Urteil des OLG Stuttgart vom 19.08.2009

OLG Stuttgart (kläger, treu und glauben, grunddienstbarkeit, eigentümer, beseitigung, grundstück, fläche, garage, grobe fahrlässigkeit, pflicht zur duldung)

OLG Stuttgart Urteil vom 19.8.2009, 3 U 15/09

Grunddienstbarkeit: (Un-)Zumutbarkeit der Beeinträchtigung eines Geh- und Fahrrechtes; Anspruch auf

Beseitigung einer Überbauung unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Berechtigten

Leitsätze

1. Zur Auslegung von inhaltlichen Einschränkungen bezüglich der Ausübung einer Grunddienstbarkeit (Geh- und

Fahrrecht).

2. Hat der Berechtigte einer Grunddienstbarkeit den Überbau wegen grober Fahrlässigkeit bei der Errichtung des

Überbaus nach §§ 1027, 1004 BGB i.V.m. § 12 I BGB nicht zu dulden, kann dennoch dem Anspruch auf

Beseitigung ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 II BGB entgegenstehen, sofern die gebotene Abwägung

der speziellen Umstände des Einzelfalls ergibt, dass die Beseitigung die Grenze der Zumutbarkeit überschreiten

würde.

Tenor

I. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 09.09.2008 - 2 O 191/08 We - wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

II. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der

Streithelfer.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages

abwenden, wenn nicht die Beklagten/Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit i. H. v. 110 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leisten.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert in beiden Instanzen wird auf 100.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Die Kläger begehren von den Beklagten die Entfernung eines Gebäudeteils, der im Bereich einer zugunsten

des Grundstücks der Kläger bestellten Grunddienstbarkeit errichtet wurde, die Entfernung von Metallgittern

und die Auffüllung des Geländes.

Wegen des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Ein Anspruch nach § 1027 BGB i. V. m. § 1004 BGB bestehe nicht. Das den Klägern eingeräumte Geh-

und Fahrrecht auf der vom Lebensmittelmarkt und den Metallgitterzäunen belegten Flächen werde

beeinträchtigt. Ein Befahren bzw. Begehen dieser Fläche sei nicht möglich.

Die Kläger seien zur Duldung dieser Beeinträchtigung nach § 1004 Abs. 2 BGB verpflichtet. Die

Duldungspflicht ergebe sich aus den Vereinbarungen anlässlich der Bestellung der Grunddienstbarkeit. Es

sei festgehalten, dass das Grundstück, das die Kläger von der Fa. … erworben haben, zum größten Teil

nur über die gemeinschaftliche Straßenfläche erreichbar sei, die Teil der Grundstücke Nr. 3354/1 und 3354

sei. Weiter sei festgehalten, dass zur Absicherung eines Geh- und Fahrrechts Grunddienstbarkeiten zu

Lasten der Grundstücke 3354 und 3354/1 zu bestellen seien. Der Zweck der vorgenommenen Bestellung

des Geh- und Fahrrechts sei die Sicherung des Zugangs zum Grundstück der Kläger gewesen, das nicht

am öffentlichen Verkehrsraum liege und bezüglich dessen auch in sonstiger Hinsicht ein Zugang nicht

abgesichert gewesen sei. Deshalb sei die Grunddienstbarkeit bestellt worden. Der Berechtigte könne die

Grundstücksteilfläche zum Gehen und Fahren benützen. Die Dienstbarkeit dürfe nur zur

gemeinschaftlichen Nutzung mit den Eigentümern der Grundstücke 3354 und 3354/1 ausgeübt werden. Es

sei geregelt, dass der Berechtigte verpflichtet sei, sich der von den jeweiligen Eigentümern dieser

Grundstücke festgelegten Verkehrsführung anzuschließen. Den Klägern stehe nur ein eingeschränktes

Geh- und Fahrrecht auf dieser Fläche zu.

Die Regelung sei so auszulegen, dass die Eigentümer der mit der Grunddienstbarkeit belasteten

Grundstücke das Geh- und Fahrrecht einschränken dürften. Dafür spreche der tatsächliche Zustand der

von der Grunddienstbarkeit betroffenen Fläche zum Zeitpunkt ihrer Bestellung. Das Geh- und Fahrrecht sei

bereits zum Zeitpunkt der Bestellung der Grunddienstbarkeit nur eingeschränkt ausübbar gewesen.

Die Eigentümer der belasteten Grundstücke könnten die Verkehrsführung festlegen. Sie seien berechtigt,

zuzuteilen, welcher Bereich des belasteten Grundstücks dem motorisierten und welcher dem

nichtmotorisierten Verkehr zugewiesen werden solle.

Es müsse lediglich eine Erreichbarkeit des Grundstücks der Kläger gewährleistet sein. Für die Kläger sei

es unproblematisch möglich, ihr Grundstück sowohl gehend als auch fahrend zu erreichen.

Es könne offen bleiben, ob für das Einfahren in die Garage der Kläger ein zwei- bis dreimaliges

Zurücksetzen notwendig wäre. Diese Einschränkung würde auch dann bestehen, wenn der von der

Grunddienstbarkeit betroffene Bereich, auf dem sich heute der Lebensmittelmarkt befindet, von den

Beklagten dem ruhenden Verkehr oder dem Fußgängerverkehr zugewiesen worden wäre. Ein

schutzwürdiges Interesse der Kläger sei nicht erkennbar, den ihrem Grundstück gegenüberliegenden und

nicht für die Erreichbarkeit erforderlichen Bereich begehen zu können. Das Beseitigungsverlangen stelle

sich daher als rechtsmissbräuchlich dar. Wegen der Duldungspflicht im Hinblick auf das Geh- und

Fahrrecht ergebe sich auch ein Beseitigungsanspruch nicht aus § 823 im Wege der Naturalrestitution.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Kläger.

Das Urteil sei fehlerhaft, die Kläger seien nicht nach § 1004 Abs. 2 BGB zur Duldung der Beeinträchtigung

der Dienstbarkeit verpflichtet. Zutreffend gehe das Landgericht davon aus, dass das eingeräumte Geh- und

Fahrrecht durch die Errichtung des Lebensmittelmarktes im Bereich der Dienstbarkeit beeinträchtigt werde,

da weder ein Begehen noch ein Befahren dieser überbauten Fläche möglich sei. Bei einem

grundbuchrechtlich flächenmäßig genau festgelegten Geh- und Fahrrecht müsse der

Dienstbarkeitsberechtigte den völligen Ausschluss des Geh- und Fahrrechts in einem Teilbereich durch

das komplette Überbauen nicht hinnehmen. Deshalb bestehe ein Beseitigungsanspruch nach § 1027 BGB

i. V. m. § 1004 BGB.

Zutreffend sei, dass die Grunddienstbarkeit in zweifacher Hinsicht eingeschränkt sei. Zum einen dürfte die

Dienstbarkeit nur zur gemeinschaftlichen Nutzung mit den Eigentümern der Grundstücke 3354 und 3354/1

ausgeübt werden, zum anderen seien die Kläger als Dienstbarkeitsberechtigte verpflichtet, sich der von

den Eigentümern der genannten Grundstücke festgelegten Verkehrsführung anzuschließen.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergebe sich aus diesen Einschränkungen nicht das Recht der

Beklagten, den mit der Grunddienstbarkeit belasteten Bereich mit einem Gebäude zu überbauen. Die

Beklagten dürften die Kläger nicht von der Nutzung gänzlich ausschließen. Mit der Errichtung eines festen

Gebäudes im Bereich der Grunddienstbarkeit würden die Kläger aber in diesem Bereich von jeder Nutzung

dauerhaft und endgültig ausgeschlossen. Dies übersehe das Landgericht.

Die Kläger seien berechtigt, die Grundstücksteilfläche zum Gehen und Fahren zu benutzen. Die Fläche sei

im Lageplan durch bestimmte Eckpunkte bezeichnet. Dies könne nur so verstanden werden, dass der im

Lageplan durch Eckpunkte bezeichnete Bereich von jeder Bebauung freizuhalten sei. Die Berechtigung der

Beklagten zusammen mit dem Eigentümer des Grundstückes 3354, die Verkehrsführung festzulegen,

stelle kein Recht dar, die zum Gehen und Fahren freizuhaltende Fläche zu überbauen.

Nach Auffassung des Landgerichts bedeute die Entscheidung über die Verkehrsführung nicht nur das

Recht, Gehbereich und Fahrbereich gegeneinander abzugrenzen oder eine bestimmte Fahrtrichtung

vorzugeben, sondern das sehr viel weitergehende Recht, das Geh- und Fahrrecht einzuschränken. Wenn

man die Sache auf die Spitze treibe, könnten die Eigentümer der Flurstücke 3354 und 3354/1 bestimmen,

dass die Straße vor dem Anwesen der Kläger bis auf einen schmalen Zugang zum Haus der Kläger

überbaut werde. Das Landgericht habe den Kerngehalt eines Geh- und Fahrrechtes nicht erkannt. Das

Recht, über eine Verkehrsführung zu bestimmen, umfasse nicht das Recht, den für Fußgänger- und

Fahrzeugverkehr vorgesehenen Bereich durch ein Gebäude zu versperren. Das Landgericht übersehe einen

ganz entscheidenden Unterschied, nämlich ob eine Teilfläche eines Bereichs zum Parken oder als Gehweg

vorgesehen sei oder ob eine Teilfläche mit einem Gebäude überbaut werde. Auch ein Gehweg könne ggf.

mit einem Pkw oder Lkw überfahren werden, wenn dies notwendig sei.

Der mit dem Geh- und Fahrrecht belastete Bereich sei bis zur Errichtung des Lebensmittelmarktes begeh-

und befahrbar gewesen.

Das Oberlandesgericht habe in seinem Urteil klargestellt, dass Parkplätze und das Vorhandensein eines

Bordsteins das Geh- und Fahrrecht nicht maßgeblich beeinträchtigen würden. Aus Anlage B 5 ergebe sich,

dass dieser von den Rechtsvorgängern der Beklagten erstellte Lageplan eine Fläche ausweise, die nicht

als Stellplatz genutzt werden sollte. Der Bereich sei freizuhalten gewesen, weil sich weiter nördlich ein Tor

befunden habe, welches frei zugänglich habe gehalten werden sollen. Vor der Errichtung des Marktes sei

der Bereich gegenüber des Wohnhauses der Kläger nicht mit Fahrzeugen zugestellt gewesen.

Es könne nicht der Schluss gezogen werden, dass anstatt eines Gehwegs ein Lebensmittelmarkt errichtet

werden könne. Durch die Errichtung eines Bürgersteigs oder durch die Errichtung von Stellplätzen sei den

Klägern das Geh- und Fahrrecht nicht entzogen worden. Das Landgericht habe außer Acht gelassen, dass

die Kläger im Jahr 1987 3.696,-- DM an die damaligen Eigentümer des gegenüberliegenden Grundstücks

bezahlt hätten.

Sinn und Zweck der Bestellung einer Grunddienstbarkeit sei nicht, dass lediglich die Erreichbarkeit des

Grundstücks der Kläger gewährleistet sein müsse. Das Landgericht stelle die Rechtsordnung auf den Kopf,

wenn es den Klägern rechtsmissbräuchliches Verhalten vorwerfe, die rechtswidrige Beeinträchtigung der

Grunddienstbarkeit durch die Beklagten aber sanktionslos billige. Die bisher den Klägern zur Verfügung

stehende Breite der Straße von 11 m sei auf 7 m verschmälert worden. Dass das Grundstück derzeit

erreichbar sei und auch mit einem Pkw angefahren werden könne, begründe keine

Rechtsmissbräuchlichkeit des Beseitigungsanspruchs nach § 1027 BGB. Das schutzwürdige Interesse der

Kläger bestehe gerade darin, dass die durch Eckpunkte klar abgegrenzte Grunddienstbarkeit nicht

beeinträchtigt werde und das Geh- und Fahrrecht in vollem Umfang erhalten bleibe. Eine Duldungspflicht i.

S. v. § 1004 BGB sei nicht gegeben. Den Klägern ein treuwidriges Verhalten vorzuwerfen, sei abwegig.

Es könne nicht mehr in einem Bogen in die Garage eingefahren werden. Es seien mehrere

Rangiervorgänge erforderlich.

Die Beklagten befänden sich seit 01.03.2008 in Verzug. Sie hätten deshalb die außergerichtlichen Kosten

der Kläger i. H. v. 949,14 EUR zu ersetzen, die zum Gegenstand der Klagerweiterung gemacht worden

seien.

Die Kläger beantragen:

a) das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 09.09.2008 - 2 O 191/08 We - abzuändern und die

Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, das auf dem Flurstück 3354/1, Grundbuch von …, Bl.

28209, BV Nr. 3, Gemarkung …, errichtete Gebäude insoweit zu entfernen, als die Südseite dieses

Grundstücks in einer Entfernung von weniger als 11 m von der nördlichen Grundstücksgrenze von

Flurstück 3341, Grundbuch von …, Bl. 28639, errichtet wurde und die an der südlich/südwestlichen

Grundstücksecke von Flurstück 3354/1 befestigten Metallgitterzäune insoweit zu entfernen, als diese

in einer Entfernung von weniger als 11 m von der nördlichen Grundstücksgrenze von Flurstück 3341

innerhalb der durch die Grunddienstbarkeitsbestellung Urkundenrolle 1987 Nr. 1038 des Notariats …

unter Nr. II. 1. mit den Buchstaben A, B, C, D/A bezeichneten Fläche errichtet wurden, sowie die hinter

dem Metallzaun sich befindende Fläche der Grunddienstbarkeit so aufzufüllen, dass ein Begehen und

Befahren mit ebenem Niveau zur Straße für die Kläger möglich sei;

b) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Kläger außergerichtliche

Rechtsanwaltskosten i. H. v. 949,14 EUR als Nebenkosten nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz

hieraus seit Rechtshängigkeit (16.01.2009) zu bezahlen.

Die Beklagten und ihre Streithelfer beantragen jeweils:

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tragen vor:

Bei dem Grundstücksbereich der Flurstücke 3354 und 3354/1 handele es sich um eine früher öffentliche

Straße. Bereits vor Eigentumserwerb der Kläger insbesondere vor Begründung der streitgegenständlichen

Dienstbarkeit, sei der frühere Straßenbereich Privatgrundstück geworden. Nach Teilung des ehemaligen

Grundstücks 3354 in 3354 und 3354/1 sei wechselseitig für den jeweiligen Grundstücksanteil, welcher dem

früheren Straßenbereich entsprochen habe, ein Geh- und Fahrrecht und Überbauverbot zugunsten des

jeweiligen Nachbarn begründet worden. Die Fa. … habe den Klägern zunächst allein das Hausgrundstück

3341 verkauft. Erst im Nachhinein sei aufgefallen, dass für das klägerische Grundstück kein Zugang zum

öffentlichen Verkehrsraum bestanden habe. Um diesen Umstand zu beheben, sei das Geh- und Fahrrecht

begründet worden. Die Prozessparteien im Verfahren 3 U 44/07 vor dem Oberlandesgericht Stuttgart hätten

sich geeinigt, dass der Lebensmittelmarkt auf dem Grundstück der Beklagten Bestand haben solle. Es sei

vereinbart worden, dass der Bestand des Lebensmittelmarkts grundbuchrechtlich abgesichert werden soll.

Das Geh- und Fahrrecht der Kläger sei nicht beeinträchtigt. Es sei unstreitig, dass die Kläger die Regelung

der Verkehrsführung durch die Grundstückseigentümer der Flurstücke 3354 und 3354/1 akzeptieren

müssen. Die Kläger hätten nur eine Dienstbarkeit, welche der Breite ihres eigenen Grundstücks

entspreche. Dies habe zur Folge, dass die Kläger bei einer Einbahnstraßenregelung das eigene

Grundstück entweder nicht anfahren oder nicht mit dem Pkw verlassen könnten. Der Bereich der

Grunddienstbarkeit ende an der östlichen Grundstücksgrenze. Eine Einbahnstraßenregelung habe faktisch

die Folge, dass das Fahrrecht der Kläger ausgeschlossen wäre. Interessanterweise würden die Kläger dies

akzeptieren.

Weiter würden die Kläger ausführen, die Einrichtung eines Bereiches für den ruhenden Verkehr durch die

Grundstücksnachbarn müsse geduldet werden. Dadurch sei das Geh- und Fahrrecht nicht beeinträchtigt.

Jedoch würden die Kläger geltend machen, entgegen vorigem Zustand könne die eigene Garage mit dem

Pkw nicht „in einem Zug“ angefahren werden. Soweit dies eine Beeinträchtigung des Geh- und Fahrrechts

sei, mache es keinen Unterschied, ob die Fahrweise durch einen Zaun, eine Gebäudewand oder durch

geparkte Fahrzeuge beeinträchtigt werde.

Die Auslegung der Dienstbarkeit habe das Landgericht ordnungsgemäß vorgenommen. Es habe den

Eigentümern der Flurstücke 3354 und 3354/1 freigestanden, durch gemeinsame Regelung zu bestimmen,

dass das Geh- und Fahrrecht auch durch den hier beanstandenden Lebensmittelmarkt und den Zaun nicht

eingeschränkt werde. Dadurch werde das Recht der Kläger nicht beeinträchtigt.

Die Kläger hätten keinen Anspruch darauf, dass die gesamte Fläche nach alleiniger Entscheidung der

Eigentümer des klägerischen Grundstücks für das Begehen und Befahren zum Zwecke der Nutzung des

klägerischen Grundstücks zur Verfügung stehe. Die Kläger müssten vielmehr eine Fremdbestimmung,

soweit der Sinn und Zweck der Dienstbarkeit nicht ausgeschlossen werde, hinnehmen. Dieser Bereich

werde durch die Vereinbarung der Eigentümer der Grundstücke 3354 und 3354/1 nicht überschritten. Die

Kläger wollten ihre Dienstbarkeit gegen den Willen der Eigentümer der o. g. Flurstücke ausüben. Es sei

aber eine vertraglich vorgesehene Drittbestimmung vorgenommen worden, die für die Kläger nur noch eine

Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB ermögliche. Eine grobe Unbilligkeit der Vereinbarung

der Grundstückseigentümer der o. g. Grundstücke sei nicht festzustellen.

Die Kläger müssten den Eingriff nach § 912 Abs. 1 BGB dulden.

Die Beseitigung des Teils des Lebensmittelmarktes sei unzumutbar. Unter Beachtung der Grundsätze von

Treu und Glauben sei eine Abwägung vorzunehmen. Diese sei dergestalt, dass der Eigentümer die

Erfüllung des Anspruchs des Nachbars auf Beseitigung des Überbaus verweigern dürfe.

Bestritten werde, dass sich die Einfahrt in die Garage zum klägerischen Grundstück erschwert habe.

Die Forderung auf Beseitigung des Grundstücks sei verjährt.

Eine Beseitigung des Metallzauns könnten die Kläger nicht verlangen, weil sie verkennen würden, dass

sich dahinter eine Abgrabung befinde. Die Kläger hätten nicht beantragt, die Abgrabung zu beseitigen.

Deshalb sei die Beseitigung des Metallgitters unmöglich. Es sei baurechtlich nicht zulässig, den

Metallgitterzaun zu entfernen. Jedenfalls sei es rechtsmissbräuchlich, die Entfernung des

Metallgitterzauns zu fordern. Aufgrund der Abgrabung könnten die Kläger den streitgegenständlichen

Bereich ohnehin auch ohne Metallgitterzaun nicht nutzen.

Die in der Klageerweiterung enthaltene Forderung sei nicht begründet.

Wegen der in der mündlichen Verhandlung erklärten Klagerweiterung rügen die Beklagten und die

Streithelfer Verspätung und erheben die Einrede der Verjährung.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einnahme eines Augenscheins.

In dieser mündlichen Verhandlung haben die Kläger ihren ursprünglichen unter oben I. 2. a) gestellten

Antrag um den letzten Halbsatz erweitert.

Wegen der Einzelheiten wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen

verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Kläger ist nicht begründet.

Den Klägern steht ein Anspruch auf Beseitigung des Überbaus dem Grunde nach aus den §§ 1027 i. V. m.

1004 BGB zu (hierzu 1.). Eine Duldungspflicht der Kläger gemäß § 1004 Abs. 2 BGB nach den

Vorschriften über den Überbau (§ 912 BGB) besteht nicht (hierzu 2.). Jedoch steht den Beklagten ein

Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2 BGB zu (hierzu 3.).

Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass von Beklagtenseite in die Rechte des Geh- und Fahrrechts

der Kläger eingegriffen wurde. Durch die Errichtung des Lebensmittelsmarktes auf einer Teilfläche von ca.

18 qm und die Anbringung eines Metallgitterzaunes wird in den durch die Grunddienstbarkeit gesicherten

Rechtsbereich (mit den Buchstaben A, B, C, D, A bezeichnete Grundstücksteilfläche) der Kläger als

Eigentümer des Flurstücks 3341 eingegriffen. Es liegt eine Beeinträchtigung der Grunddienstbarkeit vor.

Eine solche besteht nämlich bei jeder Behinderung der zu duldenden Nutzung des belasteten Grundstücks.

Das durch die Grunddienstbarkeit eingeräumte Geh- und Fahrrecht kann in dem überbauten bzw.

abgezäunten Bereich nicht mehr von den Klägern ausgeübt werden, da dort weder ein Befahren noch ein

Begehen dieser Flächen möglich ist.

Gegenteiliges lässt sich auch - entgegen der Auffassung des Landgerichts, das darin eine Duldungspflicht

sieht - nicht daraus ableiten, dass die Grunddienstbarkeit nur zur gemeinschaftlichen Nutzung mit den

Eigentümern der Grundstücke Flurstücke Nr. 3354 und 3354/1 ausgeübt werden darf und die

Grunddienstbarkeitsberechtigten verpflichtet sind, sich der von den jeweiligen Eigentümern der

Grundstücke Flurstücke Nr. 3354 und 3354/1 jeweils festgelegten Verkehrsführung anzuschließen.

Zwar stellen diese Regelungen inhaltliche Einschränkungen bezüglich der Ausübung dar. Denn hiernach

besteht kein ausschließliches alleiniges Nutzungsrecht an der ausgewiesenen Fläche für die Kläger,

sondern es ist klar gestellt, dass die Fläche auch von Eigentümern der belasteten Grundstücke mitbenutzt

werden darf, und dass diese Vorgaben bei der Verkehrsführung, an die die Kläger gebunden sind, machen

dürfen. Nach Sinn und Zweck der gewährten Grunddienstbarkeit, die Anbindung des im Übrigen vom

öffentlichen Verkehrsraum abgeschnittenen Grundstücks Flurstück 3341 über die ausgewiesene

Grundstücksfläche zu sichern, kann es aber nicht zweifelhaft sein, dass diese bei der Eintragung

festgelegten Beschränkungen umgekehrt es den Eigentümern der belasteten Grundstücke nicht

ermöglichen können, die Eigentümer des begünstigten Grundstücks in Teilbereichen völlig von ihrem

Mitbenutzungsrecht auszuschließen. Dies ist aber durch den Überbau der Fall. Die Überbauung und feste

Abzäunung verhindert jegliches Befahren und Begehen. Dies ist mit der eingetragenen Grunddienstbarkeit

unvereinbar. Sie kann nicht darauf reduziert werden, dass, wie das Landgericht meint, irgendwie die

Erreichbarkeit des Grundstücks der Kläger gewährleistet sein muss. Sonst hätte es der Festlegung einer

bestimmten Fläche gar nicht bedurft.

Eine Duldungspflicht der Kläger nach § 1004 Abs. 2 BGB (in Verbindung mit § 912 Abs. 1 BGB) besteht

nicht.

Der Inhalt der Grunddienstbarkeit - insbesondere die Beschränkung der nur gemeinschaftlichen Nutzung

und das Recht zur Vorgabe der Verkehrsführung - ergibt keine Duldungspflicht nach § 1004 Abs. 2 BGB.

Auf die Begründung vorstehend unter 1. wird Bezug genommen.

Ergänzend ist auszuführen:

Dass sich die Eigentümer der Flurstücke 3354 und 3354/1 im Anschluss an das Urteil des OLG Stuttgart

vom 24.10.2007, 3 U 44/07, das einen Beseitigungsanspruch der dortigen Klägerin bezüglich des Überbaus

rechtskräftig festgestellt hat, inzwischen darauf geeinigt haben, dass der Überbau bestehen bleiben kann,

begründet keine Duldungspflicht der Kläger. Denn die beiden Eigentümer der belasteten Grundstücke sind

nicht berechtigt, einseitig ohne Mitwirkung der Kläger deren Rechte an der Grunddienstbarkeit in dieser

gravierenden Weise zu beschneiden. Von der Regelung, dass sie die Fläche mitbenutzen und die

Verkehrsführung vorgeben dürfen, ist die Verständigung auf eine Überbauung, wie ausgeführt, nicht

gedeckt.

Auch lässt sich aus dem Umstand, dass sich zur Zeit der Bestellung der Grunddienstbarkeit ein

gepflasterter Bereich für den ruhenden Verkehr in einem Teilbereich der von der Grunddienstbarkeit

betroffenen Fläche befand, nicht eine Pflicht zur Duldung eines Überbaus ableiten. Denn die Ausweisung

einer Parkfläche schließt das Überfahren und Begehen dieser Fläche nicht grundsätzlich aus. Die Nutzung

ist nämlich möglich in Zeiten, in denen keine Fahrzeuge abgestellt sind (z. B. an Wochenenden, außerhalb

der Geschäftszeiten), und es ist bei besonderem Bedarf möglich, die Fläche von parkenden Fahrzeugen

freizuhalten oder zu räumen, um das Fahrrecht zum Grundstück der Kläger zu ermöglichen. Solches ist

aber durch eine Überbauung gänzlich und dauerhaft ausgeschlossen.

Eine Duldungspflicht ergibt sich auch nicht aus § 912 Abs. 1 BGB.

Nach §§1027, 1004 BGB i. V. m. § 912 Abs. 1 BGB hat der Berechtigte der Grunddienstbarkeit den

Überbau (Lebensmittelmarkt) zu dulden, wenn der Eigentümer des belasteten Grundstücks bei der

Errichtung eines Gebäudes über die Grenze gebaut hat, ohne dass ihm Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit

zur Last fällt, es sei denn, dass der Berechtigte vor oder sofort nach der Grenzüberschreitung Widerspruch

erhoben hat.

Eine Duldungspflicht scheitert daran, dass die Beklagten bzw. ihre Rechtsvorgänger den Überbau grob

fahrlässig errichtet haben. Nach Auffassung des Senats müssen sich die Beklagten das Verhalten der von

ihr beauftragten Streithelfer 1 und 2 zurechnen lassen. Der Senat schließt sich in seiner jetzigen

Besetzung den Ausführungen des Senats im Urteil vom 24.10.2007, 3 U44/07 (in Verbindung mit den

Ausführungen des LG Heilbronns im Urteil vom 12.02.2007, 2 O 267/06) an. Im Verhältnis zu den Klägern

spielt es keine Rolle, dass der Streithelfer Ziff. 3 entgegen ihrem Auftrag die Dienstbarkeit nicht grafisch im

Plan dargestellt hat. Es war eine eigene Verpflichtung der Streithelfer Ziff. 1 und 2 nach dem Grund der

unterbliebenen grafischen Darstellung des Umfanges der Grunddienstbarkeit nachzufragen und Umfang

und Lage der Grunddienstbarkeit in Erfahrung zu bringen. In den Plänen war textlich auf eine

„Grunddienstbarkeit betreffend Geh- und Fahrrecht und Bauverbot“ hingewiesen worden. Sich darauf zu

verlassen, dass die betreffende Dienstbarkeit vom Bauvorhaben der Beklagten nicht tangiert wird, stellt für

einen objektiven Beobachter eine grobe Fahrlässigkeit dar. Bei dieser Beurteilung kann im Rahmen des

Grades des Verschuldens nicht differenziert werden, dass für die Kläger im Gegensatz zu der

Grundstücksnachbarin lediglich ein Geh- und Fahrrecht und kein Bauverbot festgelegt worden ist.

Der hiernach den Klägern zustehende Anspruch auf Beseitigung der Beeinträchtigungen (Überbau,

Metallgitterzaun, Vertiefung) ist nicht begründet, weil die Beklagten die Leistung nach § 275 Abs. 2 BGB

verweigern können. Die gebotene Abwägung der speziellen Umstände des Einzelfalles ergibt, dass die

Beseitigung die Grenze der Zumutbarkeit überschreiten würde.

Die Vorschrift des § 275 Abs. 1 BGB findet auf alle Leistungspflichten Anwendung, gleichgültig ob diese

auf einem Vertrag, auf einem gesetzlichen Schuldverhältnis oder allgemein auf einer gesetzlichen

Verpflichtung beruhen (BGH NJW 2008, 3122; BGH NJW 2008, 3123; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Auflage

2009, § 275 Rn. 3). Das Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2 BGB wird auch nicht durch die

Regelung in § 912 Abs. 1 BGB verdrängt. Denn die Vorschriften betreffen verschiedene Gegenstände,

nämlich zum einen die Voraussetzungen und zum anderen die Rechtsfolgen des Beseitigungsanspruchs.

Aus § 912 Abs. 1 S. 1 BGB ergibt sich eine Duldungspflicht nach § 1004 Abs. 2 BGB mit der Folge, dass

bei Vorliegen der Voraussetzungen weder ein Anspruch auf Beseitigung noch auf Schadensersatz besteht.

§ 275 Abs. 2 BGB begründet hingegen eine Einrede gegenüber dem Beseitigungsanspruch. Wird diese

Einrede erhoben und liegen deren Voraussetzungen vor, kann der Anspruch auf Beseitigung zwar nicht

durchgesetzt werden, andere Ansprüche wegen der rechtswidrigen und schuldhaften Rechtsverletzung

bleiben aber unberührt (BGH NJW 2008, 3123).

Nach § 275 Abs. 2 BGB kann der Schuldner die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand

erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben

in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Im Rahmen dessen ist

auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

Nach BGH NJW 2008, 3113 wird die nach § 275 Abs. 1 S. 1 BGB gebotene Abwägung bei einem Anspruch

auf Beseitigung eines grob fahrlässig errichteten Überbaus in der Regel dazu führen, dass die Einrede zu

versagen ist, was sich daraus ergebe, dass nach § 275 Abs. 2 S. 2 BGB bei der Bestimmung des Maßes

der zumutbaren Anstrengungen auch das Verschulden des Schuldners berücksichtigt werden muss.

Anders könne es aber unter Berücksichtigung des erheblichen Verschuldens des Überbauenden sein, wenn

der Nachbar unter vorwerfbarer Verletzung seiner Obliegenheit nach § 254 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 912 Abs.

1 BGB, den Eigentümer vor ungewöhnlich hohen Schäden durch die Zerstörung mit dem Überbau

geschaffener Werte zu bewahren, mit dem Verlangen auf Beseitigung zuwartet und dadurch selbst

wesentlich zu dem Missverhältnis zwischen den Vorteilen für ihn und Aufwendungen des Eigentümers für

den Abriss des Neubaus beitrage. Unter diesen Voraussetzungen könne die unter Beachtung des Gebots

von Treu und Glauben vorzunehmende Abwägung (§ 242 BGB) dazu führen, dass der Eigentümer die

Erfüllung des Anspruchs des Nachbarn auf Beseitigung verweigern dürfe.

Die auf dieser, vom BGH vorgegebenen rechtlichen Basis vom Senat vorgenommene Abwägung unter

Berücksichtigung aller maßgebenden Umstände und insbesondere auch der beim Augenschein von den

örtlichen Verhältnissen gewonnenen Eindrücke führt dazu, dass vorliegend nach den Geboten von Treu

und Glauben die Beseitigung unzumutbar ist. Der für die Beseitigung erforderliche Aufwand steht, auch

unter Beachtung der groben Fahrlässigkeit des Überbaus, in krassem Missverhältnis zu den allenfalls

geringfügigen Beeinträchtigungen des Geh- und Fahrrechts der Kläger.

Der nach § 275 Abs. 2 S. 2 BGB zu berücksichtigende Umstand, dass bei der Abwägung von erheblichem

Gewicht ist, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat, führt trotz der dargestellten groben

Fahrlässigkeit der Beklagten bei der Errichtung des Überbaus ( vgl. oben 2 b) nicht zu einem Ausschluss

des Leistungsverweigerungsrechts. Denn hierbei ist auch zu beachten, dass die Kläger nicht nur während

der Bauarbeiten, sondern auch noch lange danach den Überbau nicht moniert haben. Die Kläger mussten

den Geltungsbereich ihrer Grunddienstbarkeit kennen. Sie wohnen vor Ort und sie konnten beobachten, wie

sich die Baumaßnahmen gestalteten. Tagtäglich konnten sie den Umfang der Baumaßnahmen erkennen.

Dafür ist es unerheblich, dass gemäß § 55 Landesbauordnung nur die Eigentümer angrenzender

Grundstücke Nachricht von einem Bauvorhaben erhalten, und die Kläger, wie sie behaupten, im Vorfeld

keine Baupläne zur Einsicht erhalten haben.

Gleichwohl schritten sie weder bei den Tiefbauarbeiten noch bei den Rohbauarbeiten, ja nicht einmal nach

Fertigstellung zeitnah ein; dies stellt eine vorwerfbare Verletzung ihrer Obliegenheit, den Eigentümer vor

ungewöhnlich hohen Schäden durch die Zerstörung der mit dem Überbau geschaffenen Werte zu

bewahren, dar (BGH NJW 2008, 3123). Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Nachbarin der

Kläger gegen die Beklagten zeitnäher wegen des Überbaus vorgegangen ist. Diese hat sich

zwischenzeitlich mit den Beklagten verständigt. Schließlich ist noch zu beachten, dass trotz der den

Beklagten zuzurechnenden groben Fahrlässigkeit der Streithelfer Ziff. 1 und 2 im Rahmen der Abwägung

durchaus zu sehen ist, dass die Beklagten nicht selbst bei den Baumaßnahmen sich über die Interessen

der Kläger hinweggesetzt haben, sondern dass die Beklagten sich zur Planung und Errichtung des

Gebäudes der Streithelfer Ziff. 1 und 2 bedient haben. Diese wurden ordnungsgemäß ausgewählt.

Anhaltspunkte für die Beklagten, dass die Architekten auf Rechte Dritter vorsätzlich oder grob fahrlässig

nicht Rücksicht nehmen würden, lagen nicht vor.

Bei der Abwägung ist weiter zu berücksichtigen, dass die Beseitigung des Gebäudeteils, die die Kläger

beanspruchen, einen immensen finanziellen Aufwand erfordert. Es kann offen bleiben, ob sich dieser

Aufwand - wie von den Beklagten behauptet - auf 100.000,-- EUR beläuft. Jedenfalls ist festzustellen, dass

durch den Abriss des Gebäudeteils, der sich auf 18 m² beläuft, ein Eingriff in das gesamte bestehende

Gebäude notwendig ist. Es müssten Versorgungsleitungen neu verlegt werden. Das Dach des Gebäudes

müsste den Gegebenheiten angepasst werden. Die gesamte Logistik des Gebäudes müsste neu gestaltet

werden. Den Aufwand für diese Maßnahmen schätzt der Senat nach § 287 ZPO auf mindestens 50.000,--

EUR.

Einzustellen in die Abwägung ist hinzu, dass die Beeinträchtigungen der Kläger durch den Überbau, wie

sich der Senat überzeugt hat, bei weitem nicht als so gravierend anzusehen sind, wie die Kläger glauben

machen wollen. Der Zugang zum Grundstück der Kläger, das Fahren und Gehen auf das Grundstück, ist

im derzeitigen Zustand des begünstigten Grundstücks durch den festen Metallgitterzaun und die dahinter

liegende Vertiefung überhaupt nicht und durch den Überbau allenfalls geringfügig eingeschränkt.

Das Befahren des Grundstücks der Kläger ist nur insoweit möglich, als in die Garage eingefahren wird. An

der zur Grunddienstbarkeit ausgerichteten Grundstücksgrenze ist das Grundstück mit einem Wohnhaus

und direkt anschließend mit einer schmalen Garage, deren Einfahrt nur 2,50 m breit ist, bebaut. Die Garage

ist an die seitliche Grundstücksgrenze gebaut; dort schließt sich unmittelbar an die Garage eine Bebauung

auf dem Nachbargrundstück an. Der Senat hat sich beim Augenschein im Rahmen von Fahrversuchen in

die Garage und aus der Garage davon überzeugt, dass wenn man den Bereich der noch vorhandenen

Straße bis zur vorhandenen Bordsteinkante nutzt, in einem Zug in die Garage eingefahren und aus dieser

ausgefahren werden kann. Die Schwierigkeiten beim Ein- und Ausfahren sind nicht durch die Wand des

Lebensmittelmarkts und die Bordsteinkante, sondern durch die sehr schmale Garageneinfahrt, die bei

Fahrzeugen der Mittelklasse ein senkrechtes Ein- und Ausfahren erfordert, bedingt. Dies ist jedoch durch

den auch nach dem Überbau verbleibenden Raum von der Garage bis zur Bordsteinkante möglich.

Für allenfalls geringfügige Beeinträchtigungen spricht im Übrigen auch, dass die Kläger nicht nur nicht

unmittelbar nach dem Überbau, sondern über einen langen, mehr als zwei Jahre dauernden Zeitraum

(Erbauung des Lebensmittelmarkts im Mai 2005, Fertigstellung Ende 2005, Monierung nach Termin vor

dem OLG am 10.10.2007 im Rechtsstreit 3 U 44/07), keine Beeinträchtigungen bei der Zufahrt geltend

gemacht haben. Nach der Fertigstellung des Lebensmittelsmarktes wurden zwar von den Klägern

Lüftungen, Geräusche und der Anlieferungsverkehr, wie im Termin am 05.08.2009 von den Klägern

vorgetragen, moniert, nicht aber eine Beeinträchtigung der Grunddienstbarkeit.

Hinzutritt, dass auch vor dem Überbau der Bereich gewerblich genutzt wurde. Es ist davon auszugehen,

dass vor dem Überbau durch abgestellte Fahrzeuge Behinderungen hinsichtlich der Einfahrt in die Garage

des klägerischen Grundstücks, soweit der jetzt überbaute Bereich betroffen ist, entstanden sind.

Auch vor dem Hintergrund, dass die Kläger geltend machen, das eine zukünftige, etwa abweichende

Nutzung des begünstigten Grundstücks den Abriss des Überbaus erfordere, weil dann eine erhebliche

Beeinträchtigung bei der Zufahrt des Grundstücks entstehen könnte, rechtfertigt sich keine abweichende

Bewertung. Bei Berücksichtigung des Vortrags der Kläger, es handele sich bei ihrem Grundstück um ein

Grundstück in einem Mischgebiet, wo auch eine gewerbliche Nutzung denkbar wäre, ist zum einen nicht

ersichtlich, wie auf einem 3,71 a großem Grundstück eine Fabrikhalle errichtet werden kann. Zum anderen

sind die tatsächlichen Verhältnisse der beteiligten Grundstücke, insbesondere die Lage- und

Verwendungsart des herrschenden Grundstücks, im Zeitpunkt der Bestellung bei der Auslegung, was

geschuldet wird, heranzuziehen (BGH NJW 1992, 2885; BGH NJW 2002, 1797). Eine Umfangserweiterung

kann eintreten, wenn bei einer der Art nach gleichbleibenden Benutzung des herrschenden Grundstücks

infolge technischer oder wirtschaftlicher Entwicklung der Nutzungsbedarf steigt. Bei einer

Bedarfssteigerung in Folge von Nutzungsänderungen tritt die Umfangserweiterung ein, wenn sie bei

Rechtsbestellung vorhersehbar und nicht willkürlich war (BGH NJW-RR 2003, 1235). Eine

Nutzungsänderung ist zulässig, wenn keine stärkere Beanspruchung als bei der bisherigen Nutzung

einhergeht (Palandt/Bassenge, aaO, § 1018 Rn. 9 - 11).

Im vorliegenden Fall war zum Zeitpunkt der Eintragung des Geh- und Fahrrechts - und ist es jetzt - das

Gebäude …Straße … als Wohnraum genutzt. Daneben befindet sich eine relativ enge Garage. Aus diesem

Grund ist die Argumentation der Kläger, man wolle das Grundstück gewerblich nutzen, schon nicht

überzeugend. Eine gewerbliche Nutzung hätte im Übrigen nach Auffassung des Senats in jedem Fall zur

notwendigen Folge, das die vorhandene Bebauung verändert werden müsste. Denn die derzeit vorhandene

Garage kann mit größeren Fahrzeugen, erst recht mit LKWs, nicht befahren werden. Überhaupt müsste für

den Fall der Errichtung einer Gewerbehalle die jetzt vorhandene Bebauung beseitigt werden - und zwar

mehr als nur die Garage -, damit das dahinterliegende Grundstück mit größeren Fahrzeugen erreicht

werden könnte. Im Rahmen einer solchen Veränderung - wobei dahin stehen kann, ob eine solche

Nutzungsänderung und Nutzungserweiterung von der Grunddienstbarkeit noch gedeckt wäre - könnten die

Kläger ihre eventuellen baulichen Maßnahmen den gegebenen Verhältnissen unschwer anpassen, ohne

dass hierdurch ein, ins Gewicht fallender finanzieller Mehraufwand oder sonst ersichtliche

Beeinträchtigungen entstünden.

Nach alldem führt die Abwägung nach § 275 Abs. 2 ZPO zum Ergebnis, dass es den Beklagten

unzumutbar ist, den beantragten Teilabriss des Gebäudes, die Entfernung des Zaunes und die Auffüllung

des von der Grunddienstbarkeit umfassten Bereichs vorzunehmen.

Da den Klägern ein Anspruch nicht zusteht, sind die Beklagten auch nicht verpflichtet, vorgerichtliche

Anwaltskosten zu erstatten.

Auch der in der mündlichen Verhandlung vom 05.08.2009 erweiterte Klagantrag (Auffüllung der Vertiefung)

besteht nach obigen Ausführungen nicht. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob dieser Antrag im

Berufungsverfahren nicht zuzulassen und der erst jetzt geltend gemachte Anspruch verjährt wäre.

Ob den Klägern eine Geldrente nach § 912 Abs. 2 BGB zusteht, braucht im vorliegenden Prozess nicht

abgehandelt zu werden. Ein solcher Antrag ist nicht gestellt (§ 308 Abs. 1 ZPO).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 101 ZPO.

IV.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtsstreit hat keine

grundsätzliche Bedeutung und die zu entscheidenden Rechtsfragen hat der Bundesgerichtshof in seinen

Urteilen vom 30.05.2008 (NJW 2008, 3122) und vom 18.07.2008 (NJW 2008, 3122) bereits entschieden.

VI.

Der Streitwert ist in beiden Instanzen auf 100.000,-- EUR festzusetzen (Zöller-Herget, ZPO, 27. Aufl. 2009,

Rn. 16 zu § 3 „Beseitigungsklage“).