Urteil des OLG Stuttgart vom 02.04.2007

OLG Stuttgart (culpa in contrahendo, treu und glauben, gesellschaft mit beschränkter haftung, due diligence, anlage, vertragsabschluss, abbruch, gesellschafter, berufliche tätigkeit, anfang)

OLG Stuttgart Urteil vom 2.4.2007, 5 U 177/06

Unternehmenskaufvertrag: Schadensersatz aus culpa in contrahendo wegen Verhandlungsabbruchs

Leitsätze

Eine Haftung unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsabschluss wegen Abbruchs von

Vertragsverhandlungen für Aufwendungen des Vertragspartners kommt - insbesondere bei beurkundungspflichtigen

Rechtsgeschäften - nur dann in Betracht, wenn das Verhalten nach den gesamten Umständen mit Treu und

Glauben nicht zu vereinbaren ist und eine besonders schwere Treuepflichtverletzung vorliegt.

1. Liegt keine Täuschung über die Abschlussbereitschaft vor und wird die Aufgabe der Absicht, kooperieren zu

wollen, umgehend offen gelegt, sind diese Voraussetzungen im Zweifel nicht erfüllt.

2. Die gilt auch dann, wenn im Rahmen der Verhandlungen über die geplante Übernahme eines Unternehmens

durch Anteilserwerb der von den Erwerbern vorgesehene Mitgesellschafter und Geschäftsführer, mit den

Verhandlungen über seinen Eintritt und seine Anstellung geführt werden, nach Abbruch der Verhandlungen die

Anteile selbst erwirbt und den geplanten Unternehmenserwerb seiner Verhandlungspartner so zum Scheitern

bringt.Rechtskräftig

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts STUTTGART vom 19.09.2006

- 16 O 148/06 - wird

z u r ü c k g e w i e s e n .

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von

110 % des aufgrund des Urteiles vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 200.000,-- EUR.

Gründe

Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche nach dem Abbruch von Vertragsverhandlungen durch den

Beklagten.

Die Klägerin, eine Schweizer Aktiengesellschaft mit Sitz in CH W , beabsichtigte Anfang des Jahres 2005, die

Geschäftsanteile an der Firma AS ... mit Sitz in Sch. zu erwerben, deren Geschäftsführer und

Hauptgesellschafter damals F. und G. waren. Der Beklagte war – vertraglich über die O ... GmbH, deren

Alleingesellschafter er war, mit der AS .... verbunden – beratend für diese tätig, die hierfür ein monatliches

Honorar in Höhe von 10.000,-- EUR entrichtete.

Die Klägerin unterbreitete den Gesellschaftern der AS .... mit Schreiben vom 05.05.2005 (Anlage K 1) ein sog.

„unverbindliches indikatives Angebot“ für den Erwerb sämtlicher Anteile der AS .... einschließlich ihrer

Tochtergesellschaften zu einem Kaufpreis von 10,1 bis 11,3 Mio. EUR. Nach den Plänen der Klägerin sollte als

„Aquisitionsvehikel“ (Anlage K 1, S. 3) bzw. „formelle Erwerberin“ eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung

gegründet oder eine solche Gesellschaft erworben werden, die unter N ..... GmbH (im Folgenden: N ...)

firmieren und an der der Beklagte im Umfang von ca. 5 % der Gesellschaftsanteile beteiligt werden sollte.

Außerdem verfolgte die Klägerin das Ziel, dem Beklagten die Stellung eines Geschäftsführers der AS .... zu

übertragen. Zu diesem Zweck fanden ab Juni 2005 Vertragsverhandlungen statt, an denen für die Klägerin u.a.

deren Verwaltungsrat L. und der von ihr für die Beratung und für die Vertretung beim vorgesehenen Erwerb

beauftragte ... B. ... sowie der Beklagte teilnahmen. Hierbei wurden insbesondere ein ausführlicher

Businessplan und Einzelheiten eines Geschäftsführervertrages vorbesprochen. Am 14.06.2005 erstellten die

Prozessbevollmächtigten der Klägerin einen Bericht über die rechtlichen und steuerlichen Verhältnisse der AS

.... (due diligence-Bericht, Anlage K 2). Parallel dazu verhandelten die Repräsentanten der Klägerin mit dem

Beklagten.

Am 04.07.2005 gab die Baden-Württembergische Bank gegenüber der Klägerin ein Angebot zur Finanzierung

der zu erwerbenden Anteile ab (Anlage K 10). Der Beklagte erarbeitete im Oktober 2005 einen Businessplan für

die Jahre 2006 bis 2010 über die wirtschaftlichen Entwicklungsmöglichkeiten der AS .... (Anlage K 11). Nach

weiteren Vertragsverhandlungen am 20.10.2005 unter Beteiligung des Beklagten übersandte die Klägerin dem

Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2005 den Entwurf eines Geschäftsführeranstellungsvertrages zwischen der

AS .... und dem Beklagten (Anlage K 7), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

Am 02.11.2005 fanden erneut Verhandlungen in Form eines eintägigen Workshops mit dem Beklagten statt, in

dem neben dem Geschäftsführeranstellungsvertrag insbesondere das Finanzierungskonzept der Klägerin

besprochen wurden. Die Klägerin übermittelte dem Beklagten am 03.11.2005 Entwürfe eines

Gründungsvertrages über die Errichtung der N .... (zwischen den Herren L., Le. und dem Beklagten) nebst

Satzung sowie eines Optionsvertrages betreffend die Weiterveräußerung der vom Beklagten zu erwerbenden

Geschäftsanteile an der N ... an die Mitgesellschafter und eines Kaufvertrages zwischen der N ... und den

Gesellschaftern der AS ... (vgl. dazu Anlagen K 4 - K 9).

Der Beklagte brach die Verhandlungen am 07.11.2005 ab, indem er per E-Mail gegenüber der Klägerin mitteilte,

weder als Gesellschafter der N .... noch als Geschäftsführer der zu übernehmenden Gesellschaft zur

Verfügung zu stehen (vgl. dazu Anlage K 14).

Per E-Mail vom 05.12.2005 teilte der Gesellschafter F. der AS .... der Klägerin folgendes mit (vgl. Anlage K

15):

„Sehr geehrter Herr L.,

wir haben die letzte Woche intern mehrmals die Situation erörtert, in der wir uns befinden, nachdem

Ihre Verträge für Herrn H. nicht akzeptierbar waren, was wir von der Sache her nachvollziehen können.

Dieser Tatbestand führt derzeit dazu, dass wir auf der Stelle treten.

Wir haben auch bei intensivem Nachdenken noch keine weitere gangbare Alternative gefunden, vor

allem deshalb, da H. für uns ebenso ein Garant war für einen reibungslosen Übergang.

Wir gehen davon aus, dass wir vor Ablauf des Jahres die Fortsetzung unserer Gespräche in Folge des

Entfalls des Geschäftsführers nicht mehr schaffen werden.

Wir schlagen daher vor, bis zum 15.01.2006 eine Vertagung vorzunehmen, vor allem, um nicht unter

Zeitdruck nach Alternativlösungen suchen zu müssen.

Wir bedauern diese Vorgehensweise außerordentlich, da wir einen Abschluss wie geplant in greifbarer

Nähe hatten.

Derzeit haben wir noch keine konkreten Vorstellungen für eine Alternative, vor allem, da Lösungen

anderer Art belastbar sein sollten.

…“

Der Verwaltungsrat L. der Klägerin antwortete gegenüber den Gesellschaftern F. und G ... der AS ... mit E-Mail

vom 09.12.2005 (ebenfalls Anlage K 15), die auszugsweise wie folgt lautet:

„...

Zum Abbruch der Gespräche mit Herrn H. möchten wir festhalten, dass die von uns entworfenen und

zugesandten Vertragsentwürfe wie üblich eine Grundlage für die Diskussion/Verhandlung darstellen.

Sämtliche Bestandteile sind wie üblich im Rahmen eines Verhandlungsprozesses verhandelbar, ein

Prozess, den wir ja mit der eintägigen Sitzung mit Herrn H. in W. begonnen hatten. Wir haben bis

heute kein Feedback von Herrn H. zu den Gründen für seine Gesprächsverweigerung, uns war es auch

nie möglich, Vertragspunkte zu begründen oder zu relativieren.“

11 Der Beklagte erwarb in der Folgezeit selbst die Anteile an der AS .....

12 Die Klägerin hat den Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 150.351,10 EUR und auf

Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich aller weiteren Schäden in Anspruch genommen, die ihr dadurch

entstehen, dass der Beklagte die Anteile an der AS .... erworben hat. Zur Begründung hat die Klägerin

vorgetragen, der Beklagte habe die Verhandlungen ohne triftigen Grund abgebrochen und dadurch bewirkt, dass

auch die Verhandlungen mit den Gesellschaftern der AS .... gescheitert seien. Darüber hinaus habe der

Beklagte insbesondere den Wissensvorsprung, den er hinsichtlich der Finanzierung erhalten habe, für seine

eigenen Zwecke ausgenutzt. Durch dieses Verhalten habe er sich nach den Grundsätzen der culpa in

contrahendo schadensersatzpflichtig gemacht und deswegen alle nutzlosen Aufwendungen zur Erstellung der

Vertragsentwürfe durch die bevollmächtigten Rechtsanwälte, Berater und Wirtschaftsprüfer sowie den

Zeitaufwand ihrer Mitarbeiter zu ersetzen. Wegen der Einzelheiten der Schadensberechnung wird auf den

Vortrag der Klägerin in der Klage (Bl. 15-17 d. A.) nebst den damit vorgelegten Anlagen K 16 - K 26 verwiesen.

Ferner sei die Beklagte verpflichtet, der Klägerin auch alle weiteren Schäden - insbesondere den noch nicht

bezifferbaren entgangenen Gewinn - zu ersetzen.

13 Der Beklagte hat vorgetragen, er habe aus triftigen Gründen die Vertragsverhandlungen abgebrochen. Die

Vertragsentwürfe hätten eine jederzeitige Kündbarkeit der Geschäftsführerstellung mit einer Kündigungsfrist

von 6 Monaten vorgesehen, ferner eine Verknüpfung der Stellung als Gesellschafter der Erwerbsgesellschaft

mit der Funktion des Geschäftsführers. Wegen des zusätzlich vorgesehenen Wettbewerbsverbots von 2

Jahren nach seinem Ausscheiden habe außerdem die Gefahr gedroht, dass seine wirtschaftlichen und

beruflichen Entfaltungsmöglichkeiten für den Zeitraum von 2,5 Jahren in unzumutbarer Art und Weise

eingeschränkt werden. Aus diesen Gründen sei eine langfristige Perspektive für eine sichere berufliche

Tätigkeit nicht gegeben gewesen. Die Klägerin habe durch ihr Verhalten das Vertrauensverhältnis zerstört und

dadurch den Abbruch der Vertragsverhandlungen verursacht. Erst danach habe er erwogen, selbst die Anteile

an der AS .... zu erwerben und erstmals am 11.11.2005 ein informatorisches Gespräch mit einem Bankberater

geführt, um Finanzierungsmöglichkeiten für einen eigenen Erwerb der Gesellschaftsanteile an der AS .... zu

erörtern. Am 30.11.2005 sei ihm eine Finanzierung in Aussicht gestellt worden. Der Beklagte bestreitet, dass

zwischen den Gesellschaftern der AS .... und der Klägerin zum Zeitpunkt des Abbruches der Verhandlungen

bereits ein vollständiges Einvernehmen erzielt worden sei und sich der Vertragsabschluss nur noch als

Förmlichkeit dargestellt habe. Vielmehr sei noch völlig offen gewesen, ob überhaupt eine Einigung hätte erzielt

werden können. Am 02.11.2005 habe ihm lediglich der Entwurf eines Geschäftsführervertrages vorgelegen.

Ferner stellt der Beklagte in Abrede, von dem für die Klägerin erstellten Finanzierungskonzept und von den

durch die Klägerin erstellten Vertragsentwürfen profitiert zu haben. Den due diligence-Bericht habe er erst im

Zuge des vorliegenden Rechtsstreits erhalten. Im Übrigen hat der Beklagte den Schaden der Höhe nach

bestritten.

14 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dazu im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte sei als

Verhandlungspartner ein wesentlicher Garant für das Zustandekommen des Unternehmenskaufvertrages

gewesen, jedoch sei nicht ersichtlich, inwieweit es dem Beklagten möglich gewesen sei, auf das von

Repräsentanten der Klägerin ausgearbeitete Vertragswerk Einfluss zu nehmen. Allein die vom Beklagten

erklärte Bereitschaft, für die ihm zugedachten Funktionen zu akzeptablen Bedingungen zur Verfügung zu

stehen, könne nicht zu einer Vertrauens- oder Sachwalterstellung führen, die Voraussetzung für eine Haftung

nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo sei. Die Vertragsverhandlungen seien nicht weit genug

fortgeschritten gewesen und der Beklagte habe auch keinen Vertrauenstatbestand geschaffen, an dem er sich

festhalten lassen müsse. Der Beklagte habe insbesondere nicht erkennen lassen, dass er die ihm

unterbreiteten Offerten akzeptieren und dafür gerade stehen werde, dass der Kaufvertrag über den Erwerb der

Gesellschaftsanteile zustande komme. Hierfür sei der Abschluss eines notariellen Vertrages notwendig

gewesen, zu dem es nicht gekommen sei. Außerdem sei das Verhalten des Beklagten nicht pflichtwidrig

gewesen, weil dem Beklagten die Annahme der vertraglichen Angebote nicht zumutbar gewesen sei. Im

Gegensatz zu seiner bisherigen Stellung sei seine neue Funktion weder persönlich noch rechtlich von

besonderem Vertrauen der Klägerin geprägt gewesen. Darüber hinaus habe die Klägerin nicht näher

vorgetragen, welche Anstrengungen hätten unternommen werden sollen, um den Beklagten zum Abschluss der

ins Auge gefassten Verträge zu bewegen. Durch eine unterbliebene umgehende Unterrichtung der Klägerin vom

Abbruch der Verhandlungen sei dieser kein Schaden entstanden.

15 Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, in der sie, ihren bisherigen Sachvortrag vertiefend und

ergänzend, geltend macht, der Beklagte sei selbstständiger Verhandlungspartner der Klägerin gewesen. An der

noch zu gründenden Erwerbsgesellschaft habe der Beklagte mit mindestens 5 % der Anteile beteiligt werden

sollen. Dieser habe frühzeitig den Entschluss gefasst, das Geschäft selbst abzuschließen, ohne die Klägerin

hierüber zu informieren. Hierbei sei der Beklagte grob treuwidrig und arglistig vorgegangen, so dass die

Missachtung der Formvorschriften ausnahmsweise unbeachtlich sei. Der Vertragsabschluss mit dem

Beklagten habe sich nur noch als bloße Formalie dargestellt. Insbesondere habe der Beklagte zu keinem

Zeitpunkt etwas anderes verlauten lassen, als dass man den Vertrag nun unter Dach und Fach bringe. Bereits

Ende Oktober/Anfang November 2005 habe er mit der B. Bank in S. Kontakt aufgenommen, um sich das von

der Klägerin mit dieser Bank entwickelte Finanzierungskonzept zu Nutze zu machen und im eigenen Namen

durchzuführen. Triftige Gründe für den Abbruch der Vertragsverhandlungen hätten nicht vorgelegen. Die

jederzeitige Widerrufbarkeit der Bestellung als Geschäftsführer entspreche der sich aus § 38 GmbHG

ergebenden Gesetzeslage. Die Kündigungsfrist von 6 Monaten hinsichtlich des Anstellungsvertrages sei

großzügig und geschäftsüblich. Das Gleiche gelte für das vorgesehene Wettbewerbsverbot. Insgesamt sei dem

Beklagten eine lukrative Position in Aussicht gestellt worden, wobei die Klägerin das wirtschaftliche Risiko des

Erwerbsgeschäftes nahezu alleine zu tragen gehabt hätte. Die Klägerin habe nicht darauf bestanden,

unzumutbare oder unfaire Regelung durchzusetzen. Vielmehr seien viele Anregungen und Vorschläge des

Beklagten berücksichtigt und in die Vertragsentwürfe aufgenommen worden. Auch habe weiterhin

Verhandlungsbereitschaft bestanden. Insgesamt habe der Vertragsabschluss unmittelbar bevorgestanden.

16 Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts STUTTGART vom 19.09.2006 - 16 O 148/06 - wird aufgehoben und

1. Der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 150.351,10 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-

Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.02.2006 zu zahlen,

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen weiteren über die im

vorstehenden Antrag vorgenommene Bezifferung hinaus erwachsenden Schaden zu ersetzen, der

ihr dadurch entstanden ist und entstehen wird, dass der Beklagte ohne Beteiligung der Klägerin die

Geschäftsanteile der AS .... mbH erworben hat,

20 Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

22 Der Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil. Er hebt hervor, es sei unerheblich, in welcher Funktion der

Beklagte an den Vertragsverhandlungen beteiligt gewesen sei. Die Verhandlungen seien aus vernünftigen

Erwägungen heraus abgebrochen worden, weil es der Klägerin hauptsächlich darum gegangen sei, möglichst

problemlos zu einem späteren Zeitpunkt die Gesellschaftsanteile des Klägers an der Erwerbsgesellschaft

übernehmen zu können. Beim Vertragsabschluss habe es sich nicht nur um eine bloße Formalie gehandelt. Es

sei nicht ersichtlich, welche Aufwendungen der Klägerin nach einem haftungsrechtlich relevanten Verhalten des

Beklagten getätigt wurden. Das positive Interesse sei nicht zu ersetzen.

23 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den

Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.

24 Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Urteil des Landgerichts ist im

Ergebnis nicht zu beanstanden. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch steht der Klägerin schon dem

Grunde nach nicht zu.

25 Antrag Ziffer 1:

26 1. Die Aktivlegitimation der Klägerin, deren Fehlen der Beklagte im Berufungsverfahren erstmals gerügt hat,

wurde in der Sitzung vom 05.03.2007 unstreitig gestellt.

27 2. Eine Schadensersatzansprüche auslösende Pflichtverletzung wegen grundlosen Abbruchs von

Vertragsverhandlungen gemäß §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB, die gem. Art. 229 § 5 Satz 1

EGBGB Anwendung finden, ist zu verneinen. Die Klägerin vermochte eine Pflichtwidrigkeit, für die sie

darlegungs- und beweispflichtig ist (BGH WM 1983, 1385; Emmerich in Münchener Kommentar, 4. Aufl., Rn.

248 zu § 311 BGB), nicht zu beweisen. Es ist nicht substantiiert dargetan und erst recht nicht belegt, dass der

Beklagte von Anfang an eine nicht bestehende Abschlussbereitschaft nur vorgetäuscht hat. Es steht ferner

auch nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Verhandlungen der Parteien so weit fortgeschritten

waren, um nach dem Grundsatz von Treu und Glauben Offenbarungspflichten auf Seiten des Beklagten

begründen zu können.

28 a) Im Rahmen der Vertragsfreiheit hat jeder Vertragspartner bis zum Vertragsabschluß das Recht, von dem in

Aussicht genommenen Vertragsabschluß Abstand zu nehmen. Aufwand, der in Erwartung des

Vertragsabschlusses gemacht wird, erfolgt daher grundsätzlich auf eigene Gefahr. Nur wenn der

Vertragsschluss nach den Verhandlungen zwischen den Parteien als sicher anzunehmen ist und in dem

hierdurch begründeten Vertrauen Aufwendungen zur Durchführung des Vertrages vor dessen Abschluss

gemacht werden, können diese vom Verhandlungspartner unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei den

Vertragsverhandlungen zu erstatten sein, wenn er den Vertragsabschluss später ohne triftigen Grund ablehnt

(BGHZ 76, 143).

29 Noch höhere Voraussetzungen für eine Ersatzpflicht gelten indessen für nach § 311 b BGB n.F./ § 313 Satz 1

BGB a.F. zu beurkundende Rechtsgeschäfte. Denn eine Verpflichtung zum Ersatz des Vertrauensschadens

bedeutet einen indirekten Zwang zum Vertragsabschluss. Dieser Zwang läuft dem Zweck der Formvorschrift

von § 311 b BGB n.F./ § 313 Satz 1 BGB a.F. zuwider, nach der wegen der objektiven Eigenart des

Vertragsgegenstandes eine Bindung ohne Einhaltung der Form verhindert werden soll (BGHZ 116, 251). Für

gem. § 311 b BGB beurkundungspflichtige Rechtsgeschäfte löst der Abbruch von Vertragsverhandlungen,

deren Erfolg als sicher anzunehmen war, durch einen der Verhandlungspartner daher auch dann grundsätzlich

keine Schadensersatzansprüche aus, wenn es an einem triftigen Grund für den Abbruch fehlt (BGH WM 1982,

1436).

30 Die Nichtigkeitsfolge eines Verstoßes gegen die Formvorschrift von § 311 b BGB hat nur in Ausnahmefällen

zurückzutreten, und zwar dann, wenn sie nach den gesamten Umständen mit Treu und Glauben (§ 242 BGB)

schlechthin nicht zu vereinbaren ist, etwa weil sie die Existenz des anderen Vertragsteils gefährdet (BGHZ 12,

286; BGHZ 23, 249) oder ihre Geltendmachung eine besonders schwerwiegende Treupflichtverletzung bedeutet

(BGHZ 29, 6; BGHZ 48, 396; BGHZ 85, 315; vgl. Kanzleiter in Münchener Kommentar, 4. Aufl., Rn. 72 zu §

311 b BGB).

31 Von diesen Grundsätzen ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch bei der Beantwortung der Frage

auszugehen, ob ein Verhandlungspartner bei Abbruch der Verhandlungen unter dem Gesichtspunkt der culpa in

contrahendo verpflichtet ist, Aufwendungen des anderen zu ersetzen. Die Verantwortlichkeit des

Verhandlungspartners unterliegt daher keinen Einschränkungen im Hinblick auf die Formbedürftigkeit des

abzuschließenden Vertrages, sofern die Berufung auf den Formmangel zurückzuweisen ist (BGHZ 92, 164).

Soweit dies daraus folgt, dass das Verhalten des in Anspruch Genommenen sich als besonders

schwerwiegender Treueverstoß darstellt, kommt damit in der Regel nur eine vorsätzliche Treupflichtverletzung

als Grundlage eines Schadenersatzanspruchs aus culpa in contrahendo in Betracht, wie sie im Vorspiegeln

tatsächlich nicht vorhandener Abschlussbereitschaft liegt (BGH NJW 1975, 43).

32 Dem Vorspiegeln einer tatsächlich nicht vorhandenen Bereitschaft, einen Vertrag zu bestimmten Bedingungen,

insbesondere zu einem bestimmten Preis, abzuschließen, ist nach Treu und Glauben der Fall gleichzustellen,

dass ein Verhandlungspartner zwar zunächst eine solche, von ihm geäußerte, Verkaufsbereitschaft tatsächlich

gehabt hat, im Verlaufe der Verhandlungen aber innerlich von ihr abgerückt ist, ohne dies zu offenbaren (vgl.

BGH DStR 2001, 802; BGH NJW 1996,1884). In allen solchen Fällen wird durch die Äußerung einer endgültigen

Abschlussbereitschaft zu bestimmten Bedingungen dem Verhandlungspartner der Eindruck einer besonderen

Verhandlungslage vermittelt, der ihn der erhöhten Gefahr nachteiliger Vermögensdispositionen aussetzt. Diese

besondere Gefährdungslage begründet nach Ansicht des BGH eine gesteigerte Vertrauensbeziehung, die den

Verhandelnden zu erhöhter Rücksichtnahme auf die Interessen seines Partners verpflichtet. Aus ihr folgt

gleichermaßen die Verpflichtung, den Partner vor einem Irrtum über den Fortbestand einer geäußerten,

tatsächlich aber nicht (mehr) vorhandenen endgültigen Abschlussbereitschaft zu bestimmten Bedingungen zu

bewahren.

33 Es ist weiter anerkannt, dass bei abgebrochenen Verhandlungen über den Abschluss eines nach § 2 Abs. 1 S.

1 GmbHG notariell zu beurkundenden Gesellschaftsvertrages nichts anderes gilt (BGH NJW-RR 1988, 288;

OLG Rostock WuM 2003, 478; OLG Frankfurt MDR 1998, 957).

34 b) Zu Recht geht die Klägerin zwar davon aus, dass der Beklagte nicht nur für die AS .... bzw. deren

Gesellschafter, sondern auf Grund der vorgesehenen Stellung in dem neuen Unternehmen auch selbst ihr

Verhandlungspartner war, weshalb die besonderen Voraussetzungen für eine Haftung eines Vertreters bzw.

Vermittlers aus c.i.c. (Inanspruchnahme besonderen Vertrauens bzw. eigenes unmittelbares wirtschaftliches

Interesse am Abschluss des Geschäfts) nicht erforderlich sind. Jedoch besteht vor dem dargelegten

rechtlichen Hintergrund für die Annahme einer schuldhaften Pflichtverletzung des Beklagten kein Raum.

35 aa) Da der Beklagte zusammen mit weiteren Personen Gesellschafter der noch zu gründenden

Erwerbsgesellschaft werden sollte, deren Gründung einen nach § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG notariell zu

beurkundenden Gesellschaftsvertrag erforderte, war er grundsätzlich berechtigt, die geführten

Vertragsverhandlungen ohne weiteres zu beenden. Im Vorfeld eines beurkundungspflichtigen

Gesellschaftsvertrages können Vertragsverhandlungen, wie der BGH entschieden hat, grundsätzlich jederzeit

auch ohne triftigen Grund abgebrochen werden, ohne dass sich daraus Schadensersatzansprüche ableiten

lassen. Danach kann dahinstehen, ob der Beklagte einen vernünftigen Grund zum Abbruch der Verhandlungen

hatte (vgl. Emmerich in Münchener Kommentar, 4. Aufl., Rn. 181 zu § 311 BGB) oder nicht.

36 bb) Eine vorsätzliche Täuschung über das Bestehen einer tatsächlich zu Beginn der Verhandlungen nicht

gegebenen Abschlussbereitschaft wurde von der Klägerin nicht substantiiert behauptet. Sie lässt sich nach

Lage der Akten auch nicht nachweisen. Nach dem unstreitigen Sachverhalt spricht alles dafür, dass der

Beklagte zunächst mit der angestrebten Zusammenarbeit einverstanden gewesen ist und sich erst nach

Übersendung der Vertragsentwürfe Anfang November 2005 von dem gemeinsamen Vorhaben distanziert hat.

Denn der Beklagte hat sich seit Juni 2005 an einer Vielzahl von Gesprächen und Verhandlungen beteiligt, die

dem Zweck dienten, einen Erwerb der Gesellschaftsanteile an der AS .... durch die noch zu gründende N ... zu

ermöglichen. Zur Förderung dieses Zwecks nahm der Beklagte sogar am 02.11.2005 an einem eintägigen

Workshop teil. Derartige Bemühungen wären überflüssig gewesen, wenn der Beklagte bereits von Anfang an

vorgehabt hätte, selbst die Anteile an der AS .... zu erwerben, und hätten vielmehr die Gefahr mit sich

gebracht, dass nicht dem Beklagten, sondern der Klägerin der Zuschlag erteilt wird. Die bloße Behauptung der

Klägerin, der Beklagte habe nicht erst am 11. November, sondern schon Ende Oktober/Anfang November 2005

mit der B. Bank Kontakt aufgenommen, um mit dieser das von der Klägerin entwickelte Finanzierungskonzept

im eigenen Namen durchzuführen, lässt auf einen Täuschungsvorsatz des Beklagten zu Beginn der

Verhandlungen im Juni 2005 nicht schließen und könnte einen solchen auch nicht beweisen. Von der

Vernehmung des angebotenen Zeugen D. war daher abzusehen. Dafür, dass der Beklagte bereits vorher

konkrete Aktivitäten in der Richtung unternommen hat, selbst die Anteile zu erwerben, hat die Klägerin keinen

Sachvortrag angebracht.

37 Auf bloßen Spekulationen beruht die nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 05.03.2007 aufgestellte

Behauptung der Klägerin, die Gesellschafter der AS .... hätten gemeinsame Sache mit dem Beklagten

gemacht. Damit kann die Klägerin gem. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO nicht gehört werden. Im Übrigen

hat die Klägerin hierfür keinerlei Indizien vorgetragen und keinen Beweis angetreten. Auch erschließt sich nicht,

was das für einen Sinn hätte machen sollen. Für den Senat ist ein späterer Sinneswandel des Beklagten nicht

nur nachvollziehbar, sondern deswegen sogar besonders naheliegend, weil die dem Beklagten angebotenen

vertraglichen Vereinbarungen keine langfristige berufliche Perspektive boten und somit keine gesicherte

Lebensgrundlage für ihn darstellten. Denn der Entwurf eines Optionsvertrages (Anlage K 8) sah ein bindendes

Angebot des Beklagten vor, seine Anteile an der N ... an die übrigen Gesellschafter zu verkaufen und an diese

abzutreten. Er hätte diesen die Möglichkeit eröffnet, selbst ohne Differenzen die Gesellschaft jederzeit und

ohne vorwerfbares Verhalten allein zu übernehmen und ohne den Beklagten fortzuführen. Zudem war nach § 11

Ziff. 6 des Entwurfs eines Geschäftsführervertrages (Anlage K 7) die Abberufung als Geschäftsführer jederzeit

ohne Begründung zulässig und die Geschäftsführerstellung mit einer Frist von 6 Monaten kündbar (§ 11 Ziff. 2

des Entwurfes). Im Ergebnis stand es daher im Belieben der Klägerin, sich alsbald ganz vom Beklagten zu

trennen.

38 cc) Eine definitive Abschlussbereitschaft des Beklagten zum Vertragsabschluss zu bereits fest stehenden

konkreten Bedingungen hat der Beklagte vor dem Abbruch der Verhandlungen nicht erkennen lassen. Daher

war der Beklagte nicht gehalten, die Klägerin über die Aufgabe seiner Absicht, sich mit dieser vertraglich

binden zu wollen, zu unterrichten.

39 (1) Soweit - wie hier - gem. § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG formbedürftige Rechtsgeschäfte in Rede stehen, kommt

ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsanbahnung wegen Verletzung einer

Mitteilungspflicht nach einem Abrücken von einer ursprünglich bestehenden Bereitschaft zum

Vertragsabschluss nach der bereits zitierten Rechtsprechung (BGH DStR 2001, 802; BGH NJW 1996,1884;

OLG Frankfurt MDR 1998, 957) nur dann in Betracht, wenn der in Anspruch Genommene eine endgültige

Abschlussbereitschaft zu bestimmten Bedingungen geäußert und dadurch den Eindruck einer besonderen

Verhandlungslage vermittelt hat.

40 (2) Der Klägerin wurde weder ausdrücklich noch konkludent vom Beklagten ein definitiver Vertragsabschluss zu

ganz konkreten Konditionen in Aussicht gestellt. Von der Klägerin wird nicht vorgetragen, dass der Beklagte zu

irgendeinem Zeitpunkt die endgültige Bereitschaft erklärt hätte, die von ihr vorgeschlagenen

Vertragsbedingungen zu akzeptieren. Darüber hinaus mangelt es auch an Anhaltspunkten, aus denen die

Klägerin hätte ableiten dürfen, die Zustimmung des Beklagten werde mit Bestimmtheit erteilt. Denn die

wesentlichen Eckpunkte der verschiedenen ins Auge gefassten Vereinbarungen standen Anfang November

2005 noch gar nicht verlässlich fest. So war nicht einmal sicher, ob der Beklagte 5 oder mehr Prozent der

Gesellschaftsanteile der N .... GmbH erwerben sollte, vielmehr spricht die Klägerin selbst ausdrücklich von

„mindestens 5 %“ (Bl. 115 d. A.). Außerdem war noch offen, ob der Beklagte den von der Klägerin

übermittelten Geschäftsführeranstellungsvertrag akzeptieren würde. Falls der Beklagte hiergegen keine

Bedenken angemeldet haben sollte, wie die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung hervorhebt, reicht dies für

die Annahme einer endgültigen Abschlussbereitschaft allein noch nicht aus. Denn ein bloßes Schweigen kann

im Rechtsverkehr grundsätzlich gerade nicht als Zustimmung interpretiert werden.

41 Es kommt hinzu, dass ein endgültiger Vertragsabschluss nicht lediglich vom Beklagten abhing, sondern

zusätzlich von einer Einigung mit den Gesellschaftern der AS ..... Nach den Feststellungen im

landgerichtlichen Urteil, die von den Parteien nicht angegriffen werden, war für eine Veräußerung der

Gesellschaftsanteile durch die Gesellschafter der AS .... unabdingbar, dass der Beklagte deren

Geschäftsführer wird. Damit sollten sämtliche Vereinbarungen miteinander stehen und fallen (§ 139 BGB).

Indessen waren auch die Details des beabsichtigten Erwerbs der Gesellschaftsanteile der AS .... Ende

Oktober/Anfang November 2005 noch nicht ausreichend geklärt, als dass eine Einigung insoweit als sicher

hätte angesehen werden können. Deshalb konnte die Klägerin redlicherweise auch noch nicht von einer

sicheren Abschlussbereitschaft des Beklagten ausgehen. Nach der eigenen Darstellung der Klägerin bestand

etwa beim Kaufpreis noch Verhandlungsbedarf, denn sie selbst behauptet, dass nach dem Ergebnis der

bisherigen Gespräche der Preis bei „rund 14 Mio. EUR“ gelegen habe (Bl. 121 d. A.). Für die Richtigkeit der

Darstellung des Beklagten, es sei noch keine Einigkeit über alle Streitpunkte des Erwerbs erzielt worden,

spricht zusätzlich der Inhalt der E-Mail des Gesellschafters F. der AS .... vom 05.12.2005 (Anlage K 15), in der

lediglich von einer „greifbaren Nähe“ des Vertragsabschlusses die Rede ist, nicht hingegen von einer bereits

erfolgten Klärung aller für den Abschluss des Erwerbsvertrages relevanten Gesichtspunkte.

42 Eine andere Betrachtungsweise wäre auch nicht dann gerechtfertigt, wenn der Beklagte verlautbart haben

sollte, „man werde den Vertrag nun unter Dach und Fach bringen“. Denn die Klägerin konnte eine solche

Erklärung – falls sie gefallen sein sollte - in Anbetracht der Fülle von noch regelungsbedürftigen Fragen nur

dahin verstehen, dass vom Beklagten der Erwartung und Zuversicht Ausdruck verliehen wird, sich einigen zu

können. Als endgültige Bereitschaft, die von der Klägerin vorgeschlagenen Konditionen zu akzeptieren, war

eine solche Äußerung schon deswegen nicht aufzufassen, weil dem Beklagten mit Ausnahme des Entwurfes

eines Geschäftsführervertrages, der ihm mit Schreiben vom 28.10.2004 übersandt worden war, erst am

03.11.2004 die übrigen Vertragsentwürfe zugingen und weil die Klägerin nicht ohne weiteres annehmen konnte,

dass der Beklagte mit dem Inhalt der Entwürfe vollständig einverstanden sein würde. Dies gilt insbesondere für

den Inhalt des Optionsvertragsentwurfs (Anlage K 8) und § 11 Ziff. 2 und 6 des Entwurfs eines

Geschäftsführervertrages (Anlage K 7), die einer langfristigen Zusammenarbeit entgegen standen.

43 Dass die Klägerin selbst noch nicht von einer definitiven Abschlussbereitschaft des Beklagten ausgegangen

ist, ergibt sich aus der E-Mail des Herrn L. vom 09.12.2005 (Anlage K 15), wonach die Vertragsentwürfe nur

eine Verhandlungsbasis darstellten, deren Bestandteile noch verhandelbar gewesen seien, wobei dieser

Verhandlungsprozess mit dem Workshop vom 02.11.2005 erst begonnen worden sei.

44 (3) Ersatzpflichtig könnte der Beklagte - eine Verletzung von Offenbarungspflichten unterstellt - im Übrigen

allenfalls für solche Aufwendungen sein, die nicht angefallen wären, wenn der Beklagte die Aufgabe seiner

Absicht, mit der Klägerin kooperieren zu wollen, unverzüglich offen gelegt hätte. Nach den vorgelegten

Rechnungen könnte dies nur für einen kleinen Teil der Klagforderung bejaht werden, da dafür, dass der

Beklagte mehrere Wochen oder gar Monate verhandelt hat, ohne abschließen zu wollen, von vornherein

keinerlei Anhaltspunkte bestehen. Unter den gegebenen Umständen erübrigt sich aber eine nähere Überprüfung

des für eine Haftung erforderlichen Kausalzusammenhanges.

45 3. In Ermangelung einer belegbaren Täuschung über eine in Wirklichkeit nicht existente Abschlussbereitschaft

scheiden Ansprüche aus § 826 BGB gleichfalls aus.

46 4. Offen bleiben kann schließlich, ob zwischen den Parteien, da ein Gesellschaftsvertrag zur Gründung einer

GmbH nicht wirksam geschlossen wurde, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder eine Arbeitsgemeinschaft

begründet worden ist. Eine solche Sonderverbindung kann im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung der

Klägerin ebenfalls keine Schadensersatzverpflichtung des Beklagten nach sich ziehen. Die Gründung einer

GmbH, die hier angestrebt war, erfordert zwingend die notarielle Beurkundung. Ohne entsprechende notarielle

Beurkundung des Gesellschafsvertrages können selbst bei Bestehen einer Vorgründungsgesellschaft o.ä. die

Vertragsverhandlungen im Grundsatz stets ohne nachteilige Folgen von einer Partei abgebrochen werden. Eine

Ersatzpflicht wegen Verschuldens bei Vertragsanbahnung setzt bei derartigen Konstellationen aus den bereits

dargelegten Gründen immer eine besonders schwerwiegende Treuepflichtverletzung voraus, an der es hier

gerade fehlt. Wenn – wie es der Ansicht der Klägerin entspricht – bereits ein einfacher Pflichtverstoß eine

Haftung aus Verschulden bei Vertragsanbahnung nach sich ziehen könnte, würde ein indirekter Zwang zum

Vertragsabschluss erzeugt, den die Formvorschrift gerade verhindern will. Der Senat teilt deswegen die Ansicht

der Klägerin nicht.

47 5. Soweit die Klägerin sich schließlich darauf stützt, der Beklagte habe von ihren Aufwendungen für die

Vertragsanbahnung profitiert und eigene Aufwendungen erspart, ist ein rechtlicher Ansatzpunkt für einen

Ersatzanspruch unter diesem Gesichtspunkt nicht erkennbar und wird auch von der Klägerin nicht angeführt,

insbesondere kommt ein bereicherungsrechtlicher oder auftragsrechtlicher Anspruch nicht in Betracht. Dies gilt

auch für etwaige Vorteile bei der Finanzierung. Auch erscheint zweifelhaft, ob und inwieweit der Beklagte von

den Aufwendungen der Klägerin überhaupt profitieren konnte, da ihm die Informationen, die die Klägerin über

die AS .... zusammengetragen hat, als deren enger Berater bekannt gewesen sein dürften, und die geplante

Konstruktion unter Gründung der N .... zur Überleitung der Anteilsrechte auf die Klägerin bzw. deren

Gesellschafter bei einer Übertragung auf ihn von vornherein nicht gepasst haben dürfte.

II.

48 Antrag Ziffer 2:

49 Aus den gleichen Gründen bleibt dem Antrag Ziffer 2 der Erfolg versagt. Mit ihm verfolgt die Klägerin die

Feststellung, dass der Beklagte dazu verpflichtet ist, ihren sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr

dadurch entstanden ist, dass der Beklagte die Geschäftsanteile an der AS .... erworben hat. Damit soll die

Ersatzpflicht des Beklagten bezüglich des der Klägerin entgangenen Gewinns festgestellt werden. Dieser

Antrag ist zudem deswegen unbegründet, weil ein Ersatzanspruch aus c.i.c. wegen Abbruchs von

Vertragsverhandlungen regelmäßig nur das negative Interesse umfasst, nicht hingegen das positive Interesse.

Eine Ersatzpflicht bezüglich des positiven Interesses würde auf einen Kontrahierungszwang aus c.i.c.

hinauslaufen (BGH WM 1968, 1402; BGH WM 1981, 787; BGH NJW-RR 2001, 1524; Emmerich in Münchener

Kommentar, 4. Aufl., Rn. 186 zu § 311 BGB).

50 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit

beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

51 Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Fragen von

einer über den vorliegenden Einzelfall hinausgehenden Bedeutung sind nicht ersichtlich. Die Fortbildung des

Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des

Revisionsgerichtes nicht.