augenarztpraxis und / oder
bb) mit ihm sei eine Brillenwahl beim Augenarzt möglich und / oder
cc) dieses optimiere ihr Angebot für die Brille aus der Augenarztpraxis und / oder
dd) noch nie sei es so einfach gewesen, computergestützt die Brillenwahl in der
Augenarztpraxis durchzuführen und / oder
ee) dieses System fände in jeder Augenarztpraxis Platz und / oder
ff) es sei das Brillenwahl- und Anpassungssystem für die Augenarztpraxis und / oder
gg) es könne ohne großen Aufwand als ideale Abrundung in das augenärztliche
Leistungsprogramm integriert werden,
wie dies in den Werbeunterlagen Anlage K 2 d, K 2 e, K 2 f und K 2 h geschieht, welche diesem
Urteil als Anlagen 1 bis 4 beigefügt sind,
und / oder
b) Ärzten das auf Seite 3 der Klageschrift abgebildete Faltblatt, welches diesem Urteil als Anlage 5
beigefügt ist, zur Weitergabe an deren Patienten zur Verfügung zu stellen, in dem für E.-Brillen und /
oder eine Brillenanpassung mit dem E.-Computer geworben wird,
und / oder
c) Augenärzten eine Musterkollektion von E.-Brillenfassungen und / oder des E.-Computers in deren
Praxis zur Verfügung zu stellen zur Unterstützung des Verkaufs bzw. Vertriebs von E.-Brillen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 189,- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 13. Mai 2006 zu bezahlen.
II. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 2/5 und die Beklagte 3/5.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Jeder der Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen sich durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern
nicht die Vollstreckende vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des beizutreibenden
Betrages leistet.
IV. Die Revision wird zugelassen.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 180.000,- Euro bis zum 08.10.2008, danach 108.000,-.
Gründe
I.
1
Zum Zwecke der Veröffentlichung des Urteils folgender Sachbericht:
2
Die Beklagte vertreibt Brillenfassungen und -gläser unter entgeltlicher Einschaltung von Augenärzten.
Sie wirbt diesen gegenüber mit Aussagen, die besondere Vorzüge ihres Vertriebsweges über die
Augenarztpraxis herausstellen. Außerdem stellt sie den Augenärzten Werbematerial zum Zwecke der
Weitergabe an die Patienten und außerdem eine Musterkollektion von Brillenfassungen und eine
spezifische Computerausstattung für die Brillenanpassung zur Verwendung in der Arztpraxis zur
Verfügung.
3
Der klagende Verband greift die konkret veröffentlichten Werbeaussagen und die Hingabe von
Patientenwerbematerial und von Ausstattungen mit Klaganträgen auf Unterlassung an, weil es sich um
unlautere Anstiftung zum Verstoß gegen ärztliches Standesrecht handele.
4
Das Landgericht hat sämtliche Klaganträge abgewiesen. Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre
Unterlassungsanträge a) bis c) weiter.
5
Sie trägt hierzu vor,
6
Das erstinstanzliche Urteil erwecke den Eindruck, das Landgericht sei sich der Differenzierung in den
verschiedenen Klageanträgen nicht bewusst geworden. Seine Argumentation passe, wenn überhaupt, nur
auf die Anträge c) und d).
7
Eine Ausnahme von § 34 Abs. 5 MBO, der die Auffassung der Ärzteschaft wiedergebe, sei nur
gerechtfertigt, wenn ein objektiver Grund von medizinischem Gewicht sie trage.
8
Auch lasse das Landgericht die Abwägung vermissen, welche vor der Annahme erforderlich sei, es liege
ein Ausnahmetatbestand vor. Das Landgericht lasse die Nachteile unbeachtet, welche der Patient dadurch
erleide, dass er den in seinem Fachbereich dem Arzt überlegenen (BB 9 = GA 226) Optiker nicht aufsuche.
Dabei handele es sich nicht um medizinische Aspekte, sondern um ästhetische und handwerkliche Fragen.
9
Bei seiner Auslegung des § 3 Abs. 2 MBO verkenne das Landgericht das Regel-Ausnahme-Verhältnis, das
in der anerkannten Berufsregelung zum Ausdruck komme. Dieser Ausnahmetatbestand sei eng
auszulegen und nur gegeben, wenn die Abgabe durch den Arzt medizinisch notwendig sei. Die Abgabe
einer Brille habe aber nie zu den Aufgaben eines Arztes gehört, und anders als bei Hörgeräten müsse der
Arzt auch nicht gegenüber der Krankenkasse bestätigen, dass eine Brille korrekt geliefert worden sei. Mit
dem Wunsch nach Kontrolle lasse sich dieser Mangel nicht überspielen. Ansonsten könne der Arzt jedes
Medikament abgeben, jedes Hilfsmittel verkaufen und § 3 Abs. 2 MBO aushebeln.
10
Daneben liege ein Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG vor. Der Patient sei in seiner Entscheidungsfreiheit in der
konkreten Beratungssituation erheblich beschränkt und in seiner Lage besonders geneigt, dem Anraten
seines Arztes zu folgen, schon um dessen Wohlwollen nicht aufs Spiel zu setzen. Dies begründe einen
Verstoß gegen § 4 Abs. 1 UWG um so mehr, als nunmehr die Richtlinie 2005/29EG zu beachten sei.
11
Desweiteren liege ein Verstoß gegen § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG i.V.m. Art. 7 der genannten Richtlinie vor.
Eine korrekte Aufklärung des Patienten durch den Arzt sei keineswegs sichergestellt.
12
Indem die Beklagte ihr System jedem Arzt anbiete, ohne ein korrekte Aufklärung des Patienten
sicherzustellen, mache sie sich zumindest mit dolus eventualis dessen wett-bewerbswidriges Verhalten zu
eigen.
13
Die Klageanträge a) und b) seien selbst dann begründet, wenn man das System im Einzelfall nicht als
wettbewerbswidrig ansehe. Denn die angegriffene Werbung suggeriere den Ärzten, sie dürften dieses
System bedenken- und einschränkungslos einsetzen. Durch die im Antrag a) genannten Werbeaussagen
werde der Arzt geradezu in ein wettbewerbswidriges Verhalten hineingetrieben, da ihm das System als
werde der Arzt geradezu in ein wettbewerbswidriges Verhalten hineingetrieben, da ihm das System als
uneingeschränkt anwendbar angepriesen werde. Außerdem sei diese Werbung höchst irreführend.
14
In dem Faltblatt, das dem Arzt zur Weitergabe überlassen werde, werde nicht auf die Nachteile des
Fernabsatzes von Brillen (Beratung über Glasarten, Fassungen, Sitz etc.) hingewiesen. Damit würden dem
Patienten entscheidungswesentliche Gesichtspunkte verschwiegen. Zugleich fordere diese Werbung den
Arzt dazu auf, mit der Weitergabe des Faltblattes gegen § 34 Abs. 5 MBO zu verstoßen.
15
Desweiteren greift die Berufungsklägerin die Beweiswürdigung des Landgerichts an.
16
Es gehe ihr nicht darum, neue Vertriebsformen zu verhindern. Schon der erste Anschein spreche nach der
historischen Entwicklung dafür, dass die Beklagte nur neue Verdienstmöglichkeiten eröffnen wolle. Sie
habe die Ärzte weder auf die Berufsordnung hingewiesen, noch sich dazu bereit erklärt, sondern erwecke
den Eindruck, der Arzt könne sich ihrer Dienste uneingeschränkt bedienen.
17
Dass HNO-Ärzte die ordnungsgemäße Abgabe eines Hörgeräts bestätigen müssten, sei kein neuer
Vortrag, sondern nach LGU 18 erstinstanzlich unstreitig gewesen (näher BR 7 u.H. auf Bundesanzeiger Nr.
2 v. 05.01.2005, S. 89).
18
Die Bezugnahme auf andere Vorschriften des Wettbewerbsrechts stelle keinen neuen Streitgegenstand
dar.
19
Ein Widerspruch zwischen den einschlägigen Normsystemen (UWG und Berufs-recht) stehe wegen ihres
dogmatischen Verhältnisses zueinander nicht in Rede.
20 Die Klägerin hatte zunächst beantragt,
21
wie im ersten Rechtszug.
22 In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat sie
23
die Klageanträge Ziffer 1 d) und 1 e) zurückgenommen.
24 Die Beklagte beantragt,
25
die Berufung zurückzuweisen.
26 Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil.
27
Nur wenn die Klägerin hätte nachweisen können, dass der Arzt grundsätzlich und in jedem Fall gegen
berufsrechtliche Vorschriften verstoße, indem er das System der Beklagten verwende, hätte von einer
Teilnahme der Beklagten an dem Verhalten des Arztes gesprochen werden können. Dies sei ihr aber nicht
gelungen.
28
Ihre Berufsordnung erlaube den Ärzten, mit dem System der Beklagten zu arbeiten und folglich für dieses
zu werben. Entgegen der Ansicht der Berufung sei gerade eine weite Auslegung des § 3 Abs. 2 MBO und
eine produktbezogene Differenzierung geboten.
29
Fehl und an der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorbei führe der Hinweis der Berufung, in der
Vergangenheit hätten Ärzte am Vertrieb von Brillen nicht mitgewirkt. Durch eine solche Argumentation
würden neue Vertriebswege verschlossen, was das Wettbewerbsrecht gerade nicht wolle.
30
Dass Ohrenärzte gegenüber den Krankenkassen bestätigen müssten, dass Hörgeräte ordnungsgemäß
geliefert worden seien, bestreitet die Beklagte; auch sei dieses Vorbringen in zweiten Rechtszug neu und
daher unbeachtlich.
31
Den § 34 Abs. 5 MBO lege die Berufung falsch aus. Den verkürzten Vertriebsweg rechtfertigende
besondere Umstände könnten eine Gehbehinderung des Patienten oder ein besseres fachliches oder
finanzielles Angebot eines ortsfremden Anbieters sein. Der in dieser Norm geforderte Grund müsse nicht
notwendig auf medizinischem Gebiet liegen.
32
Der Beklagten könne nicht allgemein die Kontaktaufnahme zu Augenärzten verboten werden, da dies auch
Fälle erfassen würde, in denen der Patient den Arzt ausdrücklich um Hilfe oder Leistungserbringung durch
die Beklagte gebeten habe.
33
Bereits erstinstanzlich habe die Beklagte die ins Blaue hinein aufgestellten Behauptung bestritten, es fehle
Augenärzten an erforderlichen Kenntnissen, eine Brille anzupassen.
34
Der Arzt handele in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht eigenverantwortlich. Es sei davon auszugehen, dass
er sich an die für ihn geltenden Vorschriften halte. Verstoße er im Einzelfall dagegen, könne der Beklagten
daraus weder der Vorwurf gemacht werden, sie habe ihn dazu angestiftet, noch hafte sie für solches
Verhalten. Ihr obliege es nicht, zu überprüfen, wie der Arzt ihr System einsetze. Anhaltspunkte dahin, dass
regelmäßig ein Missbrauch stattfände, bestünden nicht. Ihre Werbung fordere auch nicht zum Missbrauch
eines grundsätzlich zulässigen Betriebsweges auf.
35
Allein auf §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG i.V.m. den standesrechtlichen Bestimmungen sei die Klage
erstinstanzlich gestützt worden. Mit den weiteren Normen, auf die sie die Berufung stütze, ändere die
Klägerin in unzulässiger Weise den Streitgegenstand. Die Verjährungseinrede werde insoweit erhoben (GA
252). Diese Ansprüche bestünden aber auch nicht.
36
Die Berufung gehe von einem antiquierten Arzt-Patienten-Verhältnis und lebensfremden Annahmen aus.
Der Patient sei geschult, kenne die Angebote der Optiker und werde durch den Rat seines Arztes weder
unter einem Entscheidungsdruck stehen, noch seinem Augenarzt ein besonderes Vertrauen in Bezug auf
den verkürzten Vertriebsweg entgegenbringen. Der Durchschnittsverbraucher sei im Gesundheitswesen
bestens informiert und entscheide sich frei ohne Zwang und Rücksicht auf den Arzt. Er bedürfe nicht der
Aufklärung über verschiedene Vertriebswege.
37
Zu § 4 Nr. 1 UWG, der im Lichte der MBO auszulegen sei, gehe die Berufung von einem Sachverhalt aus,
der im landgerichtlichen Urteil keine Stütze finde. Der Arzt empfehle nicht den Vertrieb der Beklagten.
38
Zu § 5 Abs. 2 UWG gehe die Berufung von einer abwegigen und zu bestreitenden Annahme aus, der Arzt
enthalte seinem Patienten die zur Entscheidung erforderlichen Informationen vor.
39 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird auf die beim
Oberlandesgericht Stuttgart eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 09.
Oktober 2008 (GA 284/287) Bezug genommen.
II.
40 Die zulässige Berufung ist begründet, soweit die Beklagte sie nicht zurückgenommen hat. Der klagebefugten
Klägerin stehen die noch geltend gemachten Unterlassungsansprüche zu, da sich das beanstandete Verhalten
als eine wettbewerbsrelevante unlautere Anstiftung zu einem Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 und Nr. 1 UWG
darstellt. Daneben besteht der erhobene Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nebst Zinsen.
41 Mit ihren Anträgen Ziffer 1a) und 1 b) geht die Klägerin nicht gegen das von der Beklagten beworbene und
vertriebene, Ärzte mit einbeziehende Geschäftsmodell als solches und damit weder gegen neue
Vertriebsmethoden, noch grundsätzlich gegen eine Mitwirkung von Augenärzten an der Beschaffung einer Brille
vor, sondern allein dagegen, dass dieses in konkret bezeichneten Formen beworben werde. Diese Anträge sind
aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 Abs. 2 BOÄ und mit § 34 Abs. 5 BOÄ in der Begehungsform einer
Anstiftung im Hauptantrag begründet (dazu A). Daneben sind sie auch begründet, weil durch das mit ihnen
beanstandete Verhalten der angeschriebene Arzt zu einem nach §§ 3, 4 Nr.1 UWG unlauteren Verhalten
angestiftet werden soll (dazu B).
42 Hingegen ergibt sich auf der Grundlage des entscheidungserheblichen Vorbringens keine unlautere
Wettbewerbshandlung im Sinne des § 5 UWG. Denn das Landgericht hat weder unmittelbar eine Anstiftung zu
einer Irreführung festgestellt, noch ergäbe sich eine solche aus Tatsachen, welche es festgestellt hat oder
welche der Senat seiner Entscheidung ungeachtet fehlender Feststellungen zugrunde zu legen hätte.
Verfahrensrügen erhebt die Berufung hierzu nicht. Ihr Vorbringen zu dieser Norm ist im zweiten Rechtszug neu,
bestritten und somit nach §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
43 Der Klageantrag Ziffer 1 c) ist aus denselben Gründen wie die erstgenannten Unterlassungsanträge begründet
(dazu C).
44 Infolge dessen stehen der Klägerin aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG auch die verlangten Abmahnkosten nebst
Verzugszinsen zu (dazu D).
A
1.
45 Unerheblich ist vorliegend, ob das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin auf
Wiederholungsgefahr gestützt wird oder auf eine Erstbegehungsgefahr. Im ersten Fall setzt ein
Unterlassungsanspruch voraus, dass das beanstandete Wettbewerbsverhalten zur Zeit der Begehung 2005
einen Unterlassungsanspruch begründet hat und dieser auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden
Rechtslage noch gegeben ist; im zweiten, dass es ihn im Falle seiner Begehung begründen würde (st. Rspr.;
vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - I ZR 75/05 - GRUR 2008, 816, 817 = NJW 2008, 2850, 2851
[Ernährungsberatung]). Die nach Ansicht der Klägerin verletzten berufsrechtlichen Bestimmungen der durch die
Landesärztekammern in verschiedenen Bundesländern übernommenen Musterberufsordnung (im Folgenden
kurz: BOÄ; eine nähere Differenzierung ist wegen des bundesweiten Auftretens der Beklagten nicht
kurz: BOÄ; eine nähere Differenzierung ist wegen des bundesweiten Auftretens der Beklagten nicht
erforderlich) sind ihrem Inhalt nach unstreitig und unverändert geblieben.
2.
46 Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG kommt es darauf an, ob die Beklagte die
mit der Werbung angesprochenen Ärzte planmäßig zu Verstößen gegen für diese bindende, das Marktverhalten
regelnde Vorschriften auffordert, um sich durch entsprechende Gesetzesverstöße der Angesprochenen Vorteile
gegenüber solchen Wettbewerbern zu verschaffen, die die Rechtsverbindlichkeit der betreffenden Regelung
anerkennen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 2008, a.a.O. - [Ernährungsberatung], m.w.N.). Auch wer selbst nicht
Normadressat ist, aber gesetzesunterworfene Dritte dazu anstiftet oder sie dabei unterstützt, gegen
Marktverhaltensregelungen i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG zu verstoßen, um damit den Absatz oder Bezug deren oder
seines eigenen Unternehmens zu fördern (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG), handelt unlauter i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG (vgl.
Saarl. OLG, GRUR-RR 2008, 84, 85; Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl. [2008], § 4 Rn.
11.21 f.). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist hingegen nicht darauf abzustellen, ob es
Fallkonstellationen geben kann, in welchen der Umworbene die ihm nahe gelegte Handlung vornehmen kann,
ohne gegen seine Rechtspflichten zu verstoßen. Entscheidend ist, dass aus den Gesamtumständen die
Absicht des Werbenden hervortritt, den Angesprochenen zu verleiten, auch im Falle Unlauterkeit begründender
Umstände das Angebotene für sich zu nutzen. Denn in einem solchen Fall haftet schon dem Versuch selbst
der Makel der Unlauterkeit an.
3.
47 Eine solche Anstiftung ist vorliegend gegeben. Denn die Beklagte fordert in ihrer in den Klageanträgen 1 a) und
1 b) aufgegriffenen Werbung die angesprochenen Augenärzte auf, ihr System auch in Fällen einzusetzen, in
denen dies gegen die als Marktverhaltensregeln anzusehenden § 3 Abs. 2 BOÄ und § 34 Abs. 5 BOÄ (vgl.
Saarl. OLG, a.a.O.; bei juris Rz. 32; OLG Koblenz, OLGR 2006, 516) verstößt.
a)
48 Der Einsatz des beworbenen Systems in der Augenarztpraxis und die Faltblattwerbung für dieses wäre
regelmäßig ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 BOÄ.
aa)
49 Nach § 3 Abs. 2 BOÄ ist es dem Arzt unter anderem untersagt, im Zusammenhang mit der Ausübung seiner
ärztlichen Tätigkeit gewerbliche Dienstleistungen zu erbringen oder erbringen zu lassen, soweit diese nicht
wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie sind. Bei der Auslegung des für
den Anwendungsbereich der Norm maßgeblichen Begriffs des Zusammenhangs ist neben der hinter der
Regelung stehenden Gemeinwohlerwägung auch die Reichweite des Grundrechts der Berufsfreiheit gem. Art.
12 GG zu berücksichtigen. Das in § 3 Abs. 2 BOÄ bestimmte Verbot dient der Trennung merkantiler
Gesichtspunkte vom Heilauftrag des Arztes. Der Patient soll darauf vertrauen können, dass sich der Arzt nicht
von kommerziellen Interessen, sondern ausschließlich von medizinischen Notwendigkeiten leiten lässt (vgl.
BVerfG, NJW 2003, 3470 = GRUR 2003, 966, 967 = WRP 2003, 1209 - [Internetwerbung von Zahnärzten];
BGH, Urteil vom 29. Mai 2008, a.a.O. - [Ernährungsberatung], u.H. auf Ratzel, in: Ratzel/Lippert, Kommentar
zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 4. Aufl., § 3 Rn. 2 und Urteil vom 02. Juni 2005 - I ZR 215/02 -
GRUR 2005, 875, 876 = NJW 2005, 3422 - [Diabetesteststreifen]). Das Verbot in § 3 Abs. 2 BOÄ beugt damit
der gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufs vor und ist daher nur insoweit
gerechtfertigt, als vernünftige Zwecke des Gemeinwohls dies erfordern und den seinen Beruf ausübenden Arzt
nicht übermäßig oder unzumutbar treffen (vgl. BVerfGE 85, 248, 260 = NJW 1992, 2341 = GRUR 1992, 866 -
[Hackethal]). Bei der Bestimmung der Reichweite des Verbots ist insbesondere zu beachten, dass mit ihm
nicht unmittelbar bestehenden Gesundheitsgefahren begegnet werden soll, sondern langfristig negative
Rückwirkungen auf die medizinische Versorgung durch eine Kommerzialisierung des Arztberufs verhindert
werden sollen. Es ist daher grundsätzlich eine enge Auslegung des in § 3 Abs. 2 BOÄ enthaltenen
Verbotstatbestandes geboten. (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 2008, a.a.O. - [Ernährungsberatung] und vom 02.
Juni 2005, a.a.O. - [Diabetesteststreifen]).
50 Bei der Beurteilung der Frage, ob die den von der Beklagten angesprochenen Ärzten vorgeschlagene
gewerbliche Betätigung bei Verwendung der eigenen Praxisräume berufsrechtswidrig ist, ist außerdem in
Rechnung zu stellen, dass Ärzten eine gewerblich-unternehmerische Tätigkeit auf dem Gebiet des Heilwesens
grundsätzlich nicht untersagt ist (vgl. BVerfGE 71, 183, 195 f. = NJW 1986, 1536 = GRUR 1986, 387, 390 -
[Sanatoriumswerbung]; vgl. BGH, Urteile vom 29. Mai 2008, a.a.O. - [Ernährungsberatung] und vom 26. April
1989 - I ZR 172/87 - GRUR 1989, 601 = NJW 1989, 2324 = WRP 1989, 585 - [Institutswerbung]), sondern nur
dann, wenn die Tätigkeit mit den ethischen Grundsätzen des ärztlichen Berufes nicht vereinbar ist.
51 Danach wäre ein die Berufsrechtswidrigkeit des Verhaltens der Ärzte gemäß § 3 Abs. 2 BOÄ begründender
Zusammenhang nur dann zu bejahen, wenn anzunehmen wäre, dass von der mit der beanstandeten Werbung
erstrebten Tätigkeit des Arztes gegenüber seinen Patienten eine nicht gänzlich unerhebliche Wirkung in
Richtung auf eine gesundheitspolitisch unerwünschte Kommerzialisierung des Arztberufes ausgehen wird.
bb)
52 Nach diesen Grundsätzen wäre der Einsatz des beworbenen Systems durch den Arzt regelmäßig unlauter, weil
er gegen § 3 Abs. 2 BOÄ verstieße, nämlich in allen Fällen, in denen der Augenarzt an der Beschaffung einer
Brille mitwirkt, ohne dass hierfür ein besonderer tatsächlicher Grund vorliegt.
53 aaa)
54 Die Beklagte bewirbt in den hier in Rede stehenden Anlagen das Mitwirken des Arztes dabei, eine
Brillenfassung auszusuchen und eine Brille anzupassen, also an der Abgabe von Waren und zugleich einer
gewerblichen Dienstleistung im Zusammenhang mit seiner ärztlichen Tätigkeit. Diese Tätigkeit wird vom
Verbraucher ihrem Wesen nach als kaufmännisch und damit in einem Spannungsfeld zur Tätigkeit des Arztes
gesehen. Denn derjenige, der etwas verkaufen will, hat die eigenen Gewinninteressen im Blick. Diese stehen
mit den Interessen des potentiellen Käufers nicht notwendig in Einklang, sondern in einzelnen Teilaspekten -
wie der Preisgestaltung - typischerweise in Widerspruch zueinander. Dem Patienten kann die Auswahl eines
anderen Anbieters oder eines anderen Produktes unter Umständen besser gerecht werden. Der Arzt gerät
durch diese gewerbliche Leistung somit potentiell in einen Konflikt zwischen dem, was er seinem Patienten aus
ärztlicher Sicht und im Hinblick auf das von ihm zu beachtende Wirtschaftlichkeitsgebot raten müsste und
seinem eigenen kommerziellen Vorteil. In diesem Konflikt nimmt ihn der Patient wahr und gerät deshalb in
Zweifel, ob der Arzt sein Handeln allein an den Belangen seines Patienten ausrichtet.
55 bbb)
56 Die Beklagte zielt mit ihrem Vertriebssystem letztlich auf diejenigen Menschen, die eine neue Brille benötigen.
Sie empfinden eine Beratung durch den Arzt über eine neue Brille als sinnvoll und nicht ungewöhnlich, soweit
sie die Sehstärken- und Sehfehlerbestimmung und -korrektur einschließlich der Beschaffenheit der Brillengläser
(z.B. Material, Tönung/Selbsttönung) zum Gegenstand hat. Anders verhält es sich aber bei der Auswahl und
der Anpassung des Brillengestells und den damit zusammenhängenden Fragen, falls sie nicht ausnahmsweise
durch medizinische Gesichtspunkte mitbestimmt werden. Denn hierbei stehen ästhetische und andere nicht
dem medizinischen Bereich zuzuordnende (auch handwerkliche) Erwägungen in Rede. Tritt der Arzt in solchen
Fragen als Berater auf, so ist dies für den betroffenen Patienten überraschend. Eben diese Gesichtspunkte
stehen aber nach dem entscheidungserheblichen Vorbringen der Parteien im Mittelpunkt der Anwendung des
beworbenen Systems. Nach dem vom Landgericht (LGU 3/4) beschriebenen Geschehensablauf geht die
Refraktion der Anwendung dieses Systems der Beklagten voran. Die vom Arzt ermittelten Werte werden dem
Computer vorgegeben. Eingesetzt wird er zur Auswahl und Anpassung eines Brillengestells. Zwar hat die
Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat den Eindruck zu erwecken versucht, ihr System diene
auch dazu, medizinische Aspekte (namentlich die Brillengläser betreffend) zu klären. Dies findet aber schon in
den verfahrensfehlerfreien landgerichtlichen Feststellungen zum Ablauf des Einsatzes des Systems keine
Stütze. Außerdem hat das Vorbringen der Beklagten den Senat in seiner Überzeugung bestärkt, dass das
Landgericht die Abläufe zutreffend geschildert hat. Die Beklagte hat auf Vorhalt des Senates nicht
substantiiert, welche Leistungen in Bezug auf die Auswahl der Brillengläser mit dem System erbracht werden,
sondern ihre allgemeine Auffassung bekräftigt, jede Tätigkeit im Zusammenhang mit der Anpassung einer Brille
habe einen medizinischen Bezug, weil die Brille ein medizinisches Hilfsmittel sei. Hinzu kommt, dass das
System der Beklagten zur Überzeugung des Senates darauf ausgerichtet ist, Standardbrillenfassungen zu
verkaufen, nicht aber selten anzupassende Brillen wie Lupenbrillen oder Brillen für Patienten mit einer
schweren - etwa unfallbedingten - Kopfdeformation, bei denen die Mitwirkung des Arztes aus medizinischen
Gründen angezeigt sein könnte. Denn die Beklagte hat sich entgegen ihrer Pflicht zu vollständigem und
wahrheitsgemäßem Vortrag anzugeben geweigert, ob derartige besondere Brillenfassungen in ihrem
Musterkoffer überhaupt enthalten seien, als der Senat sie mehrfach und unter Hinweis auf seine vorläufige
Einschätzung der Sache, dass ihr System nur darauf ausgerichtet sei, den Patienten eine Fassung für eine
Standardbrille aussuchen zu lassen und deren Anpassung vorzubereiten, danach fragte.
57 ccc)
58 Die betroffenen Personen werden die Mitwirkung des Arztes an der von der Beklagten angebotenen Leistung
jedenfalls dann, wenn die Beratung durch den Arzt oder dessen Personal in seinen Praxisräumen in zeitlichem
Zusammenhang mit einer ärztlichen Beratung, Untersuchung oder Behandlung erfolgt - namentlich ungebeten -
und nicht besondere, medizinische oder in der Person des Patienten liegende Umstände ein Tätigwerden des
Arztes nahe legen, nach der Lebenserfahrung als Anzeichen dafür ansehen, dass sich die Ärzte inzwischen
zunehmend als Gewerbetreibende verstehen und ihr Verhalten dementsprechend nicht mehr in erster Hinsicht
an den gesundheitlichen Interessen ihrer Patienten ausrichten, sondern an ökonomischen Erfolgskriterien. Dies
gilt umso mehr, wenn sie zur Kenntnis nehmen, dass der Arzt – wie vorliegend - hierfür von einem Dritten
(nicht dem Kostenträger) eine erfolgsabhängige pauschale Vermittlungsgebühr erhält, die - wie der Senat aus
eigener, im Zusammenhang mit dem Erwerb von Brillen durch seine Mitglieder gewonnener Kenntnis zu
beurteilen vermag - in einer Reihe von Fällen den Betrag übersteigt, den sie bei einem anderen
Leistungserbringer für eine neue, der Verordnung entsprechende Brille zu zahlen hätten.
59 ddd)
59 ddd)
60 Diese Situation unterscheidet sich aus der Sicht des Patienten, anders als das Landgericht meint, grundlegend
von derjenigen bei der Anpassung eines Hörgerätes, bei welcher der Bundesgerichtshof einen verkürzten
Versorgungsweg in mehreren vom Landgericht und den Parteien zitierten Entscheidungen gebilligt hat. Der
Verbraucher geht, was der Senat gleichfalls aus eigener Erfahrung seiner Mitglieder beurteilen kann, mit einem
anderen Vorverständnis an die Beschaffung einer Brille als an diejenige eines Hörgerätes. Zum einen auf Grund
der historischen Entwicklung; zum anderen, weil es eine weit komplexere Aufgabe darstellt, ein Hörgerät
anzupassen, als eine Standardbrille (auf die für das Verkehrsverständnis abzustellen ist). Dem entsprechen
auch die als unstreitig zugrunde zu legenden Vorgaben zur Einbindung des HNO-Arztes in die
Hörgeräteversorgung seines Patienten, welche bei der Anpassung von Brillen unstreitig keine Entsprechung
kennen. Soweit die Beklagte diese Einbindung nunmehr bestreitet, ist dies zum einen nur unsubstantiiert
geschehen, zum anderen aber - und dies ist bereits entscheidend - den verfahrensfehlerfreien Feststellungen
des Landgerichts (LGU 18) zuwider.
b)
61 Auch gegen § 34 Abs. 5 BOÄ verstieße der Augenarzt, vermittelte er der Beklagten Patienten über das
beworbene System als Kunden ohne einen hinreichenden patientenbezogenen Grund.
aa)
62 Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 29. Juni 2000 (- I ZR 59/98 – GRUR 2000, 1080 = NJW 2000,
2745) eine Werbung eines Hörgeräteherstellers gegenüber HNO-Ärzten für ein Konzept, bei dem das Hörgerät
im verkürzten Versorgungsweg abgegeben werden und der HNO-Arzt gegen Zahlung eines Honorars von 250
DM für jedes zu versorgende Ohr die erweiterte audiometrische Messung selbst durchführen und andere
begleitende Leistungen erbringen sollte, wettbewerbsrechtlich unbeanstandet gelassen mit der Begründung, die
Art und Weise der beworbenen Zusammenarbeit sei nicht unlauter. Ein Verstoß gegen § 34 Abs. 5 MBO (BOÄ)
liege nicht vor, weil zwar der Wunsch des Herstellers bestehe, der Arzt möge Patienten zukünftig regelmäßig
mit seinen Hörgeräten versorgen. Der Arzt sei daran aber nicht gebunden, sondern frei, ob er für den Patienten
mit dessen Einwilligung die im Konzept des Beklagten vorgesehenen Leistungen erbringe und ob er dies tun
wolle, um den Patienten gerade von dem Beklagten versorgen zu lassen. Ferner hat der Bundesgerichtshof
darauf hingewiesen, dass die Verweisung des Patienten an bestimmte Geschäfte oder Leistungserbringer nur
untersagt ist, wenn dafür ein hinreichender Grund fehle, wobei der Arzt zudem nicht gehindert, sondern sogar
verpflichtet sei, bei seiner Abwägung auch die Wirtschaftlichkeit der Versorgung mit zu berücksichtigen. Würde
schon der Vorschlag des Beklagten an die Ärzte, die näher bezeichneten Leistungen für den Patienten im
Rahmen einer Zusammenarbeit mit dem Beklagten zu erbringen, verboten, würde der Arzt an einer Verweisung
des Patienten an den Beklagten auch dann gehindert, wenn sachliche Gründe (nicht also notwendig
medizinische - vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2000 - I ZR 141/98 - GRUR 2001, 255
[Augenarztanschreiben], bei juris Rz. 30), etwa die Qualität der Versorgung, die Vermeidung von Wegen bei
gehbehinderten Patienten oder schlechte Erfahrungen mit den ortsansässigen Hörgeräteakustikern, ganz
überwiegend für eine Verweisung an den Beklagten jenes Verfahrens sprächen.
63 Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 15. November 2001 (- I ZR 275/99 – GRUR
2001, 271 = NJW 2002, 962) bestätigt und hierin Gefolgschaft in der obergerichtlichen Rechtsprechung
gefunden (vgl. OLG Köln, GRUR 2006, 600).
64 Später hat er ausgeführt, der Begriff der Produkte, die notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie sind und
daher von Ärzten zulässigerweise abgegeben werden dürfen, sei weit auszulegen. Es reiche aus, dass der Arzt
Einweisungen, Schulungen, Anpassungs-, Kontrollleistungen oder eine Notfallversorgung für erforderlich
erachte und die Abgabe der Ware in direktem Zusammenhang damit vornehme oder veranlasse. Ein rein
geschäftsmäßiges Verhalten liege dagegen vor, wenn die abgegebenen Verbrauchsprodukte nicht unmittelbar
für die genannten Maßnahmen benötigt würden. Soweit ein Arzt eine weitergehende Zusammenarbeit mit einem
Leistungsanbieter wünsche, könne er mit diesem eine medizinische Kooperationsgemeinschaft i.S. des § 23b
MBO (BOÄ) eingehen, soweit die Berufsordnung des Landes eine entsprechende Regelung enthalte (BGH,
Urteil vom 02. Juni 2005, a.a.O. - [Diabetesteststreifen], bei juris Rz. 22).
bb)
65 Gemessen an diesen Vorgaben zielt die beanstandete Werbung auf eine nach § 34 Abs. 5 BOÄ unzulässige
Vorgehensweise.
66 aaa)
67 Einen unmittelbaren medizinischen Zusammenhang weist das Anpassen oder Beschaffen von Brillen,
namentlich Standardbrillen, regelmäßig nicht auf. Schulungen oder Einweisungen sind nur in extrem gelagerten
Ausnahmefällen in Betracht zu ziehen. Kontrollleistungen sind nach den verfahrensfehlerfreien Feststellungen
des Landgerichts durch die Beklagte nicht regelmäßig vorgesehen, sondern nur als Option; sie werden
allenfalls nachrangig erbracht und auch dann regelmäßig nicht durch den Arzt selbst, sondern nur durch dessen
Personal. Der Notfallversorgung dient das beworbene System der Beklagten nicht.
68 bbb)
69 Das System der Beklagten bringt eine enge, vorgegebene Firmenbindung mit sich, die im Falle seiner
Benutzung die Freiheit des Arztes in Bezug auf die Anbieterauswahl ausschließt.
70 ccc)
71 Außerdem ist für die Vermittlungsgebühr in ihrer Höhe kein rechtfertigender Grund zu erkennen. In vielen Fällen
wäre es, wie bereits ausgeführt, Patienten möglich, sich anderweitig für weniger Geld eine Brille mit den neuen
Glasstärken zu verschaffen (vgl. zu diesem Kostenaspekt BGH, Urteil vom 28. September 2000, a.a.O. -
[Augenarztanschreiben], bei juris Rz. 31) bis hin zu der Möglichkeit, das alte Brillengestell wieder zu
verwenden (diese Erwägung kommt nicht nur für Menschen mit geringem Einkommen in Betracht; sie ist vor
dem Hintergrund eng begrenzter Kostenübernahme durch Krankenkassen und Beihilfeträger für Brillen auch
wettbewerbsrechtlich nicht irrelevant).
72 Die gegenläufige Auffassung der Bestimmung, welche die Beklagte vertritt, liefe wettbewerbsrechtlich auf die
faktische Liquidierung der Trennung von ärztlicher Versorgung und Hilfsmittelversorgung, wie sie § 34 Abs. 5
BOÄ zugrunde liegt, hinaus.
c)
73 Nach dem entscheidungserheblichen Vorbringen der Parteien - in Sonderheit bestärkt durch dasjenige der
Beklagten in der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz - steht zur Überzeugung des Senates fest, dass die
Beklagte um ihres für sich genommen legitimen Zieles willen, eine möglichst große Zahl an Aufträgen zu
erlangen, billigend in Kauf nimmt, dass der mit ihr zusammenarbeitende Arzt das von ihr gestellte
Computersystem auch und sogar überwiegend in Fällen verwendet, in denen es hierfür keinen nach § 34 Abs 5
BOÄ tragenden Grund gibt oder er – wie beschrieben - gegen § 3 Abs. 2 BOÄ verstößt und dass beim
Verbraucher der Eindruck einer unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufes entsteht.
aa)
74 Dafür spricht neben den von der Beklagten im Voraus zu tragenden Investitionen für die in der Arztpraxis
aufzustellende Anlage schon die Vermittlungsgebühr, die als Honorar für den von der Beklagten gewünschten
Erfolg ausgestaltet ist und nicht, wie das Landgericht meint, als pauschale Aufwandsentschädigung.
75 Durch eine Prämie von 80,- Euro bzw. 160,- Euro wird ein Anreiz für den Arzt geschaffen, eine möglichst große
Zahl von Patienten an die Beklagte zu vermitteln. Hätte der Arzt einen anerkennenswerten Grund, einen
Patienten an die Beklagte zu verweisen oder Leistungen im Zuge einer Brillenanpassung zu erbringen, so
bedürfte es einer solchen Prämie durch die Beklagte nicht.
76 Der Senat verkennt dabei nicht, dass der Bundesgerichtshof in den zitierten Entscheidungen – welche auch
der Werbende grundsätzlich seinen Überlegungen zugrunde legen darf - zum verkürztem Versorgungsweg und
danach auf die freie und unbeeinflusste Entscheidung der angesprochenen Ärzte, sich den ihnen bekannten
standesrechtlichen Vorgaben zu fügen, abgestellt (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2000. a.a.O. -
[Augenarztanschreiben], bei juris Rz. 30; mit anderem Schwerpunkt BGH, Urteil vom 29. Mai 2008, a.a.O. -
[Ernährungsberatung]) und ausgeführt hat, die als Adressaten vielfacher Werbeschreiben und -maßnahmen den
Umgang mit diesen gewohnten Ärzte seien durch solche Maßnahmen nicht leicht zu einem bestimmten oder
gar berufsrechtswidrigen Verhalten zu veranlassen. Anders als Informationsschreiben, die keine Aufforderung
zu einem bestimmten Handeln und insbesondere weder das Versprechen, noch das Inaussichtstellen
irgendwelcher Vorteile enthalten, ist die vorliegend angebotene Zahlung für den Arzt besonders in einfach
gelagerten Fällen attraktiv, also in Fällen in denen es nur ausnahmsweise einen sachlichen Grund für die
Verweisung des Patienten an einen bestimmten Hilfsmittel-Anbieter gibt.
bb)
77 Auch der Inhalt des beanstandeten Faltblattes zeigt, dass es der Beklagten nicht darum geht, nur Patienten in
einer besonderen Lage zu erreichen, sondern darum, ihr Vertriebssystem gerade in einfach gelagerten Fällen
an die Stelle des traditionellen Versorgungsweges über den Optiker zu stellen. Das Faltblatt ist Teil der
Werbung für das auf Arztpraxen zugeschnittene Vertriebssystem der Beklagten. Es ist durch seine
Aufmachung darauf ausgerichtet, den Patienten zu veranlassen, seine Brille über die Beklagte zu beziehen und
durch den enthaltenen Bezug auf einen bestimmten Arzt darauf angelegt, dass der Patient zu diesem Zweck
diesen Augenarzt anspreche, um dabei Hilfe zu erbitten. Offensichtlich zu diesem Zweck enthält es etwa mittig
die Kontaktdaten des Arztes, der das System der Beklagten nutzt. Diese Daten sind gerade nicht erforderlich,
wenn der Arzt hinlängliche Gründe im Sinne der genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hat, den
Patienten selbst auf diesen Versorgungsweg anzusprechen.
78 Dazu passt, dass der Inhalt des Faltblattes keinen Bezug zu einer sachlichen Begründung für eine Verweisung
des Patienten durch den Arzt enthält. Ein solches Blatt wird üblicherweise nicht persönlich übergeben, sondern
ausgelegt, somit jedem zugänglich, der die Praxis aufsucht. Hinzu tritt, dass es, einmal ausgegeben, auch
anderen Personen als dem Patienten zugänglich werden kann, der es in der Arztpraxis erhalten oder
vorgefunden hat. Selbst also wenn bei dem Patienten noch ein sachlicher Grund für eine Verweisung durch den
Arzt an die Beklagte gegeben sein sollte, ist diese Werbung auch geeignet und ersichtlich bestimmt,
Verbraucher zu erreichen, bei denen keine dieser Voraussetzungen vorliegt. Hierzu soll der angesprochene
Arzt beitragen, indem er das Faltblatt weitergibt.
79 Dafür, dass die Beklagte diese Streuwirkung beabsichtigt, spricht wiederum eindeutig der Inhalt des
Faltblattes, insbesondere der Aufdruck mit den Ansprechdaten des Arztes, die bei einer persönlichen Übergabe
im Rahmen einer medizinisch oder patientenbezogen gebotenen Beratung nicht benötigt würden, weil sie dem
Patienten schon bekannt wären.
80 Diese Absicht belegt auch der Prozessvortrag der Beklagten unter Hinweis auf Marktoffenheit, vertieft in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat, der Augenarzt dürfe in jeden Fall bei der Beschaffung einer Brille für
seinen Patienten mitwirken.
cc)
81 Hinzu tritt die mit dem System vorgegebene Bindung an die Beklagte. Die technischen Vorgaben, die die
Beklagte schaffen will, führten mit ihrer Weichenstellung zu einer faktischen Bindung des Arztes an die
Beklagte und brächten so andere Leistungsanbieter ins Hintertreffen. Durch sie soll der Arzt davon abgehalten
werden, im Einzelfall zu prüfen, an welchen Leistungsanbieter er seinen Patienten gegebenenfalls vermittelt.
Das OLG Koblenz, hat bezogen auf das Bestellsystem einer Versandapotheke, selbst für den Fall, dass durch
Änderungen im Zugang zu einem Modul eine freie Entscheidung des Arztes ermöglicht werden kann,
angenommen, der Arzt sei rein tatsächlich in seiner Entscheidung, orientiert am Interesse des Patienten,
gerade nicht frei. Auch wenn Gründe darstellbar seien, die die Inanspruchnahme einer Versandapotheke
begründeten, sei kaum vorstellbar, dass es medizinisch zwingend erscheine, eine ganz bestimmte
Versandapotheke zu kontaktieren (OLG Koblenz, Beschlüsse vom 04. Mai 2007 - 4 U 155/07 – bei juris und
zum selben Az. vom 11. Juli 2007, bei Juris Rz. 9). Das Saarländische OLG hat die in einer Ärztebroschüre
eines Arzneimittelversenders enthaltene Aufforderung, Patientenbroschüren für die Praxis zu bestellen, als
wettbewerbswidrig gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. den § 34 Abs. 5 MBO entsprechenden Regelungen der
ärztlichen Berufungsordnungen angesehen, da der Werbende mittels der fraglichen Patientenbroschüre die
Ärzte zu standeswidrigem Verhalten zu bestimmen suche (Saarl. OLG, GRUR-RR 2008, 84). Es ist damit dem
OLG Koblenz (WRP 2008, 145) gefolgt, welches eine Wettbewerbswidrigkeit ungeachtet eines finanziellen
Vorteils des Arztes aus der Nutzung des Moduls bejaht hat, weil dieses den Ärzten, die es benutzten,
Informationen anbiete, die sie von der Empfehlung einer Versandapotheke überzeugen sollten.
82 Diese Auffassung teilt der Senat. Sie trifft in noch stärkerem Maße das vorliegend zu beurteilende System mit
seiner Vertriebsbindung und seiner Vermittlungspauschale.
d)
83 Der Hauptantrag reicht nicht zu weit, indem er der Beklagten die Werbung auch bezogen auf die Fälle zu
verbieten sucht, in denen sich die ärztliche Mitwirkung in seiner Praxis an der Beschaffung einer Brille aus den
oben genannten Gründen als nicht unlauter darstellt, die Werbung selbst mithin nicht zu einem
Wettbewerbsverstoß führen kann. Denn die Klägerin richtet ihren Antrag gegen konkrete Werbeschreiben der
Beklagten, so dass es wegen der Wettbewerbswidrigkeit der angegriffenen Werbung Sache der Werbenden ist,
zulässige Werbeformen zu finden.
B
84 Daneben liegt auch eine Anstiftung zu einem nach §§ 3, 4 Nr. 1 UWG unlauteren Verhalten vor.
1.
85 Der Senat ist nicht gehindert, das Klagebegehren auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen
Feststellungen auch unter dem Gesichtspunkt einer Unlauterkeit nach § 4 Nr. 1 UWG zu würdigen, auf den
sich die Berufung bezieht. Die rechtliche Beurteilung bezieht sich auf die vom Kläger mit den Klageanträgen in
den Rechtsstreit eingeführten Streitgegenstände. Diese werden durch den Klageantrag und den
Lebenssachverhalt bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (st. Rspr.; vgl. BGHZ 154,
342, 348 f. – [Reinigungsarbeiten}; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2004 - V ZR 47/04, NJW-RR 2005, 501, 502,
jeweils m.w.N.).
86 Soweit die Klägerin den § 4 Nr. 1 UWG in der ersten Instanz nicht bezeichnet hat, betraf dies allein die
rechtliche Bewertung des Sachverhalts; diese aber obliegt dem Gericht. Es ist daher grundsätzlich nicht
maßgebend, ob sich der Kläger ausdrücklich auf bestimmte Normen beruft; entscheidend ist vielmehr, ob er
sich gegen ein davon erfasstes Verhalten wendet (BGH, Urteil vom 02. Juni 2005, a.a.O. -
[Diabetesteststreifen], bei juris Rz. 19 m.w.N.). Abweichendes gilt nur dann, wenn der Kläger den
Streitgegenstand dadurch begrenzt, dass er seinen Antrag nach seinem Vorbringen erkennbar allein auf
bestimmte Normen stützt (Fezer/Büscher, UWG, § 12 Rn. 230).
87 Dies trifft für den Streitfall jedoch nicht zu, weil das Vorbringen der Klägerin auch den Umstand einschloss,
dass der Arzt leitenden Einfluss auf seine Patienten ausüben und damit den Beschaffungsweg bestimmen
könne.
2.
88 Die Werbung stellt sich auch als unlautere Anstiftung zu einem Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 1 UWG dar, weil sie
auf ein Verhalten des Arztes abzielt, welches in einer Vielzahl von Fällen einen unangemessenen Druck auf
seine Patienten darstellen würde, ihre Brille durch die Beklagte anfertigen zu lassen.
a)
89 Als Unterfall des unangemessenen unsachlichen Einflusses wird die Ausübung von Druck in § 4 Nr. 1 UWG
besonders erwähnt. Darunter ist die Zufügung oder Androhung von Nachteilen wirtschaftlicher,
gesellschaftlicher oder sonstiger Natur zu verstehen, als Nachteil auch der Entzug von (bisher gewährten)
Vorteilen. Die Maßnahme muss darüber hinaus geeignet sein, die Entscheidungsfreiheit eines (potenziellen)
Marktpartners zu beeinträchtigen. Es muss also zu befürchten sein, dass der Angesprochene nicht mehr frei
entscheidet, sondern sich dem Druck beugt (Köhler, a.a.O., Rn. 1.12 zu § 4 UWG; vgl. auch Art. 8 i.V.m. Art.
2 lit j der UGP-Richtlinie). Die Druckausübung muss, um erheblich zu sein, eine gewisse Intensität entfalten,
d.h. die zugefügten oder angedrohten Nachteile müssen von einigem Gewicht sein. Ob dies der Fall ist,
beurteilt sich danach, wie ein Durchschnittsverbraucher (oder sonstiger Marktteilnehmer) mit einer solchen
Situation umgeht. Erst wenn der Druck nach Art oder Umfang so stark ist, dass er sich ihm nicht mehr
entziehen kann, sind die Grenzen des wettbewerblich Erlaubten überschritten. Die Rationalität der
Entscheidung muss zwar nicht völlig in den Hintergrund treten, aber beeinträchtigt sein. Der Verbraucher muss
gehindert sein, das Für und Wider des Angebots rational-kritisch zu prüfen und die Entscheidungen nach
seinen Bedürfnissen und Präferenzen zu treffen. Es muss sich also so verhalten, dass der Verbraucher die
ihm angebotene Ware oder Dienstleistung ohne die Druckausübung entweder überhaupt nicht oder nicht zu
diesen Bedingungen oder nicht zu dieser Zeit oder jedenfalls nicht bei dem erwerben würde, der sie ihm
anbietet. In diesen Fällen muss die Beeinflussung so stark sein, dass der Verbraucher zu einer Entscheidung
veranlasst werden kann, die er andernfalls nicht oder jedenfalls nicht so getroffen hätte (Köhler, a.a.O., Rn.
1.14 zu § 4 UWG).
b)
90 Diese Voraussetzungen sind gegeben, wenn ein Durchschnittspatient von seinem Augenarzt im
Zusammenhang mit einer Untersuchung oder Behandlung darauf angesprochen wird, dass dieser ihm eine neue
Brille mit dem System der Beklagten beschaffen könne. Zurecht weist die Berufung darauf hin, dass dadurch
bei den Patienten, bei denen nicht ohnehin ein die Unlauterkeit ausschließender Grund für diesen
Beschaffungsweg besteht, sachfremde Motive in den Entscheidungsprozess eindringen und diesen in vielen
Fällen bestimmen. Insbesondere Erwägungen, den Arzt, auf dessen Wohlwollen man sich (beispielsweise bei
künftigen Terminvergaben) auch im Hinblick auf die eigene Gesundheit oder diejenige von Familienangehörigen
angewiesen fühlt, nicht zu verärgern und denjenigen, dem man sich dankbar verbunden weiß, nicht zu
enttäuschen, die mit der Auswahl eines Brillenanbieters in keinem sachlichen Zusammenhang stehen, werden
vielen Patienten in den Sinn kommen und sie um so mehr unter Druck setzen, als sie sich zu einer
Entscheidung ausdrücklich aufgefordert sehen und dies in einer Situation, in der sie der Entscheidung aus ihrer
Sicht schlecht – und sei es auch nur durch Aufschub - entfliehen können, ohne den befürchteten Schaden
bereits zu verursachen. Obgleich weder zu Hause, noch an ihrem Arbeitsplatz, entsteht so eine Drucksituation,
die derjenigen an Gewicht nicht nachsteht, welche den Gesetzgeber veranlasst hatte, das HTWG a. F. zu
schaffen. Die bessere Möglichkeit, sich dem Druck räumlich zu entziehen, wird mindestens ausgeglichen
durch die beschriebene Verfangenheit. Dies kann der aus Verbrauchern zusammengesetzte Senat aus eigener
Kenntnis feststellen.
91 Dieser Druck ist unangemessen. Zum einen ist er vorliegend - wie dargelegt - zu der zu treffenden
Entscheidung sachfremd, zum anderen beschwört er die Gefahr einer erheblichen wirtschaftlichen
Fehlentscheidung herauf (vgl. fortführend auch Senatsurteil vom 10. Mai 2007 - 2 U 176/06, OLGR Stuttgart
2007, 769, bei Juris Rz. 45 m.w.N.).
c)
92 Das System der Beklagten zielt darauf ab, von einem solchen Druck zu profitieren. Insoweit nimmt der Senat
Bezug auf die Ausführungen oben II. A 3. c), um Wiederholungen zu vermeiden.
C
93 Im Anschluss an die zitierte Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Koblenz und des Saarländischen
Oberlandesgerichts, der sich der erkennende Senat anschließt, ist auch der Antrag Ziffer 1 c) begründet. Indem
die Beklagte Augenärzten den E.-Computer (nebst Programm) und einen Musterkoffer zur Unterstützung des
Brillenvertriebs in der Praxis zur Verfügung stellt, handelt sie nicht wettbewerbsrechtlich neutral. Dieses
System bindet den Augenarzt bei Bestellungen unter Übernahme der gewonnenen Daten für seine Patienten an
die Beklagte. Es gibt somit eine Weichenstellung vor, die die grundsätzlich verbleibende Entscheidungsfreiheit
des Arztes in der Praxis überlagert.
D
94 Die Abmahnkosten kann die Klägerin vorliegend in der geltend gemachten Höhe erstattet verlangen, obwohl
ihre Abmahnung über den zuzusprechenden Klageteil hinausging (vgl. Senatsurteil vom 08. Februar 2007 - 2 U
136/06 - WRP 2007, 694 = OLGR 2007, 524, bei juris Rz. 61 m.w.N.). Der Zinsanspruch besteht als
Verzugsschadensersatzanspruch.
III.
95 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1
GKG i.V.m. §§ 3, 4 ZPO.
96 Es bestehen die Revisionszulassungsgründe des § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO.