Urteil des OLG Stuttgart vom 11.04.2006, 6 U 172/05

Entschieden
11.04.2006
Schlagworte
Kläger, Kündigung, Materielle rechtskraft, Abweisung der klage, Verjährung, Rechtskraft, Arglistige täuschung, Ungerechtfertigte bereicherung, Bank, Neue tatsache
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OLG Stuttgart Urteil vom 11.4.2006, 6 U 172/05

Umfang der Rechtskraft bei Abweisung der Klage als "zumindest derzeit nicht begründet"; erstmalige Erhebung der Verjährungseinrede in der Berufung; hinreichend genaue Bezeichnung von Ansprüchen im Mahnbescheid; Verjährungsfristbeginn beim Rückforderungsdurchgriff im Rahmen einer Bankenhaftung bei finanziertem Immobilienfondsbeitritt

Leitsätze

1. Zum Umfang der Rechtskraft bei einem Urteil, das eine Klage als "zumindest derzeit nicht begründet" abweist und hierbei mehrere Anspruchsgrundlagen prüft, von denen nach dem Inhalt der Entscheidungsgründe alle bis auf eine endgültig abgewiesen werden sollen.

2. Zur Behandlung der erstmals in der Berufung erhobenen Einrede der Verjährung unter dem Blickwinkel des Novenverbots (Fortführung vom BGH Urteil vom 19.10.2005 IV ZR 89/05).

3. Zum Umfang der Hemmung der Verjährung der unterschiedlichen Ansprüche des Anlegers gegen die eine Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds finanzierende Bank, wenn der Anspruch im Mahnbescheid lediglich mit Bereicherungsansurch gemäß Widerruf bezeichnet wird.

4. Zum Beginn des Laufes der Verjährungsfrist beim Rückforderungsdurchgriff.

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 22.7.2005 (1 O 107/05) wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens je zu ½.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 65.000 EUR

Gründe

I.

1 Die Kläger begehren nach der Abweisung einer ersten, auf Rückabwicklung einer ursprünglich bei der Beklagten finanzierten Anlage in einem geschlossenen Immobilienfonds gerichteten Klage durch den BGH als „zumindest derzeit" nicht begründet erneut die Rückabwicklung und berufen sich dazu im Wesentlichen auf die zwischenzeitliche Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Bereich der fremdfinanzierten Anlagen in geschlossenen Immobilienfonds.

2 1. Aufgrund eines in der Wohnung der Kläger geführten Werbegesprächs mit der Vermittlerin D. von der „Gesellschaft für neutrale Finanzberatung“ unterschrieben die Kläger im Beisein der Vermittlerin am 27.5.1992 in ihrer Wohnung folgende Dokumente:

3 eine Erklärung der Verpflichtung zum Beitritt als Gesellschafter zum D. - Fonds Nr. 14, einem geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer GbR, mit einer Beteiligungssumme von 70.000 DM nebst 5 % Agio

4 ein Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrages nebst Vollmachtserteilung an RA F.

5 einen bereits vollständig ausgefüllten Widerrufsvertrag mit der Beklagten (die nach mehreren Umfirmierungen inzwischen wieder ihren damaligen Namen trägt) über 82.585 DM mit folgenden Eckdaten:

6 Auszahlung zu 89 Prozent (damit Nettokreditsumme: 73.500 DM)

7 erste Zinsbindung bis 30.8.1997

8 Tilgung über eine Kapitallebensversicherung

9 Widerrufsbelehrung nach § 7 VerbrKrG

10 Die Vermittlerin D. hatte nicht darauf hingewiesen, dass vom Kaufpreis für das Fondsobjekt von 9.241.746 DM ein Betrag von 3.800.000 DM an den Fondsinitiator fließen sollte sowie dass zwischen der Verkäuferin des Grundstücks und dem Fondsinitiator gesellschaftsrechtliche Verflechtungen bestanden.

11 Die Fondsgesellschaft nahm den Beitrittsantrag an, die Beklagte zeichnete den Darlehensvertrag gegen. Anschließend zahlte sie die Darlehensvaluta über den Treuhänder an die Fondsgesellschaft aus. Der Immobilienfonds nahm die vorgesehenen Ausschüttungen vorübergehend, nämlich bis August 1995, auf, seitdem haben die Kläger keine Erträge mehr erhalten.

12 Am 15.8.1997 ließen die Kläger den Darlehensvertrag als Haustürgeschäft widerrufen und wegen arglistiger Täuschung anfechten. Da am 30.8.1997 die erste Zinsbindung des von der Beklagten gewährten Darlehens auslief, zahlten die Kläger das Darlehen zur Zinsminderung „unter Vorbehalt ihrer Rechte“ zurück. Einschließlich Zinsen hatten sie bis dahin 108.362,80 DM an die Beklagte bezahlt, zusätzlich waren die Fondsausschüttungen von 6.003,55 DM auf ihrem Darlehenskonto bei der Beklagten gutgeschrieben worden.

13 Im Jahr 1998 erhoben die Kläger gegen die Beklagte beim Landgericht Augsburg eine Klage auf Rückzahlung in Höhe von 114.366,35 DM (also Gesamtzahlungen einschließlich Fondsausschüttungen) nebst 10 % Zinsen hieraus seit 1.9.1997. Sie beriefen sich hierzu auf eine Rückabwicklung nach Widerruf des Darlehensvertrages nach dem HWiG, auf eine arglistige Täuschung im Zusammenhang mit dem Abschluss des Darlehensvertrages, nämlich Täuschungshandlungen der Vermittlerin über hohe weiche Kosten, Überteuerung der Fondsanteile, Falschangaben im Prospekt zur Mittelverwendung, fehlende Fungibilität der Fondsanteile und Falschangaben zur monatlichen Belastung. Sie wiesen dabei mehrfach darauf hin, dass großer Schadensersatz und damit die Rückabwicklung des verbundenen Geschäfts beantragt werde, was auch die Bereitschaft bedeute, eine Zug um Zug - Abwicklung zu akzeptieren. Es habe ein Verbund zwischen der Fondsbeteiligung und dem Darlehensvertrag vorgelegen. Außerdem habe der Darlehensvertrag gegen § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO verstoßen. In der Berufung stützten sie die Anfechtung des Darlehensvertrages wegen arglistiger Täuschung auch darauf, dass die Beklagte von der Fondsgesellschaft einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von drei Prozent verlangt habe, was die Rendite des Fonds nachhaltig verschlechtert habe. Außerdem hätte die Beklagte sie über Nachteile des Kombikredites belehren müssen. Die Rückabwicklung könne auch über die Grundsätze des Einwendungsdurchgriffs verlangt werden.

14 Weder die Klage vor dem LG Augsburg noch die Berufung vor dem OLG München hatte Erfolg. Mit Urteil vom 27.6.2000 wies der BGH (XI ZR 210/99 - NJW-RR 2000, 1576ff) die Revision der Kläger zurück. In den Entscheidungsgründen führte er u. a. folgendes aus:

II.

...

15 1. Den Klägern steht zumindest derzeit unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Rückzahlung der von ihnen erbrachten Zinsund Tilgungsleistungen zu.

16 a) ... [ Ausführungen zu § 134 BGB i. V. m. § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO ]

17 b) ... [ zunächst Ausführungen zu § 7 VerbrKrG ]...

18 Die den Klägern am 27. Mai 1993 erteilte Widerrufsbelehrung genügt auch den Anforderungen des § 2 Abs. 1 HWiG. Die Widerrufsfrist von einer Woche 1 Nr. 1 HWiG) war deshalb bei Abgabe der Widerrufserklärung im August 1997 längst abgelaufen.

19 c) ... [ Ausführungen dazu, dass sich die Beklagte eine von den Fondsverantwortlichen begangene arglistige Täuschung über die Höhe der weichen Kosten und die Werthaltigkeit des Objekts nicht zurechnen lassen muss ]

20 d) ... [ Ausführungen dazu, dass eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nicht greift, weil eine eigene Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten nicht festzustellen ist ]

21 e) Die Kläger können den streitgegenständlichen Rückzahlungsanspruch auch nicht auf § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB stützen. Ihnen stand nach den hier allein in Betracht zu ziehenden Regeln des sog. Einwendungsdurchgriffs 9 Abs. 3 VerbrKrG) auch dann keine dauernde Einrede zu, aufgrund derer sie die Darlehensrückzahlung hätten verweigern können, wenn sie durch Täuschung über den Wert des Objekts zum Fondsbeitritt veranlasst wurden.

22 Es bedarf keiner Entscheidung, ob § 9 Abs. 1 - 3 VerbrKrG entsprechend auch für Kredite gelten, die zur Finanzierung der Beteiligung an einer Immobilienfonds GbR gewährt wurden 9 Abs. 4 VerbrKrG), und ob eine in dem Beitrittsvertrag wurzelnde Einrede unter den Voraussetzungen von § 9 Abs. 3 und 4 VerbrKrG auch Wirkungen hinsichtlich des Darlehensvertrages entfalten könnte (...). Offenbleiben kann auch, ob den Klägern dann nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Rückforderungsanspruch hinsichtlich der auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen zustünde (...). Die Kläger können jedenfalls derzeit aus einem gegen die Fonds GbR gerichteten Schadensersatzanspruch keine Rechte herleiten. Dem stehen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft entgegen (aa) mit der Folge, dass der Anspruch auch für den Darlehensvertrag wirkungslos bleibt (bb).

23 aa) ... [ Ausführungen zu den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft ]

24 Danach kann ein den Klägern wegen Verschuldens bei Vertragsschluss zustehender Anspruch derzeit keine Rechtswirkungen entfalten. Der Beitritt der Kläger zum Immobilienfonds ist vollzogen. Die Kläger haben die aus dem Gesellschaftsvertrag folgenden Rechte wahrgenommen. Insbesondere wurden bis August 1995 an sie Erträge des Fonds ausgeschüttet.

25 Die Kläger haben den vollzogenen Beitrittsvertrag bislang nicht gekündigt. Das ist weder ausdrücklich geschehen, noch durch eine entsprechend auszulegende sonstige Erklärung, die gegenüber der Fondsgesellschaft abzugeben gewesen wäre (...). Die Kläger haben rechtlich relevante Erklärungen in Gestalt eines Widerrufs nach dem Haustürwiderrufsgesetz und einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung vielmehr nur hinsichtlich des Darlehensvertrages und nur gegenüber der Beklagten abgegeben. Eine wirksame Kündigung des Gesellschaftsbeitritts kann darin schon deshalb nicht gesehen werden, weil nicht dargetan ist, dass die Beklagte Empfangsvertreterin oder - botin der Fondsgesellschaft war.

...

26 bb) Da der Schadensersatzanspruch mangels Kündigung des Gesellschaftsbeitritts gegenüber der Fondsgesellschaft bislang nicht durchgesetzt werden kann, kann er nach den Regeln über verbundene Geschäfte 9 Abs. 3, 4 VerbrKrG) auch für den Darlehensvertrag keine Wirkungen entfalten.

27 ... [ Ausführungen zur akzessorischen Natur des Einwendungsdurchgriffs ]

28 2. Da der Darlehensvertrag weder wirksam angefochten noch widerrufen worden ist und die Kläger derzeit auch aus einem möglichen Schadensersatzanspruch gegen die Fondsgesellschaft keine Rechte herleiten können, steht den Klägern gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf Auszahlung der auf den Darlehensvertrag verrechneten Fondsausschüttungen zu.

29 Mit Urteil vom 12.11.2002 entschied der XI. Zivilsenat des BGH (XI ZR 3/01 = NJW 2003, 424, 425), dass die Belehrung nach § 7 VerbrKrG keine ordnungsgemäße Belehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG darstelle. Dem schloss sich der II. Zivilsenat des BGH am 14.6.2004 an (u.a. II ZR 395/01 = BGHZ 156, 280, 286f, siehe i.Ü. auch sein Urteil vom 13.9.2004 zum Aktenzeichen II ZR 393/01 S. 7, das einen weiteren Darlehensvertrag der Klägerin zur Finanzierung eines Anlegers des hier betroffenen Fonds 14 zum Gegenstand hatte; das Urteil ist soweit ersichtlich nur auf der Homepage des BGH veröffentlicht).

30 Der II. Zivilsenat des BGH fragte im Vorfeld seiner Entscheidung vom 21.7.2003 zur Vermeidung einer Vorlage an den Großen Zivilsenat beim XI. Zivilsenat an, ob er an seiner u. a. in seinem Urteil im hiesigen Vorverfahren geäußerten Auffassung fest halte, dass die Kündigung der Mitgliedschaft in der Fondsgesellschaft nur dieser gegenüber erklärt werden könne. Der XI. Zivilsenat verneinte dies (BGH II ZR 387/02 Urteil vom 21.7.2003 S. 11 = BGHZ 156, 46, 53). Daraufhin entschied der II. Zivilsenat im genannten Urteil, dass es genüge, wenn die Kündigung gegenüber der Bank geltend gemacht werde. Das Kündigungsrecht könne dadurch ausgeübt werden, dass der getäuschte Anleger (lediglich) dem Finanzierungsinstitut mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veranlasst worden, und dass er ihm die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet. Zudem judizierte er, dass der Anleger der Bank bei einem verbundenen Geschäft zwar Einwendungen gegen die Fondsgesellschaft entgegen halten könne, die Rückabwicklung jedoch so zu erfolgen habe, dass der Anleger die zu verzinsende Darlehensvaluta zurückzuzahlen habe und hiervon lediglich der im Zeitpunkt der Kündigungserklärung aktuelle Anteilswert des Fondsanteils in Abzug zu bringen sei, Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsbeteiligung an die Bank. Überzahlungen könne der Anleger über einen Rückforderungsdurchgriff nach § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG analog zurückverlangen.

31 Am 14.6.2004 statuierte der II. Zivilsenat des BGH in einer Entscheidungsserie (II ZR 392/01 = WM 2004, 1518; II ZR 395/01 = BGHZ 159, 280; II ZR 374/02 = NJW 2004, 2742; II ZR 385/02 = WM 2004, 1527; II ZR 393/02 = BGHZ 159, 294; II ZR 407/02 = WM 2004, 1536) u.a., dass die Bank im Falle eines verbundenen Geschäfts nach einem wirksamen Widerruf des Darlehensvertrages nach dem HWiG ihrem Kunden die kompletten Zahlungen zurückzuerstatten habe, ohne dass die Bank die Darlehensvaluta entgegenhalten könne. Im Rahmen des Rückforderungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG analog könne der Bankkunde der Bank auch Schadensersatzansprüche gegen die Fondsinitiatoren entgegengehalten. In diesem Falle würden die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht eingreifen. Der Anleger könne daher seine Zahlungen an die Bank zurückverlangen, soweit ihm Schadensersatzansprüche gegen die Initiatoren zustünden. Einziger namhafter Unterschied zur Rückabwicklung nach § 3 HWiG ist danach, dass sich der Anleger verbleibende Steuervorteile anzurechnen lassen hat. Zwei der Fälle vom 14.6.2004 betrafen den Fonds Nr. 11 des gleichen Initiators.

32 Am 13.9.2004 folgte eine weitere Entscheidungsserie des II. Zivilsenats des BGH (II ZR 393/01; II ZR 372/02; II ZR 373/02; II ZR 383/02; II ZR 384/02; II ZR 392/02 = IBR 2004, 730 LS - soweit ersichtlich mit Ausnahme des letztgenannten Urteils alle nur auf der Homepage des BGH veröffentlicht) zum hier gegenständlichen Fonds Nr. 14, wobei es sich in mindestens fünf der Fälle um Darlehen der hiesigen Beklagten handelte. In allen sechs Fällen sah der II. Zivilsenat die Voraussetzungen für einen Rückforderungsdurchgriff als gegeben an und stützte die der Bank entgegen zu haltende Forderung auf einen Kapitalanlagebetrug des Fondsinitiators. Im Verfahren II ZR 373/02 entschied er selbst, in den restlichen fünf Verfahren verwies er den Rechtsstreit zur Ermittlung der Steuervorteile und teilweise der Leistungen der Fondsgesellschaft an die Anleger an das jeweilige OLG zurück. Im Rechtsstreit II ZR 393/01 sah er bei unterstelltem Vorliegen einer Haustürsituation auch die

Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 3 HWiG als gegeben an.

33 Die Entscheidungsserie des II. Zivilsenats vom 27.9.2004 befasste sich ausschließlich mit Fonds des gleichen Initiators, davon betrafen die Urteile in den Verfahren II ZR 320/03 und II ZR 321/03 ebenfalls den Fonds 14 (auch diese sind wohl nur auf der Homepage des BGH veröffentlicht). Auch im letztgenannten Verfahren entschied der II. Zivilsenat selbst und zwar zugunsten der dortigen Anleger mit im Wesentlichen gleicher Begründung wie im Verfahren II ZR 373/00. Im Verfahren II ZR 320/03 sah er einen Anspruch der Anleger dem Grunde nach aus Rückforderungsdurchgriff als gegeben an und verwies den Rechtsstreit zur genauen Ermittlung der Höhe an das OLG zurück.

34 In Entscheidungen vom 25.10.2004, 15.11.2004, 31.1.2005 und 12.12.2005 befasste sich der II. Zivilsenat des BGH erneut mit Fällen von Fonds des gleichen Initiators, am 30.5.2005 nochmals mit einem zum Fonds 14 (II ZR 319/04 = NJW 2005, 2545f), in dem er den Anlegern über § 3 Abs. 1 HWiG Recht gab.

35 Bereits nach Veröffentlichung der Entscheidungsgründe zu der Urteilsserie vom 14.6.2004 schrieb der Klägervertreter mit Schreiben vom 10.8.2004 (Anlage K 4) die Beklagtenvertreter an und verlangte von der Beklagten Zahlung von 58.474,59 EUR nebst 10 % Zinsen seit 1.9.1997, also denselben Betrag, den er im vorhergehenden Prozess verlangt hatte. Zur Begründung nahm er auf die Entwicklung der Rechtsprechung in den vergangenen Jahren Bezug, die in den Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14.06.2004 (insb. II ZR 395/01) ihren (vorläufigen) Abschluss gefunden habe, sowie auf die Feststellungen des Vorprozesses und die damalige Abweisung der Klage durch den BGH als nur „zumindest derzeit" nicht begründet. Die Beklagte reagierte nicht.

36 Der Klägervertreter reichte daher am 30.12.2004 einen Mahnbescheidsantrag ein, in dem er von der Beklagten 58.474,59 EUR nebst 10 % Zinsen seit 1.9.1997 verlangte. Die Forderung bezeichnete er mit "ungerechtfertigte Bereicherung gem. WIDERRUF DARLEHEN - 1180843500 vom 15.8.97“.

37 Zum 22.1.2005, dem Tag der Zustellung des Mahnbescheids an die Beklagte, betrug das Auseinandersetzungsguthaben der Kläger aus ihrer Mitgliedschaft in der Fonds GbR 8.400 EUR. Die steuerlichen Vorteile der Kläger aus der Beteiligung belaufen sich auf 5.000 EUR.

38 In der auf die Grundlage des HWiG gestützten Anspruchsbegründung reduzierte der Klägervertreter die Zinsforderung auf 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz. Eine Berücksichtigung der Fondsbeteiligung der Kläger im Rahmen des Klageantrags, z.B. als Antrag auf Zahlung Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsbeteiligung, erfolgte in erster Instanz nicht. Allerdings wurde im Schriftsatz vom 14.7.2005 bei den abstrakt dargestellten Rechtsfolgen eines Rückforderungsdurchgriffs erwähnt, dass die Fondsbeteiligung abzutreten sei.

39 In der Berufungserwiderung hat sich die Beklagte erstmals auf Verjährung berufen.

40 2. Wegen des streitigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen.

41 3. Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Der Klage stehe die materielle Rechtskraft des Urteils des BGH vom 27.6.2000 entgegen. Die Kläger würden ihren Anspruch auf den gleichen Lebenssachverhalt wie das erste Verfahren stützen und der Antrag sei - abgesehen von der Umrechnung in EUR - identisch. Dagegen sei eine neue Klage nur - unter gewissen Voraussetzungen - mit einem veränderten Sachverhalt zulässig. Dies auch unter dem Gesichtspunkt der zeitlichen Grenzen der Rechtskraft, wie der Vergleich mit § 767 Abs. 2 ZPO zeige. Eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung genüge nicht, dies sei keine neue Tatsache.

42 4. Die Kläger haben gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 25.7.2005 zugestellte Urteil am 12.8.2005 Berufung einlegen lassen, die sie bereits mit dem Berufungsschriftsatz begründet haben.

43 Sie sind der Auffassung, dass das Landgericht § 322 ZPO verletzt habe. Das Urteil des BGH vom 27.6.2000 sei der materiellen Rechtskraft gar nicht fähig, weil der BGH keine rechtskräftige Entscheidung getroffen, sondern die Klage als „derzeit unbegründet" abgewiesen habe. Dies betreffe nach dem Aufbau des Urteils des BGH vom 27.6.2000 die gesamten Entscheidungsgründe, da die Abweisung als „derzeit nicht begründet“ quasi vor die Klammer gezogen zu Beginn der Ziff. II 1 des Urteils stehe. Außerdem liege der vorliegenden Klage ein neuer Lebenssachverhalt zugrunde, da die neue Klage als Kündigung gegenüber der Fondsgesellschaft wirke, was sich auch daraus ergebe, dass der Berufungsantrag auf eine Zug um Zug - Verurteilung gegen Übertragung der Beteiligung am Immobilienfonds laute. Die Einrede der Verjährung greife nicht, auch nicht für den Rückforderungsdurchgriffsanspruch. Wegen der schwierigen rechtlichen Fragen habe die Verjährungsfrist frühestens mit dem Urteil des II. Zivilsenats des BGH vom 21.7.2003 zu laufen begonnen. Der Fall gleiche damit den Zwangsarbeiterfällen.

44 Erstmals in der Berufung streitig ist die erstinstanzliche Behauptung der Kläger, dass die Vermittlerin im Werbegespräch vor Unterzeichnung der Verträge unter Bezugnahme auf ein Informationspapier (Anlage K 5) behauptet habe, dass eine zu erwerbende Fondsbeteiligung jederzeit und sofort veräußerlich sei (siehe hierzu aber auch Ziff. 15f des „Informationspapiers").

45 Die Kläger beantragen:

46 Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hechingen vom 22.7.2005 - zugestellt am 25.7.2005 - wird die Beklagte verurteilt, an die Kläger 58.474,59 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 1.9.1997 Zug um Zug gegen die Abtretung der Beteiligung der Kläger am Immobilienfonds Nr. 14 der D.-Bau GmbH zu bezahlen.

47 Die Beklagte beantragt:

48 Die Berufung wird zurückgewiesen.

49 Die Beklagte hält das Urteil des Landgerichts für zutreffend:

50 Ein anderer Lebenssachverhalt und damit die Zulässigkeit der Berufung ergebe sich insbesondere nicht daraus, dass nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH vom 21.7.2003 in der neuen Klage u.U. eine Kündigung gegenüber der Fondsgesellschaft liegen könne. Sie, die Beklagte, sei nämlich 15 Jahre nach Abschluss des Geschäfts nicht Empfangsbotin der Fondsgesellschaft. Selbst wenn man die Rechtsprechung des II. Zivilsenats aber anwende, läge weder im Mahnbescheid noch in der Klage eine Kündigung der Fondsbeteiligung, weil die Kläger die Übernahme der Fondsbeteiligung nicht anbieten würden.

51 Im Übrigen sei die Klage wegen der Bindungswirkung des Urteils des BGH vom 27.6.2000 jedenfalls unbegründet. Denn dort habe der BGH gerade festgestellt, dass die Kündigung gegenüber der Bank nicht genüge. Eine spätere, nicht sehr überzeugende andere Rechtsansicht des BGH könne an der Bindungswirkung nichts mehr ändern. Außerdem sei das Kündigungsrecht verwirkt, nachdem noch nicht einmal das Urteil des BGH vom 27.6.2000 die Kläger zur Kündigung veranlasst habe und zudem die Geschäftsführung der Fondsgesellschaft, getragen von allen Gesellschaftern, beschlossen habe, nicht gegen den Initiator vorzugehen. Dazuhin hätten die Kläger auch keine Ansprüche gegen ihn, weil (alles neuer Vortrag in der Berufung) ihr Treuhänder von Anfang an über die hohen weichen Kosten informiert gewesen sei und sie durch den Emissionsprospekt darüber aufgeklärt gewesen seien, dass ein Zweitmarkt für Fondsbeteiligungen nicht existiere sowie dass der Verkauf der Beteiligung nur sehr schwer möglich sein dürfte.

II.

52 Die zulässige Berufung führt nicht zu einer Verurteilung der Beklagten. Soweit sich die Klage auf eine Rückzahlung aus § 3 HWiG nach Widerruf des Darlehensvertrags stützt, hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass die Klage bereits unzulässig ist (nachstehend 1). Hinsichtlich des Rückforderungsdurchgriffs ist sie entgegen der Auffassung von Landgericht und Beklagter zwar zulässig, aber infolge

Verjährung nicht begründet (nachstehend 2).

53 1. Der erneuten Geltendmachung des Anspruchs aus § 3 Abs. 1 HWiG aF auf Rückzahlung von Zins und Tilgung aufgrund Widerrufs des Darlehensvertrags steht die materielle Rechtskraft des Urteils des XI. Zivilsenats des BGH vom 27.6.2000 entgegen. Die dortige, bezogen auf den Anspruch aus § 3 HWiG endgültige (nachstehend a) Klageabweisung enthält nämlich zugleich die Feststellung, dass ein Anspruch aus § 3 HWiG nicht besteht (nachstehend b). Soweit sich die vorliegende Klage erneut auf § 3 HWiG stützt, liegt beiden Klagen der gleichen Streitgegenstand zugrunde (nachstehend c). Die zeitlichen Grenzen der Rechtskraft helfen den Klägern insoweit nicht (nachstehend d).

54 a. Entgegen der Auffassung des Klägervertreters hat der XI. Zivilsenat des BGH in seinem Urteil vom 27.6.2000 über Ansprüche der Kläger aus dem HWiG endgültig entschieden und die Klage nicht auch in dieser Hinsicht nur als „zumindest derzeit“ unbegründet abgewiesen, was zur Folge gehabt hätte, dass die Kläger unter vereinfachten Voraussetzungen erneut hätten klagen können.

55 Zwar beginnt der hier interessierende Teil II 1 der Entscheidungsgründe des Urteils des BGH tatsächlich mit dem der Prüfung sämtlicher materiell-rechtlicher Anspruchsgrundlagen vorangestellten Obersatz, dass den Klägern „zumindest derzeit unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Rückzahlung" zustehe. Schon grammatikalisch schließt dies aber nicht aus, dass bei einigen der nachstehend geprüften Anspruchgrundlagen endgültig kein Anspruch besteht. I.Ü. kann bei der Auslegung des Urteils nicht ein einzelner Satz herausgegriffen werden. Vielmehr sind auch die Ausführungen des XI. Zivilsenats unter II 1 b) der Entscheidungsgründe zu berücksichtigen, in denen er den Anspruch aus § 3 HWiG ohne dessen Benennung mit dem knappen Bemerken verneint, dass die Belehrung nach § 7 VerbrKrG auch den Anforderungen des § 2 Abs. 1 HWiG genüge (entgegen der Behauptung des Klägervertreters war das Urteil also nicht auf den damals aus § 5 Abs. 2 HWiG hergeleiteten Vorrang des VerbrKrG gestützt). Dies lässt deutlich erkennen, dass insoweit eine endgültige Abweisung erfolgen sollte. Zudem ist bei der Auslegung eines Urteils ähnlich wie bei der Auslegung von Willenserklärungen der wirkliche Wille zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften (übergreifender Gedanke, der für Willenserklärungen in § 133 BGB festgeschrieben ist). Hierzu ist das Zweitgericht bei der Untersuchung, ob das Urteil im Erstprozess eine Klage nur als zurzeit unbegründet abgewiesen hat, sogar ausdrücklich aufgerufen (BVerfG NJW 2003, 3759 mwN, BGH NJW-RR 2001, 310, Vollkommer in Zöller ZPO 23. Auflage vor § 322 Rdnr. 58; Leipold in Stein/Jonas ZPO 21. Auflage § 322 Rdnr. 247).

56 b. Die Auffassung des Klägervertreters zur fehlenden Rechtskraft des Urteils des BGH vom 27.6.2000 lässt sich nicht mit der Argumentation stützen, dass sich die Rechtskraft nur einheitlich auf den gesamten Lebenssachverhalt beziehen könne und damit ein Urteil immer schon dann insgesamt der materiellen Rechtskraft nicht fähig sei, wenn - wie hier zum Rückforderungsdurchgriff - hinsichtlich eines Teils keine endgültige Abweisung erfolge.

57 Dem steht entgegen, dass der BGH - wie bereits unter a. ausgeführt - über den Anspruch aus § 3 HWiG endgültig entscheiden wollte, dass eine Klagabweisung immer zugleich die negative Feststellung enthält, dass der geltend gemachte Anspruch nicht besteht (z.B. Deckers BauR 1999, 987, 989; Leipold aaO § 322 Rdnr. 114 mwN) und dass jede einzelne Anspruchsgrundlage Gegenstand einer Feststellungsklage sein kann (z.B. BGH NJW 1984, 1556). Es geht entgegen der Auffassung des Klägervertreters im Schriftsatz vom 3.4.2006 also nicht nur um einzelne Begründungselemente.

58 c. Besteht damit eine auf Ansprüche aus § 3 HWiG begrenzte materielle Rechtskraft des Urteils des BGH vom 27.6.2000, so steht diese der von den Klägern erhobenen neuen Klage insoweit entgegen, als mit ihr erneut und mit dem (insoweit) gleichen Streitgegenstand ein Anspruch aus § 3 HWiG geltend gemacht wird. Und letzteres ist hier der Fall, weil Antrag und Lebenssachverhalt als den Streitgegenstand bestimmende Komponenten gleich sind:

59 aa. Der Klägervertreter hat in diesem Verfahren im Wesentlichen den gleichen Antrag gestellt wie auch im Vorprozess. Nachdem im Mahnantrag noch der identische Antrag gestellt worden war, ist er im Laufe des Rechtsstreits sogar etwas niedriger geworden, da die Kläger nunmehr die Fondsbeteiligung anbieten und einen etwas niedrigeren Zinssatz verlangen, nämlich 5 Prozentpunkte über Basiszinssatz statt 10 % fix. Ein geringerer Antrag als im Vorprozess führt dabei nicht zu einer Änderung des Streitgegenstands (BGH WM 1987, 367, 369; BGHZ 157, 47, 53f).

60 bb. Auch der prozessuale Lebenssachverhalt ist identisch. Das zeigt sich bereits daran, dass der Klägervertreter im vorliegenden Prozess praktisch auf eine eigene Sachverhaltsdarstellung verzichtet und sich stattdessen pauschal auf den Vorprozess bezieht.

61 Allerdings ist der Sachverhalt zeitlich fortgeschrieben: Neu ist nämlich die Tatsache des erneuten Prozesses und darin eingebettet, dass die Täuschung durch die Fondsgesellschaft/Vermittlerin erneut geltend gemacht wird. Nach den Gesamtumständen des Prozesses liegt in ihm nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats (Urteil vom 21.07.2003 II ZR 387/02 S. 11 = BGHZ 156, 46, 53) spätestens seit der Ankündigung des Berufungsantrags mit dem dort auf eine Zug um Zug-Verurteilung reduzierten Klageantrag eine Kündigung des Fondanteils, weil die Kläger jedenfalls seit diesem Zeitpunkt ihre Fondsbeteiligung anbieten. Weil das Angebot unstreitig ist, ist es i.Ü. unabhängig von § 531 Abs. 2 ZPO im Prozess zu verwerten (BGH Urteil vom 18.11.2004 IX ZR 229/03 = NJW 2005, 291, 292f). Der für eine wirksame Kündigung weiter erforderliche Verbund resultiert aus § 9 Abs. 1 S. 2 VerbrKrG, weil sich die Beklagte der Vertriebsorganisation des Fonds bedient hatte, indem sie dieser ihre fertig ausgefüllte Darlehensvertragsformulare überlassen hatte. Ebenfalls nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats aaO, der sich der XI. Zivilsenat nicht entgegen gestellt hat, wirkt die Kündigung im und durch den Prozess gegenüber der Beklagten aufgrund des Verbundes gegenüber der Fondsgesellschaft, ohne dass es auf eine von der Beklagten bemühte Botenstellung ankäme.

62 Diese Fortschreibung des Sachverhalts ändert aber nichts daran, dass es sich immer noch um denselben prozessualen Sachverhalt wie im Vorverfahren handelt. Das ist nämlich „der gesamte historische Lebenssachverhalt, auf den sich das Rechtsschutzbegehren des Klägers bezieht, unabhängig davon, ob einzelne Tatsachen dieses Lebenssachverhalts von den Parteien vorgetragen worden sind oder nicht und auch unabhängig davon, ob die Parteien die im Vorprozess nicht vorgetragenen Tatsachen des Lebensvorgangs damals bereits kannten oder hätten vortragen können“ (BGHZ 157, 47, 51 mwN; allgemein mit Beispielen zur Abgrenzung auch: Vollkommer aaO vor § 322 Rdnr. 54 und 55; BGH NJW 1993, 3204 und WM 1995, 266). Zu diesem gleichen prozessualen Lebenssachverhalt gehört dann auch die neue Kündigung, da sie am auf die gemeinsame Vermittlung von Fondsbeteiligung und Darlehen ausgerichteten Gesamtkomplex nichts ändert (siehe auch BGH NJW-RR 2001, 310 unter II am Anfang und II 1 sowie Deckers BauR 1999, 987ff, 989 FN 20. Anderer Ansicht ist zwar Musielak ZPO 4. Auflage § 322 Rdnr. 32f, der aber unzulässigerweise Voraussetzung und Rechtsfolge vermischt, wenn er die Frage der Zugehörigkeit zum gleichen Lebenssachverhalt danach klären will, ob eine nochmalige Beurteilung des alten Falls geboten ist. Sein Anliegen ist nicht im Rahmen der Frage nach dem gleichen prozessualen Lebenssachverhalt zu klären, sondern bei der Bestimmung der Grenzen der Rechtskraft).

63 d. Den Klägern nützt es auch nichts, wenn sie auf die zeitlichen Grenzen der Rechtskraft hinweisen.

64 aa. Entgegen den ursprünglichen Vorstellungen des Klägervertreters ist die Rechtskraftsperre nicht deshalb zu überwinden, weil sich die höchstrichterlichen Rechtsprechung eindeutig geändert hat und die Belehrung nach § 7 VerbrKrG jetzt nicht mehr als Belehrung nach § 2 HWiG genügt (aus der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH z.B. Urteil vom 14.6.2004 II ZR 395/01 = BGHZ 156, 280, 286f oder Urteil vom 13.9.2004 XI ZR 393/01 S. 7; aus der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH z.B. Urteil vom 12.11.2003 XI ZR 3/01 = NJW 2003, 424, 425 sowie Urteil vom 8.6.2004 XI ZR 167/02 = NJW 2004, 2744f). Eine Änderung der Rechtsprechung steht neuen Tatsachen nicht gleich, was st. höchstrichterlicher Rechtsprechung entspricht (BVerfGE 2, 380, 392ff, insb. 395; BAG MDR 1997, 71 r.Sp.; BGHZ 89, 114, 120f; RGZ 126, 159, 162). Ausnahme soll nach BAG MDR 2001, 281 nur sein, wenn der Gesetzgeber eine Rechtsprechung in Gesetzesform gießt und hiervon Dauerverhältnisse betroffen sind (dort: Tariffähigkeit einer Gewerkschaft und Einigungsvertrag), beide Voraussetzungen liegen für das Vorbringen des Klägervertreters nicht vor.

65 bb. Hiervon zu unterscheiden sind Fälle, in denen ein späteres Gerichtsurteil eine Tatsache verändert, die dem ursprünglichen Urteil zugrunde gelegt worden war. Schulbeispiele (Vollkommer aaO Rdnr. 56) sind u.a. dass im ersten Prozess das Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen Wegs angenommen und deshalb ein altrechtliches Wegerecht verneint worden war, ein VerwG aber später das Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen Wegs nicht festzustellen vermochte oder Fälle alternativer Vertragspartnerschaft, wenn erst die Klage gegen den einen und dann gegen den anderen möglichen Vertragspartner aus Vertrag abgewiesen wurde. In beiden Fällen kann der Kläger danach den ersten Prozessgegner erneut

verklagen (im zweiten Beispiel aber nur aus Bereicherungsrecht, BGH NJW 1990, 1795, 1796 - streitig). Auch darum geht es hier entgegen der Auffassung des Klägervertreters im Schriftsatz vom 3.4.2006 jedenfalls im Bereich des Anspruchs aus § 3 HWiG nicht.

66 cc. Eine in weiterem Umfang bedeutsame zeitliche Grenze setzt die hM (u.a. BGHZ 157, 47, 51 und WM 1995, 266, 267) der Rechtskraft dadurch, dass Tatsachen, die zwar zum gleichen Lebenssachverhalt gehören, aber erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung des (Vor- )prozesses eingetreten sind, dann zur erneuten klageweisen Geltendmachung berechtigen, wenn sie sich auf Tatbestandsmerkmale des Subsumtionsschlusses des Urteils des vorhergehenden Verfahrens beziehen. Dies kann vorliegend indes allenfalls den ebenfalls geltend gemachten Rückforderungsdurchgriff betreffen (dazu unten 2 a aa), nicht aber den Anspruch aus § 3 HWiG a.F. Denn die unter c bb. angesprochene Kündigung der Fondsbeteiligung spielt keine Rolle dafür, ob die Widerrufsbelehrung der Bank nach § 7 VerbrKrG den Anforderungen des § 2 Abs. 1 HWiG a.F. genügt. Aus dem gleichen Grund könnte ein im Schreiben des Klägervertreters vom 4.8.2004 evtl. enthaltener nochmaliger Widerruf des Darlehensvertrags am Subsumtionsschluss im Urteil des XI. Zivilsenats vom 27.6.2000 nichts ändern.

67 2. Soweit die Kläger die Klage auch auf einen Rückforderungsdurchgriff stützen, steht dem die Rechtskraft des Urteils des BGH vom 27.6.2000 nicht entgegen (nachstehend a). Sollte den Klägern ein solcher Anspruch zustehen, wäre indes der entgegenzuhaltende Anspruch bzw. der Rückforderungsdurchgriffsanspruch verjährt (nachstehend b).

68 a. Hinsichtlich des Rückforderungsdurchgriffs behaupten die Kläger durch die in diesem Prozess nach der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung liegende Kündigung (siehe oben 1 c bb) eine Tatsache, mit deren Hilfe sie die (eingeschränkte) Rechtskraft des Urteils im vorhergehenden Verfahren überwinden.

69 aa. Allerdings ist die neue Klage, soweit sie sich auf den Rückforderungsdurchgriff stützt, nicht schon nach den oben (1 d cc) ausgeführten Grundsätzen zu den zeitlichen Grenzen der Rechtskraft zulässig, nach denen Tatsachen, die nach Schluss der mündlichen Verhandlung des (Vor-)Prozesses eingetreten sind, zur erneuten klageweisen Geltendmachung berechtigen, wenn sie sich auf Tatbestandsmerkmale des Subsumtionsschlusses des vorhergehenden Urteils beziehen. Eine solche neue Tatsache liegt nämlich nicht in der Ausübung eines Gestaltungsrechts (mit Ausnahme der Aufrechnung), wenn die dafür erforderlichen Tatsachen schon während des Vorprozesses vorlagen (BGHZ 157, 47, 51; BVerfG NJW 1993, 3759 gehört nicht hierher, da das BVerfG der allgemeinen Rechtsprechung des BGH folgend in das Urteil des Vorprozesses eine nicht ausdrücklich vorhandene Beschränkung auf „zZt nicht begründet" hineinliest; aA Musielak aaO Rdnr. 41). Und so liegen die Dinge hier, denn die für die Kündigung gegenüber der Fondsgesellschaft erforderlichen Tatsachen lagen alle schon vor dem ersten Prozess vor.

70 bb. Die Zulässigkeit folgt aber aus der weiteren Ausnahme, die dann vorliegt, wenn bereits das Gericht des Vorprozesses die Rechtskraftwirkung des eigenen Urteils dadurch begrenzt, dass es die Klage (ggf. nach der Auslegung der Entscheidungsgründe durch das Gericht des zweiten Prozesses, s.o. 1 a) nur als zur Zeit unbegründet abweist (BGHZ 144, 242, 244 unter I 3; BGHZ 143, 169, 172f unter I 2 c; BGHZ 140, 365, 368 unter II 2). In diesem Fall ist eine neue Klage schon dann zulässig, wenn die Kläger - wie hier - geltend machen, dass nunmehr Fälligkeit eingetreten sei. Es genügt im Rahmen der Prüfung der Rechtskraftsperre nämlich bereits, dass die Kläger dies geltend machen (BGHZ 35, 338, 340f; BGHZ 143, 169, 172f unter II 2 c), im Rahmen der Zulässigkeit der Klage wird also wie üblich nicht geprüft, ob die Behauptung berechtigt ist.

71 b. Die Klage ist hinsichtlich des Rückforderungsdurchgriffs aber nicht begründet, denn sie scheitert daran, dass die der Bank entgegenzuhaltende Forderung der Kläger bzw. der Rückforderungsdurchgriffsanspruch selbst verjährt ist. Die Verjährungsproblematik war Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, dies wurde aber versehentlich nicht nach § 139 Abs. 4 ZPO protokolliert, da der Senat davon ausging, dass hierauf bereits in der ausführlichen Terminsverfügung eingegangen worden war. Dem war indes nicht so, weil der Beklagtenvertreter die Verjährung erst danach eingewandt hatte. Ein Hinweis auf die Erörterung ergibt sich jedoch mittelbar aus dem Protokoll, da die tatsächlichen Angaben der Parteien zur Vorkorrespondenz vor Beantragung des Mahnbescheids protokolliert sind und der Senat hiernach im Hinblick auf die Hemmungswirkung des Mahnbescheids gefragt hatte (siehe hierzu noch unten bb (2) (a)).

72 aa. Der Berücksichtigung der Einrede steht nicht entgegen, dass die Beklagte sich erstmals in der Berufung hierauf berufen hat. Unter die Novenbeschränkung der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO fallen nur streitige Tatsachen (BGH Urteil vom 18.11.2004 IX ZR 229/03 = NJW 2005, 291, 292f) und sowohl die Erhebung der Einrede ist unstreitig wie auch alle zur Prüfung ihres Eintritts erforderlichen Tatsachen (ähnlich auch BGH Urteil vom 19.10.2005 IV ZR 89/05 = MDR 2006, 150, 151 zum vergleichbaren Problem des § 12 Abs. 3 VVG).

73 bb. Die Voraussetzungen für den Eintritt der Verjährung der Ansprüche der Kläger gegenüber dem Fondsinitiator und den ihm in den Urteilen des II. Zivilsenats vom 14.6.2004 gleich gestellten Personen liegen vor, womit ein Tatbestandsmerkmal des Rückforderungsdurchgriffs fehlt. Für die dem Initiator und den ihm gleichgestellten Personen entgegenzuhaltenden Ansprüche (nachstehend (1)) lief die kurze Verjährungsfrist des neuen Rechts seit 1.1.2002. Sie war mit Ablauf des 31.12.2004 vollendet, ohne dass sie durch die Einreichung des Mahnbescheids gehemmt worden wäre (nachstehend (2)).

74 (1) Für alle denkbaren, der Bank aus dem Verhältnis der Kläger zum Initiator und anderen Personen mit Ausnahme der Fondsgesellschaft entgegen zu haltende Forderungen begann die (ggf.) nunmehr dreijährige Verjährungsfrist am 1.1.2002 zu laufen.

75 Dies ergibt sich - soweit sie nicht schon nach altem Recht verjährt waren - bei Anwendung des § 199 Abs. 1 BGB nF daraus, dass die Schadensersatzansprüche bereits 1992 entstanden waren 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB nF iVm Art 229 § 6 Abs. 1 EGBGB) und die Kläger die gleichen Behauptungen wie hier schon im Vorprozess aufgestellt hatten, damit also die den Anspruch begründenden Umstände und die Person des Schuldners bereits am 1.1.2002 kannten 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nF). Auf die Frage, ob § 199 Abs. 1 BGB nach dem Übergangsrecht überhaupt anwendbar ist (so Senat Urteile vom 26.09.2005 6 U 92/05 S. 17f = ZIP 2005, 2152ff sowie 6.12.2005 6 U 110/05 S. 28; aA in einem Gutachtenauftrag „aus der Praxis" aber Assmann/Wagner NJW 2005, 3169ff), kommt es demnach nicht an.

76 (2) Der Mahnbescheid vom 20.1.2005 hat den Lauf der Verjährung nicht (nach § 167 ZPO rückwirkend zum Zeitpunkt der Einreichung am 30.12.2004) gehemmt. Rückforderungsdurchgriffsansprüche sind im Mahnbescheidsantrag und damit konsequenterweise auch im Mahnbescheid selbst nicht bezeichnet (a) und die Hemmung der Verjährung des Anspruchs aus § 3 HWiG wirkt nicht für den Rückforderungsanspruch (b).

77 (a) Im Mahnbescheid war von einem Rückforderungsdurchgriff keine Rede, vielmehr war der Anspruch mit „ungerechtfertigter Bereicherung gem. Widerruf Darlehen 1180843500 vom 15.08.97" bezeichnet.

78 Selbst wenn der Rückforderungsdurchgriffsanspruch vor dem Hintergrund des Urteils des XI. Zivilsenats vom 27.6.2000 wegen der dortigen Herleitung aus § 813 BGB unter „ungerechtfertigte Bereicherung" subsumiert werden könnte - was aber bei Einreichung des Mahnantrags aufgrund der Urteile des II. Zivilsenats des BGH vom 21.7.2003 sowie 14.6.2004 nicht mehr nahe lag, weil der Rückforderungsdurchgriffsanspruch nunmehr auf eine Analogie zu § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG gestützt wurde -, bezog sich der vom Klägervertreter im Mahnantragsformular weiter zur Umschreibung des Anspruchs benutzte Begriff „Widerruf" vom 15.8.97 allein auf das Haustürgeschäft (ein Widerruf nach § 7 VerbrKrG hätte nach allen vertretenen Auffassungen offensichtlich keine Wirkung mehr entfaltet). So hatte i.Ü. bereits der XI. Zivilsenat in dem vom Klägervertreter in Bezug genommenen Urteil vom 27.6.2000 unter II 1 e aa entschieden. Dieser Interpretation steht nicht entgegen, dass auch die Abwicklung nach einem Widerruf nach den Regeln des Haustürgeschäfts nach § 3 HWiG und nicht nach allgemeinem Bereicherungsrecht erfolgt, denn § 3 HWiG kam einem Bereicherungsrechtsanspruch insofern nahe, als der Rechtsgrund eines Haustürgeschäfts nach der alten Konstruktion des HWiG von Anfang an nicht bestand. Zudem enthielt das zitierte Schreiben vom 15.8.97 zusätzlich eine Arglistanfechtung.

79 Auch aus Sicht der Bank mit größerem Hintergrundwissen musste der Mahnbescheid trotz der Geltendmachung aller möglichen Schadensersatzansprüche im Erstprozess nicht unbedingt bedeuten, dass dies erneut so gehandhabt werden sollte:

80 Anderes hätte sich zwar aus der Vorkorrespondenz ergeben können. Das einzige Schreiben des Klägervertreters vom 10.8.2004 (Anlage K 4)

hält sich mit Anspruchsgrundlagen aber nicht auf, sondern nimmt pauschal auf die Entwicklung der Rechtsprechung in den vergangenen Jahren Bezug, die in den Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14.6.2004 (insb. II ZR 395/01) ihren (vorläufigen) Abschluss gefunden hätten. Man könnte zwar deshalb an Ansprüche aus Rückforderungsdurchgriff denken, weil die Entscheidungen des 14.6.2004 auch ihn behandelt hatten, der Klägervertreter weiter auf das Urteil des BGH im Vorprozess sowie die Abweisung als zumindest derzeit nicht begründet zurückgegriffen hatte und letzteres gerade im Rückforderungsdurchgriff nach § 813 BGB wurzelte. Aus Sicht der Bank stand einer solchen Auslegung aber entgegen, dass die Klägerseite erneut den vollen Betrag ohne Berücksichtigung von Steuervorteilen geltend gemacht hatte und dieses Ergebnis bei den im Vorprozess diskutierten Anspruchsgrundlagen nur im Falle einer Rückabwicklung nach einem Widerruf nach dem HWiG erreicht werden konnte. Weiter konnte der Umschreibung im Mahnbescheid auch nicht entnommen werden, dass sich der Klägervertreter für den Anspruch auf mehrere, unterschiedlich zu begründende (und zu bezeichnende) Grundlagen und damit neben einer Rückabwicklung nach HWiG zusätzlich auf einen Rückforderungsdurchgriff stützen wollte. Dies hätte nur für Ansprüche wegen Anfechtung des Darlehensvertrags erwogen werden können, weil diese wenigstens im ursprünglichen, im Mahnbescheid in Bezug genommenen Schreiben vom 15.8.97 erwähnt worden waren.

81 Dass der Klägervertreter den Rückforderungsdurchgriff im Laufe der Klage kurz vor der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht thematisierte, wirkt nur ex nunc (Heinrichs in Palandt BGB 65. Auflage § 204 Rdnr. 18) und nützt den Klägern daher nichts.

82 (b) Die Hemmung der Verjährung des hinreichend genau bezeichneten Anspruchs aus dem HWiG wirkt nicht zugleich auch für den Rückforderungsdurchgriffsanspruch.

83 Die Hemmung tritt nämlich nicht für alle Ansprüche aus dem gleichen Lebenssachverhalt ein, vielmehr vertritt der BGH in ständiger Rechtsprechung seit WM 1992, 493, 494f aus Schuldnerschutzgründen die Auffassung, dass die Unterbrechung und jetzt Hemmung der Verjährung durch Einreichung eines Mahnantrags voraussetzt, dass der Schuldner erkennen kann, welcher materiell-rechtliche Anspruch gegen ihn geltend gemacht wird. Zu letzterer Voraussetzung hat der BGH aaO untersucht, ob die Bezeichnung „Schadensersatzanspruch“ genügt, damit die Verjährung auch für einen Anspruch nach § 649 S. 2 BGB unterbrochen wird. Er hat dies verneint, weil beide Ansprüche verjährungsrechtlich von einander unabhängig seien. Beide seien im Hinblick auf den relevanten Sachverhalt (also weniger als den prozessualen Lebenssachverhalt), auf die Anspruchvoraussetzungen und auf die Rechtsfolgen sowie hinsichtlich des von der dortigen Klägerin verfolgten Endzieles wesensmäßig verschieden. Das ist hier - mit Ausnahme der Rechtsfolge - evidentermaßen genauso. Aber auch für die Rechtsfolge ist die Verschiedenheit zu bejahen, da der Rückforderungsdurchgriff nur einen Anspruch auf Rückzahlung von Raten und Tilgung in Höhe des Schadens gibt, während es bei der Rückabwicklung nach § 3 HWiG jedenfalls bei Immobilienfondsfällen bei Anwendung der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH auf einen Schaden nicht ankommt. Der Unterschied mag sich zwar häufig auf die verbleibenden Steuervorteile beschränken, im Ergebnis ist er damit aber auch nicht geringer als zwischen § 649 S. 2 BGB und Schadensersatz.

84 cc. Ansprüche der Kläger gegenüber der Fondsgesellschaft auf Auszahlung eines Abfindungsguthabens, die der Beklagten entgegen gehalten werden könnten, sind zwar nicht verjährt (nachstehend (1)), wohl ist dies aber der Rückforderungsdurchgriffsanspruch selbst (nachstehend (2)).

85 (1) Eine Verjährung des Anspruchs der Kläger gegenüber der Fondsgesellschaft scheitert daran, dass die Kläger zunächst nicht erkennen konnten, dass die Verjährungsfrist lief.

86 (a) Ob die nach altem Recht dreißig Jahre betragende Verjährungsfrist in Anwendung des § 199 BGB aF bereits mit dem objektiven Vorliegen der Kündigungsvoraussetzungen zu laufen begann, kann letztlich offen bleiben. Denn bis zum 31.12.2001 war die Frist auch in diesem Fall nicht abgelaufen.

87 (b) Damit hat das SchRModG über Art 229 § 6 Abs. 1 EGBGB wiederum zu einer Abkürzung der Verjährungsfrist auf 3 Jahre 195 BGB nF) geführt, die mit dem Entstehen des Anspruchs sowie Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schädigers zu laufen beginnt 199 Abs. 1 BGB nF, s.o.). Das ist hier frühestens für den 21.7.2003 anzunehmen. Zwar genügt an sich die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen, also die im ersten Prozess liegende Kündigung der Kläger gegenüber der Fondsgesellschaft, ohne dass die Kläger diese Tatsache auch rechtlich hätten zutreffend einordnen müssen (Heinrichs aaO § 199 Rdnr. 26 und Gesetzeswortlaut); aufgrund der durch das Urteil des XI. Zivilsenats vom 27.6.2000 geschaffenen rechtlich verwickelten Situation begann die Verjährung vorliegend aber trotzdem frühestens mit dem 21.7.2003 zu laufen. Im Einzelnen:

88 (aa) Lässt man zunächst das Urteil des XI. Zivilsenats vom 27.6.2000 außer Betracht, so war der Anspruch der Kläger gegenüber der Fondsgesellschaft auf Auseinandersetzung bereits mit dem Vorprozess entstanden. Zwar setzt dieser Anspruch eine Kündigung voraus und entspricht es allg. Meinung zum neuen Recht, dass die Verjährung nicht bereits mit dem Vorliegen der Kündigungsvoraussetzungen zu laufen beginnt, sondern erst mit der Ausübung des Kündigungsrechts (z.B. Heinrichs aaO § 199 Rdnr. 4 oder Peters in Staudinger BGB Bearb. 2003 § 199 Rdnr. 8). Für diese Auffassung spricht in der Tat, dass der Gesetzgeber §§ 199, 200 BGB aF ersatzlos aufgehoben hat und dies angesichts der abgekürzten allgemeinen Verjährungsfrist auch zurecht. I.Ü. sorgt die Maximalfrist von § 199 Abs. 3 Nr. 2 BGB nF dafür, dass die Forderung auch ohne Kündigung verjähren kann, aber nunmehr in der alten Regelverjährungsfrist von 30 Jahren.

89 Diese den Klägern an sich günstigere Rechtslage nützt ihnen im Rahmen des § 199 BGB indes aber deshalb nichts, weil sie nach ihrem eigenen, von der Beklagten nicht bestrittenen Vortrag in der Berufung und bei Anwendung der oben (1 c bb) referierten, vom II. Zivilsenats des BGH am 21.7.2003 aufgestellten Grundsätze bereits im Laufe des vorhergehenden Prozesses und damit vor 2002 eine gegenüber der Fondsgesellschaft wirksame Kündigung ausgesprochen hatten. Hatten sie im vorherigen Prozess doch mehrfach darauf hingewiesen, dass großer Schadensersatz und damit die Rückabwicklung des verbundenen Geschäfts beantragt werde, was auch die Bereitschaft bedeute, eine Zug um Zug - Abwicklung zu akzeptieren. Die darin liegende Kündigung der Fondsbeteiligung konnte wegen des ebenfalls unter 1 c bb dargelegten Verbundes zwischen Fondsbeitritt und Darlehensaufnahme gegenüber der Beklagten mit Wirkung für die Fondsgesellschaft erklärt werden.

90 Der Annahme einer wirksamen Kündigung durch die Kläger schon während des Vorprozesses steht nicht eine Bindungswirkung des Urteils des BGH vom 27.6.2000 entgegen, wie sie der Beklagtenvertreter favorisiert. Die Rechtskraftwirkung eines Urteils, das eine Klage ohne abschließende Prüfung der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen wegen der fehlenden Fälligkeit hier eines Gegenanspruchs als „zumindest derzeit unbegründet" abweist, beschränkt sich nämlich mangels eines i.Ü. aussagekräftigen Inhalts allein darauf, dass im für das Urteil maßgeblichen Zeitpunkt keine fällige Forderung bestand (Vollkommer aaO vor § 322 Rdnr. 59; so weit wie der Klägervertreter, nämlich dass einem solchen Urteil keinerlei Rechtskraftwirkung beizumessen ist, geht sonst niemand). Die Gründe, wegen der das Gericht des Vorprozesses zu diesem Ergebnis gekommen war, binden also nicht. Zudem soll eine Bindungswirkung für die Voraussetzungen der Fälligkeit nach allgemeiner Meinung in der Literatur noch nicht einmal bei einem Urteil bestehen, das alle Anspruchsvoraussetzungen abschließend geprüft und mit Ausnahme der Fälligkeit bejaht hat (Vollkommer aaO Rdnr. 58; Musielak aaO Rdnr. 50, Gottwald in MK zur ZPO 2. Auflage § 322 Rdnr. 146; Heinrich BauR 1999, 17, 18; offen lassend: BGHZ 144, 242, 245).

91 (bb) Auch wenn die zutreffende rechtliche Einordnung der