Urteil des OLG Stuttgart vom 12.01.2012
OLG Stuttgart: verfügung, treu und glauben, messung, fachkunde, empfehlung, nav, übermittlung, missbrauch, archivierung, einbau
OLG Stuttgart Beschluß vom 12.1.2012, 202 EnWG 8/11
Tenor
I. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Verfügung des Wirtschaftsministeriums Baden-
Württemberg vom 14.02.2011 (6-4455.6/32) wird
zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
III. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Der Beschwerdewert wird festgesetzt auf 10.000,- EUR.
Gründe
A
1 Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen eine Verfügung im Zusammenhang mit
Messung und Ablesung von Photovoltaikanlagen.
2 Wegen des Sachverhalts wird auf die Verfügung des Wirtschaftsministeriums Baden-
Württemberg vom 14.02.2011, Az: 6-4455.6/32 (Az.: 1-4455.4-7/14) Bezug genommen.
3 Der zugrunde liegende Sachverhalt um den Einspeiser B. O. hat bereits den
Petitionsausschuss des Landtages von Baden-Württemberg beschäftigt (vgl. Drs. 14/4863
- Bf 2). Der Senat hat sich bereits im einstweiligen Rechtsschutz durch ablehenden
Beschluss mit dem Fall befasst (202 EnWG 7/11). Auf die den Parteien bekannten
Ausführungen des Petitionsausschusses des Landtages von Baden-Württemberg und des
Senats wird gleichfalls Bezug genommen.
4 Die Beschwerdeführerin begründet ihr Rechtsmittel wie folgt:
5
Streit bestehe allein noch darüber, welche inhaltlichen Mindestanforderungen die
Beschwerdeführerin für Messstellenbetrieb und Messungen durch EEG-Einspeiser
zugrunde legen dürfe. Seit Aufnahme des Verfahrens im April 2010 gebe es keine
gegenläufigen Äußerungen. Sie weise lediglich auf inhaltliche Mindestbedingungen hin
(vgl. § 7 Abs. 1 EEG, § 21b EnWG, § 8 StromGVV). Die Beschwerdeführerin sei
gesprächsbereit.
6
Es gebe Festlegungen der BNetzA zum Messwesen als Orientierung. Bei „kleinen" EEG-
Anlagen könnten sich in gewissem, beschränktem Umfang geringere Mindest-
anforderungen ergeben (dazu unten), nicht aber praktisch keinerlei inhaltliche Min-
destanforderungen (siehe Seite 4 f. der Verfügung, BF 1).
7
Die Beschwerdegegnerin sei für die Verfügung unzuständig. Mit der Missbrauchs-
verfügung nach § 30 Abs. 1 Satz 1 EnWG könnten nur Verletzungen aus den in Teil 2 und
Teil 3 des EnWG geregelten Bereichen geahndet werden, nicht etwaige Verletzungen
des EEG (BT-Drs. 15/3917, S. 63 - BF 6). Im Zuständigkeitskatalog für die
Landesregulierungsbehörden in § 54 Abs. 2 EnWG fänden sich ausschließlich Verweise
auf die Bestimmungen des EnWG. Daher wäre es systemwidrig, die Zuständigkeit
innerhalb der Missbrauchsaufsicht auf außerhalb des EnWG befind-liche Vorschriften zu
erstrecken. Auf diese Weise würde der abschließend geregelte Zuständigkeitskatalog für
die Landesregulierungsbehörden über das vom Gesetz-geber Gewollte hinaus erweitert.
8
Auch § 2 Abs. 2 EnWG stelle klar, dass sich die regulierungsbehördlichen Befug-nisse
nach dem EnWG grundsätzlich nicht auf die Vorschriften des EEG erstrecken könnten
(BT-Drs. 15/3917, S. 48 - BF 7).
9
Mit dem Bezug auf die Marktstellung solle die Vorschrift der wettbewerbsbezogenen
Zielrichtung des EnWG Rechnung tragen, im Zusammenhang mit der Problematik der
Netze als „natürliches Monopol". Hiervon sei die Interessenlage unter dem EEG nach
Wortlaut und Zweck zu trennen.
10 Die Vorschriften des EEG begründeten ein gesetzliches Schuldverhältnis (§ 4 EEG) mit
Rechten gem. §§ 5, 8 und 16 EEG, durchsetzbar vor den Zivilgerichten, nach § 59 EEG
mit besondern Verfahrenserleichterungen. Eines weiteren Schutzes durch ein
Einschreiten der Regulierungsbehörde bedürften die EEG-Einspeiser demnach nicht.
Eine Sonderzuständigkeit begründe die Verfügung nicht.
11 Allerdings sei § 21b EnWG auch auf Sachverhalte von Messstellenbetrieb und
Messungen nach dem EEG anzuwenden. Daraus könnte sich eine Zuständigkeit nach §
30 Abs. 1 EnWG ergeben, dann aber auch inhaltlich eine Rechtswidrigkeit der
angegriffenen Verfügung. Die Beschwerdeführerin werde bei Messstellenbetrieb und
Messungen von EEG-Anlagen nicht als „Betreiber von Energieversorgungs-netzen" tätig,
wie § 30 EnWG dies voraussetze. Stattdessen biete sie EEG-Einspeisern ihre Leistungen
als Messstellenbetreiber und Messdienstleister auf der Basis von privatrechtlichen
Verträgen an und nicht als ein der Regulierung unterwor-fener Betreiber.
12 Die regulierungsbehördliche Verfügung sei nach dem Schreiben vom 15.11.2010 (Bf 4)
nicht mehr erforderlich. Die in den Ziffern 1. bis 4. der Verfügung getroffenen
Anordnungen seien nur desshalb nicht umgesetzt, weil der Beschwerdegegner tele-
fonisch mitgeteilt habe, dass er die an Messstellenbetrieb und Messungen zu stellenden
Anforderungen wesentlich geringer einstufe als die Beschwerdeführerin (vgl. Bf 5).
13 Vor der Weisung der Stadt G. vom 26.10.2009 habe die Beschwerdeführerin den
Abschluss eines Messstellenbetreibervertrages verlangt, wenn ein EEG-Einspeiser die
Messstelle selbst betreiben und Messungen selbst durchführen wollte. Seitdem setze sie
nur noch voraus, dass die EEG-Einspeiser inhaltlichen Mindestanforderungen für den
Messstellenbetrieb und die Messung der EEG-Einspeisung genügen müssten,
beispielsweise durch Einhaltung bestimmter Daten-formate (s. Anlage 2 zur angegriffenen
Verfügung).
14 Der Petent O. habe eingeräumt, nicht über die ausreichende fachliche Qualifikation zu
verfügen, insbesondere die Daten auf elektronischem Wege zu übermitteln, so dass ihm
die nach § 7 Abs. 1 EEG notwendige Fachkunde fehle.
15 Im Netzbereich der Beschwerdeführerin leisteten dies diverse EEG-Einspeiser.
16 Nach dem Tenor setze die Verfügung nur das fest, was die Beschwerdeführerin bereits
vorher angeboten gehabt habe.
17 Die Zahlung der 30 EUR an Herrn O. (Verfügung Ziffer 4) habe die Beschwerde-führerin
ebenfalls bereits im Schreiben vom 15.11.2010 angeboten (BF 4, S. 6), jedoch nur zum
Ausgleich der entstandenen Unannehmlichkeiten durch das Verfahren, um kein Präjudiz
zu schaffen.
18 Die Verfügung sei in Ziffern 2 und 3 unbestimmt. Der Tenor lasse den Grund des Streites
nicht erkennen. Er ergebe sich allenfalls aus dem Gesamtzusammenhang (insbes. S. 4
der Verfügung). Die Beschwerdeführerin laufe Gefahr, entweder gegen Vorschriften des
EEG und des EnWG zu verstoßen oder die EEG-Einspeiser unter Hinweis auf die ihrer
Ansicht nach einzuhaltenden Mindestanforderungen über die Möglichkeit zu
eigenständigen Messungen zu informieren und dann auf der Grund-lage des § 95 Abs. 1
Nr. 3 lit. b) EnWG ein Bußgeld auferlegt zu bekommen.
19 § 7 Abs. 1 EEG knüpfe einen eigenen Messstellenbetrieb und eigene Messungen durch
den Anlagenbetreiber an hinreichende „Fachkunde" des Betreibers, welche duch die
Einhaltung von inhaltlichen Mindestanforderungen nachgewiesen werde, die deutlich
über den vom Beschwerdegegner vorgestellten lägen (vgl. Entwurf einer neuen
Anwendungsregel des VDE zum Messwesen Strom; § 21 b EnWG, NAV und MessZV; § 3
Nr. 26 a bis c EnWG, §§ 8, 11 StromGVV).
20 Nach dem Wortlaut des § 7 EEG sei eine Selbstablesung gar nicht vorgesehen (vgl. BT-
Drs. 16/8148, S. 43 - BF 8).
21 Auch die Anforderungen des Eichrechts sprächen dafür, dass jedenfalls der Mess-
stellenbetrieb nicht durch den Anlagenbetreiber selbst vorgenommen werden solle, da
ansonsten eine Überprüfung nicht stattfinde.
22 Für den Bereich der Messungen hingegen sei eine Erweiterung des Wortlautes des § 7
Abs. 1 EEG angebracht, soweit der Anlagenbetreiber über die erforderliche Fachkunde
verfüge (BT¬Drs. 16/8148, S. 43; Clearingstelle EEG, Empfehlung Nr. 2008/20 vom
29.12.2009, Rn. 132 - BF 9). Im EEG werde nicht geklärt, wann die erforderliche
Fachkunde vorliege. Sie werde sich ggf. bei entsprechenden berufs-spezifischen
Kenntnissen bejahen lassen (Clearingstelle EEG, a.a.O. Rn. 135 ff. für Meister des
Elektrotechniker-Handwerks oder Elektromaschinenbau-Handwerks sowie geprüfte
Industriemeister - Fachrichtung Elektrotechnik).
23 Die Beschwerdegegnerin übersehe die komplexen technischen (Einbau, Betrieb,
Überprüfung und Wartung von Messeinrichtungen, Auslesung, Prüfung der Mess-werte,
Übermittlung, Archivierung) und rechtlichen (insbesondere Eichrecht) Anfor-derungen,
welche mit Messung und Messstellenbetrieb verbunden seien. Auch Fehlfunktionen
sollten so abgesichert werden.
24 Die BNetzA habe zum EnWG standardisierte Messstellenrahmenverträge und
Messrahmenverträge entwickelt (Beschluss der Beschlusskammer 6 der BNetzA vom
09.09.2010 (BK6-09-034) - Tenor BF 10).
25 Die Beschwerdeführerin gehe zunächst vom Vorliegen der notwendigen Fachkunde für
die Durchführung von Messungen aus und werde zukünftig die Verträge der BNetzA unter
Hinweis auf die darin enthaltenen Mindestanforderungen an die EEG-Einspeiser
übersenden, eine Unterzeichnung aber nicht verpflichtend verlangen.
26 Notfalls müsse die EEG-Vergütung zurückgehalten werden können, sofern eine
verlässliche Messung des eingespeisten Stroms nicht sichergestellt sei.
27 Es entstehe auch eine neue Anwendungsregel des VDE, die zukünftig teilweise über § 7
Abs. 2 EEG und § 49 Abs. 2 EnWG für Anlagen unter dem EEG als allgemein anerkannte
Regeln der Technik beschreibend gelten werde (vgl. Entwurf der E VDE-AR-N 4400
Messwesen Strom (Metering-Code) - auszugsweise BF 11). Diese bestätige die
Beschwerdeführerin und hätte von der Behörde bereits berücksichtigt werden müssen.
Zur Messung gehöre nach dem Entwurf der Anwendungsregel insbesondere auch die
„Plausibilisierung der Messwerte" auf „Vollständigkeit, fehlende Werte, Anzahl
Registrierperioden, Synchronität und Statusinformation" sowie die Datensicherung und
Archivierung der Messwerte.
28 Inhaltliche Mindestanforderungen und sogar eine Pflicht zum Abschluss der
entsprechenden Messstellenbetreiber- bzw. Messverträge ergäben sich außerdem aus §
21b EnWG, §§ 20, 22 NAV, § 8 StromGVV und §§ 2 bis 4 MessZV, die auf EEG-Anlagen
grundsätzlich anwendbar seien (vgl. Clearingstelle EEG, Empfehlung 2008/20 - BF 9),
zumindest in bestimmten Messkonstellationen (insbes. wenn eingespeister Strom und
Bezugsstrom der EEG-Anlage messtechnisch nicht getrennt erfasst werden könnten, was
bei kleinen Photovoltaik-Anlagen regelmäßig der Fall sei; vgl. Empfehlung Nr. 2008/20
der Clearingstelle EEG – BF 9). Die Clearingstelle EEG halte (a.a.O., S. 72) zu Recht § 8
StromGVV auch dann für anwendbar, wenn Strom aus einer PV-Anlage über einen reinen
Einspeisezähler in das Netz eingespeist und der Bezugsstrom der EEG-Anlage in
Grundversorgung bezogen werde, was praktisch immer der Fall sei.
29 Bei sogenanntem „Eigenverbrauch" aus Photovoltaik-Anlagen (§ 33 Abs. 2 EEG) bedürfe
es für die Berechnung des Eigenverbrauchs an Solarstrom eines Zweirichtungszählers
und eines Zählers, der die von der PV-Anlage erzeugte Energiemenge messe. Dies
zeige, dass für beide Zähler Messstellenbetrieb und Messung einheitlich nach den
Vorgaben der BNetzA durchgeführt werden müssten, um Unstimmigkeiten zu vermeiden.
30 Schließlich könnten sich weitergehende Anforderungen an den Messstellenbetrieb und
die Messungen etwa aus der NAV, dem Eichrecht oder dem Steuerrecht ergeben (vgl.
Empfehlung Nr. 2008/20 der Clearingstelle EEG, S. 71 bis 80 – BF 9).
31 Eine komplizierte Bearbeitung des Einzelfalles könne nicht gewollt sein.
32 Ziffer 2, 2. Absatz und Ziffer 4 der Verfügung seien unbestimmt zur Art des „Kosten-
ausgleichs" und widersprächen den Ausführungen auf Seite 8 der Verfügung.
33 Die Vornahme von Messstellenbetrieb und Messungen von EEG-Einspeisungen stehe
kostenmäßig in der Verantwortung der Anlagenbetreiber (§ 13 Abs. 1 EEG). Die
Beschwerdeführerin habe diese Aufgabe auf der Grundlage wirksamer Verträge (§ 4 EEG
ergebe nichts anderes; vgl. Empfehlung der Clearingstelle EEG Nr. 2008/20 vom
29.12.2008 - BF 9, Rn. 152 ff.; ferner BGH, Urt. v. 27.06.2007, VIII ZR 149/06, RdE 2007,
306) für die Anlagenbetreiber übernommen und habe daher Anspruch auf das vereinbarte
Entgelt. Zumindest seien die ersparten Aufwendungen der Anlagenbetreiber mindernd auf
den Rückzahlungsanspruch zu berücksichtigen (vgl. Bönning, in: Reshöft, EEG, 3. Aufl.
2009, § 7 Rn. 10 f.; Palandt-Sprau, BGB, 69. Aufl. 2010, § 812 Rn. 11, § 818 Rn. 27-29).
2,50 EUR seien erforderlich, da die Beschwerdeführerin das Messgerät im Fall O. für
insgesamt 72,29 EUR angekauft habe und diesen Betrag refinanzieren müsse.
34 Missbrauch durch die Beschwerdeführerin scheitere jedenfalls an deren gutem Glauben
in einen vertretbaren Rechtsstandpunkt. Daher wäre die Rückzahlung der Messentgelte
unverhältnismäßig.
35 Aus der Sache und wegen der vorprozessualen Angebote der Beschwerdeführerin sei
eine Kostenerstattung nach § 90 Satz 1 EnWG billig und geboten.
36 Sie repliziert vertiefend:
37 Die Beschwerdeführerin habe sich an die Weisung der Stadt G. vom 26.10.2009 gehalten.
38 Das Diskrimimierungsverbot aus § 17 Abs. 1 EnWG sei zu bedenken.
39 Die Novellierung des EnWG 2011 stütze die Auffassung der Beschwerdeführerin.
40 Die Beschwerdeführerin hat nach der mündlichen Verhandlung einen weiteren Schriftsatz
eingereicht. Dieser gibt keinen Anlass, die Sache erneut mündlich zu verhandeln.
41 Die
Beschwerdeführerin
42 die Verfügung des Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg vom 14.02.2011, Az: 6-
4455.6/32, aufzuheben.
43 Die
Antragsgegnerin
44 die Beschwerde zurückzuweisen.
45 Der BNetzA wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (GA 181).
46 Die Beschwerdegegnerin tritt der Beschwerde entgegen, wobei sie vorab auf die Gründe
der angegriffenen Verfügung Bezug nimmt und ihren Vortrag aus dem Verfahren auf
einstweilige Anordnung wiederholt, in dem sie ein Schreibversehen in Ziffer 2 des Tenors
klargestellt hatte [„2011“ statt „2010“]. Außerdem nimmt sie Bezug auf den
Senatsbeschluss vom 21. April 2011 (dort III). Sie führt weiter aus:
47 Die Beschwerdeführerin habe ihr Vorgehen nicht geändert.
48 Der Messbetrieb verlange keine außergewöhnliche Fachkunde. Dies belegten die
Entgelte von 1 - 10 EUR, die für diese Leistung einschließlich Inkasso i.d.R. verlangt
würden. Die Beschwerde verkehre das Eichrecht zweckwidrig.
49 Die Beschwerdegegnerin dupliziert:
50 Die Verfügung zu Ziffer 1 sei erforderlich, da der Werkleiter der Beschwerdeführerin ihr
gegenüber zum Ausdruck gebracht habe, die rechtlichen Vorgaben nicht ohne förmliche
Anordnung zu befolgen. Die Beschwerdeührerin verhalte sich sowohl gegenüber der
Behörde wie auch gegenüber den Anlagenbetreibern unklar (vgl. Schreiben vom
20.05.2011 - LRegB 2 und LRegB 3). Eine Rückerstattung zu Unrecht verlangter
Messentgelte habe die Beschwerdeführerin bis zuletzt verweigert. Eine geforderte klare
Antwort habe sie nicht geben wollen (vgl. Schreiben vom 07.01.2011 - BF 5).
51 Es gelte das Eichrecht, was einer ordnungsgemäßen Messung diene und Mani-
pulationen ausschließen solle. Die Beschwerdeführerin dürfe auch kein bestimmtes
Datenformat verlangen. Andere Netzbetreiber ließen eine Datenmitteilung per Post-karte
oder über das Internet zu, unabhängig davon, wer die Messeinrichtung unterhalte. Eine
Diskriminierung gegenüber nicht einspeisenden Kunden bestehe nicht, da beides über
separate Zähler ablaufe. Die Verfügung vom 14.02.2011 betreffe lediglich
Zählereinrichtungen, die EEG-Einspeisungen mäßen.
52 Die EnWG-Novelle, in Kraft seit 05.08.2011, fordere für Neuanlagen ab 7 kW „intelligente
Messsysteme“ BT-Drs. 17/6072 und widerlege die Rechtsansicht der Beschwerdeführerin
hierzu. § 13 Abs. 1 EEG 2009 und 2004 bedeute nicht, dass die Messung nur vom
Netzbetreiber vorgenommen werden dürfe. Die neuen Messeinrichtungen seien
komplexer und deshalb unter das strengere Regime gestellt. § 21 c Abs. 3 EnWG belege
dies schon in seinem Wortlaut. Diese Rechtsänderung betreffe die angegriffene
Verfügung nicht.
53 Ergänzend nimmt der Senat Bezug auf die eingereichten Schriftsätze der
Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin und die Sitzungsniederschrift vom 24.
November 2011.
B
54 Die form- und fristgerecht (§§ 78, 80 EnWG) eingelegte Beschwerde ist zulässig, aber
unbegründet. Der Senat nimmt vorab, um Wiedeholungen zu vermeiden, Bezug auf die
Gründe der angegriffenen Verfügung sowie auf diejenigen des Senatsbeschlusses vom
21. April 2011 (Az.: 202 EnWG 7/11).
55 Zu den einzelnen durch die Beschwerde aufgeworfenen Fragen ist darüber hinaus aus-
zuführen:
I.
56 Die Beschwerdegegnerin war zum Erlass der angegriffenen Verfügung zuständig.
1.
57 Zur Zuständigkeitsfrage übergeht die Beschwerde § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und § 54 Abs. 2
Nr. 8 EnWG, der eine unbillige Behinderung eines anderen Unternehmens verbietet.
Dabei ist gerade nicht nur ein Konkurrent gemeint, da der Gesetzgeber das „natürliche
Monopol“ vor Augen hatte.
58 Eine Beschränkung auf Durchleiter ist dem Wortlaut nicht zu entnehmen.
59 Dem kann die Beschwerdeführerin auch nicht entgegenhalten, sie trete im Bereich des
Messwesens dem EEG-Anlagenbetreiber nicht als der Regulierung unterworfener Be-
treiber von Versorgungsnetzen gegenüber, sondern als Messstellenbetreiber, der seine
Leistung auf privatrechtlicher Basis anbiete. Denn nicht aus dieser Marktstellung ergibt
sich die Druckposition, die die Beschwerdeführerin gegenüber neuen EEG-Einspeisern
ausübt, sondern aus ihrer Stellung als Abnehmer der eingespeisten Energie.
2.
60 Die Missbrauchskontrolle obliegt jedoch nach § 54 Abs. 2 Nr. 8 EnWG den Landes-
regulierungsbehörden, hier der Beschwerdegegnerin.
3.
61 Nichts anderes ergibt sich aus § 2 Abs. 2 EnWG, der zwar ein Spezialitätsverhältnis des
EEG zum EnWG statuiert, damit aber nicht ausschließt, dass die allgemeineren
Regelungen des EnWG auch im Anwendungsbereich des EEG zum Tragen kommen,
sofern das EEG keine Sonderbestimmungen enthält.
62 Eines Rückgriffs auf § 21b EnWG bedarf es nicht.
4.
63 Eine abweichende Zielsetzung des EEG kann die Beschwerdeführerin hierzu gleichfalls
nicht mit Erfolg einwenden. Die Missbrauchskontrolle ist sachlich nicht auf die Ziele des §
1 Abs. 2 EnWG beschränkt, sondern knüpft an den Missbrauch der Monopolstellung des
Netzbetreibers an, die gleichermaßen gegenüber dem Durchleiter wie gegenüber dem
Einspeiser besteht.
5.
64 Auf die Möglichkeit des Einspeisers, seine subjektiven Rechte vor den Zivilgerichten gel-
tend zu machen, kommt es für den Umfang einer kartellrechtlichen Missbrauchskontolle
nicht an. Diese soll den einzelnen, strukturell unterlegenen Anspruchsinhaber vor den
Nachteilen schützen, die ihm aus dem Missbrauch von Marktmacht entstehen. Sie ist also
auch darauf ausgerichtet, ihm die individuelle gerichtliche Auseinandersetzung mit dem
strukturell überlegenen Unternehmen zu ersparen.
II.
65 Die materiell-rechtlichen Einwendungen greifen gleichfalls nicht durch. Der Kernpunkt des
Streits und der tatsächliche Hintergrund liegt nach der Überzeugung des Senates in dem
Bestreben der Beschwerdeführerin, möglichst viele Einspeiser als Messkunden zu
gewinnen. Diesem Zweck dienen die einschlägigen Vorschriften jedoch nicht. Die getrof-
fenen Anordnungen waren auf der Grundlage des Verhaltens der Beschwerdeführerin
erforderlich (dazu 1.). Die Verfügung ist hinreichend bestimmt (dazu 2.). Die Beschwer-
deführerin hat keinen Anspruch darauf, dass ihr Messdaten in einem bestimmten Format
übermittelt werden (dazu 3.). Besondere Anforderungen an die Fachkunde des Ein-
speisers, wie sie die Beschwerdeführerin verlangen will, sind rechtlich nicht aufgestellt
(dazu 4.) und können deshalb durch sie auch nicht gefordert werden. Auch die Angriffe
gegen die Zahlungsvorgabe zugunsten des Einspeisers O. greifen nicht durch (dazu 5.).
Schließlich ist auch der bereicherungsrechtliche Einwand verfehlt (dazu 6.).
66 Auch insoweit gelten vorab die vom Senat in seinem Beschluss vom 21. April 2011 (Az.
202 EnWG 7/11) dargelegten Erwägungen.
1.
67 Die Beschwerdeführerin kann sich nicht darauf zurückziehen, die getroffene Anordnung
sei nicht erforderlich gewesen. Sie räumt selbst ein, die Ziffern 1 bis 4 der angegriffenen
Verfügung nicht umgesetzt zu haben. Vor diesem Hintergrund kann sie sich nicht auf eine
Gesprächsbereitschaft zurückziehen. Ließe man dies ausreichen, so könnte sie das
Verfahren in die Länge ziehen und derweil ihr beanstandetes Verhalten fortsetzen, wobei
der Hinweis auf inhaltliche Anforderungen aus der Sicht der meisten Empfänger
(Einspeiser) faktisch einen Zwang zum Abschluss eines Vertrages über Messstellen-
betrieb und Messung vor Augen stellt, sei es - naheliegenderweise - mit der Beschwer-
deführerin oder mit einem anderen Unternehmen. Denn die von der Beschwerdeführerin
gestellten Anforderungen an Fachkunde im Messwesen erfüllen die allermeisten
Einspeiser nicht.
68 Auch die Änderungen des Jahres 2011 im EEG machen die Verfügung weder ganz noch
teilweise obsolet. Insbesondere der Streit wird bezüglich der Altanlagen durch sie nicht
berührt.
2.
69 Gleichfalls ohne Erfolg wendet die Beschwerde ein, im Tenor der angegriffenen Verfügung
komme nicht zum Ausdruck, was die Behörde wolle. Der Tenor enthält eine hinreichend
deutliche Handlungsanweisung. Im Übrigen ist es nicht zu beanstanden, wenn zur
Konkretisierung des Gewollten auf die Gründe der Verfügung zurückgegriffen werden
muss und kann.
70 Die Verfügung ist jedoch schon im Tenor eindeutig. Auch das Wort „Kosten“ ist in der
gegebenen Zusammensetzung nicht zu beanstanden, da es sich aus der Sicht der Ein-
speiser um Kosten handelt. In Bezug auf den Einspeiser O. kommt hinzu, dass er durch
den ihm entstandenen Schriftverkehr einen mindestens mit 30,- EUR anzusetzenden
Kostenaufwand hatte, der rechtsdogmatisch auch als Schaden aus einer Vertrags-
verletzung der Beschwerdeführerin zu verstehen ist.
3.
71 Ein Anspruch auf Übermittlung von Ablesedaten in einem bestimmten Datenformat ist
zumindest nach dem Recht, auf das sich die angegriffene Verfügung stützt und das für
Altanlagen weitergilt, zu verneinen (auf die Neuregelungen des Jahres 2011 muss hier
nicht näher eingegangen werden).
a)
72 Eine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung dahin findet sich nicht.
b)
73 Aus § 7 Abs. 1 EEG kann eine solche Pflicht nicht entnommen werden. Die Vorschrift dient
ersichtlich der Netzsicherheit. Diese ist aber durch die Ablesung nicht berührt. Die
Ablesung ist lediglich die Grundlage, die Einspeisevergütung zu berechnen und daher
nicht sicherheitsrelevant.
c)
74 Auch aus Treu und Glauben ist nichts anderes herzuleiten.
aa)
75 Es kann nicht verkannt werden, dass der Netzbetreiber ein nicht unerhebliches wirt-
schaftliches Interesse daran hätte, die Daten von allen Einspeisern in einem einheit-lichen
Datenformat übermittelt zu bekommen, um sie nicht selbst und auf eigene Kosten
weiterverarbeiten zu müssen. Dieses Problem kann dem Gesetzgeber aber nicht verbor-
gen gewesen sein, so dass es fern liegt, von einer Regelungslücke auszugehen, die es
gebieten könnte, nach den Maßstäben von Treu und Glauben einen Interessenausgleich
zu suchen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass mit der Zuweisung der Messobliegen-
heit in die Sphäre des Einspeisers zugleich das Recht verbunden ist, die Art und Weise
der Erfüllung selbst zu bestimmen, solange dadurch der Zweck des Gesetzes und der
vertraglichen Pflicht nicht verletzt werden.
bb)
76 Eine dahingehende Gefahr hat die Bescherdeführerin nicht dargelegt. Ihre allgemein ge-
haltenen Bedenken zur Fachkunde bei Ablesung, Datensicherung und Datenüber-mittlung
sind als vorgeschoben anzusehen. Denn die Beschwerdeführerin räumt ein, dass sie
grundsätzlich von der hinreichenden Fachkunde der Einspeiser - nachweislos - ausgehe.
Dies entspricht gerichtsbekanntermaßen auch der von der Beschwerdegeg-nerin
hervorgehobenen Übung anderer Netzbetreiber, die zur Kostenersparnis die Ein-speiser
auffordern, den Zählerstand abzulesen und den abgelesenen Wert per Postkarte oder über
das Internet an den Netzbetreiber zu melden.
77 Dieselbe Praxis wird, was dem Senat aus eigener Erfahrung bekannt ist, verbreitet auch
von Energieversorgungsunternehmen gepflogen, die sich bei Strom- oder Gaslieferung an
Endkunden des Kunden bedienen, um die dem Lieferanten selbst obliegende Messung
durchführen zu lassen. Auch in diesem Segment wird eine besondere Fach-kunde nicht
vorausgesetzt oder auch nur erfragt.
4.
78 Verfehlt ist die Interpretation des § 7 Abs. 1 EEG durch die Beschwerdeführerin.
a)
79 Schon ihrem Wortlaut nach knüpft diese Norm einen eigenen Messstellenbetrieb und
eigene Messungen durch den Anlagenbetreiber nicht an eine hinreichende Fachkunde
des Betreibers.
aa)
80 § 7 Abs. 1 EEG gibt ihm ausdrücklich ein Recht („berechtigt“).
bb)
81 Hätte der Gesetzgeber hingegen eine Pflicht statuieren wollen, so hätte es nahe gele-gen,
diese auch als solche zu formulieren und dem Anlagenbetreiber einen eigenen
Messstellenbetrieb / Messbetrieb nur als Ausnahme unter bestimmten Voraussetzungen
zu erlauben. Diese Konstruktion eines Verbots mit Ausnahmevorbehalt hat er aber gerade
nicht gewählt.
cc)
82 Für ein Wahlrecht, entweder den Netzbetreiber oder einen fachkundigen Dritten mit dem
Messwesen zu betrauen, sofern der Anlagenbetreiber keine eigene Fachkunde besitzt,
gibt die Gesetzesformulierung keinen Anhalt.
dd)
83 Auch eine Differenzierung nach unterschiedlichen Anlagen, wie die Beschwerde sie
vornehmen will, findet im Gesetzeswortlaut keine Stütze.
b)
84 Vor diesem Hintergrund geht der Hinweis der Beschwerde auf eine - noch dazu erst im
Entwurfsstadium befindliche - Anwendungsregel des VDE (BF 11) zum „Messwesen
Strom“ ins Leere, ohne dass erörtert zu werden bräuchte, ob diese als unparteiisch
anzusehen wäre.
c)
85 Das Eichrecht führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Beschwerde übergeht, dass das
Eichrecht Vorgaben an die Messeinrichtung stellt, die deren Betrieb und der Messung
vorausgehen und eine standardisierte Messung überhaupt erst ermöglichen.
d)
86 Für den mit komplexen technischen und sicherheitsrelevanten Aspekten beladenen
Bereich der Messstelleninstallation (Einbau und Wartung von Messeinrichtungen) ist aus
anderen Vorschriften, bis hin zu handwerksrechtlichen, zu entnehmen, dass es eines
Fachkundenachweises bedarf. Darüber streiten die Parteien aber nicht. Ihr Streit setzt erst
mit dem Betrieb der installierten Anlage ein und liegt schwerpunktmäßig im Bereich des
Auslesens, der Datenprüfung, -übermittlung und -archivierung. Diesbezüglich beruft sich
die Beschwerdeführerin zwar auf Komplexität der Materie, ohne diese aber darzulegen. Im
Gegenteil widerspricht sie auch diesem Vortrag selbst, indem sie einräumt, grundsätzlich
davon auszugehen, dass der Anlagenbetreiber die erforderliche Fachkunde besitze.
Abgesehen davon greift auch insoweit der berechtigte Hinweis der Beschwerdegegnerin
darauf, dass andere Netzbetreiber ihre Kunden ablesen lassen.
e)
87 Der systematische Zusammenhang ergibt nichts anderes. Gegenüber den Normen des
EnWG gehen diejenigen des EEG als speziellere vor.
88 §§ 20, 22 NAV, § 8 StromGVV und §§ 2 bis 4 MessZV können als untergesetzliche Be-
stimmungen das gesetzlich zugestandene Recht des Anlagenbetreibers nicht derogier-en
(sodass die daneben bestehenden Anwendbarkeits- bzw. Relevanzbedenken keine Rolle
spielen).
f)
89 Das Diskriminierungsverbot des § 17 EnWG greift vorliegend nicht ein. Die Beschwer-
deführerin stellt zu Unrecht Entnehmer und Einspeiser gleich. Es handelt sich schon nicht
um denselben Markt. Darüber hinaus besteht in § 7 Abs. 1 EEG eine Befugnis des
Anlagenbetreibers, die das EnWG dem Entnehmer nicht zubilligt.
g)
90 Auf die gesetzlichen Neufassungen aus dem Jahr 2011 kann sich die Beschwerde-
führerin nicht berufen. Es gewährt für Altanlagen einen Bestandsschutz und der Streit mit
deren Betreibern bleibt erhalten.
5.
91 Die Zahlung der 30 EUR an den Anlagenbetreiber O. (Verfügung Ziffer 4) hat die Be-
schwerdeführerin ebenfalls bereits im Schreiben vom 15.11.2010 angeboten (BF 4, S. 6),
jedoch nur zum Ausgleich der entstandenen Unannehmlichkeiten durch das Ver-fahren,
um kein Präjudiz zu schaffen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die
Beschwerdeführerin beiläufig erwähnt, eine Zahlung sei längst erfolgt.
92 Ungeachtet dieser Widersprüchlichkeit und der fehlenden Substantiierung des Vor-
bringens zu einer Zahlung, die, wäre sie mit der gebotenen Zweckbestimmung erfolgt,
insoweit zur Erledigung der Hauptsache führen könnte, reicht dies nicht aus. Ent-
scheidend ist nicht ein verbales oder schriftliches Angebot zur Zahlung, sondern es be-
darf der Zahlung selbst, und diese darf nicht an Bedingungen geknüpft werden und muss
rechtlich eindeutig zuzuordnen sein. Der gegenläufigen Auffassung der Beschwer-
deführerin steht schon entgegen, dass sie durch ihre Forderung nach einem Vertrags-
abschluss über Messeinrichtung und Messung auch ihre gesetzlichen vorvertraglichen
Pflichten verletzt hat, die sich aus dem nach dem EEG bestehenden gesetzlichen
Schuldverhältnis ergaben.
6.
93 Die bereicherungsrechtlichen Erwägungen gehen fehl. Es handelt sich nicht um eine
Saldierung, sondern um eine Aufrechnung, die dem Aufrechnungsverbot des EEG
unterfällt.
94 Daher kann dahinstehen, dass auch der Vortrag zur Höhe eines etwaigen be-
reicherungsrechtlichen Anspruches den Senat nicht überzeugt. Ein Ansatz von 2,50 EUR
monatlich erscheint bei einem Kaufpreis von (insgesamt) 72,29 EUR zur Refinanzierung
nicht erforderlich, bedenkt man die Lebensdauer des Zählers, die regelmäßig weit über
einem Jahrzehnt liegt.
C
1.
95 Die von Amts wegen zu treffende Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.
96 Nachdem die Beschwerde in vollem Umfang ohne Erfolg bleibt, sind die Kosten des
Beschwerdeverfahrens einschließlich der Auslagen der Beschwerdegegnerin und der
Beteiligten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. näher Senatsbeschluss vom 21.
Januar 2010 - 202 EnWG 19/09). Die Erwägungen der Beschwerdeführerin zur Kostenlast
können schon von daher nicht verfangen. Sie überzeugen aber auch im Übrigen nicht. Die
Beschwerdeführerin hat sich entschieden, trotz Hinweisen der Behörde auf einer
Rechtsansicht zu beharren und von dieser ausgehend einen Verwaltungsakt anzu-greifen.
Damit trägt sie das Kostenrisiko und nicht die Regulierungsbehörde.
2.
97 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO analog.
D
98 Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen. Die vorliegende Entscheidung beruht auf, soweit
ersichtlich, bislang nicht höchstrichterlich entschiedenen Rechtsfragen, weshalb sie einer
grundsätzlichen und auch der Rechtsvereinheitlichung dienenden Klärung durch den
Bundesgerichtshof zugänglich zu machen ist.
E
99 Gegen diesen Bescheid findet die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof statt (§
86 Abs. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerde steht grundsätzlich der Beschwerdeführerin und
der Regulierungsbehörde zu (§ 88 Abs. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf
gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht; die §§
546, 547 ZPO gelten entsprechend (§ 88 Abs. 2 EnWG). Die Rechtsbeschwerde ist binnen
einer Frist von einem Monat schriftlich beim
Oberlandesgericht Stuttgart, Olgastraße 2,
70182 Stuttgart
88 Abs. 3 EnWG). Die Rechtsbeschwerde ist zu begründen; die Frist für die
Rechtsbeschwerdebegründung beträgt einen Monat; sie beginnt mit der Einlegung der
Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des
Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden (§§ 88 Abs. 5, 78 Abs. 3 EnWG). Die
Rechtsbeschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung
angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird (§§ 88 Abs. 5, 78 Abs. 4
Nr. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung
müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt
unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Rechtsbeschwerden der Regulierungsbehörde (§§ 88
Abs. 5, 78 Abs. 5 EnWG).