Urteil des OLG Stuttgart vom 10.05.2007

OLG Stuttgart: Unlauterer Wettbewerb: Beteiligung eines Arztes an einer einen Geschäftsanteil an einer Labormedizin-GmbH haltenden GbR, gesellschafter, beteiligungsgesellschaft, gewinnanteil, werbung

OLG Stuttgart Urteil vom 10.5.2007, 2 U 176/06

Unlauterer Wettbewerb: Beteiligung eines Arztes an einer einen Geschäftsanteil an einer Labormedizin-GmbH haltenden GbR; unzulässige

Vorteilsgewährung bei Gewinnausschüttung nach dem jeweils geleisteten Festkapitalanteil; marktverhaltensregulierender Charakter der

Vorschriften der Berufsordnung für Ärzte

Leitsätze

1. Die Beteiligung eines Artzes an einer GbR, die ihrerseits einen Geschäftsfanteil an einer Labormedizin-GmbH hält, stellt einen Verstoß gegen das

VErbot der Vorteilsannahme i. S. d. § 31 Berufsordnung der Landesärztekammer Bad.-Württemberg nicht nur in dem Fall dar, dass die

Gewinnzuteilung an die GbR-Gesellschafter sich an deren Volumen an Laborbeauftragungen ausrichtet, sondern auch dann ,wenn sie sich nach der

Höhe/Menge der GbR-Anteile des Artzes bestimmt.

2. § 31 Berufsordnung der Landesärztekammer Bad.-Württemberg hat marktverhaltensregulierende n Charakter i. S. d. § 4 Nr. 11 UWG.

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 19.10.2006

g e ä n d e r t .

2. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung von Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder

Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, hinsichtlich der Beklagten zu 2.) zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern, für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu

unterlassen,

niedergelassene Ärzte zum Beitritt zu der „S. B.-G.“ aufzufordern und/oder gegenüber niedergelassenen Ärzten für den Beitritt zu der

„S. B.-G.“ zu werben.

3. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung in der Hauptsache durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,00 EUR abwenden, wenn nicht der Kläger

vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagten können die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren

Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 25.000,00 EUR

Gründe

Die Berufung des Klägers ist zulässig, der Sache nach von Erfolg.

Zum einen wird auf die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Zusammenfassend:

Der Kläger sieht im geplanten Vorgehen der Beklagten Ziff. 2, deren Mitgeschäftsführer der Beklagte Ziff. 1 ist, einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11

UWG, § 31 Berufsordnung der Landesärztekammer Baden-Württemberg [im Folgenden kurz: BOÄ] und § 4 Nr. 1 UWG.

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Labormedizin.

Die Beklagte Ziff. 2 hat mit einer „Eintrittsvereinbarung“ für eine Unterbeteiligung an ihr bei Abtretung des Gewinnbezugsrechts geworben (K 1 =

Bl. 7). Als „Hauptbeteiligter“ soll der als Zeuge vernommene Steuerberater B., der „mit 80 % am Gesamtgewinn der S. G. beteiligt“ ist (§ 1 Ziff. 2

der „Eintrittsvereinbarung“), auftreten. „Die Unterbeteiligten werden quotal entsprechend ihren Leistungsanteilen an diesem Gewinnanteil

beteiligt.“ Die Unterbeteiligten, mit der Werbung angesprochene niedergelassene Ärzte, sollen nur eine Innengesellschaft bilden.

§ 1 Ziff. 2 der „Eintrittsvereinbarung“ sah vor:

„2. Die Unterbeteiligten werden für die [Beklagte Ziff. 2] im Rahmen der Labordiagnostik durch festgelegte Verfahren zur Auftragserfassung und

präanalytischen Qualitätssicherung Leistungen erbringen. Diese Leistungen werden für die [Beklagte Ziff. 2] erbracht und im Rahmen der

Gewinnbeteiligung der Unterbeteiligten vergütet.“

Der Gesellschaftsvertrag der S. Beteiligungs-GbR (K 4 = Bl. 10) gab u.a. vor:

„

§ 1 Zweck

1.Die Gesellschafter verbinden sich zu dem gemeinsamen Zweck des Haltens eines Gesellschaftsanteiles einer Kapitalgesellschaft über einen Treuhänder.

2. ...

3.Der Nennwert des übernommenen Gesellschaftsanteils beträgt Euro 100,00.

...

§ 3 Beiträge

1.Jeder der Gesellschaft nach Abschluss dieses Vertrages neu beitretende Gesellschafter hat einen Beitrag an die Gesellschaft in Form einer Einlage zu leisten. Die

Einlage wird dem Kapitalkonto des jeweiligen Gesellschafters gutgeschrieben und mit zukünftigen Gewinnausschüttungen verrechnet.

2.Die Höhe der zu leistenden Einlage beträgt: EUR 100,00.

...

§ 5 Haftungsausschluss

Die Gesellschafter haften nicht für evtl. eintretende Verluste der [Beklagten Ziff. 2].

§ 6 Geschäftsführung

1.Die Geschäftsführung der Gesellschaft übernimmt der Treuhänder.

...“.

11 Als Treuhänder vorgesehen ist der Zeuge B..

„§ 8 Gewinn und Verlust, Ermittlung, Verteilung

13 1. Im Verhältnis der Gesellschafter zueinander ist als verteilungsfähiger Gewinn derjenige Gewinn anzusehen, der sich wie folgt errechnet:

14 Auszugehen ist von dem Gewinn der Hauptgesellschaft nach dem steuerlich maßgeblichen Jahresabschluss der Hauptgesellschaft und dem

Gewinnanteil, welcher der Gesellschaft zusteht. Werden aufgrund einer steuerlichen Außenprüfung andere Ansätze verbindlich als die im

ursprünglichen Jahresabschluss enthaltenen, so sind diese auch für die Beteiligungsgesellschaft maßgeblich.“

15 Die Ausgangsfassung sah als Ziff. 2 und 3 vor:

16 2. Der verteilungsfähige Gewinn der Beteiligungsgesellschaft wird durch Gesellschafterbeschluss auf Vorschlag des Geschäftsführers verteilt.

17 3. Jeder Gesellschafter erhält die jeweiligen Überschüsse seines Kapitalkontos nach unanfechtbarem Gesellschafterbeschluss ausgezahlt.

Weist das Kapitalkonto insoweit einen Soll aus, ist der jeweilige Gesellschafter verpflichtet, sein Kapitalkonto auszugleichen.“

18 Die Beklagten behaupten eine Änderung dieses Vertragstextes insoweit dahin:

19 2. Der verteilungsfähige Gewinn der Beteiligungsgesellschaft wird entsprechend den durch Einlagen gemäß § 3 dieses Vertrages geleisteten

Festkapitalanteilen der Gesellschafter aufgeteilt.

20 3. Jeder Gesellschafter erhält die jeweiligen Überschüsse seines Kapitalkontos ausgezahlt. Weist das Kapitalkonto insoweit einen Negativsaldo

aus, ist der jeweilige Gesellschafter verpflichtet, sein Kapitalkonto auszugleichen.“

21 Der Kläger hat behauptet,

22 die Beteiligungsgesellschaft habe ihre werbende und wirtschaftende Tätigkeit bereits aufgenommen, und zwar auf der Grundlage der

Ausgangsfassung des Gesellschaftsvertrages. Danach sei nach Konzept, Handhabung und Werbung klar, dass sich der Anteil an der

Gewinnausschüttung nach dem Umfang der Laboraufträge der Gesellschafter an die Beklagte Ziff. 2 richte. Dies aber stelle einen Verstoß gegen

das in § 31 BOÄ enthaltene Zuweisungsverbot dar. Im Übrigen liege eine unsachliche Beeinflussung gemäß § 4 Nr. 1 UWG in dieser

Beteiligungskonstruktion, da der Gesellschafter dadurch veranlasst werde, nur die Beklagte Ziff. 2 mit Laboraufträgen zu bedenken, da sich nur

so die zudem nahezu unentgeltlich eingeräumte Gesellschafterstellung als lohnend erweise.

23 Der Kläger hat im Kern beantragt

- wie zweitinstanzlich wieder -.

25 Die Beklagten haben beantragt:

Die Klage wird abgewiesen.

27 Sie haben hauptsächlich eingewandt,

28 die Beteiligungsgesellschaft sei noch gar nicht aktiviert. Sie habe im Übrigen nie das Ziel gehabt, die Gewinnbeteiligung vom Grad des

Zuweisungsverhaltens des beteiligten Arztes abhängig zu machen, vielmehr sei einzig dessen Kapitalanteil Maßstab der Gewinnquote. Dies

stelle die geänderte Fassung nur ergänzend klar. Danach geschehe keine Koppelung zwischen Zuweisungsumfang und Gewinnbeteiligung,

eine unmittelbare oder auch nur mittelbare Zuweisungsverpflichtung werde nicht ausgelöst. Die Beteiligung erschöpfe sich in einer zulässigen

reinen Kapitalbeteiligung.

29 Das

Landgericht

Handhabung der Gewinnverteilung, und wies danach die Klage ab, da nur eine zuweisungsabhängige Gewinnverteilung § 31 BOÄ ausfüllen

würde, nicht aber eine nur kapitalanlagebezogene, wovon vorliegend nur ausgegangen werden könne. Dies stehe auch der Bejahung des § 4

Nr. 1 UWG entgegen, weil eine Koppelung zwischen Laboraufträgen und Gewinnausschüttungsgrad gleichsam als Zugabe dafür fehle. Die reine

Kapitalbeteiligung sei nicht beanstandungswürdig.

30 Dies bekämpft der

Kläger

einhergehenden Wertungen.

31 Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 19. Oktober 2006, Aktenzeichen 17 O 300/06, aufzuheben und die Beklagten kostenpflichtig zu

verurteilen,

es bei Meidung von Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten,

hinsichtlich der Beklagten zu 2.) zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern, für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen,

niedergelassene Ärzte zum Beitritt zu der „S. B.-G.“ aufzufordern und/oder gegenüber niedergelassenen Ärzten für den Beitritt zu der „S. B.-G.“

zu werben,

hilfsweise,

es bei Meidung von Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten,

hinsichtlich der Beklagten zu 2.) zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern, für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen,

niedergelassene Ärzte zum Beitritt zu der „S. B.-G.“ aufzufordern und/oder gegenüber niedergelassenen Ärzten für den Beitritt zu der „S. B.-G.“

zu werben, wenn der verteilungsfähige Gewinn der „S. B.-G.“ im unmittelbaren Zusammenhang mit der Zuweisung von Untersuchungsmaterial

steht.

38 Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

40 Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung als richtig.

41 Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).

§ 31

09.02.2005, zuletzt geändert durch Satzung vom 17.01.2007 (Ärzteblatt Baden-Württemberg 2007, S. 131), lautet:

„

Unerlaubte Zuweisungen von Patientinnen und Patienten

gegen Entgelt

Ärztinnen und Ärzten ist es nicht gestattet, für die Zuweisung von Patientinnen und Patienten oder Untersuchungsmaterial ein Entgelt oder andere Vorteile sich

versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren.“

aa) § 31 BerufsO bringt mit seinem berufsrechtlichen Verbot zum Ausdruck, dass Ärzte gehalten sind, die Entscheidung darüber, an wen sie

einen Patienten verweisen oder wem sie Untersuchungsmaterial zu Laboruntersuchungen überlassen, allein nach ärztlichen

Gesichtspunkten zu treffen. Ihre Nachfrageentscheidung darf nicht aus eigenen Interessen des Arztes als Nachfrager oder

Nachfragedisponent des Patienten getroffen werden, insbesondere darf der Arzt die Entscheidung, an welchen Facharzt er einen

Patienten überweist, nicht davon abhängig machen, ob ihm für die Überweisung eine Gegenleistung zufließt oder nicht (BGH GRUR 2005,

1059 [juris Tz. 22] - Quersubventionierung von Laborgemeinschaften ; BGH NJW-RR 2003, 1175 [II 2.]; Koblenz OLGReport 2004, 94, 95;

Ratzel in Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte [MBO], 4. Aufl. [2006] § 31, 1; vgl. auch Köhler GRUR-

RR 2006, 113, 114). Ähnlich wie beim heilmittelrechtlichen Zugabeverbot sollen sich Ärzte nicht davon leiten lassen, ob ihnen bei der

Empfehlung oder Verschreibung eines bestimmten Präparats ein persönlicher Vorteil zufließt (BGH a.a.O. [22]). Eine unzulässige

Vorteilsgewährung besteht in der Beteiligung des überweisenden Arztes am Liquidationserlös des die Leistung erbringenden Arztes. Die

möglichen Beteiligungsformen sind vielfältig, der Einfallsreichtum der Beteiligten nahezu unbegrenzt. Die Rechtsprechung hat zwar

Honorarbeteiligungsmodelle gebilligt, diese hatten jedoch eines gemein, dass der sachliche Grund in der Versorgung des Patienten oder

dem besonderen Versorgungsauftrag lag (so Ratzel in Ratzel/Lippert [2006], § 31, 3). Die Anwendung des § 31 kann zweifelhaft sein,

wenn die Gewährung des Vorteils nicht von der Zuwendung von Untersuchungsmaterial abhängig gemacht ist (BGH a.a.O. [23]).

bb) Jedenfalls im Rahmen des § 4 Nr. 1 UWG kommt es aber auf eine rechtliche Koppelung nicht an. Ein unangemessener unsachlicher

Einfluss kann vielmehr schon dann zu bejahen sein, wenn die niedergelassenen Ärzte sich auch ohne rechtliche Koppelung veranlasst

sehen, dieser Laborarztpraxis die Patienten zu überweisen (BGH a.a.O. [23]).

cc) § 31 BerufsO ist nicht nur ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB (BGH NJW-RR 2003, 1175 [II 1.]; Ratzel a.a.O. 1 und 20; Armbrüster

in MünchKomm, BGB, 5. Aufl. [2006], § 134, 30), sondern die Regelung ist auch dazu bestimmt, ungerechtfertigte Wettbewerbsvorteile von

Ärzten untereinander zu verhindern (BGH a.a.O. [II 2.]; Ratzel a.a.O. 1). Dieser Schutzzweck gebietet, jede Art der Patientenvermittlung

gegen Entgelt oder sonstige Vorteile, die ihren Grund nicht in der Behandlung selbst haben, als verbotswidrig anzusehen (Ratzel a.a.O. 1).

Der Charakter als Schutzgesetz gebietet zudem als allgemeinen Rechtsgrundsatz ein Umgehungsverbot. Danach ist unwirksam auch ein

Geschäft, das einen verbotenen Erfolg durch Verwendung von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten zu erreichen sucht, die scheinbar

nicht von der Verbotsnorm erfasst werden (BGH NJW 2006, 1066, 1067 [Tz. 13]; Heinrichs in Palandt, BGB, 66. Aufl. [2007] § 134, 28).

aa) Der BGH hat in seiner Entscheidung GRUR 2005, 1059 [juris Tz. 18.] - Quersubventionierung von Laborgemeinschaften es für

wettbewerbswidrig erachtet, wenn die beklagten Laborärzte die labortechnischen Untersuchungen, welche niedergelassene Ärzte - wie

häufig in einer eigenen Laborgemeinschaft - selbst durchführen dürfen, dieser Laborgemeinschaft unter Selbstkostenpreis anbieten und

dadurch die niedergelassenen Ärzte veranlassen, den Beklagten Patienten für labortechnische Untersuchungen zu überweisen, welche

nur Laborärzten vorbehalten sind (zust. Ratzel in Ratzel/Lippert [2006] § 31, 5). Das OLG Köln GRUR 2006, 600 sah das Geschäftsmodell

eines Hörgeräteakustikbetriebes, wonach dem HNO-Arzt einerseits eine Beteiligung an seinem Unternehmen im Wege des Aktien-erwerbs

angetragen und andererseits eine Einbindung in die Hörgeräteakustikabgabe im verkürzten Versorgungsweg in der Weise angeboten

wurde, dass der Arzt seinen finanziellen Aufwand kompensieren oder Gewinn erwirtschaftet kann, indem er die vom Akustiker angebotene

Möglichkeit, im Rahmen der Hörgeräteversorgung bestimmte Leistungen gegen Entgelt (initiale Beratung des Patienten und

Ohrdruckprüfung gegen 100,00 EUR) zu erbringen, nutzt, nicht als Verstoß gegen berufsrechtliche Vorschriften an, wenn dem Arzt für die

in diesem Zusammenhang zu erbringenden Leistungen keine unangemessen hohe Vergütung zugesagt wird. So liege kein Verstoß gegen

§ 34 Abs. 5 MBO vor, der dem Arzt verbiete, Patientinnen und Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Apotheken, Geschäfte

oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen zu verweisen (OLG Köln a.a.O. [juris Tz. 34]). Weise aber das

Hörgeräteakustikunternehmen in seiner Werbung darauf hin, dass für den Arzt die Aktienbeteiligung an dem Unternehmen umso lukrativer

ist, desto häufiger er Patienten bei der Hörgeräteversorgung an die Gesellschaft verweist, und bringe es gerade die Beeinflussbarkeit des

Gewinns durch die Zuweisungspraxis als maßgebliches Argument für die Aktienanlage vor, so ziele diese Werbung darauf ab, dass Ärzte

Überweisungen entgegen § 34 Abs. 5 MBO nicht aus sachlichen, sondern aus finanziellen Gründen vornehmen, was unlauter nach §§ 3, 4

Nr. 11 UWG sei (OLG Köln a.a.O. [juris Tz. 46]). Dort hatte die Beklagte in einem Verkaufsprospekt wiederholt darauf hingewiesen, dass der

HNO-Arzt durch seine „aktive Mitarbeit“ bzw. „als Anteilseigner und durch Zuweisungen“ den Erfolg der Gesellschaft bestimme. Diese

Werbung verleite HNO-Ärzte, einen unmittelbaren Bezug zwischen der Verweisung des Patienten durch den Arzt an die Beklagte und dem

Gewinn des Arztes herzustellen, stelle die Lukrativität der Beteiligung an der Aktiengesellschaft als von der Zuweisungspraxis abhängig

dar und bringe gerade die Beeinflussbarkeit des Gewinns durch die Zuweisungspraxis als maßgebliches Argument für die Anlage vor, was

einen Verstoß gegen das Berufsrecht darstelle (a.a.O. [juris Tz. 48]). Das OLG Koblenz hatte in einem Fall, in welchem eine Augenklinik in

Anschreiben an niedergelassene Augenärzte den Eindruck erweckte, sie erhielten für die prä- und postoperative Untersuchung von

Patienten, welche bei der beklagten Klinik kataraktoperiert wurden, im Falle der Zuweisung eines Patienten ein Entgelt, wofür sie keine

nennenswerte zusätzliche Leistung zu erbringen hätten, einen Verstoß gegen § 31 BOÄ angenommen. Habe nämlich der niedergelassene

Arzt bei der Beratung des Patienten über die Möglichkeiten der weiteren ambulanten operativen Versorgung mehrere in Betracht

kommende, qualitativ gleichwertige Operateure zur Auswahl, werde er nach allgemeiner Lebenserfahrung seinem Patienten denjenigen

empfehlen, bei dem er bei sonst vergleichbaren Bedingungen selbst einen wirtschaftlichen Vorteil hat. Habe er von einem der möglichen

Operateure eine Zahlung zu erwarten, bei einem anderen nicht, liege es auf der Hand, dass er seinem Patienten zu Ersterem raten werde

(Koblenz OLGReport 2004, 94, 95). Bei Umsatz- und Gewinnbeteiligungen wird ein fest vorgegebener Gewinnanteil oder ein Fixum für

unzulässig erachtet. Eine angemessene umsatzbezogene Erhöhung der Gemein-, Geräte- und Verwaltungskosten entbehre jedoch nicht

der inneren wirtschaftlichen Rechtfertigung. Unzulässig sei jedoch eine Beteiligung bzw. ein verdecktes Gesellschaftsverhältnis des Dritten

an der Praxis des Abführungspflichtigen (Ratzel a.a.O. 19). Ein Verstoß liege vor, wenn einem derartigen (Investor-)Gesellschafter

Gewinne verursachungsgerecht nach der Zahl der von ihm veranlassten Untersuchungen zugeteilt würden (Ratzel a.a.O. 20). Das OLG

Koblenz (OLGReport 2006, 516) hat einen Verstoß gegen § 34 Abs. 5 der Hessischen BerufsO für Ärzte, wonach es diesen nicht gestattet

ist, ihre Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Apotheken, Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen zu

verweisen, bejaht, als die dortige Verfügungsbeklagte in von ihr entwickelte Software für Arztpraxen ein Modul zum Druck von V. für eine

bestimmte Versand-Apotheke integrierte, mit der die Bestellung von Medikamenten dieser Apotheke ausgedruckt werden kann. Mit der

Integration des beanstandeten Softwaremoduls stifte die Verfügungsbeklagte Ärzte dazu an, gegen dieses Verbot zu verstoßen.

Gleichgerichtet unter Verweis auf § 34 Abs. 5 MBO-Ärzte hat das LG Saarbrücken mit Urteil vom 31.01.2007 = A & R 2007, 87, 88 f den Fall

entschieden, dass eine (niederländische) Versand-Apotheke bei Ärzten unter Hinweis auf Budgetentlastung für die Anforderung von für

deren Patienten bestimmte Broschüren geworben hat, denen ein Bestellschein mit Freiumschlag für eine erste Bestellung bei ihr zu

günstigen Konditionen beigelegt war.

bb) In der Entscheidung NJW-RR 2003, 1175 [II 2. a)] hat der III. Zivilsenat des BGH im Hinblick auf die nur auf Grund hinreichender

Sachgründe einschränkbare, verfassungsrechtlich gewährleistete freie Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) Zahlungen von

Fachärzten für Anästhesie an den beklagten Frauenarzt, der ambulante Operationen durchführte, bei denen die klagenden Anästhesisten

die Narkoseleistungen übernahmen und ein Entgelt für die Benutzung des Operationsraums an den Beklagten zu leisten hatten, für nicht

unzulässig angesehen, da es dabei um einen pauschalen Aufwendungsersatz für Kostenentlastungen eines Kooperationspartners gehe;

ein solcher Kostenausgleich sei sachlich gerechtfertigt. Diese Sicht wäre allerdings ausgeschlossen, wenn solche Aufwendungen bereits

im Rahmen der ärztlichen Liquidation vom Patienten oder vom Kostenträger vollständig ersetzt würden. Auch bestehe die Gefahr eines

Missbrauchs, nämlich, dass möglicherweise der „Meistbietende“ den Zuschlag erhalte, was nach den tatsächlichen Gegebenheiten jenes

Falles aber verneint wurde (BGH a.a.O. 1176 [II. 2. b)]; zust. Ratzel a.a.O. 4; Spickhoff NJW 2004, 1710). Das OLG Köln GRUR 2006, 600

[juris Tz. 32] stellte fest, dass ein Arzt durch berufsrechtliche Vorschriften nicht gehindert sein kann, sich an einer Aktiengesellschaft zu

beteiligen, was auch dann gelte, wenn es sich bei Aktiengesellschaften um einen Hersteller von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln oder

Medizinprodukten handele.

49 Gemessen an diesen Grundsätzen vermag der Senat der landgerichtlichen Entscheidung nicht beizutreten.

50 Im Spannungsfeld zwischen einerseits dem zweifelsfrei zulässigen Beitritt eines Arztes zu irgendwelchen

Unternehmensbeteiligungengesellschaften, auch wenn sie irgendeinen beruflichen Bezug aufweisen, etwa dem Kauf von Aktien eines

Pharmaunternehmens, und andererseits der Gewährung von Entgelten/Vorteilen unmittelbar für jede Untersuchungszuweisung, ist das

vorliegende, zumindest geplante und ersichtlich jederzeit umsetzungsreife Beteiligungsmodell gemessen an § 31 BOÄ als unzulässig

einzustufen.

51 Dabei mag zu Grunde gelegt werden, dass die ursprüngliche Fassung des § 8 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages nicht auf eine Gewinnverteilung

je nach dem Auftrags-/Zuweisungsvolumen des beteiligten Arztes ausgerichtet war, sondern dass schon von vornherein insoweit ein Verständnis

angelegt war, wie es in der Neufassung dieser Vertragsklausel seinen Ausdruck gefunden hat (Gewinnausschüttung nach dem jeweils

geleisteten Festkapitalanteil). Zwar ist danach die unmittelbare Koppelung von Zuweisungsgrad und Gewinnanteil aufgehoben, die

wirtschaftliche Verknüpfung bleibt jedoch offenkundig, da diese dem Beteiligungsmodell immanent ist und die einzige innere Rechtfertigung für

einen Beitritt darstellt. Gewinne können nämlich kaum erwirtschaftet werden aus der bloßen Innehabung von 100,00 EUR Kapitalbeteiligung je

Beigetretenem. Der Gewinnzufluss an die Anteilseigner speist sich ersichtlich aus dem wirtschaftlichen Erfolg der Beklagten Ziff. 2. Zwar ist

denkbar - worauf der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hingewiesen hat -, dass die GmbH, die Beklagte Ziff. 2,

aus welchen Gründen auch immer, „rote Zahlen“ schreibt. Die Gesellschafter haften dafür schon nicht (§ 5 Gesellschaftsvertrag). Eine solche

wirtschaftliche Entwicklung ist zwar nicht ausgeschlossen, damit würde die im Modell verankerte Gewinnerwartung, welche durch eigenes

Zuweisungsverhalten steuerbar ist, nur durch ein Risiko überlagert, das nicht modellspezifisch, sondern dem Wirtschaftssystem schlechthin

immanent ist. Auch der, dem für jede Zuweisung direkt eine Provision versprochen wäre, könnte im Falle der Insolvenz des Versprechenden mit

diesem Anspruch ausfallen. Das allgemeine, dem Wirtschaftsleben innewohnende Verlustrisiko ändert aber am Geschäftsmodell und seinem auf

Vorteilsgewährung ausgerichteten Versprechen für den Fall einer Beteiligung nichts. Da der Geschäftszweck der Beklagten Ziff. 2

Laborleistungen nach vorgegebenen Gebührentatbeständen sind, operiert diese GmbH erfolgreich, wenn sie einen hohen Umsatz und eine

hohe Auslastung hat. Je mehr Aufträge, sprich je mehr Zuweisungen an diese erfolgen, desto größer ist deren Gewinn und damit über die vom

Treuhänder für die Innengesellschafter gehaltene Gewinnbeteiligung die Gewinnausschüttung an den Inhaber des Leistungsanteils an diesem

Gewinnanteil (vgl. auch § 1 Eintrittsvereinbarung). Soll sich die Beteiligung für den beitretenden Arzt auszahlen, so handelt er in seinem

ureigenen Interesse, wenn er nicht andere gleich- oder möglicherweise besserwertige Laborunternehmen als Adressaten seines

Untersuchungsauftrages ins Kalkül zieht, sondern ausschließlich die Gesellschaft beauftragt, an der er solchermaßen beteiligt ist. Zwar ist nicht

auszuschließen, dass ein Arzt durch ein großes Zuweisungsaufkommen angesichts der unmittelbaren Entkoppelung seines Gewinnanteils von

seinem Zuweisungsgrad einen Mitgesellschafter begünstigt, der wenig Aufträge zu vergeben hat oder aus irgendwelchen Gründen nicht alle

Aufträge dieser Gesellschaft erteilt. Der zuweisende Arzt kann jedoch sicher sein, dass seine intensive Zuweisung, wenn auch nicht 1 : 1, so doch

in jedem Falle mit einer Erhöhung auch seiner Gewinnausschüttung abgebildet wird. Von einer Vergabe an ein anderes Laborunternehmen, an

welchem er nicht solchermaßen beteiligt ist, hat er nichts, nur bei der Vergabe an dieses stellt sich für ihn ein entgeltwerter Vorteil ein. Insoweit

gilt das, was bereits das OLG Koblenz (OLGReport 2004, 94, 95) so zusammengefasst hat: „Hat der niedergelassene Arzt bei der Beratung des

Patienten über die Möglichkeiten der weiteren ambulanten operativen Versorgung mehrere in Betracht kommende, qualitativ gleichwertige

Operateure zur Auswahl, wird er nach allgemeiner Lebenserfahrung seinen Patienten denjenigen empfehlen, bei dem er - der niedergelassene

Arzt - bei sonst vergleichbaren Bedingungen selbst einen wirtschaftlichen Vorteil hat. Hat er von einem der möglichen Operateure eine Zahlung

zu erwarten, bei einem anderen aber nicht, liegt es auf der Hand, dass er seinen Patienten zu Ersterem raten wird“ . Das dem Beteiligungsmodell

immanente Motiv des Gewinnstrebens wird den Arzt dazu verleiten, gerade dieses Labor mit seinen Aufträgen zu bedenken. Nichts anderes

bringt § 1 Nr. 2 der Eintrittsvereinbarung zum Ausdruck: „2. Die Unterbeteiligten werden für die [Beklagte Ziff. 2] im Rahmen der Labordiagnostik

durch festgelegte Verfahren zur Auftragserfassung und präanalytischen Qualitätssicherung Leistungen erbringen ...“ . Danach hat das Modell in

Bezug auf die beitrittswilligen Ärzte einzig den Zweck, sich aus einer medizinisch gebotenen Vergabe von (auch) notwendigerweise fremd zu

vergebenden Untersuchungen, die für den Arzt an sich einkommensneutral sind, eine weitere Einkommensquelle zu erschließen und sich aus

diesem aufkommensneutralen ärztlichen Leistungsbereich einen weiteren Erwerbszweig im Rahmen eines Selbstbelohnungssystems zu

verschaffen. Ist beim Erwerb von börsennotierten Aktien eines Pharmaunternehmens und der gezielten Verordnung gerade von Medikamenten

aus diesem Hause die Selbstbelohnung äußerst mittelbar, weil die Börsenbewertung des Unternehmens von vielfältigen anderen Faktoren,

welche der Arzt nicht beeinflussen kann, abhängt, weshalb diese Selbstbindung im Zuweisungsverhalten einen sehr ungewissen Lohn

verspricht, ist die vorliegende Ausrichtung des Zuweisungsverhaltens auf die Gesellschaft, an der der Arzt beteiligt ist, unmittelbar werthaltig und,

wenn alle Unterbeteiligten das Geschäftsmodell verinnerlicht haben und danach handeln, annähernd linear zum Zuweisungsgrad lukrativ.

Dieses Selbstbelohnungssystem, welches von der Teilhabe des Zuweisenden am Liquidationserlös des Laborleistungen Erbringenden lebt, läuft

jedoch dem Grundgebot einer nicht von Eigennutz überlagerten ärztlichen Entscheidung grob zuwider und verzerrt, kommt es zu solchen

Gesellschaften, das Nachfrageverhalten nachhaltig zu Lasten von qualitativ gleichwertigen, unter Umständen gar besseren Labors, die nur eben

keine Selbstprovisionierungsmöglichkeit durch das Zuweisungsverhalten eröffnen. Diese Labors werden vielmehr am Markt ausgegrenzt, ohne

dass diese Wettbewerbsverschiebung von einem sachlichen Grund getragen wäre. Danach ist das geplante Beteiligungsmodell auf einen

Verstoß gegen § 31 BOÄ angelegt, es schafft mithin eine Erstbegehungsgefahr für eine zur Tatbestandsverwirklichung gebotene, hinreichend

verwirklichte unmittelbare Vorteilsgewährung im Rahmen einer medizinisch notwendigen, an sich prämierungsneutralen Vergabe ärztlicher

Untersuchungsleistungen.

52 Damit ist das Klagebegehren schon nach seinem Hauptantrag gerechtfertigt.

53 a) Zwar umschreibt der Antrag seinem Wortlaut nach den bloßen Beitritt zu der auf die Beklagte Ziff. 2 bezogenen Beteiligungsgesellschaft

und/oder das Werben hierfür als Verletzungshandlungen. Die Klagegründe, welche auch diese Entscheidung bestimmen, erheben jedoch

das damit verbundene und bezeichnete Beteiligungsmodell, dem der Beitritt einzig dient und mit dem die konkrete Verletzungsform

beschrieben ist, mit zum Streitgegenstand.

aa) Zudem handelt es sich bei den Vorschriften der BerufsO für Ärzte auch um Normen, die im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG auch dazu bestimmt

sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (OLG Düsseldorf MedR 2005, 169 [juris Tz. 4, 6]; OLG Köln GRUR

2006, 600 [II. 1 c) aa) = juris Tz. 27]; Koblenz OLGReport 2004, 94 [noch zu § 1 UWG]; v. Jagow in Harte/Henning, UWG [2004], § 4 Nr. 11,

70; so auch Piper in Piper/Ohly, UWG [2006], § 4.11/164 [zu § 34 MBO-Ä]).

bb) Die Beklagte Ziff. 2, die nicht selbst Adressatin der BerufsO („Ärztinnen und Ärzten ...“ ) ist, haftet jedoch als Anstifterin zum Rechtsbruch,

bzw. als Störerin, weil durch ihr Handeln Ärzte zu einem Verstoß gegen die berufsrechtlichen Vorschriften verleitet werden (OLG

Düsseldorf MedR 2005, 169 [juris Tz. 4]; OLG Köln a.a.O. [Tz. 29]; vgl. auch Piper a.a.O. § 4.11/183).

cc) Die Bagatellgrenze ist überschritten. Dies gilt schon deshalb, da vorliegend das wichtige Rechtsgut der Gesundheit betroffen ist (BGH

GRUR 2006, 953 [Tz. 21] - Warnhinweis II ). Zudem würde im Falle der Nachahmung eine nachhaltige Verzerrung im Nachfrageverhalten

eintreten.

II.

57 Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711, 542, 543 i.V.m. § 3 ZPO.

58 Hinsichtlich der Festsetzung des Gegenstandswertes folgt der Senat der Wertvorgabe des Klägers, welche vom Landgericht übernommen

worden ist und was auch keinen Widerspruch der Beklagten erfahren hat.

59 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Wie aufgezeigt folgt der Senat aktuellen, teilweise auch höchstrichterlich

gebilligten Rechtsgrundsätzen. Die Sachbehandlung erschöpft sich einzig in deren Umsetzung auf den vorliegenden Einzelfall.