Urteil des OLG Stuttgart vom 03.11.2011
OLG Stuttgart: unternehmen, werbung, umkehr der beweislast, slogan, irreführung, brauerei, bier, internet, verwirkung, wappen
OLG Stuttgart Urteil vom 3.11.2011, 2 U 29/11
Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Vorsitzenden der 43. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 24.02.2011 wird
z u r ü c k g e w i e s e n .
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung
in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die
Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden
Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 150.000,00 EUR
Gründe
I.
1 Die Berufung der Klägerin ist zulässig, sie hat der Sache nach jedoch keinen Erfolg.
A
2 Zum einen wird auf die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug
genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
3 Kurz zusammenfassend und ergänzend:
4 Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs von
Bier, insbesondere auf dem hart umkämpften Biermarkt der Region S., weshalb auch „die
Klägerin den Auftritt (Produkte und Werbung) der Beklagten beobachtet“ (Klägerin Bd. IV =
Bl. 617 [im Folgenden kurz: IV 617]).
5 Die Klägerin greift die Beklagte wegen ihres Slogans
6
„Über 400 Jahre Brautradition“,
7 den sie ab 2009 auch auf Bierkästen aufdrucken ließ, als irreführende Verlautbarung über
Alter des Beklagtenunternehmens oder dessen Brautradition an.
8 Die Beklagte selbst ist 1958 gegründet worden und steht in der im Einzelnen streitigen
Rechtsnachfolge aus verschiedenen Verschmelzungs- und Übernahmevorgängen.
9 Die Beklagte hatte - wie die Parteien nach der vor dem Landgericht stattgehabten
Beweisaufnahme zu Grunde legen - im Jahre 1995 auf Rückseitenetiketten des
„HerrenPils“ die Werbeaussage „400 Jahre Tradition“ aufgenommen (Zeuge Z. IV 645; B
55 = IV 651, 661, 663, V 703), so ab 1998 auf Bauchetiketten (vgl. B 56 = IV 652) und ab
(April) 1999 nur noch auf Bauchetiketten (IV 669; Zeuge Z. IV 645; B 56 = IV 652, B 57 = IV
653; IV 663, V 703, 720) und dies in der nun streitbetroffenen werblichen Äußerung:
10
„Über 400 Jahre Brautradition“.
11 Dies hatte die Klägerin wahrgenommen, jedoch unbeanstandet gelassen.
12 Die Klägerin war auch Adressatin eines Magazins der Beklagten im Sommer 1999 (B 58 =
IV 654), auf dessen Titelseite neben dem S. Opernhaus eine Flasche Pilsner der
Beklagten abgebildet war mit der inkriminierten Aufschrift „Über 400 Jahre“ [Wappen]
„Brautradition“. Auf S. 18 und 19 dieser Broschüre war unter der Überschrift „VOM
KLOSTER ZUR MODERNEN BRAUEREI“ die Verbindung der Beklagten mit einem
Kloster St. L. (alte Schreibweise: St. L.) am Fuße der Burg H. hergestellt.
13 Ebenso seit 1999 gab es Plakataktionen (B 46 = IV 566 bis 576), auf denen auch
Bierflaschen der Beklagten abgebildet waren, welche auf dem Bauchetikett die Zeile
trugen: „Über 400 Jahre“ [Wappen] „Brautradition“.
14 Im Jahre 2008 erwarb die Beklagte, welche der R.-Gruppe angehört und diese wiederum
dem D.-Konzern, eine der Menge und dem Preis nach streitig gewesene, nach
Feststellungen des Landgerichts eine Menge von 975.000 (US 12) neuer Bierkästen (1
Exemplar als Muster im Verfahren übergeben), welche ebenfalls in relativ kleiner
Aufmachung, aber in Goldschrift die Aufschrift tragen:
15
„Über 400 Jahre“ [Wappen] Brautradition“,
16 und welche im Jahre 2009 nach und nach in den Markt gegeben worden waren.
17 Zur gleichen Zeit trat die Beklagte mit dieser Werbeaussage auch im Internet auf (K 2 = I
6); auch dort wurde der Bezug zum Kloster St. L. hergestellt.
18 Auch dies hatte die Klägerin ebenfalls wahrgenommen.
19 Diese jüngsten Werbeauftritte waren der Klägerin nun aber Anlass, mit der
Geschäftsführung der Beklagten wegen dieser für unzulässig erachteten Werbung
Gespräche aufzunehmen. Am 18.11.2009 mahnte sie die Beklagte, allerdings erfolglos,
ab.
20 Die Klägerin hat im Wesentlichen vorgetragen,
diese angegriffene Botschaft enthalte die Behauptung, das Brauwesen der Beklagten sei
noch heute bestimmt von einem über 400 Jahre alten Braurezept, oder jedenfalls, das
Unternehmen der Beklagten könne auf eine über 400-jährige Unternehmensgeschichte
zurückblicken - beides unzutreffende und damit auch irreführende werbliche
Verlautbarungen. Der Unterlassungsanspruch sei auch nicht verwirkt. Verwirkung trete im
Bereich der Irreführung wegen der gleichzeitigen Berührung von Allgemeininteressen
schon nicht ein. Die vorliegend ebenso ins Feld geführte lebensmittelrechtliche
Irreführungsgefahr stelle insoweit noch strengere Maßstäbe auf. Auch streite nicht zu
Gunsten der Beklagten der Gesichtspunkt der Unverhältnismäßigkeit. Das Hinnehmen des
Werbeslogans auf Flaschenetiketten oder Plakatsäulen sei im guten Glauben geschehen,
die Beklagte könne, wenn sie sich solchermaßen an die Verbraucher wende, auf
gesicherte historische Bezüge zurückgreifen. Zudem sei jene werbliche Präsentation
unauffällig gewesen. Die Anbringung nun am Bierkasten selbst stelle eine neue
Dimension eines irreführenden Einsatzes dar, da der Slogan jetzt dem Kaufinteressenten
unmittelbar ins Auge springe und seine Kaufentscheidung nachhaltig bestimme. Die
Beklagte habe auch keinen schützenswerten Besitzstand erworben. Ihre Angaben über ihr
Investment im Zusammenhang mit der Neubestückung mit Bierkästen seien zu bestreiten;
im Übrigen sei der behauptete Besitzstand nicht schützenswert, da die Beklagte, wie der
Rechtsstreit belege, selbst keine Kenntnisse über die geschichtliche Wahrheit ihrer
Botschaft besessen, sie vielmehr ins Blaue hinein aufgestellt habe. Im Übrigen könne mit
geringem Aufwand diese Fehlangabe am Kasten überklebt oder sonst getilgt werden.
21 Die Klägerin hat beantragt
22 [wie zweitinstanzlich erneut].
23 Die Beklagte hat beantragt,
24 die Klage abzuweisen.
25 Sie hat hauptsächlich eingewandt,
ihre Angabe werde keineswegs im Sinne des Klägerverständnisses aufgenommen
werden. Denn jeder wisse, dass Rezepte ständiger Fortentwicklung unterworfen seien;
auch sei die Annahme, im Slogan werde eine Unternehmenskontinuität angesprochen,
verfehlt. Im Übrigen treffe dies zu. Die Beklagte könne ihre Geschichte bis auf das Kloster
St. L. zurückverfolgen, dem bereits 1591 ein Braurecht eingeräumt worden sei, welches es
auch ausgeübt habe. Nach Übergang des Klosterbetriebes auf die fürstliche Brauerei und
durch deren Erwerb im Jahre 1872 durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten und deren
operativen Fortbestand auch in den Verschmelzungsvorgängen württembergischer
Brauereien wirke deren Braukunst in der Beklagten bis ins Jahre 1931 fort. Danach habe
eine Verlagerung der Braustätte nach S. stattgefunden. Damit sei die Braustätte St. L. auch
im Wandel der Geschichte integraler Bestandteil der Beklagten geworden und geblieben.
Jedenfalls aber habe die Klägerin ihren Anspruch verwirkt. Sie habe sehenden Auges den
Sloganeinsatz durch die Beklagte geduldet, und erst, als die Beklagte eine
Grunderneuerung ihrer Betriebsmittel vorgenommen habe, ihre Beanstandung
vorgebracht, um die Beklagte im harten Wettbewerb zu treffen und als Konkurrentin vom
Markt zu verdrängen. Die Aufschrift auf dem Kasten sei ohnehin substanziell nichts
anderes als die bis dahin betriebene Werbung. Betroffen sei ein Investitionsvolumen von 4
Mio. EUR für 975.000 Kästen. Deren Austausch sei weder logistisch noch finanziell zu
bewältigen. Eine Überklebung als angeblich kostengünstiger oder eine sonstige
Unkenntlichmachung des Aufdrucks sei nicht möglich. Danach sei das Klagebegehren
nach den Umstands- und Zeitmomenten und in seiner wirtschaftlichen Auswirkung für die
Beklagte unverhältnismäßig.
26 Das
Landgericht
Leiter der Beklagten, IV 632 f), A. (Marketingleiter von R., IV 640 f), R. (Prokurist jener
Firma, welche die Beklagte bei der Entwicklung und Anschaffung der neuen Kästen
beraten hat, IV 641 f) sowie des Zeugen Z. (vormaliger Marketingleiter der Beklagten, IV
644 f) und gelangte danach, nach den bereits aufgezeigten Umständen und dem
ermittelten Investitions- und Austauschaufwand, zwar nicht zur Verwirkung des Anspruchs,
aber doch zu seinem Scheitern wegen Unverhältnismäßigkeit.
27 Dagegen wendet sich die
Berufung
die unter wiederholender Vertiefung an ihrem erstinstanzlichen Vorbringen festhält und
insbesondere daran, dass die Voraussetzungen für die Annahme des Einwandes der
Unverhältnismäßigkeit nicht vorlägen. Die Beklagte habe die ihr obliegende Beweislast für
ihre brautechnische und unternehmerische Kontinuität, die über 400 Jahre zurückreiche,
schon nicht zu erfüllen vermocht. Das landgerichtliche Urteil prämiere nun eine ins Blaue
hinein aufgestellte Behauptung. Und dies, obgleich die Zeit der Hinnahme des Slogans
unvergleichlich kurz gewesen sei, die Klägerin zudem darauf vertraut habe, die Beklagte
werde nicht historisch ungeklärte Traditionsbehauptungen aufstellen, und obwohl die nun
gewählte Art des Einsatzes der Werbebotschaft eine neue werbliche Dimension und
Intensität erreiche (Display-Wirkung im Getränkemarkt, Flächenwirkung im Internet). Auch
fehle es am wertvollen Besitzstand der Beklagten; ein solcher könne sich ohnehin nur auf
Zeichenrechte, nicht aber auf Betriebsmittel erstrecken. Der behauptete
Austauschaufwand in Höhe von 4 Mio. EUR sei dabei nicht isoliert zu betrachten, sondern
zu messen etwa am Gesamtumsatz oder der Gesamtrendite; auch dazu fehlten Angaben
der Beklagten. Und nicht zuletzt sei das Landgericht dem Beweisangebot der Klägerin
nicht nachgegangen, die Tilgung der Aufschrift lasse sich mit 0,25 EUR je Kasten
wirtschaftlich verträglich bewerkstelligen.
28 Die Klägerin beantragt:
29 Das Urteil des Landgerichts Stuttgart, AZ: 43 O 9/10 KfH vom 24.02.2011 wird
abgeändert und die Beklagte wird verurteilt, es bei Androhung eines Ordnungsgeldes für
jeden Fall der Zuwiderhandlung von bis zu EUR 250.000,00 und für den Fall, dass diese
nicht beigetrieben werden kann, zur Ordnungshaft oder zur Ordnungshaft bis zu 6
Monaten zu unterlassen, Bier unter der Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung „über
400 Jahre Brautradition“ in den Verkehr zu bringen oder das Inverkehrbringen mit dieser
Aussage zu bewerben.
30 Die Beklagte beantragt,
31 die Berufung zurückzuweisen.
32 Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig.
33 Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die
Verhandlungsniederschriften verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).
B
1.
a)
34 Eine Werbung ist irreführend im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG, wenn das Verständnis, das
sie bei den Verkehrskreisen, an welche sie sich richtet, erweckt, mit den tatsächlichen
Verhältnissen nicht übereinstimmt (BGH GRUR 2005, 442 [juris Tz. 15] - Direkt ab Werk;
vgl. auch GRUR 1998, 949 [juris Tz. 21] - D-Netz-Handtelefon). Dabei ist maßgeblich, wie
der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks
versteht (BGH GRUR 2005, 438 [juris Tz. 24] - Epson-Tinte; Bornkamm in
Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. [2011], § 5, 2.74).
b)
35 Dabei ist auf das Verständnis eines situationsadäquat aufmerksamen und durchschnittlich
informierten und verständigen Verbrauchers abzustellen (BGH GRUR 2011, 633 [Tz. 25] -
BIO-TABAK; vgl. auch GRUR 2011, 535 [Tz. 17] - Lohnsteuerhilfeverein Preußen).
c)
36 Dieses Verständnis kann aber auch der Richter aufgrund eigener Sachkunde und
Lebenserfahrung feststellen, wenn der Richter zum angesprochenen Verkehrskreis gehört,
die Angabe sich auf Gegenstände des allgemeinen Bedarfs bezieht und es sich bei dem
in der Werbung verwendeten Begriff um einen solchen handelt, dessen Verständnis in
einem bestimmten Sinne einfach und naheliegend ist, sowie, dass keine Gründe
vorliegen, die Zweifel an dem vom Gericht angenommenen Verkehrsverständnis wecken
können (BGH GRUR 2000, 239 [juris Tz. 16] - Last-Minute-Reise; Köhler in
Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12, 2.71; Büscher in Fezer, UWG, 2. Aufl. [2010], § 12, 321).
2.
a)
37 Da vorliegend die unter 1. c) angeführten Voraussetzungen erfüllt sind, kann der Senat
das Verständnis der werblichen Verlautbarung, welches sie beim angesprochenen
Verkehr auslöst, selbst feststellen.
b)
38 Ein erheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs wird „Über 400 Jahre Brautradition“ die
Aussage entnehmen, die Beklagte braue nach einem über 400 Jahre alten Rezept, das
noch heute, wenngleich gewandelten brautechnischen Erkenntnissen folgend, letztlich die
aktuelle Braukunst der Beklagten bestimme. Der Irreführungsgrad insoweit ist zwar
ausreichend, das notwendige Quorum jedoch nur geringfügig überschritten. Denn
wiederum ein erheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs wird damit nur das Alter der
Braukunst der Beklagten, die in ihrem Unternehmen verwurzelt ist, die Dauer dieser
Herstellungstätigkeit, die Ausübungsdauer des Braugewerbes an sich umschrieben
sehen, nicht aber - und schon gar nicht in Bezug auf die Aufschrift auf dem Bierkasten (vgl.
K 1 = I 5) - das Alter des Herstellungsverfahrens oder der Rezeptur.
c)
aa)
39 Bei dieser Ausgangswertung muss sich der Senat allerdings nicht beeinflusst sehen durch
das Ergebnis der von der Klägerin vorgelegten Umfrage (K 7 = IV 559, K 8 = IV 560 bis
561), wonach von 195 Befragten bei 6 ungültigen Stimmabgaben 59,79 % in dieser
Werbeangabe die Botschaft gesehen haben sollen, das Unternehmen braue Bier nach
Methoden und/oder Rezepten, die über 400 Jahre alt sind, und gar 74,60 % die Aussage
dahin verstanden haben sollen, das Unternehmen braue Bier nach Methoden bzw.
Rezepten, die entwickelt wurden aus Methoden bzw. Rezepten, die über 400 Jahre alt
sind. Denn außer dem Namen des Interviewers, dem Ort des Interviews und der Zeit ist
nichts überliefert, was die methodische Richtigkeit der Befragung auch nur annähernd
überprüfbar machen würde.
bb)
40 Nichts anderes gilt, soweit die Klägerin auf die BGH-Entscheidungen - Königl.-Baye-
rische Weiße und Original-Maraschino verweist (I 101, 102).
(1)
41 Im Falle BGH GRUR 1992, 66 - Königl.-Bayerische Weiße sah der BGH in dieser
Begriffsverwendung für Bier u.a. die Assoziation ausgelöst, dass mindestens an
Traditionen aus der Zeit des Königtums, insbesondere an alte Rezepte oder Ähnliches
angeknüpft werde (BGH a.a.O. [juris Tz. 31] - Königl.-Bayerische Weiße). Diese
Verbindung wird aber durch die Bezugnahme auf königlich und bayerisch ausgelöst,
zumal es gerade in Bayern ein Königtum gegeben hat und insoweit konkrete Beziehungen
zu personalisierbaren Herrschaftshäusern herstellbar sind, welche vielfältig gewirtschaftet
haben, so bekanntermaßen auch im Bereich des Brauwesens. Ferner geschieht dieser
konkrete Bezug auch dadurch, dass eine bestimmte Biersorte, und nicht das gesamte
Sortiment mit dieser Bezeichnung in Verbindung gebracht wird. Dieser Bezug zu einer
bestimmten Dynastie und einem bestimmten Produktsegment fehlt vorliegend. Es wird die
Tradition des Brauens als Gewerbe oder Handwerk und nicht die Kontinuität einer
Herkunft und damit verbunden einer bestimmten Ware beworben.
(2)
42 Zwar hat der BGH GRUR 1982, 111 [juris Tz. 23] - Original-Maraschino festgestellt, dass
es nach dem im Inland üblichen Verständnis der Traditionswerbung „FOUR CENTURIES
OLD TRADITION“ nicht als Rechtsfehler angesehen werden könne, wenn das dortige
Berufungsgericht festgestellt habe, dass zumindest ein Teil des inländischen Verkehrs
darin einen Hinweis auf eine 400 Jahre alte Unternehmenstradition oder ein solches Alter
der Herstellungsweise sehe.
(3)
43 Ungeachtet der Frage, ob sich das Verkehrsverständnis seit 1979 (Urteil des dortigen
Berufungsgerichts) oder auch das erforderliche Quorum geändert hat, so geht es
vorliegend nicht um eine 400 Jahre alte Tradition, die durch Aufschrift auf dem Bierkasten
einem bestimmten Produkt zugeschrieben worden ist, sondern um eine so lange
„Brautradition“, die sich von einem bestimmten Produkt löst, soweit es um die neue
Dimension der Werbung durch Aufdruck dieses Slogans auf der neuen
Bierkastengeneration (K 1 = I 5) geht. Denn dort steht die Verlautbarung nur im
Zusammenhang mit der weiteren Aufschrift: „S. H.“, also der Beklagten selbst. Durch
diesen Werbeeinsatz wird nur dem Unternehmen diese Tradition zugeschrieben. Zwar
befindet sich in der Bierkiste eine bestimmte Biersorte. Der Kasten dient aber als Verwahr-
und Transportbehältnis für alle Sorten. Dies wird der Verkehr unschwer erkennen und
nicht dem konkreten Inhalt, jeder jeweiligen Biersorte im Kasten, diese Tradition zuweisen,
sondern nur dem Unternehmen selbst.
cc)
44 Allerdings wertet der Senat die Aufschrift „über 400 Jahre Brautradition“ auf der jeweiligen
Bierflasche als Anzeige einer Rezept-Tradition. Dafür steht die zitierte BGH-Entscheidung
Original-Maraschino. Auch wenn es dort um ein ganz spezielles Produkt (Kirsch-Likör)
ging, dem unschwer eine besondere Rezeptur zugeschrieben werden kann, ist dies
jedenfalls für einen erheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs auch in Bezug auf die
streitbetroffene Aussage der Fall, wenn sie auf dem Bauchetikett einer Bierflasche
auftaucht. Zwar steht sie - und nur der konkrete, von der Klägerin überlieferte Marktauftritt
kann Verletzungshandlung sein - dort als Oberzeile über „S. H.“; erst darunter folgt die
Bezeichnung der Biersorte. Wer aber mit dieser Werbung konfrontiert wird, nimmt in der
Regel nur diese Einzelflasche wahr (sei es noch im Regal, sei es beim Konsum), weiß
nicht, dass das Wappen jenseits bloßen Zierrats das Wappen von „S. H.“ sein soll und hat
im Regelfall auch nicht die Möglichkeit eines Vergleichs, um festzustellen, dass dieser
Slogan unabhängig von der jeweiligen Sorte alle Flaschen ziert. In dieser
Vereinzelungssituation kann der Verbraucher leicht verführt sein, anzunehmen, bezüglich
gerade dieses Biers in dieser Flasche gelte die Traditionsaussage, weshalb auch die
Vorstellung erweckt werden kann, für dieses Produkt gilt mit dieser Traditionszusage auch
das Versprechen einer alten, tradierten Rezeptur.
c)
aa)
45 Wiederum ein erheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs wird in der Werbebotschaft,
gleichgültig, ob auf dem Kasten oder der Flasche, auch die Erklärung sehen, das
Unternehmen der Beklagten könne auf eine über 400 Jahre zurückreichende Brautradition
zurückblicken. Dabei wird dem maßgeblichen Verbraucher vertraut sein, dass
Unternehmen - und gerade auch Brauereien - Übergänge, Verschmelzungen und sonstige
Verwerfungen in der Firmengeschichte erfahren, weshalb er, wenn nicht etwa von
Familientradition oder Ähnlichem die Rede ist, bei den vorliegenden Angaben nicht
zwingend annehmen wird, es handle sich bei der Beklagten um ein Stammhaus, das es
so, gar unter diesem Namen, schon vor über 400 Jahren gibt. Aber er wird annehmen,
dass sich in diesem Unternehmen eine über 400-jährige Brautradition verkörpert, das auf
eine solche Geschichte wenn nicht selbst, so doch in dem Sinne zurückgreifen kann, dass
sie ihm als integraler Bestandteil seines Wirtschaftens, als von ihm aufgenommenes und
umgesetztes Wissen und als Erfahrungsschatz dieser Braukunst selbst zu Gebote steht.
bb)
46 Dies ist dann nicht der Fall, wenn große Brüche in der Tradition bestehen, gleichsam der
Zurechnungszusammenhang unterbrochen ist, die Fortschreibung des
Referenzunternehmens sich verliert und im aktuellen Unternehmenskörper so
verschwindend gering repräsentiert ist, dass nicht mehr davon gesprochen werden kann,
das Ausgangsunternehmen bestimme das gegenwärtig werbende noch maßgeblich, sei
noch heute seine mitprägende Wurzel. Ein vormaliger bloßer Zukauf eines
Traditionsunternehmens, an dem sich das werbende dann nicht mehr ausrichtet,
unterbricht diesen Zurechnungszusammenhang und macht einen Herkunftsverweis auf
diese bloße Akquise als auch gegenwärtig maßgeblich mit bestimmenden
Produktionsfaktor irreführend (vgl. auch BGH GRUR 1981, 69 [juris Tz. 16] -
Alterswerbung für Filialen; OLG Düsseldorf GRUR 1998, 171, 172; OLG Jena NJOZ 2010,
1216; Helm in Gloy/Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Aufl.
[2010], § 59, 465 bis 467; Bornkamm in Köhler/Bornkamm a.a.O. § 5, 5.58 und 5.60 f;
Peifer in Fezer, UWG, 2. Aufl. [2010], § 5, 384 f; Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5.
Aufl. [2010], § 5, 648 und 652).
d)
aa)
47 Grundsätzlich trifft die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung
irreführender Werbung der Gegnerin (Bornkamm a.a.O. § 5, 323; Peifer in Fezer a.a.O. § 5,
478). Bei Werbebehauptungen fehlt dem außerhalb des Geschehensablaufs stehenden
Kläger oft eine genaue Kenntnis der entscheidenden Tatumstände, sodass es ihm nicht
möglich ist, den Sachverhalt von sich aus aufzuklären, während der Beklagte über die
Kenntnisse verfügt und die notwendige Aufklärung ohne weiteres leisten kann (BGH
GRUR 2007, 251 [Tz. 31] - Regenwaldprojekt II; HansOLG Hamburg MD 2011, 374 [juris
Tz. 50]; Bornkamm a.a.O. 3.23; Peifer a.a.O. § 5, 480; Sosnitza a.a.O. § 5, 646). Eine
Umkehr der Beweislast ist damit allerdings nicht verbunden (Peifer a.a.O. 480). Kommt der
Beklagte dieser sekundären Darlegungs- und Beweislast dann nicht nach, so kann das
Gericht davon ausgehen, dass die Behauptung unrichtig oder jedenfalls irreführend ist
(Bornkamm a.a.O. 3.23; Peifer a.a.O. 480).
bb)
48 Bei mehrdeutigen Aussagen genügt es zur Begründung eines Unterlassungsanspruchs,
wenn nur einer von mehreren nicht fernliegenden Deutungsvarianten die
Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (München OLG-Report 2009, 786; Bornkamm a.a.O. §
5, 2.100 und 2.111).
e)
49 Soweit in der streitbetroffenen Angabe eine Aussage über die Anwendung eines über 400
Jahre alten Rezeptes zum Ausdruck kommt, stimmt diese Verlautbarung auch auf der
Grundlage des Beklagtenvorbringens mit den wirklichen Verhältnissen nicht überein.
Denn die Beklagte stellt einen solchen Verständnisgehalt nicht nur in Abrede und führt an,
kein Rezept bleibe über die Jahrhunderte unverändert, sondern behauptet selbst nicht,
dass ungeachtet gewisser Abwandlungen und Fortschreibungen auf eine auf die
Braustätte St. L. unmittelbar zurückgehende Rezeptur zurückgegriffen werden könne.
f)
50 Soweit der maßgebliche Verkehr in der Äußerung nur die Bekanntgabe einer
Alterswerbung, den Hinweis auf eine Unternehmenskontinuität, einen bis auf St. L.
zurückverfolgbaren roten Faden an Know-how sieht, ergibt sich nach dem
verfahrensrechtlichen Sachstand, dass diese Angabe als mit der Wirklichkeit
übereinstimmend zu Grunde gelegt werden kann.
aa)
51 Voraussetzung hierfür ist, wie bereits aufgezeigt, eine Unternehmenskontinuität in dem
Sinne, dass der wesentliche Charakter des Brauens sich allen Inhaberwechseln,
Rechtsnachfolgen, Änderungen der Firmennamen, Verschmelzungen, Unterbrechungen
wie Kriegswirren und Unglücksfällen zum Trotz sich als organische Fortentwicklung jener
Braukunst darstellt, welche dereinst an der Braustätte St. L. gepflegt worden ist.
bb)
52 Davon kann im Zusammenspiel von primärer und sekundärer Darlegungslast nach dem
jeweiligen Parteivorbringen ausgegangen werden, worauf der Senat in der mündlichen
Verhandlung hingewiesen hat und was Gegenstand ausführlicher Erörterung war.
53 Danach war die Beklagte allerdings zu der Darstellung der Zurechnungsgeschichte
aufgerufen. Denn betroffen sind interne Vorgänge. Die Beklagte hatte selbst zunächst
angegeben, dass „Belege für den Zeitraum 1607 und 1872“ vorzulegen, die eine
fortbestehende Braustätte bezeugen würden, „schwierig sei“ (I 151). Wer aber, wie die
Beklagte, sich auf diese Kontinuität beruft, muss, handelt sie redlich, solches zuvor selbst
erforscht haben und ist danach unschwer in der Lage, den gebotenen Nachweis zu führen.
Danach kann es im Ansatz nicht Aufgabe der Klägerin sein, zur Prozessvorbereitung
einen Forschungsauftrag über die Firmen- oder die in der Beklagten verkörperte
Tätigkeitsgeschichte zu erteilen. Vielmehr ist es zunächst an der Beklagten, die
Begründung für ihre Berühmung offen zu legen. Dies hat sie letztlich durch die
Beauftragung des Privatgutachters Dr. M. und die Vorlage von dessen Bewertung der
Zurechnungsgeschichte (B 18 bis 33 b = II 201 bis 341) getan. Nach diesen Ausführungen,
welche in sich schlüssig sind, spricht sehr vieles dafür, dass es schon am Ende des 16.
Jahrhunderts eine Braustätte in St. L. gegeben hat (vgl. B 18 = II 213, 214; vgl. auch zu
Bierlieferungen von dort aus in den Jahren 1607 oder 1608 die Unterlagen B 15 und 16 = I
65 und 67). Dass Mönche, selbst wenn nur für die Selbstversorgung, dort Bier gebraut
haben, ist ausreichend für eine „Stammbraustätte“. Denn weder ist in der Wendung
„Brautradition“ enthalten noch erwartet der Verkehr sonst, dass vor über 400 Jahren schon
eine industrielle Fertigung bestanden hat oder jedenfalls - wie die Klägerin fordert - dort
ein Ausschank abgehalten worden ist. Die Braukunst, auf die der Slogan abstellt, erhält
schon eine ausreichende Referenz, wenn auf Mönche abgestellt werden kann, die nur für
sich gebraut haben. Dass diese Braustätte schon vor dem Reichsdeputationshauptschluss
auf den Fürsten übergegangen ist (und zwar 1731), ist ebenso hinreichend dargetan wie
die weiteren Erwerbsvorgänge im Jahre 1872 (B 33 = II 332 bis 340), wonach die dann
fürstliche Brauerei „St. L.“ bei H. an die S. Käufer Mu., D. und Mo. samt Inventar,
Lagerstätte, Wasserbezugsrecht und Gewerbeeinrichtungen zur Mälzerei, Brauerei und
Brennerei übergegangen ist (vgl. auch B 4 = I 35). Dass zu den Jahren davor sich nicht
stets ein Dokument finden ließ, welches einen jährlichen Fortbestand der Braustätte belegt
hat, ist unschädlich, da - wie der Privatgutachter ausführt und auch die Mitglieder des
Senats aufgrund eigener Anschauung und Erfahrung wissen - eher Störungen (Brände,
Plünderungen etc.) historisch verbürgt zu werden pflegen als der ungestörte betriebliche
Fortbestand. Dieser Brauereibetrieb bestand bis 1931. Dann wurde auch nach Darstellung
der Beklagten der Brauereibetrieb in St. L. eingestellt und nach S. verlagert. Doch auch
dies vermochte nicht grundsätzlich der integralen Produktionsbetriebskontinuität
entgegenzustehen. Denn dem Verkehr ist bewusst, dass im Laufe einer langjährigen
Unternehmenstradition neue Betriebsteile und Filialen gegründet werden. Solange diese
aus der Tradition des Stammhauses erwachsen sind und es sich um ein organisch
entwickeltes Gesamtunternehmen handelt, bestehen keine Bedenken dagegen, dass sich
dieses darauf als gleichsam sein Gründungsdatum beruft. Anders ist es, wenn ein innerer,
organisch gewachsener Zusammenhang nicht besteht, z.B. wenn ein
Juwelierunternehmen mehr als 100 Jahre nach seiner Gründung eine weit größere
Filialkette übernimmt und auch für diese neuen Betriebe mit der Tradition des
Stammhauses wirbt. Dadurch wird das Publikum irregeführt. Entsprechende Grundsätze
gelten, wenn mit einer langen Unternehmenstradition für Produkte geworben wird, die erst
später in das Programm aufgenommen wurden. Im Allgemeinen wird aber niemand
annehmen, dass die gegenwärtig angebotenen Waren seit der Unternehmensgründung
unverändert sind. Mit Änderung des Herstellungsprogramms rechnet der Verkehr. Anders
ist es, wenn es sich nicht mehr um eine organische Weiterentwicklung handelt, sondern
um einen grundlegend neuen Produktionszweig (Helm in Gloy/Loschelder/Erdmann a.a.O.
§ 59, 467; vgl. auch Bornkamm a.a.O. § 5, 5.55 f; Sosnitza a.a.O. § 5, 648), wenn sein
Beitrag im Gesamtunternehmen, das seine Tradition auf diesen Beitrag stützt, jedenfalls
als zumindest mit prägendes Element untergegangen ist. Die Beklagte hat aber dargelegt,
dass diese Brautradition im erforderlichen Sinne in ihrem Unternehmen aufgegangen und
erhalten geblieben ist. Denn ihre unmittelbare Rechtsvorgängerin, die W.-H.
Brauereigesellschaft, war 1872 durch die Verschmelzung der Brauerei E. G. S. und der
Fürstlichen H. Brauerei St. L. entstanden (II 366, B 6 = I 41; B 37 = II 349; Vertrag B 33 a =
II 336). Dabei wurden die Angestellten der Brauerei St. L. übernommen (B 4 = I 35). Zwar
weist die Veröffentlichung vom 11.11.1927 (B 37 = II 339) aus, dass die
Rechtsvorgängerin der Beklagten „die Bierherstellung selbst ... in S. seit der Fusion mit der
R.-T. A.-G. lediglich in dem Brauereianwesen B. Straße“ [= S.] erfolgt. Die
Brauereieinrichtungen sowohl in S. wie in H. sind für Malzherstellung aber erhalten
geblieben; in H. sind sie eingerichtet gewesen „für 40 Ztr. Schüttung pro Sud“. 1931 ist
dieser Zweigbetrieb allerdings stillgelegt worden. „An diesem Platz wird nur noch eine
größere Niederlage unterhalten“ (B 38 = II 350). Damit hatte zwar die Braustätte St. L. ihr
Ende gefunden. Die Beklagte hat aber dargelegt, dass diese Braustätte bis 1872
eigenständig bestanden hatte, sie mit sämtlichen Betriebsmitteln und unter Einbringung
des Fachpersonals verschmolzen wurde mit der anderen Brauerei E. G. in S. - Ergebnis
dieses Verschmelzungsprozesses war die Rechtsvorgängerin der Beklagten -, weshalb
die Brautradition St. L. inkorporiert wurde, integraler Bestandteil der Beklagten geworden
ist und trotz Auflösung der Braustätte H. weiterhin ausreichend fortwirkendes Stammhaus
der Beklagten geblieben ist.
54 Danach ist die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast gerecht geworden, indem sie
schlüssig diese Zurechnungskontinuität aufgezeigt und in weiten Teilen auch urkundlich
unterlegt hat.
55 Angesichts dieser zumindest schlüssig vorgebrachten und hinsichtlich wichtiger
Schnittstellen mit Urkunden unterlegten Darstellung einer Braukunstkontinuität war es jetzt
an der Klägerin, dieser sekundären Darlegung substantiiert entgegenzutreten. Dies war ihr
nun auch zumutbar, da im Ansatz unschwer möglich. Denn die Beklagte hatte ihre
Behauptungsgrundlagen geoffenbart, diese gründeten sich auf historische Quellen -
mögen diese auch der Anforderung der Klägerin nach ausschließlich Primärquellen nicht
durchgängig genügen (ein Erfordernis, welches der Senat nicht teilt, da etwa auch alte,
zeitgenössische Zeitungsausrisse je nach deren Gehalt tragfähiges Darlegungsmittel für
die Traditionsberühmung sind) - oder bestimmte Vorgänge und können danach ihrerseits
mit dem nämlichen Aufklärungsinstrumentarium hinterfragt und ggf. widerlegt werden.
56 Daran fehlt es. Auch darauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen.
57 Danach kann von einer Unrichtigkeit und damit Irreführung in Bezug auf eine Knowhow-
Kontinuität nicht ausgegangen werden.
3.
58 Damit liegt jedenfalls eine Irreführung in Bezug auf die Verständnisvariante Rezeptur-
Kontinuität vor.
59 Diese ist auch relevant. Denn gerade im Bereich des Biermarktes kommt es ganz
maßgeblich auf Tradition und alte Braukunst an. Damit werben Brauereien nachdrücklich,
eine solche Geschichte ist ein entscheidendes Abgrenzungsmerkmal und für den, der
darauf abzustellen vermag, ein maßgeblicher Vertriebsvorsprung, weshalb es von hoher
Relevanz ist (vgl. auch BGH GRUR 2003, 628 [juris Tz. 33] - Klosterbrauerei).
4.
60 Soweit die Beklagte die Einwendung der Verwirkung geltend macht, verfängt diese, wie
bereits vom Landgericht entschieden, nicht.
a)
aa)
61 Dem Kaufmann, der wegen Irreführung in Anspruch genommen wird, steht der
Verwirkungseinwand grundsätzlich nicht zur Seite (BGH WRP 1997, 721, 724 - Lifting-
Creme; GRUR 2003, 628 [juris Tz. 35] - Klosterbrauerei; Bornkamm a.a.O. § 5, 2.214;
Köhler a.a.O. § 11, 2.14; Büscher a.a.O. § 8, 358). Dies ist namentlich dann der Fall, wenn
auch Interessen der Allgemeinheit betroffen sind (BGH a.a.O. [juris Tz. 35] -
Klosterbrauerei; Büscher a.a.O. 358), da es sich bei dem Irreführungsverbot um eine
kollektive Verbotsnorm handelt (Sosnitza a.a.O. § 15, 20 und 220; vgl. auch Bornkamm
a.a.O. § 5, 2.214).
bb)
62 Muss der Schuldner zudem davon ausgehen, dass der Berechtigte keine Kenntnis von
dem ihm zustehenden Anspruch hat, fehlt es im Hinblick auf den konkreten Gläubiger an
dem für die Verwirkung erforderlichen Vertrauenstatbestand (BGH a.a.O. [juris Tz. 35] -
Klosterbrauerei; 2000, 144 [juris Tz. 24] - Comic-Übersetzungen II). Auch berechtigt die
Verwirkung den Verletzer nicht, seinen Besitzstand auszuweiten (BGH GRUR 2008, 803
[Tz. 30] - HEITEC; Büscher a.a.O. 363).
b)
63 Vorliegend sind sowohl in Bezug auf den Irreführungsvorwurf der Rezeptur-Kontinuität wie
im Übrigen auch den der Zurechnungskontinuität Allgemeininteressen berührt, da es um
die Verbrauchererwartung hinsichtlich der Qualität des Produktes geht. Ferner konnte die
Beklagte nicht annehmen, dass der Klägerin eine behauptete Lückenhaftigkeit in ihrer
Darstellung der Know-how-Zurechnungskontinuität, anders bei der Rezeptur-Kontinuität,
bekannt gewesen war. Und nicht zuletzt steht dem Verwirkungseinwand auch entgegen,
dass die Klägerin nur den werblichen Einsatz der Alterswerbung auf den
Flaschenetiketten geduldet hatte, nicht aber die Ausweitung der Slogan-Verwendung nun
auch im Internet und auf Bierkästen.
5.
a)
64 Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit ist aber, unabhängig von einer
Verwirkung, eine Irreführungsgefahr in besonderen Ausnahmefällen hinzunehmen, wenn
die Belange der Allgemeinheit und der Mitbewerber nicht in erheblichem Maße ernsthaft in
Mitleidenschaft gezogen werden, weil nur eine geringe Irreführungsgefahr vorliegt oder
schutzwürdige Interessen des auf Unterlassung in Anspruch Genommenen
entgegenstehen. Letzteres kommt vor allem dann in Betracht, wenn durch das Verbot ein
wertvoller Besitzstand an einer Individualkennzeichnung zerstört würde (BGH GRUR
2007, 1079 [Tz. 33] - Bundesdruckerei; 2003, 628 [juris Tz. 36] - Klosterbrauerei;
Bornkamm a.a.O. § 5, 2.211 bis 2.217, 5.68; Peifer a.a.O. § 5, 263; Helm a.a.O. § 59, 166
f).
aa)
65 Die Irreführungsgefahr ist vorliegend gering.
(1)
66 Selbst wenn man - entgegen der vorangestellten Wertung - die Know-how-Kontinuität
nicht für lückenlos dargelegt ansähe, so wäre angesichts der Darstellungs- und
Belegdichte diese Berühmung der Beklagten nicht gänzlich grundlos, der damit
einhergehende Irreführungsgrad eher gering.
(2)
67 Nichts anderes gilt auch für die bejahte Irreführung hinsichtlich der Rezeptur-Kontinuität.
Der Senat nimmt zwar an, dass das Quorum der Irreführung erreicht ist, veranschlagt
dessen Überschreitung aber nicht als sehr hoch. Selbst wenn man der vorgelegten
Verbraucherbefragung (K 7 und K 8 = IV 559 und 560) Beachtlichkeit zubilligte, so waren
im Übrigen auch dort die wenigsten der Befragten der Ansicht, der Slogan besage, das
Unternehmen braue Bier nach Methoden und/oder Rezepturen, die über 400 Jahre alt
sind.
bb)
68 Ferner liegt eine lange Zeit unbeanstandeten Duldens vor.
(1)
69 Hinsichtlich der Werbung für Rezeptur-Kontinuität hatte die Klägerin unstreitig diesen
Einsatz schon 1995 (Rückenetiketten auf „HerrenPils“) und ab 1999 auf nahezu allen
Bauchetiketten wahrgenommen. Zwar waren insofern beklagteninterne Vorgänge
betroffen. Die Klägerin hatte aber schon in der Klage vorgetragen, „die Tatsache, dass das
Bier in einem anderen Verfahren hergestellt wird, als vor über 400 Jahren, ist
gerichtsbekannt“ (I 2). Ihr als Expertin in diesem Gewerbe war diese Erkenntnis noch
weniger verschlossen. Danach war für sie die Fragwürdigkeit einer solchen Berühmung
greifbar, jedenfalls aber mussten bei ihr erhebliche Zweifel an der Richtigkeit dieser
werblichen Verlautbarung aufkommen. Diese hätte sie durch eine Berechtigungsanfrage
(vgl. BGH GRUR 1997, 896 [juris Tz. 29] - „Mecki“-Igel III; Büscher a.a.O. § 12, 55; vgl.
auch OLG Karlsruhe GRUR-RR 2008, 197 [juris Tz. 19]) unschwer klären können.
Stattdessen diesen Werbeeinsatz über weit mehr als 10 Jahre unbeanstandet
hingenommen zu haben, schlägt in der geforderten Interessenabwägung nachhaltig zu
Gunsten der Beklagten aus.
(2)
70 Solches gilt auch, soweit eine Erstreckung dieser Werbebotschaft auf Bierkästen oder im
Internet geschah. Die Beklagte hatte diesen Slogan ersichtlich durchgängig eingesetzt
und zu einem für sie wichtigen Werbeinstrument gemacht. Seine Fortschreibung in
anderen zeitgemäßen Medien oder etwa im Zuge der Erneuerung des bisherigen
Logistikgutes Bierkiste drängte sich nachgerade auf, mag damit auch eine weitere
Intensivierung dieser für unzulässig erachteten Werbung einhergegangen sein. Die
Erstreckung dieser in den Augen der Klägerin überaus fragwürdigen Aussage im Rahmen
üblicher Werbestrategien war geradezu vorgezeichnet. Das Schweigen der Klägerin über
eine so lange Zeit in wichtigen Werbesegmenten trägt der Beklagten ebenfalls ein ihr
günstiges Abwägungselement zu.
(3)
71 Dies gilt auch, wenn man entgegen dem Wertungsansatz des Senates davon ausginge,
die Beklagte hätte die Know-how-Kontinuität in ihrem Unternehmen nicht hinreichend
dargelegt. Zwar ist insofern davon auszugehen, dass die Klägerin - anders als bei der
Rezeptur-Kontinuität - keine hinreichend greifbaren Kenntnisse über diese - angebliche -
Unrichtigkeit dieser Altersangabe gehabt hätte. Doch auch hier hätte sie durch eine
Berechtigungsanfrage unschwer Aufklärung erhalten können in Bezug auf jene Zweifel,
welche sie nach über 10 Jahren plötzlich entwickelte, und zwar in einem solchen Maße,
dass sie der erst im Jahre 1958 gegründeten Beklagten ohne eigene Nachforschung in der
Klage eine solche Know-how-Tradition rundweg absprach.
(4)
72 Zudem war der Klägerin auch die - in ihren Augen - Ausweitung des Einsatzes im Internet
und auf Bierkästen erst konkreter Anlass, die Slogan-Verwendung zu beanstanden, da
nach ihrer Meinung in der angeblichen sog. Display-Werbung der Aufschrift auf in
Getränkemärkten gestapelten Bierkästen eine „neue Qualität der Beeinträchtigung“ liege
(V 707; vgl. auch IV 553, 556). Danach ist auch der über mehr als ein Jahrzehnt
wahrgenommene, aber unbeanstandet hingenommene Einsatz auf Bierflaschen allemal in
einem weit stärkeren Maße schutzwürdig erstarkt.
cc)
73 Ungeachtet einer gebotenen Differenzierung nach dem jeweiligen Werbeträger (hier
Flaschen und Plakate, dort Internet und Kästen) und selbst eine unterschiedliche
Bewertung hinsichtlich des Aussagegehaltes Rezeptur-Kontinuität einerseits und Know-
how-Zurechnungskontinuität andererseits hintangestellt, hat weiter bei der
Interessenabwägung Beachtung zu finden, welchen Besitzstand die Beklagte erlangt hat,
sprich, welche Folgen die Vorenthaltung des Besitzstandschutzes bei der Beklagten
zeitigen würde.
(1)
74 Hinsichtlich des wertvollen Besitzstandes kann auf Erkenntnisse zu § 21 MarkenG
zurückgegriffen werden. Zu einem solchen Besitzstand zählt zwar auch die Innehabung
eines Kennzeichens (Fezer, MarkenR, 4. Aufl. [2009], § 21 MarkenG, 31), aber etwa auch
der Kundenstamm (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. [2010], § 21, 46; von Hellfeld in
Ekey/Klippel/Bender, MarkenR, 2. Aufl. [2009], § 21 MarkenG, 38), darunter fallen aber
auch betriebliche Einrichtungen, Vorkehrungen und Investitionen für die Herstellung des -
dort - patentverletzenden Erzeugnisses (BGH GRUR 2001, 321, 326 -
Temperaturwächter). Danach muss - anders als die Klägerin meint - der Besitzstand nicht
in einem Kennzeichen liegen. Der Besitzstand kann sich auch in Investitionen in
Betriebsmitteln wie z.B. in Transportbehältnissen verkörpern.
(2)
75 Allerdings ist bloße, durch nichts belegte oder auch nur unter Beweis gestellte
Behauptung der Beklagten geblieben, dass die Klägerin bewusst zugewartet habe, bis die
Beklagte mit dem Austausch ihres Bierkastenbestandes eine enorme Investition getätigt
hatte, um sie als Konkurrentin durch eine erzwungene erneute Austauschinvestition an
den Rande der wirtschaftlichen Vernichtung zu führen. Dies fügt sich ein in eine Reihe
pointierter Zuspitzungen, von denen die Beklagte nicht wenig Gebrauch gemacht hat (vgl.
nur beispielhaft deren letzten Schriftsatz vom 23.08.2011: „Die Klägern, die den
erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten nicht gelesen zu haben scheint, ...“ [V 765], „Diese
Rechtsauffassung ist abwegig“ [V 768], „Die Klägerin ... will allen Ernstes streitig stellen,
dass ...“ [V 770], „Die ... Angriffe der Klägerin auf den sachverständigen Zeugen Dr. M., ...,
sollen hier nicht weiter kommentiert werden. Diese unsachlichen und zudem ersichtlich
respektlosen Anfeindungen der Klägerin sprechen ...“ [V 771]).
(3)
76 Andererseits kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und den Feststellungen des
Landgerichtes davon ausgegangen werden, dass die Beklagte 975.000 neue Bierkästen
angeschafft hat (IV 640), dass damit ein Investitionsvolumen von 3,75 Mio. EUR betroffen
war (IV 638, V 718) und dass die Lebensdauer einer Kiste 10 bis 15 Jahre beträgt (IV 539,
640), womit bislang (Inverkehrbringung ab März 2009) allenfalls 1/5 der Kastenlaufzeit
verstrichen und damit die Amortisation der Investition erst zu 1/5 eingetreten wäre.
(4)
77 Stellt man das Investitionsvolumen in die Abwägung ein, kommt es allerdings nicht nur auf
deren absolute Zahl an. Denn Kriterien bei der Feststellung eines wertvollen
Besitzstandes sind u.a. Umsatz und Gewinn, die der Verletzer durch den
wettbewerbswidrig erlangten Besitzstand erzielt und die Werbeaufwendungen, die er zur
Begründung getätigt hat (Büscher a.a.O. § 8, 363; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza a.a.O. § 8,
177 m.N.), wofür der Verletzer die Beweislast trägt (BGH GRUR 1988, 776 [juris Tz. 23] -
PPC; Büscher a.a.O. § 8, 363; Köhler a.a.O. § 11, 2.25). Wertvoll ist der Besitzstand aber
grundsätzlich nur, wenn er bezogen auf die Betriebsgröße des Verletzers von Gewicht ist
(BGH GRUR 1990, 1042 [juris Tz. 38] - Datacolor [„reichen bei Unternehmen der hier in
Rede stehenden Art ... nicht ...“]; 1989, 949 [juris Tz. 34] - Maritim [„die Beklagte ein
mittelständisches Unternehmen ...“]; 1988, 776 [juris Tz. 23] - PPC [Umfang der
Zeichenverwendung darlegungsbedürftig, „um sich überhaupt der Möglichkeit einer
Abschätzung des etwaigen Bekanntheitsgrades anzunähern ...“]; Bergmann in
Harte/Henning, UWG, 2. Aufl. [2009], Vorb. zu § 8, 39; mit gegenläufiger Folgerung aus
den bezeichneten BGH-Entscheidungen [Köhler a.a.O. § 11, 2.25: nur absolute Zahlen
relevant]; vgl. ferner BGH GRUR 1993, 913 [juris Tz. 25] - KOWOG [„Umsatzzahlen ... in
der Relation zur Betriebsgröße“]). Der BGH hat jedoch einen Jahresumsatz von 5 Mio. DM
für sich für nicht ungeeignet erachtet, einen beachtlichen Wert einer Bezeichnung für einen
mittelständischen Betrieb zu indizieren (BGH a.a.O. [juris Tz. 25] - KOWOG).
(5)
78 Die Vernichtung von 3,75 Mio. EUR ist für ein mittelständisches Unternehmen wie die
Beklagte (auch der Geschäftsführer der Klägerin bezeichnete die Beklagte in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat als „kleines mittelständisches Unternehmen“) -
ungeachtet ihrer Behauptung, ob existenzvernichtend - von solchem Gewicht, dass sie
geeignet ist, einen wertvollen Besitzstand widerzuspiegeln, zumal - nicht nur bezüglich der
Flaschen - ein weiterer Aufwand getrieben werden müsste, die rückläufigen Kästen von
den wiederum neu angeschafften in automatischen Befüllungsstraßen zu trennen und
diese zudem einer nicht billigen umweltgerechten Entsorgung zuzuführen.
79 Deshalb verfängt der Einwand der Klägerin letztlich nicht, die Beklagte habe Angaben z.B.
zu ihrem Gesamtumsatz oder ihrer Rendite vermissen lassen.
dd)
(1)
80 Aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz kann sich ergeben, dass die Werbung ohne
Änderungen und Zusätze fortgesetzt werden darf (Helm a.a.O. § 59, 172). Andererseits hat
sich die Verhältnismäßigkeitsbetrachtung auch daran auszurichten, ob bloße Änderungen
oder Zusätze nicht nur erforderlich, sondern auch hinreichend, weil jedenfalls insoweit
zumutbar sind, um eine Verträglichkeit von einerseits Unterlassungsschutz und
andererseits Besitzstandswahrung zu gewährleisten.
(2)
81 Die Klägerin hatte unter Sachverständigenbeweis gestellt, dass die Aufschrift auf den
Bierkästen für 25 ct je Kasten beseitigbar sei (IV 621), womit demnach ein Aufwand von
ca. 250.000,00 EUR entstünde, um einen im Ausgangspunkt rechtmäßigen Zustand
wieder herzustellen. Nicht eingerechnet sind dabei aber die Kosten für die
Nachetikettierung der Flaschen und den logistischen Aufwand, diese und die Kästen im
Rücklauf auszusortieren.
(3)
82 Bezogen auf den Irreführungsgehalt der Verständnisvariante: Rezeptur-Kontinuität, der
eher geringgradig ist, und an welchem sich die Klägerin in Bezug auf Flaschenaufdrucke
nicht unmittelbar gestoßen hatte, wäre auch ein solcher Gesamtaufwand
unverhältnismäßig.
(4)
83 Hinsichtlich der Know-how-Kontinuität sieht der Senat - wie dargelegt - mangels
nachgewiesener Verfehlung der historischen Daten ohnehin keine Irreführung. Ungeachtet
dessen wäre auch auf der Grundlage des mit Beweisantritt (Sachverständigengutachten,
IV 621) gehaltenen Klägervortrages in die Interessenabwägung einzubeziehen, dass
neben Kosten für eine Aufschrifttilgung weitere Zusatzkosten von 2 bis 3 Mio. EUR für eine
neue Förderanlage anfielen, wie die vor dem Landgericht geführte Beweisaufnahme er-
bracht hat (IV 635). Auch diese Kostenposition, selbst bei der Möglichkeit der
kostengünstigeren Beseitigung der Kistenaufschrift im Klägersinne, verschöbe im Verbund
mit dem Zeit- und Umstandsmoment auch in Bezug auf die behauptete Irreführung über
die Know-how-Berühmung die Gewichte der zu berücksichtigenden Interessen in einem
solchen Maße zu Lasten der Beklagten, dass auch insoweit der landgerichtlichen Wertung
beigetreten werden kann, dass ein Unterlassungsanspruch am
Unverhältnismäßigkeitseinwand scheiterte.
II.
84 Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711, 542, 543 i.V.m. § 3 ZPO.
85 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Senat legt
seiner Bewertung ausschließlich anerkannte, überwiegend auch durch aktuelle
höchstrichterliche Rechtsprechung gedeckte Rechtsgrundsätze zu Grunde. Die
Sachbehandlung erschöpft sich einzig in deren Umsetzung auf den vorliegenden
Einzelfall.
86 Hinsichtlich der Festsetzung des Gegenstandswertes folgt der Senat der landgericht-
lichen Wertbemessung, die ihrerseits die Wertangabe der Klägerin in der Klage
aufgenommen hat, welche auch keinen Widerspruch im Verfahren fand.