Urteil des OLG Stuttgart vom 11.04.2006

OLG Stuttgart (kläger, kündigung, materielle rechtskraft, abweisung der klage, verjährung, rechtskraft, arglistige täuschung, ungerechtfertigte bereicherung, bank, neue tatsache)

OLG Stuttgart Urteil vom 11.4.2006, 6 U 172/05

Umfang der Rechtskraft bei Abweisung der Klage als "zumindest derzeit nicht begründet"; erstmalige Erhebung der Verjährungseinrede in

der Berufung; hinreichend genaue Bezeichnung von Ansprüchen im Mahnbescheid; Verjährungsfristbeginn beim Rückforderungsdurchgriff

im Rahmen einer Bankenhaftung bei finanziertem Immobilienfondsbeitritt

Leitsätze

1. Zum Umfang der Rechtskraft bei einem Urteil, das eine Klage als "zumindest derzeit nicht begründet" abweist und hierbei mehrere

Anspruchsgrundlagen prüft, von denen nach dem Inhalt der Entscheidungsgründe alle bis auf eine endgültig abgewiesen werden sollen.

2. Zur Behandlung der erstmals in der Berufung erhobenen Einrede der Verjährung unter dem Blickwinkel des Novenverbots (Fortführung vom BGH

Urteil vom 19.10.2005 IV ZR 89/05).

3. Zum Umfang der Hemmung der Verjährung der unterschiedlichen Ansprüche des Anlegers gegen die eine Beteiligung an einem geschlossenen

Immobilienfonds finanzierende Bank, wenn der Anspruch im Mahnbescheid lediglich mit Bereicherungsansurch gemäß Widerruf bezeichnet wird.

4. Zum Beginn des Laufes der Verjährungsfrist beim Rückforderungsdurchgriff.

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 22.7.2005 (1 O 107/05) wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens je zu ½.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn

nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 65.000 EUR

Gründe

Die Kläger begehren nach der Abweisung einer ersten, auf Rückabwicklung einer ursprünglich bei der Beklagten finanzierten Anlage in einem

geschlossenen Immobilienfonds gerichteten Klage durch den BGH als „zumindest derzeit" nicht begründet erneut die Rückabwicklung und

berufen sich dazu im Wesentlichen auf die zwischenzeitliche Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Bereich der

fremdfinanzierten Anlagen in geschlossenen Immobilienfonds.

1. Aufgrund eines in der Wohnung der Kläger geführten Werbegesprächs mit der Vermittlerin D. von der „Gesellschaft für neutrale

Finanzberatung“ unterschrieben die Kläger im Beisein der Vermittlerin am 27.5.1992 in ihrer Wohnung folgende Dokumente:

▪

eine Erklärung der Verpflichtung zum Beitritt als Gesellschafter zum D. - Fonds Nr. 14, einem geschlossenen Immobilienfonds in der

Rechtsform einer GbR, mit einer Beteiligungssumme von 70.000 DM nebst 5 % Agio

▪

ein Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrages nebst Vollmachtserteilung an RA F.

▪

einen bereits vollständig ausgefüllten Widerrufsvertrag mit der Beklagten (die nach mehreren Umfirmierungen inzwischen wieder

ihren damaligen Namen trägt) über 82.585 DM mit folgenden Eckdaten:

○

Auszahlung zu 89 Prozent (damit Nettokreditsumme: 73.500 DM)

○

erste Zinsbindung bis 30.8.1997

○

Tilgung über eine Kapitallebensversicherung

○

Widerrufsbelehrung nach § 7 VerbrKrG

Die Vermittlerin D. hatte nicht darauf hingewiesen, dass vom Kaufpreis für das Fondsobjekt von 9.241.746 DM ein Betrag von 3.800.000 DM an

den Fondsinitiator fließen sollte sowie dass zwischen der Verkäuferin des Grundstücks und dem Fondsinitiator gesellschaftsrechtliche

Verflechtungen bestanden.

Die Fondsgesellschaft nahm den Beitrittsantrag an, die Beklagte zeichnete den Darlehensvertrag gegen. Anschließend zahlte sie die

Darlehensvaluta über den Treuhänder an die Fondsgesellschaft aus. Der Immobilienfonds nahm die vorgesehenen Ausschüttungen

vorübergehend, nämlich bis August 1995, auf, seitdem haben die Kläger keine Erträge mehr erhalten.

Am 15.8.1997 ließen die Kläger den Darlehensvertrag als Haustürgeschäft widerrufen und wegen arglistiger Täuschung anfechten. Da am

30.8.1997 die erste Zinsbindung des von der Beklagten gewährten Darlehens auslief, zahlten die Kläger das Darlehen zur Zinsminderung

„unter Vorbehalt ihrer Rechte“ zurück. Einschließlich Zinsen hatten sie bis dahin 108.362,80 DM an die Beklagte bezahlt, zusätzlich waren die

Fondsausschüttungen von 6.003,55 DM auf ihrem Darlehenskonto bei der Beklagten gutgeschrieben worden.

Im Jahr 1998 erhoben die Kläger gegen die Beklagte beim Landgericht Augsburg eine Klage auf Rückzahlung in Höhe von 114.366,35 DM

(also Gesamtzahlungen einschließlich Fondsausschüttungen) nebst 10 % Zinsen hieraus seit 1.9.1997. Sie beriefen sich hierzu auf eine

Rückabwicklung nach Widerruf des Darlehensvertrages nach dem HWiG, auf eine arglistige Täuschung im Zusammenhang mit dem Abschluss

des Darlehensvertrages, nämlich Täuschungshandlungen der Vermittlerin über hohe weiche Kosten, Überteuerung der Fondsanteile,

Falschangaben im Prospekt zur Mittelverwendung, fehlende Fungibilität der Fondsanteile und Falschangaben zur monatlichen Belastung. Sie

wiesen dabei mehrfach darauf hin, dass großer Schadensersatz und damit die Rückabwicklung des verbundenen Geschäfts beantragt werde,

was auch die Bereitschaft bedeute, eine Zug um Zug - Abwicklung zu akzeptieren. Es habe ein Verbund zwischen der Fondsbeteiligung und

dem Darlehensvertrag vorgelegen. Außerdem habe der Darlehensvertrag gegen § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO verstoßen. In der Berufung stützten sie

die Anfechtung des Darlehensvertrages wegen arglistiger Täuschung auch darauf, dass die Beklagte von der Fondsgesellschaft einen

Sicherheitseinbehalt in Höhe von drei Prozent verlangt habe, was die Rendite des Fonds nachhaltig verschlechtert habe. Außerdem hätte die

Beklagte sie über Nachteile des Kombikredites belehren müssen. Die Rückabwicklung könne auch über die Grundsätze des

Einwendungsdurchgriffs verlangt werden.

Weder die Klage vor dem LG Augsburg noch die Berufung vor dem OLG München hatte Erfolg. Mit Urteil vom 27.6.2000 wies der BGH (XI ZR

210/99 - NJW-RR 2000, 1576ff) die Revision der Kläger zurück. In den Entscheidungsgründen führte er u. a. folgendes aus:

II.

...

1. Den Klägern steht zumindest derzeit unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Rückzahlung der von ihnen erbrachten Zins-

und Tilgungsleistungen zu.

a) ... [ Ausführungen zu § 134 BGB i. V. m. § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO ]

b) ... [ zunächst Ausführungen zu § 7 VerbrKrG ]...

Die den Klägern am 27. Mai 1993 erteilte Widerrufsbelehrung genügt auch den Anforderungen des § 2 Abs. 1 HWiG. Die Widerrufsfrist von

einer Woche (§ 1 Nr. 1 HWiG) war deshalb bei Abgabe der Widerrufserklärung im August 1997 längst abgelaufen.

c) ... [ Ausführungen dazu, dass sich die Beklagte eine von den Fondsverantwortlichen begangene arglistige Täuschung über die Höhe der

weichen Kosten und die Werthaltigkeit des Objekts nicht zurechnen lassen muss ]

d) ... [ Ausführungen dazu, dass eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nicht greift, weil eine eigene

Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten nicht festzustellen ist ]

e) Die Kläger können den streitgegenständlichen Rückzahlungsanspruch auch nicht auf § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB stützen. Ihnen stand nach den

hier allein in Betracht zu ziehenden Regeln des sog. Einwendungsdurchgriffs (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG) auch dann keine dauernde Einrede zu,

aufgrund derer sie die Darlehensrückzahlung hätten verweigern können, wenn sie durch Täuschung über den Wert des Objekts zum

Fondsbeitritt veranlasst wurden.

Es bedarf keiner Entscheidung, ob § 9 Abs. 1 - 3 VerbrKrG entsprechend auch für Kredite gelten, die zur Finanzierung der Beteiligung an einer

Immobilienfonds GbR gewährt wurden (§ 9 Abs. 4 VerbrKrG), und ob eine in dem Beitrittsvertrag wurzelnde Einrede unter den Voraussetzungen

von § 9 Abs. 3 und 4 VerbrKrG auch Wirkungen hinsichtlich des Darlehensvertrages entfalten könnte (...). Offenbleiben kann auch, ob den

Klägern dann nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Rückforderungsanspruch hinsichtlich der auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen

zustünde (...). Die Kläger können jedenfalls derzeit aus einem gegen die Fonds GbR gerichteten Schadensersatzanspruch keine Rechte

herleiten. Dem stehen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft entgegen (aa) mit der Folge, dass der Anspruch auch für den

Darlehensvertrag wirkungslos bleibt (bb).

aa) ... [ Ausführungen zu den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft ]

Danach kann ein den Klägern wegen Verschuldens bei Vertragsschluss zustehender Anspruch derzeit keine Rechtswirkungen entfalten. Der

Beitritt der Kläger zum Immobilienfonds ist vollzogen. Die Kläger haben die aus dem Gesellschaftsvertrag folgenden Rechte wahrgenommen.

Insbesondere wurden bis August 1995 an sie Erträge des Fonds ausgeschüttet.

Die Kläger haben den vollzogenen Beitrittsvertrag bislang nicht gekündigt. Das ist weder ausdrücklich geschehen, noch durch eine

entsprechend auszulegende sonstige Erklärung, die gegenüber der Fondsgesellschaft abzugeben gewesen wäre (...). Die Kläger haben

rechtlich relevante Erklärungen in Gestalt eines Widerrufs nach dem Haustürwiderrufsgesetz und einer Anfechtung wegen arglistiger

Täuschung vielmehr nur hinsichtlich des Darlehensvertrages und nur gegenüber der Beklagten abgegeben. Eine wirksame Kündigung des

Gesellschaftsbeitritts kann darin schon deshalb nicht gesehen werden, weil nicht dargetan ist, dass die Beklagte Empfangsvertreterin oder -

botin der Fondsgesellschaft war.

...

bb) Da der Schadensersatzanspruch mangels Kündigung des Gesellschaftsbeitritts gegenüber der Fondsgesellschaft bislang nicht

durchgesetzt werden kann, kann er nach den Regeln über verbundene Geschäfte (§ 9 Abs. 3, 4 VerbrKrG) auch für den Darlehensvertrag keine

Wirkungen entfalten.

... [ Ausführungen zur akzessorischen Natur des Einwendungsdurchgriffs ]

2. Da der Darlehensvertrag weder wirksam angefochten noch widerrufen worden ist und die Kläger derzeit auch aus einem möglichen

Schadensersatzanspruch gegen die Fondsgesellschaft keine Rechte herleiten können, steht den Klägern gegen die Beklagte auch kein

Anspruch auf Auszahlung der auf den Darlehensvertrag verrechneten Fondsausschüttungen zu.

Mit Urteil vom 12.11.2002 entschied der XI. Zivilsenat des BGH (XI ZR 3/01 = NJW 2003, 424, 425), dass die Belehrung nach § 7 VerbrKrG

keine ordnungsgemäße Belehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG darstelle. Dem schloss sich der II. Zivilsenat des BGH am 14.6.2004 an (u.a. II ZR

395/01 = BGHZ 156, 280, 286f, siehe i.Ü. auch sein Urteil vom 13.9.2004 zum Aktenzeichen II ZR 393/01 S. 7, das einen weiteren

Darlehensvertrag der Klägerin zur Finanzierung eines Anlegers des hier betroffenen Fonds 14 zum Gegenstand hatte; das Urteil ist soweit

ersichtlich nur auf der Homepage des BGH veröffentlicht).

Der II. Zivilsenat des BGH fragte im Vorfeld seiner Entscheidung vom 21.7.2003 zur Vermeidung einer Vorlage an den Großen Zivilsenat beim

XI. Zivilsenat an, ob er an seiner u. a. in seinem Urteil im hiesigen Vorverfahren geäußerten Auffassung fest halte, dass die Kündigung der

Mitgliedschaft in der Fondsgesellschaft nur dieser gegenüber erklärt werden könne. Der XI. Zivilsenat verneinte dies (BGH II ZR 387/02 Urteil

vom 21.7.2003 S. 11 = BGHZ 156, 46, 53). Daraufhin entschied der II. Zivilsenat im genannten Urteil, dass es genüge, wenn die Kündigung

gegenüber der Bank geltend gemacht werde. Das Kündigungsrecht könne dadurch ausgeübt werden, dass der getäuschte Anleger (lediglich)

dem Finanzierungsinstitut mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veranlasst worden, und dass er ihm die Übernahme

seines Gesellschaftsanteils anbietet. Zudem judizierte er, dass der Anleger der Bank bei einem verbundenen Geschäft zwar Einwendungen

gegen die Fondsgesellschaft entgegen halten könne, die Rückabwicklung jedoch so zu erfolgen habe, dass der Anleger die zu verzinsende

Darlehensvaluta zurückzuzahlen habe und hiervon lediglich der im Zeitpunkt der Kündigungserklärung aktuelle Anteilswert des Fondsanteils in

Abzug zu bringen sei, Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsbeteiligung an die Bank. Überzahlungen könne der Anleger über einen

Rückforderungsdurchgriff nach § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG analog zurückverlangen.

Am 14.6.2004 statuierte der II. Zivilsenat des BGH in einer Entscheidungsserie (II ZR 392/01 = WM 2004, 1518; II ZR 395/01 = BGHZ 159, 280; II

ZR 374/02 = NJW 2004, 2742; II ZR 385/02 = WM 2004, 1527; II ZR 393/02 = BGHZ 159, 294; II ZR 407/02 = WM 2004, 1536) u.a., dass die

Bank im Falle eines verbundenen Geschäfts nach einem wirksamen Widerruf des Darlehensvertrages nach dem HWiG ihrem Kunden die

kompletten Zahlungen zurückzuerstatten habe, ohne dass die Bank die Darlehensvaluta entgegenhalten könne. Im Rahmen des

Rückforderungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG analog könne der Bankkunde der Bank auch Schadensersatzansprüche gegen die

Fondsinitiatoren entgegengehalten. In diesem Falle würden die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht eingreifen. Der Anleger könne

daher seine Zahlungen an die Bank zurückverlangen, soweit ihm Schadensersatzansprüche gegen die Initiatoren zustünden. Einziger

namhafter Unterschied zur Rückabwicklung nach § 3 HWiG ist danach, dass sich der Anleger verbleibende Steuervorteile anzurechnen lassen

hat. Zwei der Fälle vom 14.6.2004 betrafen den Fonds Nr. 11 des gleichen Initiators.

Am 13.9.2004 folgte eine weitere Entscheidungsserie des II. Zivilsenats des BGH (II ZR 393/01; II ZR 372/02; II ZR 373/02; II ZR 383/02; II ZR

384/02; II ZR 392/02 = IBR 2004, 730 LS - soweit ersichtlich mit Ausnahme des letztgenannten Urteils alle nur auf der Homepage des BGH

veröffentlicht) zum hier gegenständlichen Fonds Nr. 14, wobei es sich in mindestens fünf der Fälle um Darlehen der hiesigen Beklagten

handelte. In allen sechs Fällen sah der II. Zivilsenat die Voraussetzungen für einen Rückforderungsdurchgriff als gegeben an und stützte die der

Bank entgegen zu haltende Forderung auf einen Kapitalanlagebetrug des Fondsinitiators. Im Verfahren II ZR 373/02 entschied er selbst, in den

restlichen fünf Verfahren verwies er den Rechtsstreit zur Ermittlung der Steuervorteile und teilweise der Leistungen der Fondsgesellschaft an

die Anleger an das jeweilige OLG zurück. Im Rechtsstreit II ZR 393/01 sah er bei unterstelltem Vorliegen einer Haustürsituation auch die

Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 3 HWiG als gegeben an.

Die Entscheidungsserie des II. Zivilsenats vom 27.9.2004 befasste sich ausschließlich mit Fonds des gleichen Initiators, davon betrafen die

Urteile in den Verfahren II ZR 320/03 und II ZR 321/03 ebenfalls den Fonds 14 (auch diese sind wohl nur auf der Homepage des BGH

veröffentlicht). Auch im letztgenannten Verfahren entschied der II. Zivilsenat selbst und zwar zugunsten der dortigen Anleger mit im

Wesentlichen gleicher Begründung wie im Verfahren II ZR 373/00. Im Verfahren II ZR 320/03 sah er einen Anspruch der Anleger dem Grunde

nach aus Rückforderungsdurchgriff als gegeben an und verwies den Rechtsstreit zur genauen Ermittlung der Höhe an das OLG zurück.

In Entscheidungen vom 25.10.2004, 15.11.2004, 31.1.2005 und 12.12.2005 befasste sich der II. Zivilsenat des BGH erneut mit Fällen von Fonds

des gleichen Initiators, am 30.5.2005 nochmals mit einem zum Fonds 14 (II ZR 319/04 = NJW 2005, 2545f), in dem er den Anlegern über § 3

Abs. 1 HWiG Recht gab.

Bereits nach Veröffentlichung der Entscheidungsgründe zu der Urteilsserie vom 14.6.2004 schrieb der Klägervertreter mit Schreiben vom

10.8.2004 (Anlage K 4) die Beklagtenvertreter an und verlangte von der Beklagten Zahlung von 58.474,59 EUR nebst 10 % Zinsen seit

1.9.1997, also denselben Betrag, den er im vorhergehenden Prozess verlangt hatte. Zur Begründung nahm er auf die Entwicklung der

Rechtsprechung in den vergangenen Jahren Bezug, die in den Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14.06.2004 (insb. II ZR 395/01) ihren

(vorläufigen) Abschluss gefunden habe, sowie auf die Feststellungen des Vorprozesses und die damalige Abweisung der Klage durch den

BGH als nur „zumindest derzeit" nicht begründet. Die Beklagte reagierte nicht.

Der Klägervertreter reichte daher am 30.12.2004 einen Mahnbescheidsantrag ein, in dem er von der Beklagten 58.474,59 EUR nebst 10 %

Zinsen seit 1.9.1997 verlangte. Die Forderung bezeichnete er mit "ungerechtfertigte Bereicherung gem. WIDERRUF DARLEHEN - 1180843500

vom 15.8.97“.

Zum 22.1.2005, dem Tag der Zustellung des Mahnbescheids an die Beklagte, betrug das Auseinandersetzungsguthaben der Kläger aus ihrer

Mitgliedschaft in der Fonds GbR 8.400 EUR. Die steuerlichen Vorteile der Kläger aus der Beteiligung belaufen sich auf 5.000 EUR.

In der auf die Grundlage des HWiG gestützten Anspruchsbegründung reduzierte der Klägervertreter die Zinsforderung auf 5 % Zinsen über dem

Basiszinssatz. Eine Berücksichtigung der Fondsbeteiligung der Kläger im Rahmen des Klageantrags, z.B. als Antrag auf Zahlung Zug um Zug

gegen Übertragung der Fondsbeteiligung, erfolgte in erster Instanz nicht. Allerdings wurde im Schriftsatz vom 14.7.2005 bei den abstrakt

dargestellten Rechtsfolgen eines Rückforderungsdurchgriffs erwähnt, dass die Fondsbeteiligung abzutreten sei.

In der Berufungserwiderung hat sich die Beklagte erstmals auf Verjährung berufen.

2. Wegen des streitigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf das Urteil des Landgerichts

verwiesen.

3. Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Der Klage stehe die materielle Rechtskraft des Urteils des BGH vom 27.6.2000

entgegen. Die Kläger würden ihren Anspruch auf den gleichen Lebenssachverhalt wie das erste Verfahren stützen und der Antrag sei -

abgesehen von der Umrechnung in EUR - identisch. Dagegen sei eine neue Klage nur - unter gewissen Voraussetzungen - mit einem

veränderten Sachverhalt zulässig. Dies auch unter dem Gesichtspunkt der zeitlichen Grenzen der Rechtskraft, wie der Vergleich mit § 767 Abs.

2 ZPO zeige. Eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung genüge nicht, dies sei keine neue Tatsache.

4. Die Kläger haben gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 25.7.2005 zugestellte Urteil am 12.8.2005 Berufung einlegen lassen, die sie

bereits mit dem Berufungsschriftsatz begründet haben.

Sie sind der Auffassung, dass das Landgericht § 322 ZPO verletzt habe. Das Urteil des BGH vom 27.6.2000 sei der materiellen Rechtskraft gar

nicht fähig, weil der BGH keine rechtskräftige Entscheidung getroffen, sondern die Klage als „derzeit unbegründet" abgewiesen habe. Dies

betreffe nach dem Aufbau des Urteils des BGH vom 27.6.2000 die gesamten Entscheidungsgründe, da die Abweisung als „derzeit nicht

begründet“ quasi vor die Klammer gezogen zu Beginn der Ziff. II 1 des Urteils stehe. Außerdem liege der vorliegenden Klage ein neuer

Lebenssachverhalt zugrunde, da die neue Klage als Kündigung gegenüber der Fondsgesellschaft wirke, was sich auch daraus ergebe, dass

der Berufungsantrag auf eine Zug um Zug - Verurteilung gegen Übertragung der Beteiligung am Immobilienfonds laute. Die Einrede der

Verjährung greife nicht, auch nicht für den Rückforderungsdurchgriffsanspruch. Wegen der schwierigen rechtlichen Fragen habe die

Verjährungsfrist frühestens mit dem Urteil des II. Zivilsenats des BGH vom 21.7.2003 zu laufen begonnen. Der Fall gleiche damit den

Zwangsarbeiterfällen.

Erstmals in der Berufung streitig ist die erstinstanzliche Behauptung der Kläger, dass die Vermittlerin im Werbegespräch vor Unterzeichnung der

Verträge unter Bezugnahme auf ein Informationspapier (Anlage K 5) behauptet habe, dass eine zu erwerbende Fondsbeteiligung jederzeit und

sofort veräußerlich sei (siehe hierzu aber auch Ziff. 15f des „Informationspapiers").

Die Kläger beantragen:

Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hechingen vom 22.7.2005 - zugestellt am 25.7.2005 - wird die Beklagte verurteilt, an

die Kläger 58.474,59 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 1.9.1997 Zug

um Zug gegen die Abtretung der Beteiligung der Kläger am Immobilienfonds Nr. 14 der D.-Bau GmbH zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hält das Urteil des Landgerichts für zutreffend:

Ein anderer Lebenssachverhalt und damit die Zulässigkeit der Berufung ergebe sich insbesondere nicht daraus, dass nach der

Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH vom 21.7.2003 in der neuen Klage u.U. eine Kündigung gegenüber der Fondsgesellschaft liegen

könne. Sie, die Beklagte, sei nämlich 15 Jahre nach Abschluss des Geschäfts nicht Empfangsbotin der Fondsgesellschaft. Selbst wenn man die

Rechtsprechung des II. Zivilsenats aber anwende, läge weder im Mahnbescheid noch in der Klage eine Kündigung der Fondsbeteiligung, weil

die Kläger die Übernahme der Fondsbeteiligung nicht anbieten würden.

Im Übrigen sei die Klage wegen der Bindungswirkung des Urteils des BGH vom 27.6.2000 jedenfalls unbegründet. Denn dort habe der BGH

gerade festgestellt, dass die Kündigung gegenüber der Bank nicht genüge. Eine spätere, nicht sehr überzeugende andere Rechtsansicht des

BGH könne an der Bindungswirkung nichts mehr ändern. Außerdem sei das Kündigungsrecht verwirkt, nachdem noch nicht einmal das Urteil

des BGH vom 27.6.2000 die Kläger zur Kündigung veranlasst habe und zudem die Geschäftsführung der Fondsgesellschaft, getragen von allen

Gesellschaftern, beschlossen habe, nicht gegen den Initiator vorzugehen. Dazuhin hätten die Kläger auch keine Ansprüche gegen ihn, weil

(alles neuer Vortrag in der Berufung) ihr Treuhänder von Anfang an über die hohen weichen Kosten informiert gewesen sei und sie durch den

Emissionsprospekt darüber aufgeklärt gewesen seien, dass ein Zweitmarkt für Fondsbeteiligungen nicht existiere sowie dass der Verkauf der

Beteiligung nur sehr schwer möglich sein dürfte.

II.

Die zulässige Berufung führt nicht zu einer Verurteilung der Beklagten. Soweit sich die Klage auf eine Rückzahlung aus § 3 HWiG nach

Widerruf des Darlehensvertrags stützt, hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass die Klage bereits unzulässig ist (nachstehend 1).

Hinsichtlich des Rückforderungsdurchgriffs ist sie entgegen der Auffassung von Landgericht und Beklagter zwar zulässig, aber infolge

Verjährung nicht begründet (nachstehend 2).

1. Der erneuten Geltendmachung des Anspruchs aus § 3 Abs. 1 HWiG aF auf Rückzahlung von Zins und Tilgung aufgrund Widerrufs des

Darlehensvertrags steht die materielle Rechtskraft des Urteils des XI. Zivilsenats des BGH vom 27.6.2000 entgegen. Die dortige, bezogen auf

den Anspruch aus § 3 HWiG endgültige (nachstehend a) Klageabweisung enthält nämlich zugleich die Feststellung, dass ein Anspruch aus § 3

HWiG nicht besteht (nachstehend b). Soweit sich die vorliegende Klage erneut auf § 3 HWiG stützt, liegt beiden Klagen der gleichen

Streitgegenstand zugrunde (nachstehend c). Die zeitlichen Grenzen der Rechtskraft helfen den Klägern insoweit nicht (nachstehend d).

a. Entgegen der Auffassung des Klägervertreters hat der XI. Zivilsenat des BGH in seinem Urteil vom 27.6.2000 über Ansprüche der Kläger aus

dem HWiG endgültig entschieden und die Klage nicht auch in dieser Hinsicht nur als „zumindest derzeit“ unbegründet abgewiesen, was zur

Folge gehabt hätte, dass die Kläger unter vereinfachten Voraussetzungen erneut hätten klagen können.

Zwar beginnt der hier interessierende Teil II 1 der Entscheidungsgründe des Urteils des BGH tatsächlich mit dem der Prüfung sämtlicher

materiell-rechtlicher Anspruchsgrundlagen vorangestellten Obersatz, dass den Klägern „zumindest derzeit unter keinem rechtlichen

Gesichtspunkt ein Anspruch auf Rückzahlung" zustehe. Schon grammatikalisch schließt dies aber nicht aus, dass bei einigen der nachstehend

geprüften Anspruchgrundlagen endgültig kein Anspruch besteht. I.Ü. kann bei der Auslegung des Urteils nicht ein einzelner Satz

herausgegriffen werden. Vielmehr sind auch die Ausführungen des XI. Zivilsenats unter II 1 b) der Entscheidungsgründe zu berücksichtigen, in

denen er den Anspruch aus § 3 HWiG ohne dessen Benennung mit dem knappen Bemerken verneint, dass die Belehrung nach § 7 VerbrKrG

auch den Anforderungen des § 2 Abs. 1 HWiG genüge (entgegen der Behauptung des Klägervertreters war das Urteil also nicht auf den damals

aus § 5 Abs. 2 HWiG hergeleiteten Vorrang des VerbrKrG gestützt). Dies lässt deutlich erkennen, dass insoweit eine endgültige Abweisung

erfolgen sollte. Zudem ist bei der Auslegung eines Urteils ähnlich wie bei der Auslegung von Willenserklärungen der wirkliche Wille zu

erforschen und nicht am buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften (übergreifender Gedanke, der für Willenserklärungen in § 133 BGB

festgeschrieben ist). Hierzu ist das Zweitgericht bei der Untersuchung, ob das Urteil im Erstprozess eine Klage nur als zurzeit unbegründet

abgewiesen hat, sogar ausdrücklich aufgerufen (BVerfG NJW 2003, 3759 mwN, BGH NJW-RR 2001, 310, Vollkommer in Zöller ZPO 23. Auflage

vor § 322 Rdnr. 58; Leipold in Stein/Jonas ZPO 21. Auflage § 322 Rdnr. 247).

b. Die Auffassung des Klägervertreters zur fehlenden Rechtskraft des Urteils des BGH vom 27.6.2000 lässt sich nicht mit der Argumentation

stützen, dass sich die Rechtskraft nur einheitlich auf den gesamten Lebenssachverhalt beziehen könne und damit ein Urteil immer schon dann

insgesamt der materiellen Rechtskraft nicht fähig sei, wenn - wie hier zum Rückforderungsdurchgriff - hinsichtlich eines Teils keine endgültige

Abweisung erfolge.

Dem steht entgegen, dass der BGH - wie bereits unter a. ausgeführt - über den Anspruch aus § 3 HWiG endgültig entscheiden wollte, dass eine

Klagabweisung immer zugleich die negative Feststellung enthält, dass der geltend gemachte Anspruch nicht besteht (z.B. Deckers BauR 1999,

987, 989; Leipold aaO § 322 Rdnr. 114 mwN) und dass jede einzelne Anspruchsgrundlage Gegenstand einer Feststellungsklage sein kann

(z.B. BGH NJW 1984, 1556). Es geht entgegen der Auffassung des Klägervertreters im Schriftsatz vom 3.4.2006 also nicht nur um einzelne

Begründungselemente.

c. Besteht damit eine auf Ansprüche aus § 3 HWiG begrenzte materielle Rechtskraft des Urteils des BGH vom 27.6.2000, so steht diese der von

den Klägern erhobenen neuen Klage insoweit entgegen, als mit ihr erneut und mit dem (insoweit) gleichen Streitgegenstand ein Anspruch aus

§ 3 HWiG geltend gemacht wird. Und letzteres ist hier der Fall, weil Antrag und Lebenssachverhalt als den Streitgegenstand bestimmende

Komponenten gleich sind:

aa. Der Klägervertreter hat in diesem Verfahren im Wesentlichen den gleichen Antrag gestellt wie auch im Vorprozess. Nachdem im

Mahnantrag noch der identische Antrag gestellt worden war, ist er im Laufe des Rechtsstreits sogar etwas niedriger geworden, da die Kläger

nunmehr die Fondsbeteiligung anbieten und einen etwas niedrigeren Zinssatz verlangen, nämlich 5 Prozentpunkte über Basiszinssatz statt 10

% fix. Ein geringerer Antrag als im Vorprozess führt dabei nicht zu einer Änderung des Streitgegenstands (BGH WM 1987, 367, 369; BGHZ 157,

47, 53f).

bb. Auch der prozessuale Lebenssachverhalt ist identisch. Das zeigt sich bereits daran, dass der Klägervertreter im vorliegenden Prozess

praktisch auf eine eigene Sachverhaltsdarstellung verzichtet und sich stattdessen pauschal auf den Vorprozess bezieht.

Allerdings ist der Sachverhalt zeitlich fortgeschrieben: Neu ist nämlich die Tatsache des erneuten Prozesses und darin eingebettet, dass die

Täuschung durch die Fondsgesellschaft/Vermittlerin erneut geltend gemacht wird. Nach den Gesamtumständen des Prozesses liegt in ihm nach

der Rechtsprechung des II. Zivilsenats (Urteil vom 21.07.2003 II ZR 387/02 S. 11 = BGHZ 156, 46, 53) spätestens seit der Ankündigung des

Berufungsantrags mit dem dort auf eine Zug um Zug-Verurteilung reduzierten Klageantrag eine Kündigung des Fondanteils, weil die Kläger

jedenfalls seit diesem Zeitpunkt ihre Fondsbeteiligung anbieten. Weil das Angebot unstreitig ist, ist es i.Ü. unabhängig von § 531 Abs. 2 ZPO im

Prozess zu verwerten (BGH Urteil vom 18.11.2004 IX ZR 229/03 = NJW 2005, 291, 292f). Der für eine wirksame Kündigung weiter erforderliche

Verbund resultiert aus § 9 Abs. 1 S. 2 VerbrKrG, weil sich die Beklagte der Vertriebsorganisation des Fonds bedient hatte, indem sie dieser ihre

fertig ausgefüllte Darlehensvertragsformulare überlassen hatte. Ebenfalls nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats aaO, der sich der XI.

Zivilsenat nicht entgegen gestellt hat, wirkt die Kündigung im und durch den Prozess gegenüber der Beklagten aufgrund des Verbundes

gegenüber der Fondsgesellschaft, ohne dass es auf eine von der Beklagten bemühte Botenstellung ankäme.

Diese Fortschreibung des Sachverhalts ändert aber nichts daran, dass es sich immer noch um denselben prozessualen Sachverhalt wie im

Vorverfahren handelt. Das ist nämlich „der gesamte historische Lebenssachverhalt, auf den sich das Rechtsschutzbegehren des Klägers

bezieht, unabhängig davon, ob einzelne Tatsachen dieses Lebenssachverhalts von den Parteien vorgetragen worden sind oder nicht und auch

unabhängig davon, ob die Parteien die im Vorprozess nicht vorgetragenen Tatsachen des Lebensvorgangs damals bereits kannten oder hätten

vortragen können“ (BGHZ 157, 47, 51 mwN; allgemein mit Beispielen zur Abgrenzung auch: Vollkommer aaO vor § 322 Rdnr. 54 und 55; BGH

NJW 1993, 3204 und WM 1995, 266). Zu diesem gleichen prozessualen Lebenssachverhalt gehört dann auch die neue Kündigung, da sie am

auf die gemeinsame Vermittlung von Fondsbeteiligung und Darlehen ausgerichteten Gesamtkomplex nichts ändert (siehe auch BGH NJW-RR

2001, 310 unter II am Anfang und II 1 sowie Deckers BauR 1999, 987ff, 989 FN 20. Anderer Ansicht ist zwar Musielak ZPO 4. Auflage § 322

Rdnr. 32f, der aber unzulässigerweise Voraussetzung und Rechtsfolge vermischt, wenn er die Frage der Zugehörigkeit zum gleichen

Lebenssachverhalt danach klären will, ob eine nochmalige Beurteilung des alten Falls geboten ist. Sein Anliegen ist nicht im Rahmen der Frage

nach dem gleichen prozessualen Lebenssachverhalt zu klären, sondern bei der Bestimmung der Grenzen der Rechtskraft).

d. Den Klägern nützt es auch nichts, wenn sie auf die zeitlichen Grenzen der Rechtskraft hinweisen.

aa. Entgegen den ursprünglichen Vorstellungen des Klägervertreters ist die Rechtskraftsperre nicht deshalb zu überwinden, weil sich die

höchstrichterlichen Rechtsprechung eindeutig geändert hat und die Belehrung nach § 7 VerbrKrG jetzt nicht mehr als Belehrung nach § 2 HWiG

genügt (aus der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH z.B. Urteil vom 14.6.2004 II ZR 395/01 = BGHZ 156, 280, 286f oder Urteil vom

13.9.2004 XI ZR 393/01 S. 7; aus der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH z.B. Urteil vom 12.11.2003 XI ZR 3/01 = NJW 2003, 424, 425

sowie Urteil vom 8.6.2004 XI ZR 167/02 = NJW 2004, 2744f). Eine Änderung der Rechtsprechung steht neuen Tatsachen nicht gleich, was st.

höchstrichterlicher Rechtsprechung entspricht (BVerfGE 2, 380, 392ff, insb. 395; BAG MDR 1997, 71 r.Sp.; BGHZ 89, 114, 120f; RGZ 126, 159,

162). Ausnahme soll nach BAG MDR 2001, 281 nur sein, wenn der Gesetzgeber eine Rechtsprechung in Gesetzesform gießt und hiervon

Dauerverhältnisse betroffen sind (dort: Tariffähigkeit einer Gewerkschaft und Einigungsvertrag), beide Voraussetzungen liegen für das

Vorbringen des Klägervertreters nicht vor.

bb. Hiervon zu unterscheiden sind Fälle, in denen ein späteres Gerichtsurteil eine Tatsache verändert, die dem ursprünglichen Urteil zugrunde

gelegt worden war. Schulbeispiele (Vollkommer aaO Rdnr. 56) sind u.a. dass im ersten Prozess das Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen Wegs

angenommen und deshalb ein altrechtliches Wegerecht verneint worden war, ein VerwG aber später das Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen

Wegs nicht festzustellen vermochte oder Fälle alternativer Vertragspartnerschaft, wenn erst die Klage gegen den einen und dann gegen den

anderen möglichen Vertragspartner aus Vertrag abgewiesen wurde. In beiden Fällen kann der Kläger danach den ersten Prozessgegner erneut

verklagen (im zweiten Beispiel aber nur aus Bereicherungsrecht, BGH NJW 1990, 1795, 1796 - streitig). Auch darum geht es hier entgegen der

Auffassung des Klägervertreters im Schriftsatz vom 3.4.2006 jedenfalls im Bereich des Anspruchs aus § 3 HWiG nicht.

cc. Eine in weiterem Umfang bedeutsame zeitliche Grenze setzt die hM (u.a. BGHZ 157, 47, 51 und WM 1995, 266, 267) der Rechtskraft

dadurch, dass Tatsachen, die zwar zum gleichen Lebenssachverhalt gehören, aber erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung des (Vor-

)prozesses eingetreten sind, dann zur erneuten klageweisen Geltendmachung berechtigen, wenn sie sich auf Tatbestandsmerkmale des

Subsumtionsschlusses des Urteils des vorhergehenden Verfahrens beziehen. Dies kann vorliegend indes allenfalls den ebenfalls geltend

gemachten Rückforderungsdurchgriff betreffen (dazu unten 2 a aa), nicht aber den Anspruch aus § 3 HWiG a.F. Denn die unter c bb.

angesprochene Kündigung der Fondsbeteiligung spielt keine Rolle dafür, ob die Widerrufsbelehrung der Bank nach § 7 VerbrKrG den

Anforderungen des § 2 Abs. 1 HWiG a.F. genügt. Aus dem gleichen Grund könnte ein im Schreiben des Klägervertreters vom 4.8.2004 evtl.

enthaltener nochmaliger Widerruf des Darlehensvertrags am Subsumtionsschluss im Urteil des XI. Zivilsenats vom 27.6.2000 nichts ändern.

2. Soweit die Kläger die Klage auch auf einen Rückforderungsdurchgriff stützen, steht dem die Rechtskraft des Urteils des BGH vom 27.6.2000

nicht entgegen (nachstehend a). Sollte den Klägern ein solcher Anspruch zustehen, wäre indes der entgegenzuhaltende Anspruch bzw. der

Rückforderungsdurchgriffsanspruch verjährt (nachstehend b).

a. Hinsichtlich des Rückforderungsdurchgriffs behaupten die Kläger durch die in diesem Prozess nach der neueren höchstrichterlichen

Rechtsprechung liegende Kündigung (siehe oben 1 c bb) eine Tatsache, mit deren Hilfe sie die (eingeschränkte) Rechtskraft des Urteils im

vorhergehenden Verfahren überwinden.

aa. Allerdings ist die neue Klage, soweit sie sich auf den Rückforderungsdurchgriff stützt, nicht schon nach den oben (1 d cc) ausgeführten

Grundsätzen zu den zeitlichen Grenzen der Rechtskraft zulässig, nach denen Tatsachen, die nach Schluss der mündlichen Verhandlung des

(Vor-)Prozesses eingetreten sind, zur erneuten klageweisen Geltendmachung berechtigen, wenn sie sich auf Tatbestandsmerkmale des

Subsumtionsschlusses des vorhergehenden Urteils beziehen. Eine solche neue Tatsache liegt nämlich nicht in der Ausübung eines

Gestaltungsrechts (mit Ausnahme der Aufrechnung), wenn die dafür erforderlichen Tatsachen schon während des Vorprozesses vorlagen

(BGHZ 157, 47, 51; BVerfG NJW 1993, 3759 gehört nicht hierher, da das BVerfG der allgemeinen Rechtsprechung des BGH folgend in das

Urteil des Vorprozesses eine nicht ausdrücklich vorhandene Beschränkung auf „zZt nicht begründet" hineinliest; aA Musielak aaO Rdnr. 41).

Und so liegen die Dinge hier, denn die für die Kündigung gegenüber der Fondsgesellschaft erforderlichen Tatsachen lagen alle schon vor dem

ersten Prozess vor.

bb. Die Zulässigkeit folgt aber aus der weiteren Ausnahme, die dann vorliegt, wenn bereits das Gericht des Vorprozesses die

Rechtskraftwirkung des eigenen Urteils dadurch begrenzt, dass es die Klage (ggf. nach der Auslegung der Entscheidungsgründe durch das

Gericht des zweiten Prozesses, s.o. 1 a) nur als zur Zeit unbegründet abweist (BGHZ 144, 242, 244 unter I 3; BGHZ 143, 169, 172f unter I 2 c;

BGHZ 140, 365, 368 unter II 2). In diesem Fall ist eine neue Klage schon dann zulässig, wenn die Kläger - wie hier - geltend machen, dass

nunmehr Fälligkeit eingetreten sei. Es genügt im Rahmen der Prüfung der Rechtskraftsperre nämlich bereits, dass die Kläger dies geltend

machen (BGHZ 35, 338, 340f; BGHZ 143, 169, 172f unter II 2 c), im Rahmen der Zulässigkeit der Klage wird also wie üblich nicht geprüft, ob die

Behauptung berechtigt ist.

b. Die Klage ist hinsichtlich des Rückforderungsdurchgriffs aber nicht begründet, denn sie scheitert daran, dass die der Bank

entgegenzuhaltende Forderung der Kläger bzw. der Rückforderungsdurchgriffsanspruch selbst verjährt ist. Die Verjährungsproblematik war

Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, dies wurde aber versehentlich nicht nach § 139 Abs. 4 ZPO protokolliert, da der

Senat davon ausging, dass hierauf bereits in der ausführlichen Terminsverfügung eingegangen worden war. Dem war indes nicht so, weil der

Beklagtenvertreter die Verjährung erst danach eingewandt hatte. Ein Hinweis auf die Erörterung ergibt sich jedoch mittelbar aus dem Protokoll,

da die tatsächlichen Angaben der Parteien zur Vorkorrespondenz vor Beantragung des Mahnbescheids protokolliert sind und der Senat

hiernach im Hinblick auf die Hemmungswirkung des Mahnbescheids gefragt hatte (siehe hierzu noch unten bb (2) (a)).

aa. Der Berücksichtigung der Einrede steht nicht entgegen, dass die Beklagte sich erstmals in der Berufung hierauf berufen hat. Unter die

Novenbeschränkung der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO fallen nur streitige Tatsachen (BGH Urteil vom 18.11.2004 IX ZR 229/03 = NJW

2005, 291, 292f) und sowohl die Erhebung der Einrede ist unstreitig wie auch alle zur Prüfung ihres Eintritts erforderlichen Tatsachen (ähnlich

auch BGH Urteil vom 19.10.2005 IV ZR 89/05 = MDR 2006, 150, 151 zum vergleichbaren Problem des § 12 Abs. 3 VVG).

bb. Die Voraussetzungen für den Eintritt der Verjährung der Ansprüche der Kläger gegenüber dem Fondsinitiator und den ihm in den Urteilen

des II. Zivilsenats vom 14.6.2004 gleich gestellten Personen liegen vor, womit ein Tatbestandsmerkmal des Rückforderungsdurchgriffs fehlt. Für

die dem Initiator und den ihm gleichgestellten Personen entgegenzuhaltenden Ansprüche (nachstehend (1)) lief die kurze Verjährungsfrist des

neuen Rechts seit 1.1.2002. Sie war mit Ablauf des 31.12.2004 vollendet, ohne dass sie durch die Einreichung des Mahnbescheids gehemmt

worden wäre (nachstehend (2)).

(1) Für alle denkbaren, der Bank aus dem Verhältnis der Kläger zum Initiator und anderen Personen mit Ausnahme der Fondsgesellschaft

entgegen zu haltende Forderungen begann die (ggf.) nunmehr dreijährige Verjährungsfrist am 1.1.2002 zu laufen.

Dies ergibt sich - soweit sie nicht schon nach altem Recht verjährt waren - bei Anwendung des § 199 Abs. 1 BGB nF daraus, dass die

Schadensersatzansprüche bereits 1992 entstanden waren (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB nF iVm Art 229 § 6 Abs. 1 EGBGB) und die Kläger die

gleichen Behauptungen wie hier schon im Vorprozess aufgestellt hatten, damit also die den Anspruch begründenden Umstände und die Person

des Schuldners bereits am 1.1.2002 kannten (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nF). Auf die Frage, ob § 199 Abs. 1 BGB nach dem Übergangsrecht

überhaupt anwendbar ist (so Senat Urteile vom 26.09.2005 6 U 92/05 S. 17f = ZIP 2005, 2152ff sowie 6.12.2005 6 U 110/05 S. 28; aA in einem

Gutachtenauftrag „aus der Praxis" aber Assmann/Wagner NJW 2005, 3169ff), kommt es demnach nicht an.

(2) Der Mahnbescheid vom 20.1.2005 hat den Lauf der Verjährung nicht (nach § 167 ZPO rückwirkend zum Zeitpunkt der Einreichung am

30.12.2004) gehemmt. Rückforderungsdurchgriffsansprüche sind im Mahnbescheidsantrag und damit konsequenterweise auch im

Mahnbescheid selbst nicht bezeichnet (a) und die Hemmung der Verjährung des Anspruchs aus § 3 HWiG wirkt nicht für den

Rückforderungsanspruch (b).

(a) Im Mahnbescheid war von einem Rückforderungsdurchgriff keine Rede, vielmehr war der Anspruch mit „ungerechtfertigter Bereicherung

gem. Widerruf Darlehen 1180843500 vom 15.08.97" bezeichnet.

Selbst wenn der Rückforderungsdurchgriffsanspruch vor dem Hintergrund des Urteils des XI. Zivilsenats vom 27.6.2000 wegen der dortigen

Herleitung aus § 813 BGB unter „ungerechtfertigte Bereicherung" subsumiert werden könnte - was aber bei Einreichung des Mahnantrags

aufgrund der Urteile des II. Zivilsenats des BGH vom 21.7.2003 sowie 14.6.2004 nicht mehr nahe lag, weil der

Rückforderungsdurchgriffsanspruch nunmehr auf eine Analogie zu § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG gestützt wurde -, bezog sich der vom

Klägervertreter im Mahnantragsformular weiter zur Umschreibung des Anspruchs benutzte Begriff „Widerruf" vom 15.8.97 allein auf das

Haustürgeschäft (ein Widerruf nach § 7 VerbrKrG hätte nach allen vertretenen Auffassungen offensichtlich keine Wirkung mehr entfaltet). So

hatte i.Ü. bereits der XI. Zivilsenat in dem vom Klägervertreter in Bezug genommenen Urteil vom 27.6.2000 unter II 1 e aa entschieden. Dieser

Interpretation steht nicht entgegen, dass auch die Abwicklung nach einem Widerruf nach den Regeln des Haustürgeschäfts nach § 3 HWiG und

nicht nach allgemeinem Bereicherungsrecht erfolgt, denn § 3 HWiG kam einem Bereicherungsrechtsanspruch insofern nahe, als der

Rechtsgrund eines Haustürgeschäfts nach der alten Konstruktion des HWiG von Anfang an nicht bestand. Zudem enthielt das zitierte Schreiben

vom 15.8.97 zusätzlich eine Arglistanfechtung.

Auch aus Sicht der Bank mit größerem Hintergrundwissen musste der Mahnbescheid trotz der Geltendmachung aller möglichen

Schadensersatzansprüche im Erstprozess nicht unbedingt bedeuten, dass dies erneut so gehandhabt werden sollte:

Anderes hätte sich zwar aus der Vorkorrespondenz ergeben können. Das einzige Schreiben des Klägervertreters vom 10.8.2004 (Anlage K 4)

hält sich mit Anspruchsgrundlagen aber nicht auf, sondern nimmt pauschal auf die Entwicklung der Rechtsprechung in den vergangenen

Jahren Bezug, die in den Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14.6.2004 (insb. II ZR 395/01) ihren (vorläufigen) Abschluss gefunden hätten.

Man könnte zwar deshalb an Ansprüche aus Rückforderungsdurchgriff denken, weil die Entscheidungen des 14.6.2004 auch ihn behandelt

hatten, der Klägervertreter weiter auf das Urteil des BGH im Vorprozess sowie die Abweisung als zumindest derzeit nicht begründet

zurückgegriffen hatte und letzteres gerade im Rückforderungsdurchgriff nach § 813 BGB wurzelte. Aus Sicht der Bank stand einer solchen

Auslegung aber entgegen, dass die Klägerseite erneut den vollen Betrag ohne Berücksichtigung von Steuervorteilen geltend gemacht hatte

und dieses Ergebnis bei den im Vorprozess diskutierten Anspruchsgrundlagen nur im Falle einer Rückabwicklung nach einem Widerruf nach

dem HWiG erreicht werden konnte. Weiter konnte der Umschreibung im Mahnbescheid auch nicht entnommen werden, dass sich der

Klägervertreter für den Anspruch auf mehrere, unterschiedlich zu begründende (und zu bezeichnende) Grundlagen und damit neben einer

Rückabwicklung nach HWiG zusätzlich auf einen Rückforderungsdurchgriff stützen wollte. Dies hätte nur für Ansprüche wegen Anfechtung des

Darlehensvertrags erwogen werden können, weil diese wenigstens im ursprünglichen, im Mahnbescheid in Bezug genommenen Schreiben

vom 15.8.97 erwähnt worden waren.

Dass der Klägervertreter den Rückforderungsdurchgriff im Laufe der Klage kurz vor der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht

thematisierte, wirkt nur ex nunc (Heinrichs in Palandt BGB 65. Auflage § 204 Rdnr. 18) und nützt den Klägern daher nichts.

(b) Die Hemmung der Verjährung des hinreichend genau bezeichneten Anspruchs aus dem HWiG wirkt nicht zugleich auch für den

Rückforderungsdurchgriffsanspruch.

Die Hemmung tritt nämlich nicht für alle Ansprüche aus dem gleichen Lebenssachverhalt ein, vielmehr vertritt der BGH in ständiger

Rechtsprechung seit WM 1992, 493, 494f aus Schuldnerschutzgründen die Auffassung, dass die Unterbrechung und jetzt Hemmung der

Verjährung durch Einreichung eines Mahnantrags voraussetzt, dass der Schuldner erkennen kann, welcher materiell-rechtliche Anspruch

gegen ihn geltend gemacht wird. Zu letzterer Voraussetzung hat der BGH aaO untersucht, ob die Bezeichnung „Schadensersatzanspruch“

genügt, damit die Verjährung auch für einen Anspruch nach § 649 S. 2 BGB unterbrochen wird. Er hat dies verneint, weil beide Ansprüche

verjährungsrechtlich von einander unabhängig seien. Beide seien im Hinblick auf den relevanten Sachverhalt (also weniger als den

prozessualen Lebenssachverhalt), auf die Anspruchvoraussetzungen und auf die Rechtsfolgen sowie hinsichtlich des von der dortigen Klägerin

verfolgten Endzieles wesensmäßig verschieden. Das ist hier - mit Ausnahme der Rechtsfolge - evidentermaßen genauso. Aber auch für die

Rechtsfolge ist die Verschiedenheit zu bejahen, da der Rückforderungsdurchgriff nur einen Anspruch auf Rückzahlung von Raten und Tilgung

in Höhe des Schadens gibt, während es bei der Rückabwicklung nach § 3 HWiG jedenfalls bei Immobilienfondsfällen bei Anwendung der

Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH auf einen Schaden nicht ankommt. Der Unterschied mag sich zwar häufig auf die verbleibenden

Steuervorteile beschränken, im Ergebnis ist er damit aber auch nicht geringer als zwischen § 649 S. 2 BGB und Schadensersatz.

cc. Ansprüche der Kläger gegenüber der Fondsgesellschaft auf Auszahlung eines Abfindungsguthabens, die der Beklagten entgegen gehalten

werden könnten, sind zwar nicht verjährt (nachstehend (1)), wohl ist dies aber der Rückforderungsdurchgriffsanspruch selbst (nachstehend (2)).

(1) Eine Verjährung des Anspruchs der Kläger gegenüber der Fondsgesellschaft scheitert daran, dass die Kläger zunächst nicht erkennen

konnten, dass die Verjährungsfrist lief.

(a) Ob die nach altem Recht dreißig Jahre betragende Verjährungsfrist in Anwendung des § 199 BGB aF bereits mit dem objektiven Vorliegen

der Kündigungsvoraussetzungen zu laufen begann, kann letztlich offen bleiben. Denn bis zum 31.12.2001 war die Frist auch in diesem Fall

nicht abgelaufen.

(b) Damit hat das SchRModG über Art 229 § 6 Abs. 1 EGBGB wiederum zu einer Abkürzung der Verjährungsfrist auf 3 Jahre (§ 195 BGB nF)

geführt, die mit dem Entstehen des Anspruchs sowie Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis von den den Anspruch begründenden

Umständen und der Person des Schädigers zu laufen beginnt (§ 199 Abs. 1 BGB nF, s.o.). Das ist hier frühestens für den 21.7.2003

anzunehmen. Zwar genügt an sich die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen, also die im ersten Prozess liegende Kündigung

der Kläger gegenüber der Fondsgesellschaft, ohne dass die Kläger diese Tatsache auch rechtlich hätten zutreffend einordnen müssen

(Heinrichs aaO § 199 Rdnr. 26 und Gesetzeswortlaut); aufgrund der durch das Urteil des XI. Zivilsenats vom 27.6.2000 geschaffenen rechtlich

verwickelten Situation begann die Verjährung vorliegend aber trotzdem frühestens mit dem 21.7.2003 zu laufen. Im Einzelnen:

(aa) Lässt man zunächst das Urteil des XI. Zivilsenats vom 27.6.2000 außer Betracht, so war der Anspruch der Kläger gegenüber der

Fondsgesellschaft auf Auseinandersetzung bereits mit dem Vorprozess entstanden. Zwar setzt dieser Anspruch eine Kündigung voraus und

entspricht es allg. Meinung zum neuen Recht, dass die Verjährung nicht bereits mit dem Vorliegen der Kündigungsvoraussetzungen zu laufen

beginnt, sondern erst mit der Ausübung des Kündigungsrechts (z.B. Heinrichs aaO § 199 Rdnr. 4 oder Peters in Staudinger BGB Bearb. 2003 §

199 Rdnr. 8). Für diese Auffassung spricht in der Tat, dass der Gesetzgeber §§ 199, 200 BGB aF ersatzlos aufgehoben hat und dies angesichts

der abgekürzten allgemeinen Verjährungsfrist auch zurecht. I.Ü. sorgt die Maximalfrist von § 199 Abs. 3 Nr. 2 BGB nF dafür, dass die Forderung

auch ohne Kündigung verjähren kann, aber nunmehr in der alten Regelverjährungsfrist von 30 Jahren.

Diese den Klägern an sich günstigere Rechtslage nützt ihnen im Rahmen des § 199 BGB indes aber deshalb nichts, weil sie nach ihrem

eigenen, von der Beklagten nicht bestrittenen Vortrag in der Berufung und bei Anwendung der oben (1 c bb) referierten, vom II. Zivilsenats des

BGH am 21.7.2003 aufgestellten Grundsätze bereits im Laufe des vorhergehenden Prozesses und damit vor 2002 eine gegenüber der

Fondsgesellschaft wirksame Kündigung ausgesprochen hatten. Hatten sie im vorherigen Prozess doch mehrfach darauf hingewiesen, dass

großer Schadensersatz und damit die Rückabwicklung des verbundenen Geschäfts beantragt werde, was auch die Bereitschaft bedeute, eine

Zug um Zug - Abwicklung zu akzeptieren. Die darin liegende Kündigung der Fondsbeteiligung konnte wegen des ebenfalls unter 1 c bb

dargelegten Verbundes zwischen Fondsbeitritt und Darlehensaufnahme gegenüber der Beklagten mit Wirkung für die Fondsgesellschaft erklärt

werden.

Der Annahme einer wirksamen Kündigung durch die Kläger schon während des Vorprozesses steht nicht eine Bindungswirkung des Urteils des

BGH vom 27.6.2000 entgegen, wie sie der Beklagtenvertreter favorisiert. Die Rechtskraftwirkung eines Urteils, das eine Klage ohne

abschließende Prüfung der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen wegen der fehlenden Fälligkeit hier eines Gegenanspruchs als „zumindest

derzeit unbegründet" abweist, beschränkt sich nämlich mangels eines i.Ü. aussagekräftigen Inhalts allein darauf, dass im für das Urteil

maßgeblichen Zeitpunkt keine fällige Forderung bestand (Vollkommer aaO vor § 322 Rdnr. 59; so weit wie der Klägervertreter, nämlich dass

einem solchen Urteil keinerlei Rechtskraftwirkung beizumessen ist, geht sonst niemand). Die Gründe, wegen der das Gericht des Vorprozesses

zu diesem Ergebnis gekommen war, binden also nicht. Zudem soll eine Bindungswirkung für die Voraussetzungen der Fälligkeit nach

allgemeiner Meinung in der Literatur noch nicht einmal bei einem Urteil bestehen, das alle Anspruchsvoraussetzungen abschließend geprüft

und mit Ausnahme der Fälligkeit bejaht hat (Vollkommer aaO Rdnr. 58; Musielak aaO Rdnr. 50, Gottwald in MK zur ZPO 2. Auflage § 322 Rdnr.

146; Heinrich BauR 1999, 17, 18; offen lassend: BGHZ 144, 242, 245).

(bb) Auch wenn die zutreffende rechtliche Einordnung der Tatsachen an sich nicht Voraussetzung für den Beginn des Laufes der Verjährung ist,

beginnt die Verjährungsfrist doch nicht zu laufen, wenn die Rechtslage besonders verwickelt und zweifelhaft ist (z.B. BGH DB 1974, 427f). Das

ist hier zu bejahen. Denn aufgrund des Urteils des XI. Zivilsenats vom 27.6.2000 in ihrem eigenen Rechtsstreit mussten und durften die Kläger

zunächst davon ausgehen, dass sie gegenüber der Fondsgesellschaft nicht gekündigt hatten, so dass die Verjährungsfrist ihr gegenüber noch

nicht zu laufen begonnen hatte.

Dies war vielmehr erst zu dem Zeitpunkt der Fall, zu dem die Kläger entweder Kenntnis vom Urteil des II. Zivilsenats vom 21.7.2003 erlangt

hatten oder ihre fortdauernde Unkenntnis vom Anspruch auf grob fahrlässiger Unkenntnis beruhte. Einzelheiten hierzu können aber offen

bleiben, weil die Verjährung selbst dann bis heute noch nicht abgelaufen ist, wenn auf den 21.7.2003 abgestellt wird.

(cc) Damit kommt es nicht mehr darauf an, ob der Beginn der Verjährung des Anspruchs auf das Auseinandersetzungsguthaben noch

zusätzlich voraussetzt, dass die Auseinandersetzungsbilanz erstellt ist (so Peters aaO Rdnr. 10; aA Ulmer in Münchener Kommentar zum BGB

3. Auflage § 738 Rdnr. 15).

(2) Verjährung greift aber deshalb, weil der Rückforderungsdurchgriffsanspruch selbst verjährt ist.

(a) Zwar setzt der Beginn auch seiner Verjährungsfrist die Kündigung des Gesellschaftsanteils voraus, weil ein Anspruch erst dann entstanden

ist, wenn alle Tatbestandsvoraussetzungen eingetreten sind (Heinrichs aaO § 199 Rdnr. 3). Dementsprechend ist z.B. auch entschieden, dass

der Bürgschaftsanspruch erst mit der Fälligkeit des Hauptanspruchs entsteht (BGH NJW-RR 2004, 1190, 1191). Eine Kündigung lag hier aber

schon im Vorprozess vor, ohne dass eine Bindungswirkung an die gegenteilige Auffassung des XI. Zivilsenats in seinem Urteil vom 27.6.2000

bestünde (s.o. (1) (b) (aa)).

(b) Hat die Verjährung des Rückforderungsdurchgriffsanspruchs damit erst einmal zu laufen begonnen, entwickeln sich beide Ansprüche

selbständig (so auch im Bürgschaftsrecht: Sprau in Palandt aaO § 765 Rdnr. 26). Dementsprechend ist für den Rückforderungsanspruch

getrennt zu prüfen, ob auch insoweit eine besonders unübersichtliche und verwickelte Rechtslage vorliegt. Und das ist für den

Rückforderungsdurchgriff zu verneinen: So hatte das Urteil des BGH im Vorprozess in Teil II 1 e) der Entscheidungsgründe bereits die

Möglichkeit des § 813 Abs. 1 S. 1 BGB in den Raum gestellt, Ziff. II 2 der Entscheidungsgründe, der amtliche Leitsatz sowie die zugehörige

Pressemitteilung Nr. 42/00 deuteten sogar darauf hin, dass diese Anspruchsgrundlage tatsächlich einschlägig war. Die Kläger hätten demnach

aus damaliger Sicht lediglich die Gesellschaftsbeteiligung kündigen müssen und dann mit einem neuen Prozess wieder von vorne anfangen

können (wobei sich i.Ü. auch auf Basis der späteren Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH die Erfolgsaussichten nicht verändert hätten).

Die verbliebenen Unsicherheiten, ob der XI. Zivilsenat nicht vielleicht doch aus anderen Gründen die Klage erneut abgewiesen hätte und die

eigentlich nicht bestanden hätten, wenn der XI. Zivilsenat in seinem Urteil vom 27.6.2000 der h.M. gefolgt wäre, nach der eine Klage nur dann

als derzeit unbegründet abgewiesen werden darf, wenn der Anspruch an sich besteht (statt vieler: Vollkommer aaO vor § 322 Rdnr. 56 mwN;

BGH VII ZR 53/99 Urteil vom 4.5.2000, BGHZ 144, 242, 244f, wenn dort betont wird, dass ein Beklagter Anspruch darauf hat, dass die gegen ihn

gerichtete Klage bei Vorliegen der Voraussetzungen endgültig abgewiesen wird), hätten die Kläger selbst ausfechten müssen. Die Sachlage

unterscheidet sich gerade wegen der teilweisen Prüfung im Urteil vom 27.6.2000 erheblich von den vom Klägervertreter in der mündlichen

Verhandlung vor dem Senat angeführten Zwangsarbeiterfällen, in denen i.Ü. ebenfalls keine hinreichend schwierige Rechtslage angenommen

wurde (OLG Stuttgart Urteil vom 20.06.2000 12 U 37/00 = NJW 2000, 2680, 2681; LG Stuttgart Urteil vom 24.11.1999 24 O 192/99 = IPRax

2001, 240, 246f). Letztlich lässt sich das damit begründen, dass die Rechtsfrage nie geklärt wird, wenn sich jeder Anspruchsinhaber auf den

Standpunkt stellt, dass sie von einem anderen ausprozessiert werden soll und keiner von ihnen durch die drohende Verjährung zum Handeln

gezwungen wird. Das würde dann zu dem - wie sich der BGH schon in VersR 1972, 394, 396 ausgedrückt hat - rechtspolitisch unerwünschten

Ergebnis führen, dass Ansprüche um so eher der Verjährung entzogen würden, je zweifelhafter sie erscheinen.

(3) Abschließend zu diesem Komplex weist der Senat noch auf folgendes hin: Sollte man entgegen der Rechtsauffassung des Senats zum

Ergebnis kommen, dass eine Bindungswirkung an das Urteil des XI. Zivilsenats vom 27.6.2000 (wenigstens) insoweit besteht, dass der erste

Prozess der Kläger gegen die Beklagte keine Kündigung gegenüber der Fondsgesellschaft beinhaltet, so hätte die neue Klage ebenfalls keinen

Erfolg. Die Kläger können der Bank aus dem Verbundgeschäft nur Ansprüche gegen die Fondsgesellschaft im Zusammenhang mit ihrem Beitritt

zur Gesellschaft entgegenhalten, was sich im Rahmen der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft in einer außerordentlichen Kündigung

niederschlägt und nicht nur einer ordentlichen Kündigung ohne besondere Gründe. Ein Anspruch gegen die Fondsgesellschaft aus

außerordentlicher Kündigung setzt indes das Vorliegen eines wichtigen Grundes voraus. Dass ein solcher wichtiger Grund vorliegt, kann

wiederum nur dann angenommen werden, wenn die Kündigung zeitnah nach Kenntnis der Kündigungsgründe erfolgt. Selbst wenn bei § 723

BGB wie auf den meisten Rechtsgebieten keine starren Fristen bestehen, bis zu denen eine Kündigung aus wichtigem Grund ausgesprochen

sein muss, ist eine Frist von wenigstens 4 ½ Jahren seit Abschluss des ersten Prozesses eindeutig zu lang (siehe Sprau aaO § 723 Rdnr. 5

auch mit weiteren Nachweisen der unterschiedlichen dogmatischen Begründung in den einschlägigen Entscheidungen des BGH).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4. Der Senat hat die Revision deshalb auch für den Anspruch aus § 3 HWiG und damit insgesamt zugelassen, weil davon auszugehen ist, dass

die Entscheidungen des XI. Zivilsenats des BGH vom 27.6.2000 (neben dem Urteil im Rechtsstreit XI ZR 210/99 wurde am gleichen Tag ein im

Wesentlichen gleichlautendes Urteil unter dem Aktenzeichen XI ZR 174/99 = WM 2000, 1685ff verkündet, das allerdings zu einer

Zurückweisung an das OLG führte) in der Folgezeit bis zum Urteil des II. Zivilsenats vom 21.7.2003 zu ähnlich strukturierten Urteilen anderer

Gerichte geführt haben, in denen sich die gleichen Fragen zum Umfang der Rechtskraft stellen.

100 5. Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägervertreters vom 3.4.2006 gibt keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen

Verhandlung, insb. enthält er nur Rechtsausführungen, die den Senat nicht zu einer anderen Sicht der Dinge bewegt haben.